代理词

第一篇：代理词

代 理 词

审判长、审判员：

我受本案再审申请人陈定严、汪波、洪汉碧的授权委托依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，依法参与今天的庭审活动。之前，我已参加过本案的一审、二审活动，经过几次庭审，我倾听了原告的陈述以及被告及第三人的答辩，阅览了原被告双方提供的证据，并在法庭的组织下对证据进行了质证，法庭总结了本案的争议焦点为：

1、涉案几个砖厂是否是普发建司的股东；

2、《承诺书》是否具备法律效力；

3、本案案由应怎样确定。

针对上述争议焦点，我依据本案事实和法律，提出如下代理意见，供合议庭参考并希采信：

一、涉案几个砖厂是否是普发建司的股东 根据法律规定成为公司股东有三种方式：

（1）原始股东，公司设立时，作为发起人参与公司的最初设立活动，并实际出资的，是公司的原始股东；

（2）继受股东，在公司设立后，依法取得公司已有股东的出资或股份的，依法取得的方式包括：依法转让、继承、离婚分割、赠与或法院强制执行等与原始股东相对应，称为继受股东；

（3）增资扩股新股东，在公司成立后，经原始股东决议原股东以外的投资人可以通过向公司投资而成为新股东的。

公司章程是公司组织和活动的基本规则，根据我国《公司法》规定：有限责任公司必须在章程中记载股东的名称或者姓名。公司章程对内具有确定股东及其权利义务，对抗股东之间其他约定的效力，对外具有公示的效力，是相对人据以判断公司股东的依据，因而，公司章程对于股东身份的认定具有决定作用。本案中，2006年12月24日提交的公司章程中明确了股东系九个自然人，因而，从公司章程上显示，普发建司的股东为九个自然人。

3、从工商登记来看：

由于工商登记对股东身份认定具有证权功能，具有公示力和公信力，在涉及公司股东与第三人的关系时工商登记对股东身份认定具有优先的效力，登记的股东可以以工商登记作为证明股东资格对抗第三人的依据。另一方面，第三人基于工商登记的公信力，有权要求登记的股东依据登记内容对外承担相应的法律责任，因而，工商登记具有证明股东身份的法定功能。本案中工商局颁发的营业执照以及备案登记资料均显示公司股东为九个自然人股东。因而，从工商登记来看，普发建司的股东仍为九个自然人。

综上所述普发建司的股东系自然人，涉案砖厂不是公司原始股东。

（二）本案中原始股东没有发生依法转让、继承、离婚分割、赠与或法院强制执行等法定情形。因而，涉案砖厂不是公司继受股东。

（三）本案中增资扩股并未依法成立，涉案砖厂不是公司新股东。

庭审中被告提供了2007年11月3日的《会议纪要》、2007年11月5日的《股东会议决议》、以及2007年11月5日的《合并协议》三分证据材料，拟证明涉案砖厂通过增资扩股成为公司股东，涉案砖厂的财产成为公司资产：

A、签署这三份证据资料目的是形式上应对职能部门的清理打击，实际并未履行。

从2006年12月9日的《会议记录》及2006年12月19日的《座谈纪要》中载明的内容来看：组建公司的目的非常明确，即“限制商品的生产数量及销售数量，固定商品价格”形成行业垄断。自2006年12月26日进行工商登记以后，从2007年1—7月公司实施垄断的运行模式为“统销”，即由公司决定各砖厂的生产、停产，由公司决定生产产品的数量以及销售价格，但因此阶段雄伟建材厂未参与涉案砖厂的统销模式，无法达到完全垄断。2007年8月1日，公司改变统销模式，进行联产、联销。雄伟建材厂也参与涉案砖厂的“联产联销”，公司与各砖厂签订了《联产联销合同》，按照《联产联销合同》的约定，此阶段履行期为2007年8月1日—2008年7月31日，为期一年。但此阶段仅运行了3个月，因成都红砖协会被媒体暗访曝光（各砖厂相互派人统一开票，统一价格），职能部门介入对该行业垄断行为清理打击，安岳县工商、公安部门也对砖瓦行业的垄断行为进

辩称理由均不成立。这充分显示2007年11月5日尽管签署《合并协议》但并未实际履行。原告及涉案砖厂的财产仍然属于各砖厂自身的财产，并未成为公司资产。

6、庭审中原告方出示了2011年11月1日墙体材料厂收购强力机砖厂的《收购协议》该证据被告方对其真实性不持异议。该协议载明：“2011年11月1日，墙体材料厂收购强力机砖厂的设备设施、证照、知识产权、办公房以及附属设施。”被告一直坚称“2007年11月5日签署《合并协议》之后，涉案砖厂已成为公司股东，其资产成为公司经营性资产。”按照被告的逻辑思维：2007年11月5日以后墙体材料厂和强力机砖厂的设备设施、证照均已转化为公司股份，其法律地位均为公司股东。那么，所有的资产均为公司资产，又怎么会存在相互收购？被告的辩解理由显属荒缪之言。此证据更充分显示，尽管2007年11月5日签署了《合并协议》但各砖厂资产仍然属于各自的财产，并未转化为公司财产。7、2009年5月6日在聚力砖厂改扩建之前，本案被告及第三人均向原告作出书面承诺“一是由安岳县聚力机砖厂和承诺人在聚力机砖厂原有250万元资产基础上进行改扩建，„„改扩建费用由安岳聚力机砖厂和上述承诺人（公司除外）平均承担，上述承诺人（公司除外）只能以各自出资的改扩建资金参与利润分配；二是如改扩建或者生产经营不成功，由上述承诺人赔偿安岳县聚力机砖厂250万元„„”从上述《承诺书》载明的承诺主体

上看：是公司及涉案八个砖厂对原告的承诺，如果被告辩称理由成立，聚力机砖厂是公司股东之一，公司决定改扩建只需召开股东会形成决议即可，根本不需要向原告作任何承诺，从《承诺书》内容上看：即使改扩建不成功，利益受损的也是公司，更不需要向本案原告作承诺赔偿原告250万元。而且，该承诺第七条载明：“改扩建完成后的安岳县聚力机砖厂仍然属于一个独立的法人单位，上述承诺人不能改变其性质，不能另外办理工商等营业执照，所有经营活动必须以安岳县聚力机砖厂名义进行。”从上述表述可以清楚地显示：聚力机砖厂一直是一个独立的法律主体，从未改变其主体性质，根本没有成为公司股东。8、2009年4月27日本案原告以聚力机砖厂的名义在改扩建前第二次与岳阳镇曙光村四组、六组签署了《土地参股协议》，原告租赁曙光村四组土地26.245亩、六组6.845亩，庭审中原告出示了《土地参股协议》原件，被告对这一证据予以认可。尽管被告在庭审中也出示了2009年4月27日与岳阳镇曙光村四组、六组签署《土地参股协议》，但从内容上来看，显属为应对诉讼提供的抗辩证据，具有虚假性，理由是：该协议第十一条载明：“两家企业的内部事务应由自己协商解决，村社不作任何参与，也不负任何法律责任。”该内容明确显示：本案原告与岳阳镇曙光村四组、六组签署了《土地参股协议》后被告为应对诉讼又要求岳阳镇曙光村四组、六组与其签署的《土地参股协议》，因而该证据不是土地出租者的真实意思表示，无证据效力。原告

（二）该承诺具有法律约束力，应当全面履行。

该承诺的主体均系各个砖厂的法定代表人或负责人或授权委托人，具有完全民事行为能力，承诺内容上没有违背法律法规强制性及禁止性规定条款，签署承诺时没有欺诈、胁迫情形。根据《合同法》第八条的规定：“依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”该承诺不存在无效或可撤销的法定情形，应认定为有效合同具有法律约束力，应当全面履行。况且，被告在签署该《承诺》之后开始进行改扩建，被告按照该承诺的约定支付了原告改扩建期间4个月的停产损失（庭审中原被告双方对这一事实均无异议）。此行为充分证明被告在履行承诺约定的合同义务。

庭审中被告辩称：“承诺系公司内部管理行为，是在受胁迫的情况下签订的，是无效或者可撤销的合同。”本代理人认为被告的抗辩理由均不成立，理由是：

1、根据2006年12月24日被告提交的设立申请书以及《公司章程》及《验资报告》，以及工商行政管理部门颁发的《营业执照》这些证据充分显示公司的股东为罗泽元、唐安东、汪波、王理蓉、罗泽均、李大俊、伍贵

七、廖荣、甘德强九个自然人，包括原告在内的九个砖厂不是公司的股东，因而公司对聚力机砖厂的承诺根本不是公司内部管理行为。

2、被告称此承诺是在受胁迫或者乘人之危的情况下违背真实意思签署的，显属不实之言。最高人民法院关于贯彻执行《中

华人民共和国民法通则》若干问题的司法解释第69条：“在给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者给以法人的荣誉、名誉、财产等造成损害要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为”。第70条：“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危”。本案中，被告为了证明其受胁迫或原告乘人之危的情况下签署的承诺，列举了下列几种情形：①被告与宜宾市恒旭集团有限公司签订的新型旋转式红砖生产节能委托代建《合同书》一份，证明其已签订了合同，交纳了50万元工程款，不履行《合同》将蒙受损失；②承诺是在律师的指导下签订的，没有充分理解其内容。本代理人认为上述情形均不能构成胁迫或者乘人之危，理由是：

（1）被告与宜宾恒旭集团签署的《合同书》中载明：“工程地点：安岳县岳阳镇强力机砖厂厂址”，该证据显示被告签署《合同书》缴纳的50万元工程款所涉及的建设地址不是原告经营场所（即白沙坡曙光村），被告与宜宾恒旭集团签订的《合同书》权利义务关系涉及的建设地点是安岳强力机砖厂，与原告毫无关联，其后被告及第三人与本案原告协商拟改地址为原告经营场所，经双方就改址事宜反复磋商，被告及第三人向原告出具了《对安岳县聚力机砖厂改扩建的承诺》因而被告称原告乘人之危胁迫签署《承诺》显属不实之言。

（2）被告称承诺是在吴律师的指导下签署的，不是被告的

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范围均未发生改变，其营业执照顺利通过年检，其作为独立法律主体的资格依然存在。被告普发建司的经营场所在岳阳镇解放街312号，工商行政管理部门也认定被告擅自搬迁住所地的行为属于违法行为，责令限期改正。因而，被告擅自将住所地搬迁至原告经营场所无法律依据，应予以撤离。

2、根据《对安岳县聚力机砖厂改扩建的承诺》第七条约定：“改扩建完成的安岳县聚力机砖厂仍然属于一个独立的法人单位，上述承诺人不能改变其性质，也不能另外办理工商等营业执照，所有经营活动必须以安岳县聚力机砖厂名义进行”。因该《承诺》具有合同的性质，承诺事项具有法律约束力。改扩建后的主体仍然是聚力机砖厂，这是原被告及涉案砖厂均认可的事实，同一个住所地只能有一个经营主体，因而，被告应予以撤离原告经营场地。

3、从改扩建的实质上看，公司在改扩建中既不投资也不参与利润分配，无实质上的权利义务关系，因而，参与经营管理无法定依据，理应撤离。

4、从合同设定上看，《承诺》第四条约定：“改扩建后由被告和聚力机砖厂共同经营管理”。基于约定被告参与经营管理，但在《共同经营协议》中双方同时约定：如被告违约则无权参与经营管理。被告擅自将砖厂发包给唐安东的行为属于违约行为，违约后果是被告无权参与经营管理，因而，被告基于违约事实也应撤离。

5、本案中特别值得注意的是：从2006年12月9日的《会议记录》、2006年12月19日的《座谈纪要》以及2007年8月1日的《联产联销合同》、2007年11月3日的《会议纪要》等证据充分显示：设立公司的目的是涉案砖厂“限制商品的生产数量”、“固定或者变更商品价格”，涉案砖厂之间本身具有竞争关系，但上述证据显示经营者之间达成了垄断协议，在具体运作过程中借公司的外壳实施行业垄断，以合法的形式掩盖非法目的。根据《反垄断法》第十三条规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议”。因而，涉案砖厂的合法形式掩盖非法目的的行为违反法律的禁止性规定。其实施垄断过程中的一切行为均为无效的民事法律行为。因而，原告通过本案诉讼还原公司本来面目：公司只是涉案砖厂实施行业垄断的一个载体，一个道具。本身既无财产权利也无生产经营权利，违反法律规定的行为不应得到法律的支持。因而，本案应判决被告撤离原告的经营场所。

（二）250万元应认定为原告改扩建的出资额参与联营的利润分配

庭审中，250万元性质问题一直是争议的焦点，本代理人一直的观点是：2007年11月3日的《会议纪要》、2007年11月5日的《股东会议决议》中对砖厂价值的估价是以100万元作为平衡点，为了平衡各厂设备、设施价值高低、生产能力的差异，为了实现利润均分的结果而估价，而承诺书中称在聚力机砖厂原250万元的基础上进行改扩建，这是对聚力机砖厂实际价值的评

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第二篇：代理词

代 理 词

尊敬的审判长和审判员：

本人受当事人的委托，代理被告邓汉基、杨丽仙参加梁焕诗诉其道路交通事故损害赔偿纠纷一案的诉讼。接受了两被告的委托后，本律师对案件进行了详细的了解，并对相关人员进行了适当的调查。通过参加法庭调查和庭审，使本律师对本案案情有了进一步的了解，现对本案提出如下代理意见，供法庭参考。

一、原告本次诉讼请求缺乏合法有效的司法鉴定书

本次诉讼为原告交通事故伤残鉴定终结后的第三次诉讼和第二次要求后续治疗费的诉讼。本案的焦点是原告是否仍然需要后续治疗的问题。

在《最高人民法院司法解释理解与适用（2001）》中有关于后续治疗费的认定标准：后续治疗费是指“对损伤治疗后体征固定而遗留功能性障碍确需要再次治疗或伤情尚未恢复需第二次治疗所需要的费用。”在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中也有关于后续治疗费的规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”

本代理人需要特别提请法庭注意的是，上述司法解释在提到后续治疗费时所用的形容词是“确需要”和“必要的”，这就要求法庭审理是否需要后续治疗费时应排除受害人对救济权利的滥用。遏止受害人滥用救济权利的法律设置是：要求受害人提供合法有效的鉴定意见。这样的法律设置是为了确保法律的公平，放纵原告滥用救济权利，将会扩大被告的赔偿责任，构成对法律公平、公正理念的破坏。

被告在处理本案涉及的交通事故中，一直本着善良和诚信的原则进行处理，尽管原告在首次诉讼的当时，提供的需要后续治疗的司法鉴定书（该鉴定书无效的根据在第二点再谈）存在诸多的漏洞，被告认为只要能一次性地解决赔偿问题，多给原告赔偿少许是没有问题的。当原告因为后续治疗费提起了第二次诉讼后，被告对再次给付后续治疗费提出了异议，在原告对需要后续治疗没有办法完成举证责任时，法庭依职权进行了两次的取证（本案不属于法院依职权取证的范围的根据在第三点再谈）。在原告的本次也就是第三次诉讼中，本代理人注意到原告并没有提供合法有效的需要后续治疗的司法鉴定书。本次诉讼中，本着公平、公正的原则，被告有权利要求原告必须出示司法鉴定机构制作的合法有效的，并能明确原告仍然需要后续治疗的鉴定意见书。如果没有该鉴定书，被告就不应再对原告的人身伤害给予赔偿。请求法庭驳回原告的诉讼请求。

二、合法有效的司法鉴定书是有严格规范的

为了防止交通事故损害赔偿中原告滥用救济权利，法律严格要求救济的前提是原告必须提供司法鉴定机构作出的需要后续治疗的司法鉴定意见书。又为维护司法鉴定书的权威性和严肃性，司法部专门出台了规范司法鉴定意见书的格式文本。在2002年7月5日司法部发布的司发通［2002］56号文中明确了司法鉴定书的纸张大小、字体号数、并强调不可手书，只能打印。该文第4点对司法鉴定文书的形式作出了严格的规范：“司法鉴定文书必须按照统一规定的格式规范制作，使用国家标准计量单位、符号和文字，纸张、打印和版面符合规定的要求。”因此，手书的司法鉴定意见书是无效的。

除此之外，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的第十条还严格地规定了“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定意见书上签名或者盖章。”在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二十九条规定：审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有鉴定人员及鉴定机构签名盖章。因此，没有鉴定人签名的司法鉴定书是无效的。

在谈到司法鉴定意见书的格式文本及鉴定人必须署名的问题上，本代理人不得不提请法庭注意，原告首次诉讼时提交法庭主张后续治疗的司法鉴定书有如下几点瑕疵：

1、该司法鉴定书是手写的便笺纸，因其形式的不合法而无效。首先不能采用便笺纸；其次不能手书完成。

2、该司法鉴定书因没有鉴定人的签名而无效。没有鉴定人签名的司法鉴定书被法庭采纳是错误的。

3、该司法鉴定书因时间的不真实而无效。其伤残鉴定的司法鉴定书的委托日期和检验日期都是2004年7月28日，报告日期是2004年8月4日。而另用便笺纸手写的需要后续治疗的司法鉴定书的日期是2004年7月28日，而且还有涂改的痕迹。需要后续治疗的结论在委托和检验当天就出来了，比伤残鉴定结论早了一周，这是不太符合逻辑的，也就难怪鉴定人不敢署名了。

三、在是否需要后续治疗的问题上，法庭主动取证是不合适的

在当事人一方自己难以取证，需要请求法庭依职权进行时，法律有严格的限制。为什么需要严格限制，就是担心司法权被法庭滥用，可能构成对另一方的不公平。法庭依职权取证被严格限制体现在下列法律和司法解释的规定中。

民事诉讼法第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，……人民法院应当调查收集。”正是因为“客观原因”是个极具弹性的概念，法院在操作上很难把握，有较大的自由裁量空间。为了严格法庭依职权取证的情形，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条作出了“列举加概括”式规定，对客观原因作出了列举性解释，规定了人民法院可依当事人的申请调查收集证据的情况和范围：

（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；

（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

本案不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条列举的三种情况。首先，司法鉴定机构的司法鉴定意见是公开透明的，只要司法鉴定机构能够给出明确鉴定意见的，一定是可以由申请司法鉴定人自己完成取证的。其次，司法鉴定机构的鉴定意见的权威性是建立在其鉴定意见必须经得起科学的检验，正因为如此，司法鉴定机构的鉴定结论的证据效力才高于某一个医生个人的意见。因此，人民法院依职权介入司法鉴定机构进行取证既不合法律规定，也有失公平。当司法鉴定机构的鉴定结论与主诊医生的意见不一致时，法庭不采纳证据效力更高的司法鉴定意见，而依据与司法鉴定意见不一致的某个医生的个人意见进行判决则更是一件有损法官个人法律素养的事件。

正是基于上述的分析，本代理人不得不提醒本案审判人员，不要再犯有损法官个人法律素养的常识性错误。在本次诉讼原告提交法庭的前次诉讼判决中，贵院的判决书有这样一段文字：“本院于2006年1月18日致函中山大学法医鉴定中心，就梁焕诗经伤残评定后，是否还需要针对„脑外伤后综合症‟继续治疗。该中心的复函意见是„无法确定‟。2006年3月29日，本院依职权到广州军区广州总医院流花桥医院作了解，原告梁焕诗的主诊医生答复称„梁焕诗之前在我院治疗。从门诊病历看，这三次治疗（指2005年10月21日、2005年12月6日、2006年1月5日）与之前的疾病症状有关联，病情存在一定的延续性‟，认为原告的上述三次治疗与本案交通事故造成的损害存在关联性。”

该判决的不当在于：

首先，本案不属于人民法院应当调查收集证据的范围，人民法院的依职权取证构成了对被告的不公平。其次，同一个司法鉴定中心，对同一个人的后续治疗问题，出现了完全矛盾的结论，这是不正常的。从前面的手写鉴定的瑕疵来看，可以推断后面的“无法确定”的鉴定意见是真实的、负责的。

再次，在得到司法鉴定中心“无法确定”的结论后仍然不甘心，法官需要亲自“依职权”前往原告三次就诊的医院拜访其主诊医生，就算认可该主诊医生的意见，也只能对其接诊的三次治疗给予赔偿，而不应该包括没有主诊医生意见的另外六次治疗。

最后，就司法人员的职业素养来判断，主审法官也应该知道司法鉴定中心的鉴定意见的证据效力要远远高于一个主诊医生的话语的。根据一名只确认了三次相关治疗的医生的一句话就作出了被告赔偿原告全部看病费用的判决，这样的判决难免让人产生了滥用司法权制造不公平的联想。

四、后续治疗要依法进行 退一步说，原告如果确需后续治疗的，在治疗的依据、治疗的地点上要严格依法进行。

1、如果要求被告认可原告的后续治疗费，原告不但必须要有合法有效的司法鉴定机构的鉴定书作为救济依据，而且该司法鉴定机构必须得到被告的认可。

2、一般处理交通事故赔偿的原则是：就近进行普通的治疗。《道路交通事故处理办法》第三十九条规定：要求受害人必须要到所在地医院治疗，或者转院时需要得到所在治疗医院的同意或公安交警的同意。受害人治疗伤疾，一般应在普通型医院治疗。本案被告完全可以在番禺治疗，可她动不动就前往广州的三大医院，而且还频繁地在每间医院都做病理检查，并且每次前往还要求陪护。本代理人认为这是一种恶意增加治疗成本的行为，法庭对此不应给予支持和纵容，应限制其在番禺的医院治疗，并且不允许频繁地做病理检查。

3、被告的赔偿原则是有治疗希望的给予赔偿，没有治疗希望的而不断治疗并频繁做病理检查的成本应该由原告本人承担。从原告曾经以报复的口吻对被告说的：“我就是要医生给我开最好的药”，可以看出原告增加治疗成本的恶意明显。

4、所有的赔偿都应当紧扣交通事故伤害的关联性。对于治疗与交通事故伤害无关的疾病的；小伤大养，扩大检查和治疗范围的；受害人无正当理由故意延长住院时间的；患者能够自理，还要求陪护的；避近就远，恶意增加赔偿成本等种种恶意增加治疗成本的费用，被告不应当承担赔偿责任。

五、被告保留申请重新进行伤残评定的权利

对于有些伤残是否有继续治疗的必要，应当进行必要评估或者鉴定，然后再作出相应的处理。如果该伤残经过后续治疗后能够得到明显的好转，则进行后续治疗应无异议；但如果该伤残没有治疗的必要，或者虽经努力治疗仍无法起到比较明显的效果，其后续治疗的合理性就值得探讨。

被告的主张依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。

该司法解释的第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定结论明显依据不足的；

（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

该司法解释的第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”

原告提交的需要后续治疗的鉴定书因没有鉴定人的签名而无法认定鉴定人是否具备相关的鉴定资格，被告可以依法申请重新鉴定；原告自行委托的鉴定机构的鉴定意见，被告有证据给予了上述反驳的，可以申请重新鉴定。

综上所述，恳请法庭认真听取和研究本代理人的上述代理意见，根据法律公平、公正的理念，既保护原告的权利，也维护被告的利益。

梁祖鸿，曾嘉全，刘越渲 二011年3月15日

第三篇：代理词.

代理词

审判长、审判员：

济南历下大舜君和法律服务所接受张永的委托，指派我担任张永与彭方离婚一案的代理人，本人接受委托后询问了当事人，查阅了案卷，根据本案事实和相关法律规定，现发表如下代理意见：

一、上诉人与被上诉人之间的夫妻感情已彻底破裂，法庭应依法解除双方的婚姻关系。被上诉人张永与上诉人彭方自1989年1月31号登记结婚后，双方一直没有孩子，彭方以为是张永的问题经常打骂张永，后经医院检查是上诉人彭方患有天生无精症不能生育。后来，上诉人又因为网恋，外遇等问题，毒打被上诉人，致使被上诉人报警，有110民警接警记录为证。因为上诉人彭方对婚姻不忠诚的行为，及家庭暴力，致使被上诉人张永这段家庭生活产生心理恐惧，双方感情破裂，已无法继续共同生活。《中华人民共和国婚姻法》第三十二条规定：“有下列情形的，经调解无效的，应准予离婚：

（二）实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员的。因此，根据上述法律规定应当认定夫妻感情破裂判决上诉人与被上诉人离婚。

二、关于婚后共同财产位于济南市历下区工业南路80号1号楼1单元601室房产应为夫妻共同财产及婚后共同购买的家庭用品，请求依法分割。关于鲁A轿车系张永妹妹张晓购买并实际使用，应归张晓所有。历下区工业南路80号1号楼1单元601室房产系上诉人与被上诉人于婚后1996年共同购买，系夫妻共同财产，应依法分割。并且张永没有工作，在济南居无定所，并且为这个家付出了一切，根据《婚姻法》39条规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。第42条规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。因此，请求法院在照顾女方的原则上，判决涉案房产归女方所有。关于鲁AY轿车张永妹妹张晓购买并实际使用，有张晓名下中国银行卡POS签购单为证，应为张晓永有。

四、夫妻共同债务16000元请求共同承担。婚后为夫妻双方的生活，被上诉人跟亲戚朋友借款16000元，有借条为证，应为夫妻共同财产，请求上诉人与被上诉人共同承担。

五、上诉人支付被上诉人3000元生活补助费合法合理。根据婚姻法及相关的司法解释以及其他法律规定，在离婚案件中，照顾妇女儿童是处理家庭共同财产的重要原则。而且根据《婚姻法》46条规定，实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。所以，上诉人支付被上诉人3000元生活补助费合法合理。

综上所述，恳请二审法院查明事实，依法公正判决。此致

济南市中级人民法院

代理人：王平2011年3月1日

第四篇：代理词

代理词

尊敬的审判长、审判员：

XXXX律师事务所接受原告的法定代理人XXX的委托，指派本人担任XXX与XXX扶养纠纷一案件的诉讼代理人，依法参加诉讼。现依据事实和法律陈述代理意见如下：

一、原告有权要求被告给付抚养费直到原告能独立生活为止。原告出生于XXX年X月X日，是被告与原告之母亲XXX的婚生女儿，根据《婚姻法》第二十一条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利”，原告有权要求被告给付抚养费，并且给付到原告能独立生活为止。

二、被告有能力给付原告提出的抚养费。

在本案中，被告在XX市XX县从事法律服务等相关工作，收入颇丰，并在当地买有房产。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第18条规定：“尚未独立生活的成年子女尚在校就读的，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费”，所有，被告对原告提出的抚养费有支付能力。

三、被告并未向原告给付过任何扶养费，父母离婚协议中有关扶养费的约定是附有时间条件（即原告之母亲去世后），当前无法实现10万元的抚养费。

XXXX年XX月XX日，被告与其母亲因感情不合达成离婚协议，该协议约定原告由其母XXX抚养，被告一次性支付原告抚养费XXXXXX万元，该费用以被告与原告之母亲共有的位于XXXXX房屋折价款抵扣，被告不再向原告支付其它任何抚养费。但同时约定该房屋现在归原告之母个人所有，只有其母不在人世时才能无条件归原告所有。显而易见，扶养费的实现是有时间条件限制的，也就是说只有原告之母去世后，方能实现此XXXXXX万元的扶养费。根据第三十六条规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务”，被告应当向原告给付扶养费，但被告却人为设定时间限制，至使约定的扶养费无法实现。

四、原告要求被告给付抚养费是基于法律的规定，离婚协议中有关扶养的约定并不妨碍原告行使此项权利。

虽然被告与原告之母亲对原告的扶养费在离婚协议中有所约定，但是根据《婚姻法》第三十七条规定：“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求“，而且，按照民法的相关法理，协议双方只能对自己的权利和义务加以约定，无权在协议中剥夺或限制他人的合法权利。因此，无论被告与原告之母亲的离婚协议如何规定，均不妨碍原告行使给付请求权。

五、原告之母亲没有抚养能力，要求被告每月给付XXX元，教育、医疗费凭票据承担一半合理合法。

原告跟随其母亲生活，原告之母亲没有稳定工作，以打临工为生，收入微薄；现在原告就读于XXXXXXX，除了日常生活花费外，还面临高昂教育费用，而被告并未向原告支付过任何扶养费，原告之母亲无力独自承担高昂的教育费用。根据《婚姻法》第三十七条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”以及XX省XXXX年《国民经济和社会发展统计公报》公布的城镇居民人均消费性支出XXXXXXX元（每月为XXXX元），本代理人认为，支付子女抚养费是履行抚养义务的方式，但并非是唯一的方式；抚养义务包括多方面，既包括照顾子女的生活、学习；也包括对子女进行管理、教育。所以，鉴于父母的实际经济能力，要求被告给付XXX元/月，教育、医疗费凭票据承担一半是合理合法的。

综上所述，结合原告的实际需要，父母双方的实际负担能力，以及原告所在地的实际生活水平，恳请贵院支持原告的诉讼请求。

以上意见，敬请法庭采纳。

代理人：

XXXXX律师事务所律师

第五篇：代理词

（用函头纸打印）

周英明与唐建毅（2013）民代字第114号一案的代 理 词

（2013）民代字第114号 审判长、人民陪审员：

依据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，湖南人和人（娄底）律师事务所依法接受被告周英明的委托，指**作为其与原告唐建毅民间借贷纠纷一案的诉讼委托代理人。现我们依据事实和法律，结合法律归纳的争议焦点发表如下代理意见：

一、从本案程序而言，原告诉求已超过诉讼时效，人民法院应依法驳回原告的诉求。

1，根据原告提交的借款协议分析，该协议签订时间为2009年10月28日，借款期限为6个月，则原告主张权利的时限起始时间为2010年4月28日，依据我国《民法通则》第一百三十五条的规定，原告对曾和锋的两年的诉讼时效期间已届满，同时，原告没有提供充分、有效的证据证明诉讼时效尚未届满，依据法院现已查明、认定的事实，本案不存在诉讼时效中断、中止、延长等情形，所以原告对曾和锋的权利已过诉讼时效保护期限，人民法院应当依法驳回原告的诉讼请求。

2，原告向被告主张权利也已过诉讼时效。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。本案中，被告与曾和锋于2010年2月1日登记离婚，解除婚姻关系，且就夫妻共 同财产、债务作了明确处理，这对原告来说是对其财产权益的重大侵害，而原告系曾和锋的多年好友，且有较密切的经济往来，原告知道或应当知道曾和锋与被告离婚的事实。所以，原告必须在被告与曾和锋离婚之后其两年内向被告主张权利，原告没有在该期限内主张权利视为其放弃该诉讼权利，所以原告的诉讼权利依法不受法律保护，被告不应当承担任何责任。

二、就案件事实而言，曾和锋所借的100万元依法不能认定为夫妻共同债务，被告不应承担偿还责任。

1、原告提交的《借款协议》、《借款借据》等都没有被告签名，被告对原告与曾和锋之间的借款行为完全不知情，而原告也没有就该借款征求被告的意愿，也没有审查曾和锋是否具有相应的家事代理权限，接收该笔款项的并不是被告的银行账户，而被告与曾和锋一直感情不和，从曾和锋向原告借款到其与被告登记离婚仅隔三个月，不存在被告与曾和锋共同向外举债100万元的可能性，所以，被告与曾和锋之间不存在共同举债之合意。

2、被告是中国建设银行股份有限公司娄底分公司的正式职工，有稳定的工资收入，且双方只有一个孩子，家庭负担不大，完全没有为了夫妻共同生活外借巨款的必要；同时，曾和锋在该笔款项在转入其个人银行账户后第二天便全额转出，没有将该笔借款用于家庭生活开支，被告没有从曾和锋的借款行为中获得任何利益。所以，曾和锋向原告借款不是为了夫妻共同生活需要，被告也没有从曾和锋的借款行为中获益。

结合以上两点，我们可以认定曾和锋向原告借款既不是其与被告的共同意思表示，也没有将该借款用于夫妻共同生活，被告也没有从曾和锋的借款行为中获益，曾和锋的个人借款依法不能认定为其与被告之间的共同债务，被告不应承担赔偿责任。

三、就法律适用而言，本案不能适用《婚姻法》司法解释

（二）第二十四条的规定，曾和锋所借100万元不能认定为夫妻共同债务。《婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。该规定明确了夫妻共同债务认定的适用前提是为了夫妻共同生活。《婚姻法》司法解释

（二）第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务应按夫妻共同债务处理，结合该解释的出台背景及立法意图分析，该规定中的债务应限定为只是以夫妻一方名义所借但该借款是用于夫妻共同生活，如果不是用于夫妻共同生活，便不能认定为夫妻共同债务。本案中，被告没有与作为丈夫的曾和锋达成共同举债的合意，曾和锋也没有将个人所借款项用于夫妻共同生活，不存在适用《婚姻法》司法解释

（二）的前提。根据合同相对性原理及《婚姻法》第四十一条的相关规定，本案中曾和锋所借100万元不能认定为夫妻共同债务。事实上，若将曾和锋在婚姻关系存续期间所借的借款一概认定为曾和锋与被告周英明的夫妻共同债务，显然有违我国民法所确定的公平原则。

四、原告应当承担举证不能的不利后果。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应当承担举证不能的不利后果。本案中原告以曾和锋的借款系其与被告周英明的夫妻共同债务为由向被告主张权利就应承担该债务属夫妻共同债务的举证责任，但原告向法庭提交的证据无法达到相应的证明目的，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告应当承担举证不能的法律后果。

综上所述，原告诉求已过诉讼时效，且曾和锋所借款项不是其与被告的共同债务，被告不应当承担任何责任，请求人民法院依法驳回原告的所有诉讼请求。

以上代理意见，敬请合议庭予以采纳，谢谢！

湖南人和人（娄底）律师事务所

代理律师：

二0一三年十二月十八日