垫资施工合同法律效力研究5篇范文

第一篇：垫资施工合同法律效力研究

垫资施工合同法律效力研究

摘要:目前,垫资施工行为在国内建筑市场上已经是公开的秘密,虽有禁令的存在,但垫资行为却屡禁不止。应如何对待垫资施工合同的效力？笔者认为,尽快废止“两部一委”的《通知》对垫资施工的禁令,以法律形式明确在一定条件下垫资施工的合法性,是我国建筑市场进一步发展和对外开放的需要。而且,只要相关制度加以完备,垫资施工的负面影响也是可以克服的。

关键词：垫资施工，合同效力，立法建议

自垫资施工现象出现于建筑市场之后,对垫资承包施工合同的法律效力问题,法学界、律师界、司法界以及建筑行业内部始终存在争议并形成两种截然对立的观点。笔者认为,在我国已经加入世界贸易组织,建筑业将进一步扩大开放,外商独资建筑企业已被获准进入中国建筑市场的大背景之下,对垫资施工这一国际建筑业惯例的法律效力应该有一个明确的答案了。本文将通过对垫资施工的性质以及现行法律上的评价进行考察评析,提出在社会主义市场经济和对外开放条件下,法律对垫资承包施工合同应有的态度和评价。

一、垫资施工的含义及表现形式

垫资施工是承包方在建设工程承包合同签订后,不要求发包人先支付工程款或支付部分工程款,而是利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设,直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后,再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。其表现形式主要有:1)全额垫资。所谓全额垫资就是整个工程的建设全部由承包人自己来垫付完成,也就是说在整个工程建设过程中,发包人不向承包人支付任何工程价款,而要等待工程项目建设完毕并经竣工验收合格后,方按照约定支付工程价款。2)部分垫资。所谓部分垫资是指承包人自己垫付工程总造价的一部分,其主要表现为:a.发包人要求承包人以支付保证金的形式作为工程项目启动资金；b.利用工程进度款的不足额支付,造成部分垫资施工。3)约定按照进度付款。比如约定基础完成开始支付进度款,或结构封顶付至工程价款的一定比例等。

二、垫资施工在我国经历的不同法律适用发展阶段

垫资施工在我国目前的法律架构下,大致经历了三个不同的法律适用发展阶段,每个阶段都呈现出其不同的法律特征。

（一）垫资施工绝对无效的阶段

以时间进行划分,在1999年10月1日《合同法》颁布实施之前为一个阶段。《合同法》

颁布实施前,建设部、国家计委等部委对于施工企业垫资施工的问题做出过多次规定,其中影响最为广泛和直接的是由建设部、财政部、国家计委在1996年6月4日颁布实施的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》,该《通知》第四条明确规定:“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件,更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。”第五条规定:“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转嫁由此造成的资金缺口。”这一阶段,调整建设工程施工合同法律关系的法律法规对于垫资施工的问题均未涉及,因此人民法院对于建设工程施工合同纠纷案件的审理和判决,也多参照该《通知》的精神,对于垫资施工作为无效的民事法律行为进行处理和判决。主要观点认为“凡是关于垫资、带资、垫款等约定的条款,都是无效的；以带资、垫资作为合同生效和履行的先决条件或者要求全部垫资的,合同无效；合同的双方当事人应当根据各自的过错,分别承担相应的民事责任。”而这一结论的主要依据即是“两部一委”的《通知》。

(二)垫资有效与无效各执一词的阶段

1999年10月1日《合同法》颁布实施后,至2004年12月31日最高法院《审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》颁布实施止,可称之为“垫资有效与无效各执一词的阶段”。1999年10月1日生效实施的《合同法》第四十四条明确规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”《合同法》颁布实施后,最高人民法院在1999年12月1日经最高人民法院审判委员会第1090次会议通过的法释〔1999〕19号文件《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条明确规定:“合同法实施后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”在这一阶段,对于垫资施工的建设工程施工合同纠纷的处理,出现了两种观点,其一是认为确认垫资不违反国家的禁止性法律规定,理由是“两部一委”《通知》在法律位阶上既非法律也非法规,甚至并非部委规章,而仅属于部委规范性文件的性质,因此,根据《合同法》和最高人民法院的司法解释,《通知》不得引用为确定合同无效的依据。并且在《民法通则》《合同法》《建筑法》等法律法规中对于垫资施工均无禁止性法律规定,因此应当确认该法律行为属于当事人的意思自治的范围,确认有效。而另一种代表性的观点则认为,垫资施工违背国家的反不正当竞争领域的禁止性法律规定,属于变相的发放借款,因此应当确认为无效。在这一阶段的司法实践中,反映两种观点的判决均不同程度存在,甚至同一个法院在审理不同案件时,对于类似问题也会出现相左的判决,造成了对于垫资施工问题处理的标准不一,结果不同。

(三)垫资原则按照有效处理的阶段

在2004年10月25日,最高人民法院颁布了经2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过的《审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》,并自2005年1月1日起施行。该《解释》第六条第一款规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予以支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”对于这一条款的性质,最高人民法院将其定义为“垫资原则按照有效处理”的性质,认为,一是建筑市场垫资比较普遍,承包人不带资、垫资难以承揽到工程;二是我国已经加入WTO,建筑市场是开放的,建筑市场的主体可能是本国企业,也可能是外国企业,而国际建筑市场是允许垫资的,如果认定垫资一律无效,违反国际惯例,与国际建筑市场的发展潮流相悖；三是根据《合同法》第五十二条规定,必须是违反法律行政法规的强制性规定,才能认定合同无效。从而确立了垫资合同有效的处理原则。《解释》的这一条款,对于人民法院在司法实践中对于垫资施工案件的审理和判决进行了明确的规定,便于各地法院在审理案件时按照统一的标准裁判,也能充分维护法院的司法权威。

综上，垫资施工所经历的不同阶段，反映了建设工程领域法律不断发展变化的过程。但是，我们必须注意到，虽然最高人民法院的司法解释在司法实践中对于法院裁判案件具有直接的指导作用，但是其性质并非法律，也并不代表国家和行业行政主管部门对于垫资施工的态度，因此在建设工程施工合同拟定的过程中是否能被各有关部门认可，仍有不确定的因素。比如，建筑工程开工前，建设单位（发包人）应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。而根据《建筑法》第八条第（七）项规定，建设单位申请领取施工许可证的必备条件之一是建设项目资金已经落实。因此，如果发包人与承包人在建设工程施工合同中直接约定垫资条款，则很有可能因为“项目资金未落实”而无法获得施工许可证。

三、工程垫资的法律性质

对于工程垫资的性质，最高院在《关于审理建设工程施工合同纷纷案件适用法律问题的解释》的正文中没有涉及，其《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书仅从反面进行了排除性的陈述：一是垫资合同不是单纯的借贷合同。就目的而言，承发包双方的合意是完成某一特定的工程，属于建设工程合同范畴，将其简单地理解为借贷合同未免牵强。二是垫资合同不是买卖合同。建设单位所拥有的土地使用权和建设项目所有权系自始拥有，而不是在施工单位完成一部分建筑工程、建设单位按约支付款项后才拥有相应的所有权。三是垫资也不能被狭义地认为就是行业不正当竞争的手段。能否垫资施工也是承包人承揽工程实力 的体现，承包方资金及技术等施工实力的加强，更有利于工程的施工建设，而不会成为建设施工的不利因素。

首先，所垫资金系用于工程施工合同所指向的工程建设。如果承包商垫付的资金不是用于工程建设本身，而是由发包人用于其他用途，其性质就不是工程垫资，而是变成了企业之间的借贷关系。如，在某建设工程施工合同的履行过程中，承包商向发包商借出一笔款项，用于发包商与另一开发商之间的房地产合作开发项目。虽然该笔款项亦是在工程施工过程中划出，但并非用于工程建设本身，因此就不是工程垫资。从此意义上讲，工程垫资并非一种独立的民事法律关系或行为，而是一种从属的民事行为。

其次，工程垫资是一种业务承揽的手段。虽然大部分承包商对于工程垫资有些无奈，但对于部分承包商而言却是承揽工程、展示实力、在合同洽谈中加重自身法码的一个有力的武器。实力雄厚的建筑企业，为了在竞争中击败对手，往往不惜采用各种手段，垫资施工即是其方式之一。中小建筑企业为了生存亦不惜以贷款垫资为代价参与竞争。另外，目前我国已经将国门打开，进入中国建筑市场的外国建筑企业无一不是垫资施工的能手，如果国内建筑企业不将垫资施工作为搞活经营的手段，则势必很难与外国建筑企业竞争。

最后，工程垫资是履行合同的一种方式。建设工程施工合同就其内容来讲，属于一种特殊的承揽合同。与承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果相对应，建设工程施工合同中承包人履行合同的过程，就是将劳动和建筑材料物化于建筑产品，承包人向发包人交付合格的建设工程的过程。工程建设包含人工、材料等在内的投入可由发包人预支，也可由承包人垫付。因此，工程垫资属于是完成工程建设这一履约义务的实现方式之一。

四、目前关于垫资行为的法律评价

如果说在我国1999年《合同法》出台之前,由于“两部一委”的禁令使得法学界和司法界倾向于认定垫资施工合同为无效,那么随着《合同法》的出台,这种主流观点受到了越来越多的挑战。《合同法》本着充分尊重当事人的意思自治,鼓励交易的精神,以改变过去国家干预过多、认定无效过多的状况,对导致合同无效的“违法性”做出明确的界定:只有违反法律、行政法规的强制性规定才构成无效。最高人民法院在1999年12月出台的《关于适用〈合同法〉若干问题的司法解释》进一步明确指出:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”而“两部一委”的《通知》从颁布主体上看,是一个行政管理规范性文件,行政管理性法律规范的目的主要是为了保证合同内容的公平、减少合同履行中的风险。如商品房买卖要求取得预售许可证才可以对外出售房屋,同时不允许售后包租等。为了防止一些风

险性较大的经济行为,行政管理性规范多使用不得或禁止的字样,于是很多人简单地推论出:既然是禁止某种行为而实际却发生了某种行为,则该种行为就当然是无效的。这种观点是错误的。就如租车合同的效力不能因汽车没有缴纳养路费而无效一样。不能由此直接推出违反禁止垫资的行政性规定的行为就是无效的。从通知的内容上看,其目的主要是以行政管理手段对建筑工程合同当事人垫资承包行为进行限制,并给予行政处罚,对于当事人之间的债权债务关系,仍应按照民事法律规范即合同法来承担责任。因此,不应以当事人约定了垫资承包条款,违反行政管理性规范为由而当然认定合同无效。以行政管理规范性文件认定垫资施工合同为无效显然是违背《合同法》及最高人民法院司法解释规定的。换言之,我们不能以“两部一委”的《通知》为依据来判定垫资施工合同的法律效力。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第四条规定，承包方垫资施工的，发包方应按约定向承包方返还垫资款利息。利息则按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算。在承包人垫资、带资承包形成的工程价款是否应当适用《合同法》第286条实现优先受偿权的最高院批复第三条规定:“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”另外根据最高法院研究室负责起草该批复的法官在接受媒体记者的采访中谈到，最高法院认为:“承包人的垫资实际上有两种可能，一种是虽然承包人垫付了资金，但未必真正用到工程上去。另一种情况是，承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中去了，这部分资金应该纳入《合同法》286条所称的‘工程价款’的范围，并且应该优先受偿。”因此，其结论是对工程款优先受偿的范围应包括已经物化于已完工程中的人工费、材料费以及其他构成工程价款的全部款项，这其中当然也包括垫资施工过程中已经物化到已完工程中的垫资款。上述两个条款对垫资条款的效力均没有给出明确的答案。然而很明显就是并没有否定垫资条款的效力。事实上，在审判实践中，对垫资条款虽然没有作任何明确的评议，采取了默认的态度。

所以，我们应该对发承包方的利益以及社会利益进行平衡，进而保护当事人正当的权益，并反对违背社会利益的行为。要做到这一点，就应当对垫资的不同形式予以区别对待，即属于明确的借款行为和其他融资方式的垫资行为均作一个较为狭义的确定的界定和定义。1、2000年10月,最高人民法院就这一问题向云南省高级人民法院做出了明确答复:人民法院在审理民事经济纠纷案件时,应当以法律和行政法规为依据。《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》,不属于行政法规,也不是部门规章。从该《通知》内容看,主要是以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制,并给予行政处罚,而对于当事人之间的债权债务关系,仍应按照合同承担责任,因此,不应以当事人约定了带资承包条款,违反《通知》而认定合同无效。

1垫资应该分两部分，藉垫资之名实为借款的行为应该禁止，但款项实际应用于工程的应当除外，即对于承包方借款给发包方是为了支付用于工程之外的费用时，才属于禁止的范围。狭义的垫资行为即延期付款行为以及其他没有违反国家明确的禁止性规定的融资方式应该允许，是私法领域意思自治的表现和应有之义。并且我们建议这些规则应该在民事基本法律中做出规定，作为当事人的基本行为规则，法律应当给与充分的保护。同时为行政管理以及行政权的行使确定范围，取得国家、社会利益和个人利益的平衡。以维护法律法规的严肃性。

只有那种发包方利用承包方渴于承包工程，而要挟承包方借款用于其他活动的行为，才认定为非法资金拆借，为违法的金融活动，当然也得不到法律的保护。而对于双方意思表示一致的没有违反法律、法规明确的禁止性规定的实质为融资行为的垫资行为，应该确认为合法有效的民事行为。当然对于利息的支付则依双方当事人的意思表示。只有在利率过高的情况下，当事人可以享有请求变更的权利，应尊重当事人的意思自由和合意。

五、对立法完善的建议

（一）借鉴国外做法,降低垫资风险

垫资承包现象在国外十分普遍,它是建筑企业竞争的一种重要手段。为了降低垫资承包所带来的风险,法律对于垫资的范围有着十分明确的规定,主要针对一般工程项目,且必须对垫资承包提供相应的担保,其主要方式是由银行提供支付担保函,避免出现拖欠工程款等问题。另外,国外的建筑企业和建设单位都建立了相应的信用体系,这为建筑市场的成熟稳定奠定了基础,为建筑业的发展提供了一个良好的环境。这些做法很值得我国借鉴。(二)明确垫资承包的适用范围

在《建筑法》以及《招标投标法》中明确规定垫资承包适用的工程项目的范围,确认其合法性,规范合法的垫资承包行为。为了防止垫资承包对国家宏观调控的冲击,应明确凡是属于国家重点建设项目、国家机关的建设项目(公共项目)以及国有资产投资的项目不能垫资施工,法律应该严格禁止没有投资来源的公共投资项目上马。而社会资金投资的工程项目,在具备偿还能力的条件下允许垫资施工,明确了垫资工程的范围并加以规范,显然比禁止垫资而又无法禁止要好得多。在条件成熟的情况下,还可以通过制定《固定资产投资法》,从根本上解决这一问题。

(三)应在法律层面明确垫资承包合同的合法性

自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用22、著名建筑结构专家、中国建筑总公司科学技术委员会副主席陈福祥在第十届全国政协会议期间曾提交建议制定《固定资产投资法》的提案,受到建设部的重视。

法律问题的解释》第6条规定:当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予以支持。由此规定可以看出,目前司法机关对这个问题有持肯定态度的趋向,可是该司法解释仅仅是对垫资行为的一部分加以肯定,同时司法解释仅仅是为法官判案提供一个指导,并不是正式的法律法规,也并不代表行业主管部门对于垫资承包的态度,因此垫资合同能否被各有关部门认可,仍有不确定的因素。因此,如果不能从法律的层面对垫资合同的效力进行规定,则垫资行为的有效性还是得不到有力支持。(四)加强法律与其他行政管理性规范之间的协调,统一立法

如果从法律的层面明确了垫资合同的合法性,则相应的行政管理性的法律规范也必须及时做出调整,否则在实际操作上必然会出现矛盾。例如,建筑工程开工前,建设单位应按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。而根据建筑法的规定,建设单位申请领取施工许可证的必备条件之一是建设项目资金已经落实。因此,如果发包人与承包人在建设工程施工合同中直接约定垫资条款,则很有可能因为项目资金未落实而无法获得施工许可证,这会导致垫资虽然合法但实际上仍无法得到执行。另外,银行贷款方面的相关立法也应同步修改,与垫资行为的合法性保持一致。

（五）完善业主支付担保制度。

承包商本身资金有限,垫资后资金更加紧张,承包商必将业主支付的风险转嫁分包商和材料供应商,因此,垫资承包容易引发支付风险层层转移的债务链,不仅损害建筑企业的利益,阻碍建筑业的发展,而且可能引发社会矛盾。为了有效地克服垫资承包的这一弊端,解决工程款拖欠问题,建立完备的业主担保制度是十分必要的。目前,我国立法关于业主支付担保制度非常不完善,为了解决工程款拖欠问题,《合同法》第286条规定了优先受偿权,作为承包商的一项法定权利,但是,“286条款”不能从根本上解决工程款拖欠问题,其一,优先受偿权的适用范围有限,承包商对于政府投资的公共项目不能行使优先受偿权；其二,条款本身规定粗糙,操作性差,影响了其在实际中的适用效果；其三,没有规定相应的配套措施,可能导致优先受偿权落空。比如在承包商行使优先受偿权时,商品房已经预售,而且购房者已经支付百分之五十的房款(因为按揭购房,商品房预售时消费者一般已付清房款),根据最高人民法院的司法解释,此时,承包商不得行使优先受偿权。所以立法修改的方向应当延长优先受偿权期限,并在优先受偿权期限内限制资产转让。当前立法约定的优先受偿权行使期间是工程竣工验收日或合同约定的竣工验收日起算六个月，而垫资施工的回款时间往往会长于这个时间,使得优先受偿权无法有效保障投资者的利益。通过延长优先受偿权的有效期限,不仅可以减轻工程发包人的融资压力,即通过无担保方式获得融资,而且也打消了工程发包人建成工程即转

手套现的侥幸心理；另一方面,延长优先受偿权将充分保障了投资者的利益,即在开发工程发包人无力还款时,投资者可以代位接手工程,从另一个层面避免了资产的泡沫化。

此外,在我国现行立法中,《招标投标法》要求承包商提供投标保证金和履约保证金,而对发包方的支付担保未加任何规定。在这种情况下,承包商大量垫资施工,就难免发生大量的工程款拖欠问题。在国际工程承包中,担保是双向的作为承包商应为自己的投标、工程进度、质量、维修等履约提供担保,而作为发包方的业主也有义务为自己的支付行为提供担保。我们应该借鉴国外的双向担保制度,以法律形式要求发包方必须提供担保,而且在担保形式上可以采用国际工程行业广泛采用的银行保函的形式,由银行为发包方的工程款支付担保。如果这样设计垫资承包的方案,一方面可以缓解发包方的资金压力,充分发挥发包方资金的效率,另一方面,既然银行愿为发包方提供担保,也说明了发包方具有偿还的能力,建筑企业的风险可以得到有效的化解。

参考文献：

1、王利明.合同法案例教程[M].北京:中国政法大学出版社,2004.2、王泽鉴.债法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2001.3、黄强光.建设工程合同[M].北京:法律出版社,2005.4、崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,2003.5、钟骞.国内工程建设领域垫资承包问题解决方法研究[DB].中国硕士学位论文全文数据库.上海:同济大学,2006:19-21.6、业内焦点八大法律问题困扰建筑市场[N].建筑时报,2003-03-05.7、李俊华.从绝对无效到原则有效)垫资施工法律适用变化及案例评析[J].承包人管理,2007(6):23-24.8、王建东.建设工程合同法律制度研究[M].北京:中国法制出版社2004.

第二篇：带、垫资合同的法律效力(精)

带、垫资合同的法律效力

近年来，在建筑市场上，带资、垫资承包现象屡见不鲜，由此引发的纠纷亦时有发生。这些纠纷的焦点均涉及到对带资、垫资建筑施工合同、建筑施工装潢合同法律效力的认识。笔者就何为带资、垫资合同以及该类合同的性质、法律效力略陈管见。

一、带资、垫资建筑工程合同的概念及其性质

所谓带资、垫资合同，是指建筑工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。

对带资、垫资施工合同的性质认识，目前在理论上和实务中主要有以下几种看法：1.借贷说。有学者认为，这类合同其实质是一种借贷合同，是发包方向承包方借贷建设资金的行为，故其属企业之间的借贷性质。2.买卖说。有部分人士认为，施工方先施工，等到验收该部分工程合格，然后由建设方给予该部分工程的款项，施工方再施工，建设方再给付相应部分的款项，相当于分批分期的买卖，具有买卖的属性。3.约定说。一部分学者则认为，带、垫资施工合同是契约当事人根据意思自治的基本原则，在建筑工程合同中，发包人与承包人就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定。

二、带资、垫资合同的法律效力

基于对带资、垫资合同性质的不同认识，法律界人士对其法律效力的认识也颇有分歧。持“借贷说”的学者认为，由于带、垫资直接违反了国家关于企业与企业之间不准相互借贷的规定，因而建筑工程合同中的带、垫资部分无效。持这一观点的人士认为，带、垫资施工合同具有不正当竞争的成分，扰乱了我国的建筑业市场，容易引发社会的不稳定因素。况且国家建设部、国家计划委员会、财政部早在1996年6月4日就作出《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，其中提到：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同„„施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。”此后，各地的建设委员会、计划委员会都相继作出类似的规定。这些虽然都是政策性的规定，但是在建筑业市场中，是必不可少的。历来的审判实践亦是如此掌握的，否则，只会引发建筑市场的更加无序。

持另外两种观点的学者认为：从经济基础的角度说，国家建设部、国家计委、财政部1996年作出该项规定时，所处的社会背景和经济背景与现在完全不同。当时我国尚处于社会主义计划经济的管理模式下，一个建设项目的立项、施工、工程款的拨付等，都是根据国家的计划进行的。当一个建设项目通过计划立项，取得建设项目许可，国家随即根据计划拨款，建设单位据此付款。由此形成的思维定式是，施工单位承接工程后，应当先由建设方预付一部分钱款给施工方，施工方进行施工，然后建设方再给一部分钱款，施工方再继续施工，直至竣工。然后进行总决算，包括强制审计，确定最终的工程造价，落实具体的还款计划和措施，将工程余款予以结清。所以，如果倒过来，合同约定：施工方先施工，然后建设方再给付工程款的，就会形成我们所说的是带、垫资施工合同。

笔者认为：虽说垫资承包施工合同中，有承包人为发包人预垫工程款这一类似于借贷的行为，但就合同的目的而言，双方根本的合意还是完成某一特定的工程，其本质还是建设工程合同，将其简单理解为借贷合同未免有些牵强。至于“买卖说”亦有可推敲之处。根据“买卖说”，施工单位在完成了一部分建筑工程、并且建设方按约交付相应款项后，建设方才拥有了这一部分的所有权。事实上，因建设方拥有对该块土地的使用权，故自施工方建设之日起，该建设项目的所有权即归建设单位所有，建设单位正基于此，才可能以所有权人的身份，将房屋予以预售或者将在建工程予以抵押。尽管是施工单位带、垫资施工，但是一旦购买的建筑材料用于工程建设，施工单位就不再简单地拥有该建筑材料的所有权，如果“买卖说”的观点成立，施工单位有权处理该部分建筑材料的理由成立，势必造成建筑市场的混乱局面。正基于以上的分析，笔者更倾向于“约定说”的观点。

随着1999年10月1日新合同法的施行，如何从市场经济这个大背景下，从合同法的角度来考虑这类合同的效力，成为当前审判实践中必须予以解决的一个课题。我国新合同法为了充分尊重当事人的意思自治，充分保护当事人的契约自由，根据合同的效力，将合同分为四大类，即有效合同、法定无效合同、效力待定合同以及可撤销、可变更合同。合同法对合同的法定无效作出严格的限定，合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”只要带、垫资合同充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重。根据合同法关于合同法定无效的规定，国家建设部、财政部以及各地建设委员会的规定，属于政府部门的规章，显而易见，据此认定此类合同为无效合同与法相悖，亦经不起历史的检验。

三、消除带资、垫资合同弊端的对策

建筑工程不同于一般的承揽工作，它关系到国计民生。笔者注意到，带资、垫资承包合同若管理不严，的确会给社会带来诸多负面影响。在当今竞争激烈的建筑业市场上，施工企业往往是弱势群体。一些建设单位，以带资、垫资作为承揽工程项目为条件的，有些施工企业为了能够揽接到工程，不得已而接受之。诸如此类，以至出现施工中途建设项目的停建、缓建的“半截子”工程；诱发施工企业的转包再转包，层层“剥皮”，导致建筑质量低下；施工企业的民工工资发放不及时，民工上访、影响社会安定等。在此，笔者希望施工企业要增强自我保护意识，在签订合同前，要加强对建设业主的资信情况调查，防止工程款的拖欠，更要避免自己跌入“带、垫资”的陷阱之中。

笔者认为，要消除此弊端，使房地产业真正成为国家经济发展的支柱产业，国家建设行政主管部门必须针对当前建筑业市场的新旧体制转轨过程中出现的新情况，及时提出新的对策。简单采取“堵”的方法，并不能奏效。政府管理部门要针对市场经济的新特点，依法因势利导，加强宏观调控。有关政府的建设行政主管部门在审批建设工程立项时，应严格把关，可以根据我国建筑法第八条的规定，在颁发建设工程施工许可证这一环节上，对“建设资金已经落实”予以重新认识，承、发包双方签订的带、垫资施工合同可以作为建设资金落实的一部分予以对待。据悉，国家建设主管部门正在考虑推行建立工程风险管理制度，其中很重要的一部分就是“业主支付担保”内容。推行业主支付担保制度，不失为解决目前建筑市场上的拖欠工程款这一“老大难”问题的一剂良药，只是这一举措尚需细化，以便操作，才能规范建筑业市场、促进建筑业市场的健康、有序发展。

第三篇：垫资借款合同

合同编号：

垫资借款合同 签署时间：年月日

敬请注意

为了维护您的利益，请您在签署本合同前，仔细阅读如下注意事项： 1：您已阅读本合同所要条款，并已悉知其含义：

2：您已确保提交的有关证件及资料是真实，合法，有效的： 3：您已确认自己有权在本合同上签字：

4：您已确知任何欺诈，违约行为将承担的相应法律后果： 5：您将本着诚实，信用的原则，善意签订并依约履行本合同： 6：请您使用钢笔，毛笔或签字笔工整地填写需要您填写的内容。

借款人：（甲方）

住所：

身份证件名称及号码：

电话：

垫资人：（乙方）

住所：

身份证件名称及号码：

甲方向乙方申请垫资借款，乙方同意提供垫资。根据有关法律法规和规章，甲乙双方经协一致，订立本合同，以便共同遵守执行。

1：垫资借款额度

乙方向甲方提供的垫资款额度人民币（大写）________________元（小写）______________元。

2：垫资借款额度有效时间：

垫资借款期限自_______年_____月_____日起至______年_____月_____日止，共_____天。每天按0.3%计算，若超出约定时间另外每天加收0.1%作为违约金。逾期五日自动解除合同，责任由甲方承担。

3：还款方法

垫资借款到期后，甲方必须一次性将垫资款归还乙方。

4：垫资借款担保

甲方提供本人身份证原件及垫资后银行归还的房产证原件作为乙方垫资款担保：若甲方办理二次抵押借款须经乙方同意，并将二次抵押借款发放行开户存折及密码由乙方保管。

一，甲乙双方主要权利和义务

（一）甲方主要权利和义务

（1）甲方有权要求乙方按合同约定垫资：

（2）甲方有权要求乙方对甲方提供的有关个人的资料予以保密，但双方另有约

定或法律，行政法规另有规定的除外：

（3）甲方应按乙方要求提供有关个人的资料，并保证资料的真实性，完整性和

有效性：

（4）甲方应按照合同约定的期限归还全部垫资款。

（二）乙方的主要权利和义务

（1）按照本合同约定按期足额提供垫资款，但因甲方原因造成迟延的除外：

（2）对甲方提供的有关个人资料予以保密：

（3）乙方有权了解，核实有关甲方身份和家庭财力状况，有权要求甲方提供相

关文件资料：

（4）若甲方用_______________________________房产办理抵押借款，乙方有

权全程陪同。

二，违约及其违约处理

（一）违约情形

甲方发生下列任一情况，均构成违约：

（1）甲方死亡，而财产合法继续履行本合同的：

（2）甲方被宣告失踪，而其财产代管人不继续履行本合同的：

（3）甲方丧失民事行为能力，而其监护人不继续履行本合同：

（4）甲方或其财产合法继承人卷入或即将卷入重大的诉讼或仲裁程序及

其他法律纠纷，足以影响其偿债能力：

（5）甲方转移资产，以逃避债务的：

（6）甲方未履行对乙方负有的其他到期债务，或乙方发现甲方有其他拖欠

债务的行为的：

（7）甲方违反本合同，约定的其他义务：

（二）违约经济措施

（1）处分抵押/质押财产，实现抵押/质押权。

（2）以法律手段追偿垫资款。由此引起的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、仲裁费、律师代理费、差旅费、评估费、拍卖

费等）由甲方承担。

三，合同的变更、解除和权利义务的转让。

本合同生效后，甲乙双方不得单方直接变更或解除本合同。甲方如将本合同项下的权利和义务转让给第三方，应事先经乙方书面同意。甲方银行贷款到位归还乙方垫资款全款后，合同同时解除。

四，合同的适用法律及争议解决方式

本合同使用中华人民共和国法律。

凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，可以通过协商解决，协

商不成，按一下第____种方式解决。

1、向乙方住所地人民法院起诉。

2、提交_________________仲裁委员会（仲裁地点为______________），按照申请现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。

3、在诉讼或仲裁期间，本合同不涉及争议部分的条款仍需履行。

五，合同的生效

本合同经甲方或其授权代理人签字，乙方或其授权代理人签字（或盖名章）并加盖公章（或合同专用章）后生效。

六，通知

本合同履行过程中，甲，乙双方当事人变更合同封面所列的通讯地址、电话或传真号码须提前两个工作日互相通知对方。

七，合同文本分数

本合同一式两份，甲方一份，乙方一份，具有同等法律效力。

八，声明条款

1、甲方已阅读本合同所有条款。应甲方要求，乙方已经就本合同作了相应的条款说明。甲方对本合同条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解。

2、甲方有权签署合同。

甲方或其授权代理人（签字）：

年月日

乙方或其授权代理人（签字）：

年月日

第四篇：垫资借款合同

合同编号：

垫资借款合同

签署时间： 年 月 日

敬请注意

为了维护您的利益，请您在签署本合同前，仔细阅读如下注意事项：

1、您已阅读本合同所有条款，并悉知其含；

2、您已确保提交的有关证件及材料是真实，合法，有效的；

3、您已确认自己有权在本合同上签字；

4、您已确知任何欺诈，违约行为将承担的相应法律后果；

5、您将本着诚实，信用的原则，善意签订并依约履行本合同；

6、请您使用钢笔，毛笔或签字笔工整地填写需要您填写的内容。

借款人：（甲方）住所：

证件名称及号码： 电话：

垫资人：（乙方）住所：

证件名称及号码：

甲方向乙方申请垫资借款，乙方同意提供垫资。根据有关法律法规和规章，甲乙双方经协一致，订立本合同，以便共同遵守执行。

1、垫资借款额度

乙方向甲方提供的垫资款额度人民币（大写）_______________圆整（小写）______________元整。

2、垫资借款额度有效时间：

垫资借款期限自_____年___月___日起至_____年___月___日止，共_____天。利息按每天____计算，若超出约定时间另外每天加收_____作为违约金。逾期五日自动解除合同，甲方承担一切违约、赔偿等责任。

3、还款方法

垫资借款到期后，甲方必须一次性将垫资款归还乙方。

4、垫资借款担保 甲方提供本人（公司）证件原件及垫资后银行归还的抵押物原件等作为乙方垫资款担保：若甲方办理二次抵押借款须经乙方同意，并将二次抵押借款放款卡及密码等由乙方保管。

一、甲乙双方主要权利和义务

1、甲方主要权利和义务

①甲方有权要求乙方按合同约定垫资；

②甲方有权要求乙方对甲方提供的有关个人的资料予以保密，但双方另有约定或法律，行政法规另有规定的除外；

③甲方应按乙方要求提供相关的资料，并保证资料的真实性，完整性和有效性；

④甲方应按照合同约定的期限归还全部垫资款，并支付利息。

2、乙方的主要权利和义务

①按照本合同约定按期足额提供垫资款，但因甲方原因造成迟延的除外；

②对甲方提供的有关个人资料予以保密；

③乙方有权了解，核实有关甲方身份和家庭财力状况，有权要求甲方提供相关文件资料；

④若甲方用_______________________________办理二次抵押借款，乙方有权全程陪同。

二、违约及其违约处理

1、违约情形

甲方发生下列任一情况，均构成违约： ① 甲方死亡，而财产合法继续履行本合同的;② 甲方被宣告失踪，而其财产代管人不继续履行本合同的;③ 甲方丧失民事行为能力，而其监护人不继续履行本合同;④甲方或其财产合法继承人卷入或即将卷入重大的诉讼或仲裁程序及其他法律纠纷，足以影响其偿债能力;⑤ 甲方转移资产，以逃避债务的;⑥ 甲方未履行对乙方负有的其他到期债务，或乙方发现甲方有其他拖欠债务的行为的；

⑦ 甲方违反本合同，约定的其他义务；

2、违约经济措施

①处分抵押/质押财产，实现抵押/质押权。

②以法律手段追偿垫资款。由此引起的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、仲裁费、律师代理费、差旅费、评估费、拍卖费等）由甲方承担。

三、合同的变更、解除和权利义务的转让。

本合同生效后，甲乙双方不得单方直接变更或解除本合同。甲方如将本合同项下的权利和义务转让给第三方，应事先经乙方书面同意。甲方银行贷款到位归还乙方垫资款全款后，合同同时解除。

四、合同的适用法律及争议解决方式

本合同使用中华人民共和国法律。

凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，可以通过协商解决，协商不成，向X X X法院起诉。在诉讼期间，本合同不涉及争议部分的条款仍需履行。

五、合同的生效

本合同经甲方或其授权代理人签字，乙方或其授权代理人签字（或盖名章）并加盖公章（或合同专用章）后生效。

六、合同文本分数

本合同一式两份，甲方一份，乙方一份，具有同等法律效力。

七、声明条款

①甲方已阅读本合同所有条款。应甲方要求，乙方已经就本合同作了相应的条款说明。甲方对本合同条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解。

②甲方有权签署合同。

甲方或其授权代理人（签字）：

年 月 日

乙方或其授权代理人（签字）：

年 月 日

第五篇：施工企业垫资报告

垫 资 报 告

目前，建筑市场竞争异常激烈，施工企业为了维持其简单再生产不得不向建设单位承诺各种条件，如工程项目垫资就是其中必备条件之一；除了建设单位不按国家或当地政府规定向施工企业支付一定数额进场费或预付款外，还要求施工单位向建设单位交付一定数额的履约保证金；同时还要求施工单位对工程项目进行垫资，有的要求垫到一定的形象进度，如：基础到±0、主体封底或到几层等等，有的要求垫到完成一定数额的工作量，然后才按工程进度的一定比例拨付工程款，垫付的资金也是陆续或到交工时再行清算。这样就导致，一旦施工企业遇到销售情况不好的房地产开发项目，建设单位资金无法及时回笼，甚或中间停工、停建，就使施工企业陷入资金不能自拔的境地。那么，如何对垫资工程项目的资金进行运作、项目进行管理，以使风险降低到最低程度，就成为公司良性运营必须思考的问题。

一、在投标竞争阶段要通过各种信息渠道。

对拟承诺垫资的工程项目未来资金的前景进行充分的评估和预测，对预期资金较好的工程项目可以承诺部分垫资，否则放弃。房地产开发商很少全部使用自有资金进行房地产开发，而大多是对前期购地、立项、“三通一平”等进行必要投入后，要求施工企业承诺垫资到正负零，然后到商业银行实施“按揭”取得部分资金再行后期工程的开发和建设，或预售“楼花”由业主预交部分住房款继续进行工程建设。因此，对房地产开发商的销售前景的预测至关重要，应从开发

商的业绩、房地产地段、房地产价位、房地产的销售宣传、房地产的外型设计、内型标准等诸因素进行综合分析和预测，做出资金前景的初步判断。以决策是否对该工程项目进行风险资金投入；再如对工业、宾馆、餐饮、娱乐业等工程项目需用投产后的“效益资金”支付施工企业的垫资，就必须对这些项目未来投资回收期、经济效益等情况进行充分预测。因此，高度重视对拟垫资项目前期的预测决策工作是降低垫资风险的基础。

二、正确估算垫资成本，建立应收账总量控制制度。

由于垫资施工所形成的应收账款，使垫资、赊购成本和收款这两种行为之间存在一个时间差问题：由于垫资项目不得不垫支一定的资金和花费一定的费用，从而就形成了应收账款的成本。主要有：（1）应收账款的资金占用成本。项目的垫资及赊购成本意味着因不能及时收回工程进度款，这笔资金就被应收账款所占用。项目为筹措这笔资金所支付的各种费用就构成了应收账款的资金成本、信誉成本（赊购货物有可能带来不能及时承兑而引起的法律官司等）。（2）应收账款的管理费用。催款时发生的通讯邮资费、人工费、的士费、误餐费、法律顾问费及方方面面的应酬费等，构成了应收账款的管理费用。（3）应收账款的坏账成本。有一些应收账款，由于种种原因，可能无法收回而形成坏账，将成为应收账款的最大风险，意味着施工利润消失并影响垫资本金。（4）赊购成本。在建材厂家“让利不让现”的营销决策下，赊购建材成本必将大于现金采购成本，因而加大施工成本。（5）无形资产。在投标保证金和前期工程进度垫款的双重压力下，项目部

不得不通过企业向职工融资，其潜在的财务风险，时刻都在侵蚀企业与项目经理来之不益的社会信誉。因此，项目在作出垫资决策时，必须在可获取的效益和成本之间权衡得失，做出正确的判断。既然项目发生应收账款的原因是扩大业务，增强竞争力，那么应收账款的管理目标就应当是求得利润，这就需要在应收账款所增加的盈利与持有应收账款的成本之间进行权衡，通过建立应收账款的收益与成本关系的分析比较活动，避免为了单纯增加业务量而盲目增加应收账款，产生应收账款回收困难的情况出现。

项目应收账款总量控制限额，应视项目部偿债能力而定。现项目部作为企业独立核算的一个窗口，在实行资金、成本自负盈亏的今天，其偿债能力如何？除自有资本之外，还应该与项目的获利能力来结合分析。

项目的偿债能力好坏取决于项目获利能力的高低，其好坏与否应该与项目获取现金流量的能力结合来考虑。如果没有稳定的经营现金流量为基础，则该项目的获利能力是值得怀疑的，说明该项目的收益质量不高，收益能力不可靠，不能持续。相反，即使通过分析项目的获利能力指标所反映出项目的获利能力一般，但该项目工程如果有稳定可靠的经营净现金流量作保障，则该项目部的获利能力是真实可靠的，是能够持续的。

通俗的说，第一个项目工程的垫款幅度可以略大于该项目的盈利率，但在拖欠款不能尽快变现前，续后项目垫款率则要低于前期指标，直到完成一个资本积累变现的循环周期为止。垫款率参考指标应结合项目应收账款周转速度，其计算公式为：应收账款周转率（次数）＝工程结算收入／平均应收账款。周转率为激励型指标，越高越好，说明资金流转快，管理好。

三、准确了解建设方的信用程度、签订合理的付款方式。

在施工方与建设方签订的工程合同中关于“取费与付款方式”的有关条款中，不外乎为如下几种情况：一是取费还好，但垫资幅度大，表现出建设方借壳生蛋；二是取费苛刻，但能按已完进度约定比例付款，表现出建设方靠资本运作。施工方只能靠现场加强管理，降低成本盈利，其获利低显而易见。面对垫资承揽工程的第一种情况：项目部既要防止“舍不得孩子套不住狼”见利就上的急躁情绪；更要把握项目取费合理，识别是否是陷阱，避免资金套牢，造成经营中断，陷入窘境的决策失误。要了解项目工程的资金来源，业主支付前期工程款的信用程度，不会产生恶意拖欠的保障。通过建设方信息管理系统，了解其背景状况、组织管理水平、经营能力等，尤其要对其财务状况的指标如：资产负债表相关指标、获利能力指标、偿债能力指标进行量化评价，并认真分析其以往的付款记录，银行信用等重要信息。通过对上述内容进行综合考察，项目可在承受的垫资幅度内承揽工程和按约定支付工程进度款下继续施工。但在合同签订的付款方式中则要明确建设方对工程款的按期支付、违约索赔及留臵物担保的约定。推行保证担保的约定，可达到强化履约信用，体现其具有保障合同的债权实现的两大功用。

因此，分析垫款比率高低，关键是要权衡垫款所带来的收益是否大于所增加的成本，防止垫资项目成为“烂尾楼”工程，造成资金沉淀。当垫款施工所带来的增量收益大于应收账款成本时就予以承揽，否则风险过大，应予放弃。

四、改变现行结算方式、及时准确反映应收账

在项目垫资施工活动中，财务营销决策与项目承包人的获利决策其基本原理和要求是一致的。在执行过程中，由于部门之间管理各有侧重不同，同时缺乏信息沟通，易造成应收账款管理上的漏洞。又因为现行的财务结算方式不能及时反映垫款总量，总是一大缺陷。为了克服这一问题，在企业应收账款的管理中，项目部财务应将原实行的按竣工决算编制财务收入，改为按在建工程进度编制中间决算，及时建立在建应收账款分类账，反映在建工程垫款总量，并在分部分项已完工作量的基础上，做好预算用量与实际用量的价差、量差的对比，准确反映在建成本降低率，进行收支分析，确保施工效益（含垫资利息及风险）。财务部门要定时汇总在建工程应收账款总量，汇总赊销建材数量，确定应付账款总量，掌握赊销建材合同承兑期，并将情况及时反馈，使之对垫资活动中的最终效益，对资金运转过程细节的良与劣，做到胸中有数。财务营销的重点既要关注已完实物工作量，更要盯住工程进度款的回收量，项目管理最终目的要有效益，并保证投入（垫款）与产出的比例（回收工程款）永不失调。关键在于项目的基础工作，要适应现代企业管理，已由物流、资金流、信息流并重，向以资金管理为核心，以物流、资金流管理为手段的方向发展。“现

金流比利润更重要”的理念应该是指导现代化企业管理活动中的共识。

五、强化应收账款收账措施

项目垫资施工活动后，对所发生的应收账款（如按以前竣工决算结转收入，将严重滞后反映应收账款，则应按“建造合同”会计准则，定期按完工进度比例结转工程收入，及时反映在建工程应收账款额度），企业应采取各种措施，尽量争取当期收回款项，否则会因对方拖欠时间过长而发生坏帐，使项目蒙受损失。项目已发生的应收账款时间有长有短，有的尚未列入坏账期（指按进度点交工作量收入反映，但竣工决算尚未最后敲定），有的则超过了收账期（双方合同规定或合同法286条最新司法解释，企业享有优先受偿权优于抵押权和其他债权的六个月期限）。一般来说，拖欠时间越长，款项收回的可能性越小，形成坏账的可能性越大。因此，项目应实施严密的监督，随时掌握回收情况。财务部门应通过编制应收账款及账龄分析表加以管理，随时将信息通报投资人及其他部门，对超过合同信用期的垫资应收账款，无论是善意拖欠还是恶意拖欠，都应加大收账力度。对于非恶意的拖欠，可以通过双方进一步的沟通，在保证项目利益的情况下达成收款新协议。对于恶意的拖欠，项目要及时给予其压力，采取更为有效的措施予以收款。比如：收集保护企业债权利益的有力证据；掌握应该得到的尚未交出的部分房屋留臵权：向社会、向协同企业公布垫资拖欠情况；向法院起诉追讨债权等等，通过上述措施的有力实施，从而避免应收账款（指合同条款要求垫资部分，那么未按合同约

定付款的超垫资部分，则要靠项目平时加以控制）的损失，提高项目垫资（投入）的经济效益。

根据公司发展水平，暂确定为垫资年限最高为一年，垫资回报率必须达到年垫资成本的百分之十。

2011年1月21日市场营销部：徐鹏