关于有限责任公司可以成为有限合伙企业普通合伙人的问题

第一篇：关于有限责任公司可以成为有限合伙企业普通合伙人的问题

关于有限责任公司可以成为有限合伙企业普通合伙人的问题

一、法律规定

1、《公司法》（2006年1月1日起施行）第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”

2、《合伙企业法》（2007年6月1日起施行）第二条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”

《合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”

二、法律分析

（一）《公司法》规定一般禁止但也有例外

根据《公司法》第十五条的规定，公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。因此，根据该条规定，如果法律另有规定，公司可以成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。

（二）《合伙企业法》另有规定

根据《合伙企业法》的第三条规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。由此可以得出，其余的组织形式并未被禁止作为合伙企业（包括内外资有限合伙、内外资普通合伙、内外资特殊普通合伙）的普通合伙人。

《公司法》、《合伙企业法》都是全国人大常委会修订，《合伙企业法》后于《公司法》颁布并实施，按照新法优于旧法的一般法律适用原则，《合伙企业法》实际上是对《公司法》上述规定的补充，因此根据《公司法》和《合伙企业法》的规定，除了国有独资公司、国有企业、上市公司之外的有限责任公司可以成为合伙企业的普通合伙人。

《合伙企业法》第六十七条规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。第六十八条规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。法律之所以允许有限公司成为有限合伙企业的普通合伙人，是因为在有限合伙企业（特别是基金企业）中，普通合伙人通常为执行合伙人，不仅需要专业知识和经验，还需要完善的内部治理、业务流程和风险防控体系，这些要求是个人难以具备的，普通合伙人为专业机构且对合伙企业的债务承担无限连带责任，这样有限合伙人才放心、放手让普通合伙人管理合伙事务。这是《合伙企业法》借鉴国际先进经验，引入有限合伙企业制度的重大创新之一，也是使得有限合伙相对于公司等其他组织形式的核心优势及魅力所在。

当然，有限责任公司成为普通合伙人并对合伙企业的债务承担无限连带责任，并不意味着有限责任公司的股东承担无限连带责任。有限责任公司是独立的企业法人，有独立的法人财产，其以全部财产对合伙企业的债务承担连带责任，有限责任公司的股东仍以出资额为限对有限公司的债务承担有限责任。

三、实践做法

目前在北京、天津、深圳等地注册合伙企业均允许有限责任公司成为合伙企业中承担无限连带责任的普通合伙人。有限责任公司减资违反通知义务与股东责任承担

裁判要旨：有限责任公司未按照公司法第一百七十八条之规定通知债权人即减少注册资本的，公司债权人可以请求股东在收回出资的范围内对减资前的公司债务承担补充赔偿责任。[案情] 上诉人(原审被告)：冀书春。

被上诉人(原审原告)：五矿钢铁有限责任公司(以下简称五矿公司)。

原审被告：天津鸿锡商贸有限公司(以下简称天津鸿锡公司)、冀书文、顾令杰。

五矿公司与天津鸿锡公司分别于2005年3月10日、3月21日签订两份进口钢材代理协议，主要约定：由五矿公司代理天津鸿锡公司进口钢材货物共计3100吨，天津鸿锡公司先向五矿公司支付合同金额15％的保证金共计336万元，并向五矿公司支付手续费，由五矿公司先行向外商垫付全部进口货款，天津鸿锡公司在五矿公司对外付汇日前向五矿公司支付货款、保险费等费用。上述两份合同的总金额约为2240万元，天津鸿锡公司需交剩余款项约为1680万元。上述协议签订后，五矿公司向外商垫付了代理进口协议项下全部货款，天津鸿锡公司亦提取了全部进口货物，但始终未能付清上述进口代理协议顶下剩余货款及其他费用，此后，五矿公司与天津鸿锡公司再未签订过任何进口代理协议。2008年9月2日，天津鸿锡公司向五矿公司出具欠款确认书，确认上述进口代理合同项下，天津鸿锡公司未能付清全部货款，尚欠五矿公司货款及其他费用人民币7514299.72元：对此欠款，天津鸿锡公司同意对该笔欠款自五矿公司对外付汇之日起按年利率6.12％支付利息，直至支付完毕全部欠款止。在欠款确认书发出后，天津鸿锡公司仍未向五矿公司支付任何款项。

2006年1月20日，天津鸿锡公司作出关于减资的股东会决议，天津鸿锡公司的三名股东冀书春、冀书文、顾令杰一致同意对天津鸿锡公司进行减资，将天津鸿锡公司注册资本由350万元减至100万元。具体为冀书春减资250万元，其他股东投资额不变。减少的注册资本250万元由天津鸿锡公司以现款及其在北京的房产支付。同日，天津鸿锡公司还作出了关于减资后债权处理方案的股东会会议决议，三名股东冀书春，冀书文、顾令杰同意冀书春减少注册资本金250万元。冀书春减少投资额250万元后，公司按照新的投资比例分配。股东冀书春减少投资额250万元以前及以后的债权债务均按新的投资比例承担责任及享有权利。同年3月份，天津港保税区工商部门批准了天津鸿锡公司的减资申请。天津鸿锡公司已将相应的房产和现款退给冀书春。天津鸿锡公司及其股东冀书春，冀书文、顾令杰并未在作出减少注册资本之日起10日内通知债权人五矿公司，天津鸿锡公司仅在天津市本埠的报纸《天津日报》上刊登了减资公告。五矿公司作为住所地在北京市的公司未能知晓天津鸿锡公司减少注册资本事宜。在天津鸿锡公司所提交的验资报告中，未包含编制资产负债表及财产清单。在2008年9月2日，天津鸿锡公司向五矿公司出具欠款确认书时，天津鸿锡公司亦未向五矿公司披露其已减少注册资本的情况。

五矿公司遂提起起诉，请求判令：

1、天津鸿锡公司偿还五矿公司货款人民币7514299.72元；

2、天津鸿锡公司向五矿公司支付上述货款利息；

3、冀书春、冀书文、顾令杰对天津鸿锡公司的上述债务在250万元范围内承担清偿责任；

4、天津鸿锡公司、冀书春，冀书文、顾令杰承担本案全部诉讼费用。[审判] 北京市海淀区人民法院一审判决认为，五矿公司与天津鸿锡公司签订的进口代理协议有效，双方当事人均应严格履行各自的合同义务。五矿公司依约履行后，天津鸿锡公司未将剩余的货款和其他费用给付五矿公司，构成违约，应承担相应的违约责任。对于五矿公司要求天津鸿锡公司给付货款及利息的请求，应予支持。对于五矿公司要求冀书春、冀书文，顾令杰对天津鸿锡公司的上述债务在250万元的范围内承担清偿责任的请求，也应予支持。理由如下：

1、按照2008年9月2日的欠款确认书，可得知天津鸿锡公司在2005年3月21日至2008年9月2日之间一直在偿还上述两份合同的欠款，即在上述期间五矿公司对天津鸿锡公司保持的债权金额至少在7514299.72元以上。

2、天津鸿锡公司在2006年1月20日召开减资的股东会时，其公司和全体股东均明知对五矿公司在2005年起即对天津鸿锡公司所具有大额债务未付清，而在本公司的注册资本仅有350万元的情况下，仍然通过股东会决议减少公司的注册资本，本身即具有逃避公司债务的恶意。

3、天津鸿锡公司仅在本埠的《天津日报》上发布减资公告，使其大额债权人五矿公司无从得知其减资情况，亦具有违反公司法关于减资事项的行为。

4、在天津鸿锡公司向工商行政部门提交的减资文件中，并未提供资产负债表及财产清单，向工商部门如实陈述其有大额债务未清偿的真实情况。

5、在2008年9月2日，天津鸿锡公司向五矿公司出具欠款确认书时，仍向五矿公司隐瞒其已减少注册资本的真实情况。

6、冀书春作为股东已实际从天津鸿锡公司处，得到了房产和现款的减资补偿。

7、股东冀书春的减资行为导致了现在天津鸿锡公司无法偿还五矿公司巨额债务。综上，天津鸿锡公司股东在明知本公司已对五矿公司具有大额债务的情况下，仍然准予其股东减资，本身具有逃避公司债务的过错。同时，还有上述向工商行政部门故意隐瞒真实情况以获得减资批准的行为；以及故意对其大额债权人五矿公司隐瞒减资真实情况的行为，作为公司的股东，冀书春、冀书文、顾令杰应明知上述情况，但仍然同意冀书春的减资请求，该行为必然导致天津鸿锡公司现在无法以自身的财产偿还所欠五矿公司全部债务的结果，三股东的行为侵害了天津鸿锡公司债权人五矿公司的利益。故冀书春、冀书文、顾令杰应在冀书春减少注册资本的范围内，对天津鸿锡公司无法偿还五矿公司的债务承担赔偿责任，对于三股东冀书春、冀书文、顾令杰关于公司股东对公司债务承担有限责任，即以各股东的出资额为限对公司承担责任，不同意对五矿公司的债务承担责任的辩称意见，因三股东本身存在着该院前已述及的明知公司对五矿公司存在大额债务未偿还的事实，而仍然同意股东减少注册资本金，必然影响到公司的偿债能力；并且，在整个减资过程中，采用了隐瞒事实的手段；并具有故意不通知五矿公司的行为，以上行为都直接导致了天津鸿锡公司现在无法全部偿还所欠五矿公司债务的结果的发生，因此，三股东的侵害行为与五矿公司的损失的发生存在因果关系，该关系属一般意义上的普通侵权之债，而不属于公司法中所规定的公司股东有限责任的范畴。该院对于三股东冀书春、冀书文、顾令杰的该项辩称，亦不予采信。综上所述，依照合同法第八条、第一百零七条、第一百零九条、民法通则第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第(七)顶的规定，判决：

一、天津鸿锡公司给付五矿公司货款7514299.72元及利息(以前述本金为基数，自2008年9月2日起至前述本金全部付清之日止，按照年利率6.12％标准计算)，均于判决生效后10日内付清；

二、冀书春、冀书文、顾令杰对于天津鸿锡公司的上述债务在250万元的范围内，对五矿公司承担清偿责任。

宣判后，冀书春提起上诉。其上诉理由主要为：

一、一审判决认定冀书春对天津鸿锡公司的债务在250万元的范围内对五矿公司承担清偿责任的理由无事实和法律依据。

二、一审判决将导致冀书春因同一行为承担重复法律责任的不公法律后果。首先，一审判决中提到由工商行政管理部门进行行政处罚，如工商部门认定天津鸿锡公司在2006年1月的减资行为无效，并要求股东恢复对天津鸿锡公司的原出资，将会使冀书春承担向债权人赔偿损失和向天津鸿锡公司返还出资的重复性法律责任；其次，天津鸿锡公司减资前的其他不特定债权人也将会依此判决要求冀书春承担清偿责任，冀书春的有限责任因此变为无限责任。据此，请求撤销一审判决第二项。

北京市第一中级人民法院经审理后，认为一审判决天津鸿锡公司向五矿公司偿付货款及利息并无不当，但一审判决冀书春对天津鸿锡公司对五矿公司的债务承担清偿责任，无法律依据，应予纠正。三股东应当在天津鸿锡公司减少注册资本250万元范围内对天津鸿锡公司无法偿还五矿公司的债务承担补充赔偿责任。二审改判：

一、维持一审判决第一项；

二、撤销一审判决第二项；

三、冀书春、冀书文、顾令杰对于判决第一项确定的天津鸿锡公司对五矿公司的债务在250万元的范围内承担补充赔偿责任；

四、驳回五矿公司其他诉讼请求。[评析] 本案争议的焦点主要有以下三个：一是天津鸿锡公司的减资行为效力如何认定?二是冀书春、冀书文、颐令杰是否应当对五矿公司的债务承担民事责任?三是冀书春、冀书文、顾令杰应当承担何种民事责任?

一、未通知债权人的减资行为对债权人不产生法律效力

公司法第一百七十八条规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并干30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”该条中对于未通知债权人的减资行为效力，没有明确规定。

从法律行为理论上看，减资行为，是公司旨在减少注册资本数额而将其意思表示于外的法律行为。就法律行为的构成而言，完整的减资行为包括减资的目的、数额、形式等(目的意思)，明确的追求公司注册资本变更的意思(效果意思)，并将此意思表示于外(表示行为)。减资行为无需经公司债权人同意。公司法规定公司减资必须通知债权人并公告，是保障债权人的合法权益不因减资而受损。在法定资本制下，(实质)减资意味着公司注册资本的减少，注册资本的减少又将导致公司所有者权益的减少，公司的偿债能力降低。如果(实质)减资时没有通知债权人，将产生股东优先于债权人分配的后果，有悖公司法的设计理念。易言之，公司法规定公司减资时必须通知债权人并公告，其目的在于保障债权人债权的优先受偿，而并非在于否定未通知债权人即减资的行为效力。

公司减资时未通知债权人的，债权人的权益如何保护?本文认为，债权人不能诉请确认减资行为无效。设置法律行为无效制度，主要是为了防止当事人损害国家利益、社会公共利益，而对行为本身作出否定性评价。未通知债权人即减资的行为，损害的是特定债权人的利益，一般与国家利益、社会公共利益无涉，对行为本身无需进行否定性评价，重点是对行为的后果作出妥当安排。而且，如果赋予债权人确认减资行为效力的诉权，将会导致债权人对公司治理的过分干预，影响公司经营的稳定。

债权人也不得起诉要求撤销减资行为。可撤销的民事行为针对的是意思表示有瑕疵的情形，减资中未通知债权人，与股东形成减资的意思表示是否真实之间，并无关联性。

债权人关心的是债权及时、全面的实现，不是减资行为的效力，故笔者认为，未通知债权人的减资行为对债权人不产生法律效力，即减资行为相对无效而非绝对无效，更符合当事人利益及立法精神。允许债权人可依据减资行为作出前公司的注册资本数额向公司及股东主张权利，但不能起诉要求确认减资行为无效，能够更好地平衡债权人利益保护与商事行为的稳定性，也更符合法理。

二、未通知债权人即减资的，公司股东应当对公司债权人承担民事责任

最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定(二)》第18条第1款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”该款规定是第三人侵害债权理论在司法解释中的具体应用。类推适用该款规定，笔者认为，未通知债权人即减资的行为，符合第三人侵害债权理论的构成要件，公司股东应当对公司债权人承担相应的民事责任。

本案中，天津鸿锡公司向五矿公司出具的欠款确认书中确认的欠款数额均发生于减资之前，因此对于五矿公司的债权人身份，天津鸿锡公司在减资当时应为明知。在天津鸿锡公司明知对五矿公司有大额债务未清偿的情况下，仍然通过股东会决议减少公司的注册资本，并且未按照公司法的规定通知已知债权人五矿公司，其行为本身具有逃避公司债务的恶意，严重侵害了五矿公司的合法权益。作为天津鸿锡公司的股东，冀书春、冀书文和颐令杰对于天津鸿锡公司减资之时五矿公司的债权人身份以及尚欠五矿公司的大额债务亦应为明知，在此情况下，上述三位股东仍然决议对天津鸿锡公司进行减资，主观上具有逃避公司债务的故意，减资行为也现实的损害了公司的清偿能力，因此应当对天津鸿锡公司的债务承担相应的法律责任。

侵权责任法第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，作为天津鸿锡公司的股东，冀书文、顾令杰明知公司负债的情况，但仍然同意冀书春的减资请求，该行为必然导致天津鸿锡公司无法以自身的财产偿还所欠五矿公司全部债务的结果，三股东的行为侵害了天津鸿锡公司债权人五矿公司的利益，应当对五矿公司的债权承担连带责任。冀书文和顾令杰虽然没有减少其出资额，但并不影响其承担相应的责任，因为侵权人并非必须从侵权行为中获利后才应承担民事责任。

三、三股东应当在减资的范围内对债权人承担补充赔偿责任

关于股东应当承担的民事责任的范围，有不同意见。一种意见认为，三股东应当对于公司债务在减资的范围内承担连带清偿责任。公司法第二十条第一款、第三款规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。„„公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，天津鸿锡公司股东作出的减资行为，即符合上述条款中规定的情形，故三股东应就天津鸿锡公司向五矿公司清偿的债务承担连带清偿责任。另一种意见认为，三股东应当对于公司债务在减资的范围内承担补充赔偿责任。

笔者同意第二种意见。司法实务中，适用公司法第二十条第一、三款关于股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任的规定，应当坚持审慎的原则，避免该条款适用范围的扩大化。实务中，一般认为，存在以下情形的，可认定股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任：

1、公司注册资本未达到法定最低限额的；

2、股东与公司人格高度混同(包括财产混同、业务混同、人事混同等)的；

3、股东对公司进行不适当支配和控制等。否定公司独立法人地位，应当由债权人进行举证。本案中，三股东通过召开股东会并作出减资决议，可以认定股东是承认并尊重公司的独立法人地位的，五矿公司亦未就天津鸿锡公司存在上述股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任的事实进行举证，故不应判决三股东对公司债务承担连带的清偿责任。从理论上看，抽逃出资也是第三人侵害债权的表现形式之一，最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定(三)》第14条规定了抽逃出资的股东对于公司债权人承担的补充赔偿责任，按照类推解释的方法，本案三股东应当在减资的范围内对公司债务承担补充赔偿责任。此种责任形式，可以有效的平衡公司、股东与债权人三者之间的权益，而且贯彻了公司法第三条第二款规定的股东有限责任原则，于法有据。

四、民事责任与行政责任重复处罚问题

上诉人在上诉理由中提出，一审判决中提到由工商行政管理部门进行行政处罚，由此导致的直接后果是工商行政管理部门认定天津鸿锡公司在2006年1月的减资行为无效，并要求股东恢复对天津鸿锡公司的原出资，如此将会使冀书春因决定对天津鸿锡公司实行减资承担向债权人赔偿损失和向天津鸿锡公司返还出资的重复性法律责任，该等情形的出现对冀书春而言将是极为不公平的。对此，笔者认为，依据《公司登记管理条例》第74条之规定，公司在减资过程中，未按照规定通知或者公告债权人的，应由公司登记机关责令改正，并处1万元以上10万元以下的罚款，除此之外，无其他处罚措施，故不存在上诉人所说的宣告减资行为无效后的返还出资问题。三股东对五矿公司承担的民事责任，与公司承担的行政责任，责任主体不同，两种责任互不冲突，不存在重复处罚的问题。即使认为，公司承担的行政处罚责任，最终落到股东身上，也不能得出应当免除某一项处罚的结论。按照侵权责任法第四条、公司法第二百一十五条之规定，在同一行为同时导致民事责任与行政责任时，民事赔偿责任优先。

上诉人还提出，天津鸿锡公司减资前的其他不特定债权人也将会依此判决要求冀书春承担清偿责任，这将使作为公司股东的上诉人的有限责任因此变为无限责任。对此，本文认为，依据公司法第三条第二款，有限责任公司的股东应当以出资额为限对公司债务承担有限责任，三股东在减少注册资本250万元范围内对天津鸿锡公司无法偿还五矿公司的债务承担补充赔偿责任达到250万元后，其他债权人提出相同请求的，人民法院应当不予支持。

农村集体建设用地租赁合同的效力认定

◇ 唐 红 曹细华

【案情】

2008年10月黄屯村委会与连发铸造厂签订一份《厂房租赁合同》，该合同约定，黄屯村委会将其在本村辖区内的占地14亩的废旧村办铸造厂区租赁给连发铸造厂使用（合同所涉土地于2001年取得了有关土地管理部门颁发的集体建设用地使用证，用途为工业用地），租赁期限10年，自2008年10月1日起至2018年10月2日止，每年租金为2.5万元，租赁到期后，连发铸造厂在该租赁地上所新建厂房及大型设备折价变卖给黄屯村委会。2011年10月，黄屯村新一届村委会以《厂房租赁合同》违反法律规定为由起诉到法院，请求法院判处《厂房租赁合同》无效，并要求连发铸造厂限期拆除新建厂房。连发铸造厂则认为《厂房租赁合同》合法有效，要求黄屯村新一届村委会继续履行合同。

【争议】

本案争议的焦点就是租赁合同是否有效。在案件的审理过程中出现了两种不同的意见：

第一种意见认为，该租赁合同属集体建设土地租赁合同，该租赁合同违反了土地管理法第六十三条关于“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”的规定，根据合同法第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，该租赁合同无效。

第二种意见认为，该租赁合同属集体建设土地租赁合同，该租赁合同并未违法土地管理法第六十三条的规定，属有效合同。因为，土地管理法第六十三条立法本意是禁止农村集体农用土地的流转，目的在于防止农民所有的农用土地的不当流失，而不是禁止非农建设用地使用权的依法流转。本案中，租赁合同中所涉厂房的用地属农村建设用地，该租赁合同并未违反土地管理法第六十三条的规定。

【评析】

笔者同意第二种意见。

要判断本案双方所签订的租赁合同是否有效，关键是要厘清农民集体所有的建设用地流转是否违反了土地管理法第六十三条的强制性规定。

按照土地管理法的规定，我国农民集体所有的土地可分为三大类：第一类是农用地，是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。我国对于农用地的保护是非常严格的，在土地管理法在第一条、第四条第二款、第三十四条、第三十六条分别作了规定。第二类是集体建设用地，是指经依法批准用于非农业建设的土地，包括乡（镇）村企业建设用地、乡（镇）村公用设施和公益事业建设用地以及村民宅基地。依据土地管理法第十一条第二款的规定，集体建设用地也可表述为“非农业建设用地”。第三类是未利用地，是指农用地和建设用地以外的土地。

农民集体所有的建设用地到底能否发生流转，虽然我国现有法律没有明确的规定，但对此却未从根本上进行否定。例如土地管理法第二条第三款规定： “任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”《国务院关于深化改革严格土地管理的规定》（国发（2004）28号）第十条规定：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”2006年8月《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发〔2006〕31号）第六项规定：“农民集体所有建设用地使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内”等等。综合上述及相关法律、国务院行政规定的精神，笔者认为，我国并没有禁止农村集体建设用地的合法流转，而且土地管理法第六十三条中“农民集体所有的土地”所涵盖的范围不应包括原本就具有非农业建设性质和功能用途的集体建设用地，对此条文的理解应做限制性理解。

土地管理法第六十三条的立法目的并非禁止农民集体土地使用权依法流转的行为，而是为了防止在农民集体土地使用权流转中出现以土地流转的形式将农用地非法变更为建设用地的现象，以贯彻维护我国土地用途管制制度及耕地保护制度的立法目的。

笔者认为，第一种意见忽略了农民集体所有的土地的分类体系，混淆了农民集体建设用地与农民集体农用地的区别，认为农村集体建设用地不能发生流转用于非农建设的观点有失偏颇。

本案中，该租赁合同的签订和履行不仅有利于盘活或发挥农村闲置地的功效为农村增收，而且符合中央关于新农村建设政策。因此，笔者认为，该租赁合同不但不违反法律的强制性规定，而且还符合国家的新农村建设的政策，应认定为有效。

（作者单位：湖南省嘉禾县人民法院）

第二篇：有限合伙普通合伙人的信托义务

有限合伙普通合伙人的信托义务

陈进杰

（福建天衡律师事务所）

概言之，信托义务包括忠诚义务与谨慎义务，二者乃信托本身的具体化。信托之“信”，意指忠诚，信托法的存在基础和体系核心就是忠诚。信托之“托”，意指行为的高度谨慎和注意。

英美法中将董事与公司的关系定位于“信托关系”，董事的信托义务意指董事在管理公司事务时，他们有义务运用公平而合理的勤勉尽责理念而诚实地作为。1939年大法官道格拉斯（Justice Douglas）将信托义务的基本含义表达为：一个负有受托义务的人，不能利用本身的权利厚己薄人、失其公正立场、谋一己私利而害及公司、股东及债权人的利益。笔者认为，合伙人之于合伙的关系类似于董事之于公司的关系，可以定位于“信托关系”。在普通合伙中，合伙经营者须对合伙企业及其他合伙人承担信托义务，包括忠诚义务与谨慎义务。信托义务旨在防止合伙人参与极端行为、故意渎职或知法犯法。它要求合伙人根据法律规定及合伙协议的约定享有权利、实现利益，做到善意且公平。在有限合伙中，由于只有普通合伙人参与合伙企业的经营管理，因此只有普通合伙人对有限合伙企业和其他合伙人负有信托义务。现在很多国家的立法与判例法都承认，在企业组织中还应当有第三种信托义务，即企业的多数派成员不得利用其优势地位压迫少数派成员，损害少数派的利益。

（一）普通合伙人的忠诚义务

所谓忠诚义务，是指企业的经营者如何处理自己的个人利益与企业或其它企业成员的利益之关系时应当遵守的行为准则。忠诚义务一般要求企业的经营者在经营企业业务过程中不得从事与企业利益有冲突的活动，不得利用自己的职权谋取私利，损害企业和其它成员的利益。我国新《合伙企业法》并没有“信托义务”一词出现，也没有“忠诚、谨慎义务”出现，只在第三十二条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。” 笔者认为，由于立法固有的滞后性缺陷，列举条款不可能穷尽合伙人所有的信托义务，因此，我国《合伙企业法》应设立一项概括性条款，规定普通合伙人对合伙企业和其他合伙人负有信托义务。由于我国信托制度的不发达，使用“信托义务”一词可能导致“水土不服”，可以考虑“忠诚、谨慎”、“诚信”、“勤勉”等用语，同时还要规定普通合伙人违反此义务需要承担的相应的法律责任，加强普通合伙人的信托义务，从而更有效地保护有限合伙人和债权人的利益。

（二）普通合伙人的谨慎义务

所谓谨慎义务，也称注意义务，是指企业的经营者在经营企业业务过程中应当达到一个具有正常理智的人在类似的位置上、处理类似事务时应有的慎重和技巧。如果经营者的决策满足了谨慎义务的要求，即使该决策的执行最终导致企业遭受损失，经营者也无须承担个人责任，iiiiii

否则经营者将面临赔偿损失的个人责任。

美国传统的合伙立法与判例对合伙人的谨慎义务的标准限于在执行合伙事务中没有重大过失，对合伙人的要求并不高。1994年新《统一合伙法》规定：合伙人对合伙及其他合伙人在执行合伙事务和结业过程中的注意义务限于避免出现严重疏忽或作出鲁莽的行为，故意渎职或者知法犯法的行为。一般情况下，经营者执行合伙事务时必须符合下列条件：（1）行为出于善意；（2）做到一个具有常人理智的人在类似情况下、在相同位置上、作出相同行为时应有的谨慎；（3）有合理的理由认为作出该项决定或采取该项措施符合企业的最大利益。我国新《合伙企业法》并未规定普通合伙人的谨慎义务，但规定了被聘任的合伙企业的经营管理人员的谨慎义务，被聘任的经营管理人员超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，应依法承担赔偿责任。笔者认为，无论是普通合伙人亲自经营合伙事务，还是对外聘任管理者，只要是参与有限合伙企业的管理，就应当课以谨慎义务，经营管理人员违反谨慎义务给企业造成损失，应承担个人责任，包括解除其经营管理权及赔偿企业损失。

二、确立有限合伙的派生诉讼制度

（一）美国有限合伙的派生诉讼制度

在有限合伙中，普通合伙人是经营管理者和代表人，如果有限合伙的合法权益受到侵害时，普通合伙人有义务对侵权人提起诉讼。但是，当侵权人是普通合伙人本人或与其有某种利害关系存在，那么，普通合伙人可能滥用对外代表权而拒绝提起诉讼。此时，有限合伙企业的合法权益便得不到有效的保护，因此有必要赋予有限合伙人一定的权利，即有限合伙人有权以有限合伙的名义提起诉讼，从而维护有限合伙和有限合伙人的利益。这种由有限合伙人直接提起的诉讼称为“派生诉讼”（derivative action），这是从公司法中引入的概念。之所以称为派生诉讼，是由于这原本并不是有限合伙人的权利，而是有限合伙的权利；只是在特定情况下，满足一定的程序要求，有限合伙人才有权代表合伙行使该种诉权。

在美国，派生诉讼的提起须满足以下要件：

1．实体要件。有资格提起派生诉讼的原告人必须是引起诉讼的一项交易发生时的有限合伙人；或者，如果有限合伙人是因接受合伙利益转让而成为有限合伙人的，其转让人在该项交易发生时是有限合伙人。

2．程序要件。（1）有限合伙人在提起派生诉讼之前，必须作出要求普通合伙人提起该项诉讼的努力。只有在普通合伙人拒绝提起或者根据案情，即使提出这样的要求也不大可能成功时，有限合伙人才能直接行使其派生诉讼权。（2）派生诉讼的诉状除实体内容外，原告方必须特别说明其已经作出了前项规定的努力。

（二）我国有限合伙派生诉讼制度的确立

我国新《合伙企业法》第六十八条在规定不视为有限合伙人执行合伙事务的行为时，将“为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼”作出其中一种情形，这是有限合伙派生诉讼制度的viviv

法律依据。虽然寥寥数语，其意义却非常重大。派生诉讼制度不仅可以调动有限合伙人对普通合伙人的经营管理行为进行监督的积极性，为在有限合伙中处于弱势的有限合伙人提供一条维护自身利益的救济途径，对普通合伙人也具有震慑作用，可以督促普通合伙人尽职尽责，更好地履行其信托义务。可以说，派生诉讼制度为在有限合伙企业中处于劣势地位的有限合伙人保护自身权益提供了有力的保障。需要说明的是，在新《合伙企业法》的同一条中还规定，有限合伙人在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼不视为有限合伙人执行合伙事务，这是有限合伙人以个人名义提起的直接诉讼，不能与派生诉讼相混淆。

我国虽然引入了有限合伙人的派生诉讼制度，但只是原则性的规定，缺乏可操作性。参照公司法的相关规定及国外立法，笔者认为，有限合伙人提起派生诉讼须满足下列条件：

1．持有出资份额期间的要求。派生诉讼的原告必须在其所起诉的侵害公司利益的行为发生时持有合伙企业的出资份额。符合该条件的有限合伙人转让其出资的，受让人亦可提起派生诉讼。

2．出资比例的要求。一方面为了确保提起派生诉讼的原告具有一定程度的代表性，另一方面为了防止派生诉讼诉权的滥用，限定提起派生诉讼的有限合伙人的出资比例是必要的，这个比例可以是单独或合计持有合伙企业百分之十以上的出资份额。

3．派生诉讼的前置程序——“穷尽企业内部救济”。由于有限合伙人提起派生诉讼所要维护的实体权利属于合伙企业，有限合伙人在起诉前首先应书面请求执行合伙事务的普通合伙人以合伙企业的名义对侵害人提起诉讼，遭到拒绝或普通合伙人自收到请求之日起一定期限内未提起诉讼时，方可向法院提起派生诉讼。同时，立法应规定情况紧急、不立即提起诉讼将会使合伙企业利益受到难以弥补的损害时，有限合伙人可不经过前置程序而径行起诉，但该有限合伙人对此负举证责任。

4．诉讼费用担保制度。为了防止有限合伙人滥用派生诉讼诉权，法院可以根据被告的申请要求某些具备一定条件的原告提供相应的担保，担保范围为诉讼可能支付的合理费用。i Robert R.Pennington.Directors’ Personal Liability [M].London: Collins Professional Books, 1987.转引自徐卫东、祝杰：《董事的信托义务研究》，载《吉林大学社会科学学报》2004年3月第2期，第119页。

ii 宋永新著：《美国非公司型企业法》，社会科学出版社2000年11月版，第195页。如我国《合伙企业法》第九十六条规定，合伙人执行合伙事务，将应当归合伙企业的利iii

益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。第九十九条规定，合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。iv

v 参见UPA（1994）§404（c）。参见ULPA（1985）§1002。

vi 参见ULPA（1985）§1001、§1003。

第三篇：合伙企业合伙人所得税问题汇总

合伙企业合伙人所得税问题汇总

由于本人接触较多的为有限合伙企业，这里合伙企业特指有限合伙企业；合伙人特指自然人合伙人，法人合伙人在此不讨论。（未检查，凑合看）

一、合伙企业是否需要纳税？是否需要缴纳营业税？

A、答案：合伙企业是税收透明体，不是纳税主体，没有纳税义务。B、依据：

B1、《合伙企业法》第六条：合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。【2007年6月1日执行】

B2、《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税问题的规定》第三条：合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。【2000年1月1日执行】

B3、《财政部、国家税务总局关于印发<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税问题的规定>的通知》附件一第三条：合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。（财税【2000】91号）

B4、《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》第二条：合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。（财税【2008】159号）

二、合伙企业合伙人所得税如何缴纳（税率如何定）？缴纳时点？ C、答案：（这里不考虑各地特有的税收优惠政策）

C1、合伙企业生产经营所得和其他所得，采取“先分后税”的原则：先分摊后纳税，先把生产经营所得和其他所得及费用按照约定分摊给每个合伙人，再自行纳税； C2、合伙人每一从合伙企业分配的所得，比照个人所得税法“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%-35%五级超额累进税率，计征个人所得税；

C3、合伙企业对外投资产生利息或者股息、红利，不并入企业的收入，单独作为合伙人个人取得的利息或者股息、红利，按照“利息或者股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税，税率为20%；

C4、利息或者股息、红利所得的纳税时点是合伙人取得收入的次月15日内；除开前列所得，其他均为年末汇缴。（C4解释不列依据）

D、依据：

D1、《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》第三条：合伙企业生产经营所得和其他所得，采取“先分后税”的原则；（财税【2008】159号）

D2、《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税问题的规定》第四条：个人独资企业和合伙企业(以下简称企业)每一纳税的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，作为投资者个人的生产经营所得，比照个人所得税法的“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%～35%的5级超额累进税率，计算征收个人所得税。

前款所称收入总额，是指企业从事生产经营以及与生产经营有关的活动所取得的各项收入，包括商品(产品)销售收入、营运收入、劳务服务收入、工程价款收入、财产出租或转让收入、利息收入（备注：这里的利息收入特指银行存款产生的利息收入，和C3不冲突）、其他业务收入和营业外收入。

D3、《国家税务局关于<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税问题的规定>执行口径的通知》第二条：个人独资企业和合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入企业的收入，而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得，按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税；（国税函[2001]84号）

D4、《个人所得税法》第三条第五项：特许权使用费所得，利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得，偶然所得和其他所得，适用比例税率，税率为百分之二十。

三、合伙企业对合伙人所得税是否需要代扣代缴？ E、答案：

合伙企业是税收透明体，不是纳税主体，没有纳税义务。

合伙企业生产经营所得和其他所得，采取“先分后税”的原则，由合伙人自行申报，合伙企业无代扣代缴责任。

F、依据：

F1、同B1;F2、同B2;F3、同B3;F4、同B4;F5、同D1。

F6、《深圳市地方税务局关于2014个人所得税汇算清缴有关事项的通告》第一条汇算清缴的范围及对象：

2014年12月31日前登记开业的各类实行查账征收的个体工商户业主、企事业单位的承包承租经营者、个人独资企业和合伙企业的投资者为个人所得税汇算清缴的对象。

四、各地取消税收优惠的政策的影响（以深圳为例）：

深圳以前针对股权投资基金（合伙类）的税收优惠主要是把合伙企业的生产经营所得及其他所得等同利息或者股息、红利，统一按照20%税率计征个人所得税。

深圳地方税务局新出台《关于合伙制股权投资基金企业停止执行地方性所得税优惠政策的温馨提示》，其中第一条：对合伙制股权投资基金企业，在2014个人所得税生产经营所得汇算清缴时，应对股权投资收益并入合伙企业应税收入，按照“个体工商户的生产经营所得”项目，适用5%-35%的五级超额累进税率计征个人所得税。

即深圳现在完全按照国家现行税法开展合伙企业合伙人所得税征收工作（参考D2、D3），对股权收益类的基金产品会影响较大，而对固定收益类的基金产品则和之前并无区别。

第四篇：有限合伙企业与有限责任公司的区别

有限责任公司与有限合伙企业的区别

一、含义不同

1、有限责任公司是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

2、有限合伙企业是指由一个以上的普通合伙人和一个以上的有限合伙人共同设立的合伙企业，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人仅以其认缴的出资额为限对合伙企业的债务承担责任的合伙企业。

二、设立依据不同

1、有限责任公司主要依据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》。

2、有限合伙企业主要依据《中华人民共和国合伙企业法》和《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》。

三、出资人数不同

1、有限责任公司应由50人以下的股东出资设立。

2、有限合伙企业应由2人以上50人以下的合伙人出资设立，至少应当有1名普通合伙人，即合伙人必须是2人或2人以上具有完全民事行为能力的自然人、法人。

四、出资方式不同

1、有限责任公司股东可以用货币出资，非货币（实物、知识产权、土地使用权）等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；此外，货币出资金额不得低于注册资本的30%。相对于有限责任公司而言，有限合伙企业的合伙人在出资方式上更为灵活，突出表现为普通合伙人可以劳务出资，而且货币出资的比例没有要求。

2、有限合伙企业合伙人可以用货币、非货币（实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利）出资，普通合伙人也可以用劳务出资。

五、注册资本不同

1、有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元，其中一人有限责任公司注册资本的最低限额为人民币10万元。财务分析法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

2、有限合伙企业没有注册资本的要求，合伙人应当按照合伙协议约定的数额履行出资义务。

六、组织机构不同

1、有限责任公司最高权力机构为全体股东组成的股东会；执行机构为董事会或执行董事。

2、有限合伙企业未对最高权力机构予以明确，原则上合伙企业重大事务由全体合伙人通过合伙协议、合伙人会议的方式共同决定；执行机构为普通合伙人。

七、债务承担不同

1、有限责任公司以其全部财产对公司的债务承担责任，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。

2、有限合伙企业普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。

第五篇：有限合伙企业与有限责任公司的区别

有限合伙企业与有限责任公司的区别

一、设立依据

所谓设立的依据，即设立该种企业组织形式的法律规定。

1、有限合伙企业：主要是《中华人民共和国合伙企业法》（2006年修订，以下简称“合伙企业法”）和《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》（2007年修订）。

2、有限责任公司：主要是《中华人民共和国公司法》（2005年修订，以下简称“公司法”）和《中华人民共和国公司登记管理条例》（2005年修订）。

二、出资人数

1、有限合伙企业：应由2人以上50人以下的合伙人出资设立，至少应当有1名普通合伙人。

注：《合伙企业法》第六十一条

2、有限责任公司：应由50人以下的股东出资设立。

注：《公司法》第二十四条

三、出资方式

1、有限合伙企业：合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，普通合伙人也可以用劳务出资。

注：《合伙企业法》第十六条、六十条、六十四条

2、有限责任公司：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。此外，货币出资金额不得低于注册资本的30%。

注：《公司法》第二十七条

可见，相对于有限责任公司而言，有限合伙企业的合伙人在出资方式上更为灵活，突出表现为普通合伙人可以劳务出资，而且货币出资的比例没有要求。

四、注册资本

1、有限合伙企业：没有注册资本的要求，合伙人应当按照合伙协议约定的数额履行出资义务。

注：《合伙企业法》第十七条、六十条、六十五条

2、有限责任公司：注册资本的最低限额为人民币3万元，其中一人有限责任公司注册资本的最低限额为人民币10万元。财务分析法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

注：《公司法》第二十六条

小结：有限责任公司实行注册资本制，注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额；有限合伙企业实行承诺出资制，合伙人如何出资，取决于协议约定，没有强制性规定。

五、组织机构

1、有限合伙企业：未对最高权力机构予以明确，原则上合伙企业重大事务由全体合伙人通过合伙协议、合伙人会议的方式共同决定；执行机构为普通合伙人。

《合伙企业法》第六十三条、八十二条；第六十七条

2、有限责任公司：最高权力机构为全体股东组成的股东会；执行机构为董事会或执行董事。

注：《公司法》第三十七条；第四十七条、五十一条

六、出资流转

1、有限合伙企业：

（1）原则上，合伙人入伙、退伙及财产份额对外转让均须经全体合伙人一致同意；

（2）合伙人在合伙企业的财产份额可以继承，有限合伙人资格一般可继承，普通合伙人资格一般不能继承；

（3）合伙人可以在合伙协议中对合伙人的入伙、退伙、财产份额继承及对外转让作出更严格的规定。

注：《合伙企业法》第二十条、六十条、七十三条、八十二条

2、有限责任公司：

（1）股东之间可以相互转让其全部或者部分股权；

（2）股东对外转让股权应经其他股东过半数同意；

（3）原则上，股东资格及股权均可以继承；

（4）章程可以对股权转让做更严格规定。

注：《公司法》第七十二条、七十六条

七、对外投资

1、有限合伙企业：可以向其他经济组织（如有限责任公司、股份有限公司、外商投资企业、合伙企业等）投资，原则上无限制。2009年11月20日之前，受政策限制，合伙企业在成为上市公司股东方面存在一定障碍。随着修订后的《证券登记结算管理办法》于2009年12月21日施行，这一障碍已不复存在。

注：《合伙企业法》第二十条、六十条、七十三条、八十二条

2、有限责任公司：可以向其他经济组织（如有限责任公司、股份有限公司、外商投资企业、合伙企业等）投资，原则上无限制，但须依照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资的总额及单项投资的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

注：《公司法》第十六条

八、税收缴纳

有限合伙企业与有限责任公司在税收缴纳方面的区别主要体现在所得税上：

1、有限合伙企业：无需就合伙企业所得缴纳企业所得税，而是由合伙人就个人从合伙企业获取的利润分配缴纳所得税。

注：《合伙企业法》第六条，《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称《企业所得税法》）第一条第二款，《中华人民共和国个人所得税法》（以下简称《个人所得税法》）第二条第二项，《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》

2、有限责任公司：需要就企业所得缴纳企业所得税，股东还需要就个人从公司获取的利润分配缴纳所得税。

注：《企业所得税法》）第一条第一款，《个人所得税法》第二条第七项

因此，仅就所得税缴纳而言，合伙企业与有限责任公司相比，不存在双重税负。

九、利润分配

1、有限合伙企业：原则上，合伙企业的利润分配按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人按照实缴出资比例分配；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配。

注：《合伙企业法》第三十三条、六十条、六十九条

2、有限责任公司：原则上，股东按照实缴的出资比例分取红利；但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。分配利润前要先提取法定公积金。

注：《公司法》第三十五条、一百六十七条

与有限责任公司相比，有限合伙企业在利润分配方面更能体现其“人合”的特点，更具有灵活性，且无提取法定公积金的强制性要求。

十、债务承担

1、有限合伙企业：普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。

注：《合伙企业法》第二条第三款

2、有限责任公司：公司以其全部财产对公司的债务承担责任，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。

注：《公司法》第三条

综上所述，有限合伙企业与有限责任公司有诸多的区别，而在实践中影响较大的则为有限合伙的组织形式及操作都比较灵活，充分尊重意思自治。同时，在税负方面，有限合伙也避免了双重征税。