怎样学习法律的演讲--梁慧星

第一篇：怎样学习法律的演讲--梁慧星

题注：2004年6月8日下午，我国著名民法学家梁慧星教授在中南财经政法大学文澜楼111为该校师生做了题为“怎样学习法律”的演讲。以下为该演讲的文字稿。

一、法律的社会性

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（一）法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。如刑法，规范对犯罪行为的制裁；民法规范人与人之间的财产关系、身份关系；经济法规范对社会经济生活的调控和管理；行政法规范国家行政权的运行、控制。简而言之，法律是社会生活规范，使法律具有社会性。法律的社会性，也就决定了研究法律的科学，即法律学、法学，也具有社会性，并因此属于社会科学。此对于法律学习，关系甚大

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（二）法学与自然科学的区别：其一，不可计量、不可检验、不可实验。平常说，实践是检验真理的标准。但所谓实践，不是一时、一地、一人或数人的实践，而是指整个人类社会或者一个、几个国家的几代人长时期（数十年上百年）的实践。与自然科学的实验、检测、计量、计算不同。其二，研究者身在研究对象之中，不能不受自己的感情、经历、知识背景、价值取向的影响，难以做到绝对的客观性。往往同一个问题有截然相反的看法、观点、理论、学说，所谓“公说公有理、婆说婆有理”。不仅如此，甚至同一位学者，对同一个问题，也可能有截然相反的观点。今天这样说，明天那样说，或者在某一场合这样说，在另外的场合那样说。这就造成学习者的困难。

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（三）学习法律，要求“独立思考、独立判断”。“独立”，指不迷信书本、老师、权威；要经过自己的思考，才能转化为自己的知识，不能靠死记硬背。“思考”，指不盲目相信，由自己进行一番分析、考察。对于张三的某种观点，首先要“思考”：他所持的理由是否充分，是否有说服力，是否能够自圆其说。其次要“思考”：张三持这种观点有没有深层次的理由，与历史条件、时代背景以及张三个人的社会地位、学历、师承有什么联系？还要“思考”：张三发表这一观点，是在何种场合？是针对现行法所作的解释（解释论），还是对法律将来的修改所作的建议（立法论）？等等。

例如，关于物权行为（无因性）理论，存在肯定与否定两种截然相反的观点。甚至同一学者也一会持肯定说，一会持否定说。台湾著名学者王泽鉴先生，在民法总则等著作中，分析这一理论的优点，并无一字批判。但在他关于物权行为的专题研究论文中，却分析、指出这一理论的缺点，建议台湾修改民法典时，废弃物权行为理论模式，改为“债权合同＋登记（交付）生效”的折衷主义模式。更有甚者，在2001年10月北京召开的现代物权法理论研讨会上，王先生在会上的发言，及会下的交谈中，建议中国大陆采纳物权行为理论模式，但在提交会议的书面论文中，却继续批判物权行为模式，明确表示赞成社科院物权法草案采折衷主义模式，认为符合物权法发展的潮流，与欧洲民法典关于物权变动的方案相合。

同一学者对同一问题，为什么会一时肯定，一时否定，会上肯定，会下否定，口头肯定，书面否定？在民法教材中肯定，是严格按照现行法解释、讲解，属于解释论；在论文中否定，是进行学术研究，属于立法伦。因此，教材中予以肯定，并不是真正的作者自己的理论观点，论文中的否定意见，才是王泽鉴先生的理论观点。在会上、口头肯定物权行为理论，并建议中国大陆采用，因为德国学者在场，王先生是德国博士，可能是不愿与德国学者当面冲突；在提交会议的论文中否定物权行为理论，并赞同我们的草案，是王泽鉴先生一贯的学术观点。

在进行独立思考的基础上，还要进一步作出自己的判断：赞成或者不赞成，赞成何种观点。这就是在“独立思考”基础上的“独立判断”。“独立思考、独立判断”，关键在“独立判断”。而“独立判断”的关键，又在于：以什么作为判断标准？概而言之，可以作为判断标准的，有两类“知识”：一类是“基本原理”，包括并不限于法律基本原理；另一类是“社会生活经验”，亦即平常所谓“常理、常情、常识”。

例如，近年关于开办酒醉开车交通事故保险，在新闻媒体上发生激烈争论，有“赞成”与“反对”两派截然相反的观点。先看“赞成派”的主要理由：第一，认为符合合同自由原则；第二，认为法律并无禁止性规定，法律未予禁止的行为，即为合法；第三，认为开设此项保险，对受害人有利。其第一项理由和第二项理由，均属于以法律“基本原理”作为判断标准；第三项理由，即认为对受害人有利，系以“社会生活经验”作为判断标准。

再看“反对派”的主要理由：第一项，认为酒醉开车是违法的，违法行为不能投保。这是以保险法“基本原理”作为判断标准。第二项，如果酒醉开车可以投保，则杀人、放火也可以投保。这是采用“类似问题同样处理”的“类推法理”，亦属于以“基本原理”作为判断标准。第三项，认为开设此项保险，将造成交通事故增多。刚开办这种保险，对于所产生后果并未作调查统计，何以见得会导致交通事故增多？显而易见，论者是以“社会生活经验”作为判断标准。

以“基本原理”作为判断标准，学术上的论辩大多如此，无须特别说明。而以“社会生活经验”作为判断标准，系由法律的社会性所使然。因为，法律既然是社会规范，就应当与社会一般人的生活经验相符。法律上和法学上的争论和是非，可以“社会生活经验”作为判断标准，是笔者根据自己和前人的学术经验总结出来的。此前似未受到足够的重视。

例如，关于“专业打假”，究竟对社会是有利还是不利，是应当提倡还是不应当提倡？已经争论多年。其肯定与否定两种观点，各有其理由。我之所以对“专业打假”表示否定意见，主要是基于“社会生活经验”：“假、冒、伪、劣”商品的制造者与销售者，即造假者与售假者，前者是源，后者是流，依常识应当着重打击“造假者”；在销售“假、冒、伪、劣”商品的“售假者”中，分为大商场与小摊贩，依社会生活经验，大商场“假、冒、伪、劣”商品相对而言要少，而小摊贩市场的“假、冒、伪、劣”商品相对较多。我们看到，专业打假者，为什么专挑“售假者”打假，而不打“造假者”；专挑“大商场”打假，而不打“小摊贩”？怎么解释？因为“造假者”没有钱，而“售假者”有钱，“小摊贩”钱少，而“大商场”钱多。这就不难看出“专业打假”的真实目的。

其实，在学术著作中，以“社会生活经验”作为判断标准的实例，比比皆是。这里仅举两例：例一，王泽鉴先生对物权行为无因性理论的批判：“此项制度违背生活常情，例如现实买卖，一手交钱，一手交货，当事人多认为仅有一个交易行为，但物权行为无因性之制度将此种交易割裂为一个债权行为，两个物权行为，与一般观念显有未符。”（《民法学说与判例研究1》，第267页）王先生所谓“生活常情”、“一般观念”，就是“社会生活经验”。例二，王泽鉴先生对台最高法院1972年台上字第200号判决的批判。该判决认为当事人间存在法律关系，如契约关系，即无成立侵权行为之余地，从而否认被害人基于侵权行为而生之损害赔偿请求权。王先生批驳说：“在医生手术疏忽致人于死之情形，判决认为死者父母不能依侵权行为之规定，主张第194条（侵权行为）之请求权，医生仅应负债务不履行责任。病人既死，人格已灭，自无从主张契约责任；死者之父母非契约当事人，当无请求权，似无人可向医生追究民事责任矣！如此，当事人间若有法律关系存在时，在履行义务之际，尽可致人于死，而不负民事责任，违背常理，甚为显然，质诸最高法院，其以为然否？”（《民法学说与判例研究1》，第388－389页）王先生所谓“常理”，亦即“社会生活经验”。

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（四）社会性与事实认定：法院裁判案件，须先认定案件事实，然后适用法律规则。法官于事实认定时，常常直接依据“经验法则”，而不待当事人举证。所谓“经验法则”，即“社会生活经验”。最高法院对此作有解释，其《关于审理行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定：下列事实法庭可以直接认定：（5）根据日常生活经验法则推定的事实。

例如，杭州法院审理的三位记者索赔的案件，认定原告的购买行为不是“为生活消费的需要”，除根据原告在都市快报上的报道（标题：《亲身体验退一赔一》）外，主要是根据经验法则作出的判断。判决书说“综合分析原告的购买行为以及在都市快报上所作的报道，原告所称其购买目的是为生活消费所需，依据不足”。法官作出这一事实认定，主要是依据“社会生活经验”。因为索赔的商品（方便面）数量太大，原告主张购买如此数量的方便面是“为生活消费的需要”，不符合“社会生活经验”。

再如北京法院审理的300支派克笔索赔案。一审法院判决退货，原告不服，上诉致北京市二中院。二审法院审理认为：“根据已查明事实，原告未能提供证据证明300支派克笔是为生活消费的需要购买的，因此本案不属于消法调整的范围，不适用消法第四十九条关于双倍赔偿的规定。”原告主张购买300支钢笔是“为生活消费的需要”，不符合一般人的生活经验。法院实际上是依据一般人的“社会生活经验”作出判断。

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（五）社会性与法律解释：法律的社会性，不仅与事实认定有关，还与法律解释有关。所谓“社会学解释方法”，就是由法律的社会性所决定的。法律既然是社会规范，其解释、适用就不能够仅依“文义”和“逻辑”，而不顾及所产生的“社会效果”。当存在两种不同的解释意见而一时难以判断何者正确时，应以其中产生“好”的“社会的效果”的解释意见为准，就是“社会学解释方法”。

举关于商品房买卖是否适用消法第四十九条关于双倍赔偿为例。可以肯定，当年规定消法第四十九条双倍赔偿，立法目的是要鼓励受损害的广大消费者同有违法行为的经营者作斗争，绝不是要鼓励个别人、少数人利用消法第四十九条来牟利，甚至建立所谓“打假公司”，由他们代替广大消费者的维权斗争，取代市场管理机关的职责和职能。如果对商品房买卖适用消法第四十九条，可以预见，就不会仅仅几个“打假专业户”、“打假公司”。商品房买卖中或多或少都会有一些争议、问题、矛盾，绝大多数都可以通过协商、调解解决，起诉到法院，也可以通过适用合同法的违约责任、瑕疵担保责任甚至缔约过失责任等制度妥善解决。

如果适用消法第四十九条，30万元的房屋双倍赔偿就是60万元，60万元的房屋就是120万元，120万元的房屋就是240万元，如此巨大的经济利益，将是多么强烈的诱惑、刺激、鼓动！只要抓着哪怕是一点点理由，谁还会同意协商、接受调解、同意修理？不知会有多少人将要走上“购房索赔”的专业“打假”之路。问题是，这对整个社会的发展、稳定，究竟有利还是有害？因此，我之所以不赞成适用，所持的一个重要理由是：商品房交易中总会发生各种各样的争议，而这些争议按照现行合同法的规定能够妥善处理，如果适用双倍赔偿，将会激化矛盾，并鼓动一些人以获取双倍赔偿为目的从事“购房索赔”，不利于建立房地产市场的正常秩序，不利于社会稳定。所采用的是“社会学解释方法”。

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二、法律的规范性

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（一）法律是社会社会中的行为规范，规范性是法律的属性。这是显而易见的。因此，以法律为研究对象的法学，也具有规范性。法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系，而是直接研究“法律”。因研究对象之具有规范性，法学也就具有了规范性。你看法学者讨论问题，思考问题，必定先问“是否合法”，与经济学家讨论问题、思考问题，必定先问“是否有效率”，是全然不同的。这就是法律和法学的规范性所使然。

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（二）规范性与法律思维：每一个法律规则，都可以分解为构成要件、适用范围、法律效果等要素。例如人们熟知的消法第四十九条，规定经营者有欺诈行为的，可以判双倍赔偿。这是一个法律规则，从规范性分析：其适用范围――消费者合同，即消费者与经营者之间的合同；其构成要件――欺诈行为；其法律效果――双倍赔偿。因此，学习法律一定要从规范性入手。法律思维与别的思维如经济学的思维的区别，正在于规范性。有时电视台邀请经济学家和法学家讨论社会问题，我们可以发现两种思维的差异。经济学家总是问：有没有经济效率？能否提高生产力？能否做到价值最大化？这就是经济学家的思维、经济人的思维。法学家总是问：是否合法？有没有法律规定？法律是怎样规定的？其构成要件是什么？适用范围如何？法律效果是什么？这就是法学家的思维、法律人的思维。

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（三）规范性与规范法学：法律的规范性，是成文法的根本特征，成文法靠的是“规范约束”。此是规范法学的合理性之所在。与此不同，不成文法、判例法，不具有“规范性”，判例法靠的是“先例约束”。大陆法系，既然是成文法，当然要讲究立法的规范性、逻辑性、体系性。所谓立法的科学性，主要体现为规范性。讲究立法的规范性、逻辑性、体系性，也就是坚持成文法的“规范约束”的本质特征，也就是坚持法律的“可操作性”。可见，在民法典编纂的争论中，有的学者主张“松散式”、“开放性”，反对严格的逻辑性，是违背法律是行为规范和裁判规范的性质的，是违反法律的规范性的。

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（四）规范性与逻辑性：法律的规范性，与逻辑性是互为表里的。法律的规范性，必然要求法律的逻辑性。制定法律或者法典，要将各种法律规则按照一定顺序编排。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓“重要性”为标准，只能以“逻辑性”为标准。因为，所谓“重要性”，是主观的价值判断问题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人、因时、因地而有不同认识。例如，统一合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“变动”、“责任”的顺序，究竟“合同成立”重要，还是“合同生效”重要，还是“违约责任”重要？是很难判断，很难有统一意见的。制定民法典，哪一个制度安排在民法典上，哪一个制度安排在民法典之外，哪一个制度排在前面，哪一个制度排在后面，绝不可能以重要性为标准，只能以逻辑性为标准。这个逻辑性，就是“一般”与“特殊”，“共性”与“个性”。民事生活的共同制度、基本制度规定在民法典上；特殊关系、特殊领域、特殊市场的特殊规则和制度，规定在民法典之外。

民法典上的安排顺序，也以逻辑性为标准：“一般”的、“共性”的制度在前，“特殊”的、“个性”的制度在后。这就使法典形成“总则”（共同的规则）、分则（特殊规则）的结构。首先，民法典分为“总则”和“分则”（物权、债权、亲属、继承是分则）；其次，债权法分为“债权总则”和“债权分则”（合同、侵权行为、不当得利、无因管理是分则）；再其次，合同法也分为“合同总则”和“合同分则”（买卖合同、租赁合同等是分则）；最后，买卖合同也分为“买卖总则”和“买卖分则”（特种买卖是分则）。

（五）逻辑性与法律适用：特别要注意的是，民法典的这一“一般”和“特殊”、“总则”和“分则”的逻辑关系，也正好是法律适用的基本逻辑关系，这就是“特别法优先适用”的基本原则（统一合同法第123条）。制定法律的逻辑是从“一般”到“特殊”，适用法律的逻辑刚好是倒过来，从“特殊”到“一般”。可见，强调制定民法典要以逻辑性为标准，也是法律适用的要求。搞出一部支离破碎、逻辑混乱的民法典，叫我们的法官和律师怎么样适用？！

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（六）民法典的“开放”与“封闭”：大家注意到，江平教授在《政法论坛》杂志的笔谈中提出要制定一部“开放式的民法典”，后来网上又发表了江平教授的另一篇文章《再谈制定一部开放式的民法典》。但江平教授始终没有说明什么是“开放式”的民法典，什么是“封闭式”的民法典？也没有说明，他所主张的“开放式”与费宗祎主张的“松散式”以及顾昂然的“汇编式”之间究竟是什么关系？江平教授一再表示不赞成民法典的逻辑性和体系性，问题在于，我们所主张的具有逻辑性和体系性的民法典，并不一定就是“封闭式”的民法典。相反，因为我们的民法典讲究逻辑性和体系性，其涵盖面就更大，即使立法时未能预见到的复杂的案件，也可能从上位概念和基本原则获得裁判的基准。可见，强调民法典的逻辑性、体系性，并不必然导致民法典的“封闭性”！

就以江平教授最反感的德国民法典来说，并不是因为德国民法典讲究逻辑性和体系性而变成“封闭性”的“僵化”的民法典。相反，因为它讲究逻辑性、体系性，在此基础上进一步设臵了一些“授权条款”如“善良风俗”、“诚实信用”等等，二战以来德国社会所发生的各种新型案件和法律问题，还不都根据这部民法典得到了比较好的解决？即使是民法理论上的许多新制度、新理论，也大多是德国的学者、法官在德国民法典的基础上创造出来的！当然，我并不是说德国民法典十全十美，什么缺点也没有。

我们现在完全能够做到，在德国民法的概念体系基础上，采纳大陆法和英美法的成功经验，制定一部既具有“逻辑性”和“体系性”而又有相当的“适应性”和“灵活性”的中国民法典。统一合同法的经验已经证明了这一点。你看，我们的统一合同法就是讲究逻辑性和体系性的法律，就是以德国民法的概念体系为基础的法律，但并没有因此导致“僵化”和“封闭性”！我们的统一合同法在德国法的概念体系基础上广泛吸收了发达国家和地区的经验，特别是吸收了英美法和国际公约、国际惯例的许多灵活的制度和原则。例如英美法上的预期违约制度，就被分解为三个部分，规定在三个地方，纳入于德国法的概念体系。统一合同法是很成功的，这几乎可以说是学术界和实务界的共识，我们今天制定民法典理所当然地应当坚持统一合同法的成功经验，绝不能抛开统一合同法的成功经验，另外去搞什么“开放式”、“松散式”和“汇编式”！

举一个实践中的例子，这就是某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同，上面约定了违约金条款：任何一方有第三者构成违约，应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约，原告起诉请求违约金。法院审理本案，遇到的难题是：本案是婚姻案件，应当适用婚姻法，但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度，而合同法第二条第二款明文规定：婚姻关系不适用合同法。

我们看到，审理本案的法官正是根据法律的逻辑性解决了这一难题：合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为，是“特殊性”。但两者均属于法律行为，法律行为是其“共性”。法律行为，与合同、婚姻，构成“一般”与“特殊”的关系。法律行为的规则是“一般法”，合同的规则和婚姻的规则，均属于“特别法”。按照“特别法优先适用”的原则，特别法有规定的，优先适用特别法的规定，特别法没有规定的，则应当适用一般法的规定。

因此，法官适用关于法律行为生效的规则，具体说就是：其一，意思表示真实；其二，内容不违反法律强制性规定；其三，内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款，是双方的真实意思表示，现行法对此并无强制性规定，并不违反“公序良俗”，因此认定该违约金条款有效，并据以作出判决：责令被告向原告支付25万元违约金。试问，如果我们的法律不讲究逻辑性，甚至按照江平教授在2002年9月民法典专家讨论会上的建议，取消“法律行为”制度，本案能够获得解决吗？

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三、法律的概念性

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（一）法律是一套规则体系，也是一套概念体系。适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的，因此，要正确掌握法律规范，必须先正确掌握这些法律概念。前述消法第四十九条：经营者有欺诈行为的，双倍赔偿。从规范性分析：其适用范围，是用“消费者”、“经营者”、“合同”和“消费者合同”这些概念表述的；其构成要件，是用“欺诈”、“行为”、“欺诈行为”概念表述的；其法律效果，是用“赔偿”、“损害赔偿”、“惩罚性赔偿”等概念表述的。因此，你要正确理解和掌握消法第四十九条，你就要先正确理解和掌握“消费者”、“经营者”、“欺诈行为”、“赔偿”等等法律概念。

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（二）概念性与学习方法：学习法律的门径，在于掌握完整的概念体系。法律是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一整套有严密逻辑关系的概念，掌握了这套概念，就掌握了法律思维的框架。经验表明，法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中，如果出现失误，往往源于没有掌握好这套概念体系或者发生了概念混淆。因此，学习法律首先强调记忆这套概念体系。但法律概念有其专门含义，相互间有其逻辑关系，因此不能单凭死记硬背，在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者，一定要着重记忆和理解这两个环节，边阅读、边记忆、边理解，在理解的前提下增强记忆，在记忆的基础上加深理解。

法学的每一个学科，都有一套法律概念体系。当你初学一门法律学科时，就应当选择一本概念体系完整、准确，且简明扼要的好的教材，通过反复精读，把这套概念体系记在脑子里。所谓有扎实的基础，就是指比较完整准确地掌握了这套概念体系。须知每一门学科的著作，都可以分为“教材”、“体系书”和“专题研究”三类。在精读一部、两部好的教材，比较完整准确地掌握该学科的概念体系基础上，再选读一些专题研究论文和著作，结合具体的问题研读体系书的有关章节，将会取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念体系之前，抱着大部头的体系书通读，读到中间忘了前面，读到后面忘了中间，必然是事倍功半。

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（三）概念性与法律解释：概念是人的发明，是用文字表述的，是科学思维的工具。因此，概念性是文义解释的根据，解释法律。必须先从文义解释入手。概念有其内涵、外延，概念有其模糊边界，即概念具有模糊性，这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。当采用文义解释，得出两种或两种以上的解释结果时，就需要进一步采用其他解释方法。

例如，“产品”这一概念，看起来很明确，不觉得有什么歧义，但产品质量法第二条规定，本法所称产品，指加工制作并用于销售的产品。天津有七十个中专学生向法院起诉高教出版社，说该社出版的一本经济法教材错误百出，要求赔偿损害。法院对这个案件，适不适用产品质量法呢？是适用产品质量法第四十一条，或者民法通则第一百二十二条，或者适用民法通则第一百零六条第二款关于侵权行为的一般规定？书籍当然是产品，但这个案件指的不是书籍本身有什么缺陷，而是书籍上所记载的信息有错误。国外有这样的案件，一本关于化学实验的教材，上面记载的某个化学实验公式有错误，当按照它进行化学实验时，一下子发生剧烈爆炸，造成人身财产严重损害。因为书籍上记载的信息有错误造成损害，应由谁承担责任？承担什么样的责任？是否适用产品责任法？关键在于信息是不是产品。这就发生疑问。

输血感染案件，是适用产品质量法追究无过错责任，还是适用民法通则第一百零六条第二款追究过错责任？关键在于输血用血液，是不是“产品”。

再如，民法上的“物”概念。刑法上盗窃财物罪，不就是盗窃“物”吗？如果盗窃的是“信息”，例如技术秘密，可不可以判盗窃罪？还有电是不是产品？“偷电”是否构成盗窃罪？还有，供电公司通过电路将电输入居民家中，发生这样的案件，天上打雷把变压器击穿了，一下子高压、超高压电流进入居民家庭的线路，将整个住宅区所有家庭的彩电、冰箱、音响全部烧毁的案件。受害人向法院起诉，要求按照产品质量法第四十一条的规定，追究无过错责任。法官就要解决这个问题，“电”是不是“产品”？“电”是在产品质量法第四十一条的“产品”概念之内还是之外？由上可见，法律上的概念，乍看起来非常清楚，仔细一分析都带有模糊性。这是因为法律所使用的语言具有模糊性所决定的。

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（四）概念性与概念法学：正是因为法律有概念性，才使民法解释学成为可能，使法律人（法官、律师、法学者）有用武之地。也正是因为法律有概念性，决定了法学是一门高度专业化的学问，不可能做到“通俗化”。假设每一个法律概念都是含义明确无误，没有歧义，只有一种解释、一种理解，其含义与日常生活中的含义完全一样，能够做到所谓的“通俗化”，法官、律师和法学者也就成了“普工”，还需要开办法学院培养法律专业人才吗？还需要专门举行一年一度的司法考试吗？同时，还应看到，法律的概念性，是概念法学之不能全盘否定的根据。我们只是反对概念法学把概念性片面化、绝对化，绝不能否定法律的概念性，不能抛弃概念体系。只有掌握这套法律的概念体系，才能谈得上正确解释适用法律。国外学者所谓“经由概念法学，超越概念法学”，就是这个意思。

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（五）概念性与法律思维：法律概念，是法律思维的工具。法官、律师正是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等等法律概念，进行思维，分析案件，裁判案件。前面举的婚姻关系上的违约金条款案，法官运用了“合同”、“婚姻”、“法律行为”等法律概念，并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系，法律行为是上位概念，合同和婚姻是下位概念，当属于下位概念的法律规则不能适用时，运用上位概念的“法律行为”的法律规则，正确地裁判了本案。

再举一个“取款凭条”的案件。证明储蓄合同关系的证据是银行发给的定期存单和活期存折。本案的争议不在储蓄合同关系，而在于合同的履行。被告银行以一张“取款凭条”证明自己已经向原告履行了付款义务。关键在于如何看待“取款凭条”的性质和效力。按照储蓄合同的性质和交易习惯，“取款凭条”是存款人请求银行履行支付义务的“通知”，其实体法上的效力在于：使银行立即履行支付义务。其在程序法上的效力在于：银行可以用“取款凭条”证明自己已经按照存款人的指令履行了付款义务。“取款凭条”之外的其他证据，如存折、银行电脑记录及利息传票，由于是银行单方面制作，只在与“取款凭条”一致时，才具有证明银行已经履行付款义务的证据力。

本案的难点在于，迄今没有法律、法规对“取款凭条”的成立和生效条件作出规定。按照民法教科书，“通知”分为“意思通知”和“事实通知”。“取款凭条”当属于“意思通知”。按照民法教科书，“意思通知”属于“准法律行为”，其成立、生效应“准用”“法律行为”的规则。按照民法通则，法律行为以“意思表示真实”为生效要件。准用这一规定，则“意思通知”应以“意思真实”为生效要件。

按照民法通则和统一合同法，法律行为之是否属于真实意思表示，是以行为人的“签名”或者“盖章”为准。准用这一规则，则“意思通知”之是否属于“真实意思”，亦应当以行为人的“签名”或“盖章”为准。审理法院已经认定：“取款凭条”上的“签名”是银行工作人员所“冒签”。因此，法院认定该“取款凭条”不是存款人（原告）的“真实意思”，当然不发生实体法和证据法上的效力。最后法院使被告银行承担举证不能的后果，判决被告银行败诉。法院正是通过运用“通知”、“意思通知”、“事实通知”、“法律行为”、“准法律行为”和“准用”等法律概念，作为法律思维工具，进行分析和法律思维，成功地解决了案件。

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四、法律的目的性

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（一）法律作为一种行为规则，是立法机关制定的，立法机关代表人民行使立法权，制定各种法律，每一个法律规则都有其目的。因此，学习法律、理解法律，需要了解各个法律规则所要实现的目的。德国学者耶林发表《目的法学》，批评概念法学玩概念游戏，忘记了法律的目的。耶林将法律目的，比喻为在茫茫大海上指引航船方向的“导引之星”（北极星）。我们学习法律和解释、适用法律，犹如在茫茫大海上的驾驶船舶，只要掌握法律的目的，即不致迷失航向。

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（二）目的性与学习方法：法律的目的性，在学习方法上的意义在于，我们学习每一个法律制度、法律规则，不仅要理解和掌握每一个法律规范的构成要件、适用范围和法律效果，不仅要正确理解和正确解释所使用的概念，还要准确把握这一法律规则、法律制度的目的。一定要弄清楚：立法者设立这一法律规范的目的何在？在解释、研究每一个规范和制度时，一定不要忘记它的目的。王泽鉴先生说，任何法律均有其规范意义和目的，解释法律时必须想到：立法者为何设此规定，其目的何在？可见，掌握每一个规范和制度的目的，是学习、研究、解释、运用这一规范和制度的关键。

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（三）目的性与法律解释：因法律的目的性，而有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见而难以判断哪一个解释意见正确时，应当采纳其中最符合立法目的的解释意见。即当存在不同的理解、解释时，以该规范和制度的目的，作为判断标准。

王泽鉴先生解释台湾民法第798条所称“自落”一语的意义：民法所以设此规定，系鉴于果实落于邻地，已侵害他人所有权，并为维持睦邻及社会平和关系，勿为细物争吵，故将落地之果实“视为”属于邻地。准此以言，关于“自落”，应从宽解释，凡非基于邻地所有人的行为致果实掉落的，均属之。如甲驾车不慎撞到乙之果树，致果实落于丙地，仍应为“自落”，乙不得向丙请求返还。（《法律思维与民法实例》第284页）

再如关于消法第四十九条的适用，有不同的解释意见。而只要把握该条目的，即不难获得正确解释意见。消法第四十九条的立法目的，在于制裁假冒伪劣、缺斤短两行为。不是针对一般质量问题。偏离这个目的，就会导致混乱，致与合同法瑕疵担保制度、侵权法产品责任制度等发生混淆。瑕疵担保制度的目的，在于解决一般产品质量问题。产品责任制度的目的，在于解决缺陷产品致人损害问题。对有欺诈行为的经营者的制裁，也要“罚当其过”，消费者的合法利益要保护，经营者的合法利益也要保护，因为保护包括经营者在内的一切自然人和法人的合法利益，是整个法律制度的目的。不能片面强调保护消费者利益，损害经营者的合法权益。



（四）目的性与判断标准：近年有两起请求精神损害赔偿的案件，一审法院判决与二审法院判决截然不同，在新闻媒体上引发激烈的争论。南京的一起超市对一位女大学生顾客进行搜身的案件，一审判决被告超市向受害人支付精神损害赔偿金25万元。上诉到二审法院，被二审法院改判为2万元。深圳的一起案件，遭受性强暴的受害人，在加害人被追究刑事责任之后，另行提起民事诉讼，请求精神损害赔偿，一审判决精神损害赔偿金5万元。上诉到二审法院，二审法院判决撤销原判，驳回受害人的诉讼请求。如何看待、如何评价这两起案件的一、二审判决，究竟哪一审判决具有妥当性？

我们只要从法律的目的性出发，把握精神损害赔偿制度的目的，就不难得出正确的判断。因为人格是无价的，精神是无价的，痛苦也是无价的，难以用财产金额予以计算。现代民法之所以承认并规定精神损害赔偿制度，并不是要（也不可能）填补受害人的损害，其立法目的，只在于对受害人给予某种抚慰。判决加害人向受害人支付一笔精神损害赔偿金，可以对受害人起到某种抚慰、安慰的作用。南京的案件，一审法院只注意到人格、精神是无价的，未注意到精神损害赔偿制度的目的。二审法院认为一审判决25万元赔偿金，超出了这一制度的目的，二审法院撤销原判，改判2万元赔偿金，大致符合精神损害赔偿制度的目的。

深圳的案件，关键在于被告已经被判处刑罚，受害人可否另行请求精神损害赔偿？一审法院的回答是肯定的，二审法院的回答是否定的。二审法院认为，既然精神损害赔偿制度的目的，是对受害人的抚慰，本案被告已经被依法判处有期徒刑，此刑罚制裁已经达到了对受害人抚慰的目的，因此撤销了一审判决。可见，法律的目的，不仅是法院解释法律的标准，也是评价和判断法院判决是否妥当的标准。须注意，某一赔偿金额是否足以达到对受害人给予抚慰的目的，或者对加害人的刑事制裁是否已经达到抚慰受害人的目的，不能以受害人的主观感受为准，而应以社会一般人的生活经验判断。



五、法律的正义性



（一）所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义。是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有“善、恶”，法律也有“善、恶”，这就是所谓的“良法”与“恶法”。符合于“社会正义”的法律是“良法”，违背“社会正义”的法律就是“恶法”。历史上曾经存在过的许多“恶法”，诸如规定对小偷砍手的法律，规定当众将“私通”者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律，规定对同性恋者予以惩罚的法律，随着社会的进步而相继被废止。我国去年被废止的“收容遣送”制度、规定撞了白撞的地方性法规，就属于“恶法”。



（二）正义性与法律评价：正因为法律有正义性，才使具体的法律法规成为被批评、评价的对象。法律绝不仅是主权者的“命令”，绝不仅是立法机关制定的“行为规则”，“主权者”、“立法机关”也不能随意制定“法律”，所制定的法律必须符合于“社会正义”的要求。只有符合于“社会正义”的法律法规，人民才有服从和遵守的义务。对于违背“社会正义”的法律，即所谓“恶法”，应当通过“违宪审查程序”予以废止，或者通过“统一解释法律法规程序”回避其适用。

当我们学习法律的时候，除了从规范性入手，掌握每一个法律制度的构成要件、适用范围和法律效果，以及正确把握其立法目的之外，还需要进一步用“正义性”标准予以评价、批判。至少是不要为“恶法”辩护，不要制造所谓的“根据”、“理由”，把“恶法”硬说成“良法”。当我们参与法律的起草、修改工作时，一定要慎之又慎。这是在为人民制定行为规则，为法官制定裁判规则，容不得任何轻率和半点私心。我们撰写论文、讨论案件，也应持慎重态度，一定要再三斟酌，我们所主张的新观点、提出的立法建议和裁判方案，是否符合于社会正义。



（三）正义性与法律职业:一个人选择了法学，选择以法律为业，你就选择了“公平正义”！选择了以民主、自由、平等、博爱、公平、正义作为自己行为、处世的价值目标和判断标准！你应该有正义感，有是非观！你如果还是学生，你也是弱者，没有力量为人民主持正义，但至少你应该能够判断是非，判断正义与不正义！你如果担任法官，就应当断然拒绝法律外因素的干扰，使你作出的每一个判决都合情合理合法，在当事人之间实现公平正义！

法律人以研究法律、适用法律为职业。但这绝不是一般的职业，不是仅仅为了赚钱谋生。因此不是经营者（商人）。法律职业的神圣性在于：维护法律，维护正义！你看，西方的法官，被人民当成正义的化身，就像神职人员之被视为上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社会正义的维护者！你是法学院的毕业生，无论你将来从事何种职业，身处社会的上层还是中层，你一定不要忘记法律的正义性，不要忘记那些生活在社会底层的、遭遇不幸的人们。

(四)正义性与裁判妥当性：法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。法律、法规所体现的社会正义，是理性的正义；通过法院裁判所实现的正义，才是实践的正义、现实的正义。因此，法官和律师对于实践法律的正义负有神圣职责。裁判案件，不仅要考虑裁判是否于法有据，而且一定要考虑所作出的判决结果是否符合于社会正义，即裁判结果的妥当性。只有合于社会正义的判决，才是正确的判决；违背社会正义的判决，无论在程序上和实体法上如何“合法”，都是错误的判决！



（五）正义性与诚信解释：当对于如何裁判案件存在两种不同方案，而两种方案均有其理由，一时难以判断哪一个方案更为妥当时，应采用诚信解释方法：先假定采用第一种方案裁判本案，并对所作出的判决结果进行评价；再假定采用第二种方案裁判本案，并对所作出判决结果进行评价。如果采用某一方案所作出的判决结果，使当事人之间的利益关系丧失平衡，亦即使无辜的受害人没有得到救济，诚实守信的履约方的合法利益未受到保护，违反法律、违反合同的加害人、违约方非但没有受到惩罚，反而获得不正当利益，则应当判定这一裁判方案是错误的，当然不能采用。如果采用某一方案所作出的判决结果，使当事人之间的利益关系大体平衡，亦即使无辜的受害人得到救济，诚实守信的履约方的合法利益受到保护，违反法律、违反合同的加害人、违约方受到惩罚，则应当判定这一裁判方案是正确的，应当采用这一方案裁判本案。



（六）实质正义与形式正义：社会正义，有形式正义与实质正义之分。形式正义，着重于程序公正。只要所适用的程序规则是公正的，具体案件的当事人之间是否实现了正义，则非所问。实质正义，则不满足于程序的公正，而是着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。按照现代法律思想，强调形式正义与实质正义的统一，形式正义只是手段，而实质正义才是目的，形式正义须服从于实质正义，并最终保障实质正义的实现。

程序规则、证据规则和举证责任分配原则，属于形式正义。具体案件裁判的妥当性，即最终在具体案件的当事人之间实现的正义，属于实质正义。值得注意的是，近几年来，在法院裁判工作中，出现了过分强调程序正义，以程序正义代替实质正义，甚至否定实质正义的的倾向。必须指出，程序规则、证据规则和举证责任分配规则,都只是手段而绝非目的，裁判的目的只能是在具体案件的当事人间实现实质正义。

让我们分析一下南方某地导致一对老人双双自杀的“欠条案”。原告以一张欠条证明自己对被告的债权，被告承认该欠条是自己亲笔所写，但主张不是自己的真实意思表示，因为是在原告拿着凶器威逼之下所写。可以肯定，要求被告就自己的“异议”承担举证责任，即证明自己是在原告手持凶器威逼之下写的欠条，实无可能；同样，要求原告证明被告写欠条之时自己没有手持凶器予以威逼，也是不可能的。可见，法官把举证责任加在谁身上，谁就败诉。而法官把举证责任加给哪一方，关键看法官的“内心确信”。

按照自由心证主义的现代证据法理论，关于证据的取舍、各种证据证明力的大小及事实认定规则，均不取决于法律的预先规定，而是由法官依据自己的“良心”和“理性”自由判断，并最终形成“内心确信”。法官“内心确信”的形成，绝不是仅仅依赖“举证责任分配规则”。还要依赖法官的“社会生活经验”，依赖法官对双方当事人身份、地位、相互关系及案件发生的环境、条件的了解，以及法官在庭审中对当事人、证人等的言行、举止、神态等的“察言观色”。根据新闻媒体对本案案情的报道，我认为，一个有经验的、有正义感的法官，完全可能得出“被告主张的真实性较大”的“内心确信”。退一步说，即使不能达到这样的“内心确信”程度，至少“欠条是在原告手持凶器威逼之下所写”的可能性并未排除，而在案件涉及“违法”、“暴力”的情形，怎么能够仅凭被告未能举证证明“原告手持凶器威逼”，就“完全相信”了原告的主张？为什么不把难以举证的风险加给处于优势地位的原告？

用“举证责任分配规则”为本案法官辩解是不能说服人的。因为“举证责任分配规则”既不是绝对的，也不是形成“内心确信”的唯一手段。我们有理由问本案法官：你是否真的相信原告的主张是真实的？你是否真的相信原告没有手持凶器威逼被告写欠条？你是怎样得出你的“内心确信”的？通过庭审中的察言观色，你真的确信原告是“良善之辈”，真的确信被告（一个孤苦无依的老人）是“赖帐之人”？

用民事法官“不能动用刑事手段”为本案法官辩解也不能说服人。在民事案件的审理中，发现有犯罪行为的可能性时，虽然不能直接采用刑事方面的手段，但至少应当中止案件审理，并向院长报告。其实，本案不采用刑事方面的手段，也完全可能得到妥当的判决。因为，“手持凶器威逼”既可以成立刑法上的“犯罪”，也可以成立民法上的“胁迫”。民法通则和统一合同法均规定以“胁迫”的手段迫使对方作出的意思表示无效。如果本案法官得出“被告主张的真实性较大”的“内心确信”，完全可以以“胁迫”为理由认定“欠条”无效；退一步说，即使没有达到这样的“内心确信”程度，例如只是不能排除“原告手持凶器威逼”的可能性，也完全可以把举证责任加给原告，最终以原告“举证不充分”为理由，驳回原告的请求，而避免悲剧的发生。怎么能够，仅凭被告不能就“原告手持凶器威逼”举证这一点，就轻率地认可这样一张“存在异议和疑点”、涉及“犯罪和暴力”的“欠条”，并据以判决被告败诉？

法院裁判当然要讲程序规则、证据规则和举证责任分配规则，但切不可走向极端。片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则，而忽视“法官”的作用，不仅违背法律的正义性，也违背裁判的本质。法院裁判的本质，是行使裁判权的“人”，对案件“事实”进行裁判。之所以需要程序规则、证据规则和举证责任分配规则，是为了帮助行使裁判权的“人”尽可能地“发现”案件的“事实真相”，以形成“内心确信”。绝不是要“代替”案件的“事实真相”，代替法官的“内心确信”，更不是要取代“法官”。质言之，裁判活动的“主体”是“法官”，而不是“程序”，无论如何科学、精密的程序也取代不了“法官”。程序规则只是形成法官“内心确信”的工具，正如“程序正义”只是实现“实质正义”的手段。司法改革也好，庭审改革也罢，法官人格的塑造才是关键。正如自由法学和法社会学的倡导者爱尔里希所言：“惟有法官的人格，才是法律正义的保障。”

第二篇：保证保险合同纠纷案件的法律适用(梁慧星)

保证保险合同纠纷案件的法律适用

梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员

上传时间:2006-3-1

1引言

从90年代后期开始，我国保险业推出一种名为保证保险的新险种。例如机动车消费贷款保证保险。由于保证保险本身的特殊性，导致人民法院审理保证保险合同纠纷案件在法律适用上发生分歧。本文的目的是为人民法院审理这类案件提供参考意见。

一、什么是保证保险？

（一）保证保险合同的投保人

保险法第十条规定：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。”保证保险合同的投保人，是借款合同的债务人，亦即从银行借款用于购买机动车的买车人。

（二）保证保险合同的被保险人

保险法第二十二条规定：“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。” 按照这一规定，投保人和被保险人可以是同一人，也可以是不同的人。保证保险合同的投保人与被保险人就是不同的人，投保人是借款合同的债务人；被保险人是借款合同的债权人。

（三）保证保险合同的保险标的保险法第十二条规定：“保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”保证保险合同的保险标的，是借款合同债务的履行。

（四）保证保险合同的保险利益

保险法第十二条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具

有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。

我们看到，在保证保险合同中，保险标的是借款合同债务的履行，而此债务的履行对借款合同的债权人有利，对借款合同的债务人不利。可见，在现实中的保证保险合同中，投保人自己对于保险标的并不具有保险利益，与保险法第十二条关于投保人对保险标的应当具有保险利益的规定，显然不合。

（五）保证保险合同的保险事故

保险法第十七条规定：”保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。“保证保险合同的保险事故，是借款合同债务的不履行，即债务人违约。

按照保险法原理，保险事故必须是客观的、不确定的、偶然发生的危险，换言之保险事故之是否发生应不受保险合同当事人主观方面的影响。但保证保险合同的保险事故，是投保人自己不履行债务的行为，此保险事故之是否发生，取决于投保人自己的主观意愿。如果投保人履行债务，保险事故就不发生；反之，投保人不履行债务，保险事故就发生。而投保人不履行债务，除遭遇死亡、丧失劳动能力、陷于破产等特殊情形外，均属于投保人故意不履行债务。可见保证保险合同的保险事故，与保险法原理不合。

（六）小结

因为保险人所承保的保险事故，是投保人不履行债务，而该保险事故之是否发生，主要是由投保人主观方面决定的，不符合关于保险事故必须是客观的不确定事故的保险法原理。因此，我们可以断言，现今所谓保证保险合同，不是真正意义上的保险合同。又由于保证保险的保险事故之是否发生，实际上是由投保人主观方面决定的，因此保证保险本身就包含着投保人故意不履行债务，造成保险事故发生的可能性。换言之，保证保险本身包含保险诈骗的危险。

二、保证保险与信用保险

在保险实务中，与保证保险类似的是信用保险，二者容易混淆。保证保险和信用保险，均以债务履行为保险标的，均以债务人届期不履行债务为保险事故，差别仅在于投保人不同。在保证保险，投保人是借款合同的债务人；在信用保险，投保人是借款合同的债权人。在信用保险，投保人（债权人）对于保险标的（债务履行）具有保险利益，且保险事故（债务不履行）之是否发生，不受投保人（债权人）的影响，属于客观存在的不确定风险。实质上是，借款合同的债权人以支付保险费为代价，将债务不履行的风险转嫁给保险人。因此，信用保险，完全符合保险法关于保险标的、保险事故和保险利益的规定，属于真正的保险合同。

在保证保险，投保人（债务人）对于保险标的（债务履行）不具有保险利益，且保险事故（债务不履行）之是否发生，实际上取决于投保人（债务人）的主观意愿，不符合保险事故必须是客观的不确定风险的基本原理。保证保险不符合保险法关于保险标的、保险事故和保险利益的规定，不是本来意义上的保险合同。

三、保证保险合同的定性和法律适用

我们已经看到，所谓保证保险，与保险法原理和现行保险法的规定多有不合，因此所谓保证保险并不是本来意义上的保险。当事人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，实现担保债务履行的目的。换言之，所谓保证保险合同，形式和实质是不一致的，是采取保险形式的一种担保手段。这一判断与中国保监会和最高人民法院的认识是一致的。

1999年8月30日，中国保监会在《关于保证保险合同纠纷案的复函》（保监法[1999]第16号）中指出：”保证保险是财产保险的一种，是保险人提供担保的一种形式“。2000年8月28日，最高人民法院《关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》（1999经监字第266号）中指出：”保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权的一种担保行为“。

正确认定保证保险合同的性质，对于人民法院审理保证保险合同纠纷案件具有重要意义。既然保证保险采用保险合同的形式，属于”财产保险的一种“，则人民法院审理保证保险合同纠纷案件就应当适用保险法的规定；既然保证保险的实质是”保险人对债权的一种担保行为“，则人民法院审理保证保险合同纠纷案件也应当适用担保法关于人的担保（保证合同）的规定。

根据保证保险合同的形式与实质的关系，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，应遵循以下法律适用原则：

（一）对于保险法和担保法均有规定的事项，应当优先适用保险法的规定；

（二）保险法虽有规定但适用该规定将违背保证保险合同的实质和目的的情形，应当适用担保法的规定，而不应当适用该保险法的规定；

（三）对于保险法未有规定的事项，应当适用担保法的规定。

四、法律适用的具体问题

（一）保险法第十二条规定：”投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。“当事人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，达成担保借款合同债务履行的目的，投保人（债务人）对于保险标的（债务履行）不具有保险利益，正是保证保险合同的本质和目的所决定的。因此，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，不能适用保险法第十二条的规定。换言之，人民法院不得支持被告（保险人）以违反保险法第十二条的规定为由请求确认保证保险合同无效的主张。

（二）保险法第二十八条规定：”投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任“。保证保险合同并不是本来意义的保险，而是采用保险合同的形式达成担保债务履行的目的，保险人所承保的不是不确定的客观风险。除投保人（债务人）遭遇死亡、丧失劳动能力、陷于破产等客观原因外，保险事故之发生（不履行债务），均属于”投保人“（债务人）故意为之，均可构成投保人”故意制造保险事故“，如根据保险法第二十八的规定，免除保险人给付保险金的责任，势必造成保证保险合同的目的落空，违背保证保险合同的本质和目的。因此，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，不得适用保险法第二十八条的规定。换言之，人民法院不得支持被告（保险人）以违反保险法第二十八条为由请求免于承担给付保险金责任的主张。

（三）保险法第四十五条规定：”因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。“本条能否作为承担了给付保险金责任的保险人向债务人追偿的法律根据？因为债务人即是投保人，属于保证保险合同的当事人，不是保证保险合同当事人之外的”第三人者“，不符合保险法第四十五条关于保险代位权的规定。因此，人民法院不能以本条作为认可承担了给付保险金责任的保险人向债务人追偿的法律根据，而应当以担保法关于保证人代位权的规定作为根据。亦即担保法第三十一条的规定：”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。“换言之，承担了给付保险金责任的保险人向债务人追偿，其法律依据不是保险法上的保险人代位权，而是担保法上的保证人代位权。

（四）担保法第五条规定：”担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。“

保证保险合同是用来保证借款合同债务的履行的担保手段，因此借款合同是保证保险合同的基础关系。作为基础关系的借款合同被认定无效时，导致保证保险合同的保险标的消灭，因此保证保险合同亦应无效；但保证保险合同被认定无效时，作为其基础关系的借款合同并不因而无效。此与保证合同与基础合同的关系是一致的。因此，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，于保险人证明投保人构成保险欺诈（骗保骗贷）的情形，应当适用担保法第五条的规定认定保证保险合同无效，并根据保险人过错程度判决保险人对于原告（被保险人）所受损失承担相应的责任。

这里介绍东莞中级人民法院《关于平安保险东莞支公司与建行东莞市篁村支行、陈国彭保证保险合同纠纷上诉案审理报告》：

”由于该保证保险合同实际上是以保险合同形式表现出来的担保合同，具有担保合同的功能，根据担保法有关规定，主合同无效导致担保合同无效的，担保人无过错的，不承担责任；担保人存在过错的，应承担过错赔偿责任。而导致本案所涉合同无效的根本原因在于陈国彭的欺诈行为，但保险公司在陈国彭提供一系列虚假购车文件进行投保的情况下，没有履行严格审查义务，最终与陈国彭签订了保险合同并收取了保费，故此保险公司在签订保证保险合同过程中也存在一定的过错，应当对本案借款损失承担一定的赔偿责任。“"根据最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第八条的规定，认定上诉人保险公司应对陈国彭不能清偿的案涉债务承担1/3的赔偿责任。”我认为，这一法律适用和责任认定是正确的。

（五）担保法第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”人民法院审理保证保险合同纠纷案件，如果对于保险标的另有抵押担保，则应当适用担保法第二十八条的规定，先执行抵押担保，保险人仅对于执行抵押担保未能清偿的债务承担给付保险金责任。被保险人（债权人）放弃抵押担保的，保险人在被保险人（债权人）放弃权利的范围内免除给付保险金责任。

（六）保险人可否以被保险人未对投保人（借款人）进行资信审查为由主张免于承担给付保险金的责任？

保险法第十七条第一款规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。” 此投保人的“如实告知”关系保险人的重大利益。按照本条第二、三、四款的规定，如投保人的“告知”不实，保险人有权解除保险合同并拒绝承担保险赔付的责任。因此，根据本条的规定，应当认为保险人对投保人的“告知”内容负有主动审查义务。

银行在发放贷款时要求借款人向指定的保险公司投保保证保险，并以保证保险合同的签订作为借款合同的生效条件，目的是让保险人承担借款人不能还款的风险。可见银行之所以签订借款合同，是信赖保险人对借款人资信的审查及在借款人不能还款时保险人将代其承担还款责任。因此，被保险人在订立借款合同时对借款人（投保人）的资信情况是否审查，与保证保险合同无关。人民法院审理保证保险合同纠纷案件，不得支持保险人以被保险人对借款人（投保人）未进行资信审查或审查不严为由要求不承担给付保险金责任的主张。（06年2月20日）

出处：中国法学网

第三篇：梁慧星：法官怎样裁判案件(2006年6月22日)

法 官 怎 样 裁 判 案 件？（06年6月22日云南法官学院）中国社会科学院法学研究所研究员 梁慧星

同志们，今天讲座的题目是“法官怎样裁判案件”，主要讲法官裁判案件如何进行法律思维，哪些因素起关键的作用，遇到有不同的裁判方案和解释意见的时候，用什么作为判断标准，是从宏观方面来讲裁判的方法。

一、法律的规范性

法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的本质属性。法律的规范性，就是说法律是行为规范，是裁判规范。这里不着重论述什么是法律的规范性，而是着重讲法律的规范性与裁判案件的关系，因为法律的规范性决定了法官的思维方式。

众所周知，现代社会有一个法律职业群体，称为法律共同体或者法律人，包括法官、检察官、律师、法学教授等。这些职业差异很大，如律师是一个自由职业者，法官是国家公务员、执掌裁判权，为什么把他们归入到法律人这样一个群体当中呢？因为他们共有一个思维方式，就是法律思维。法律思维的特点是什么呢？我们如果将法律人的思维方式和经济学家的思维方式作一对照，就会有一个明确的认识。

我们经常可以看到，电视台讨论某个社会问题，邀请一位经济学家和一位法学家作为嘉宾。经济学家怎么样展开议论呢？经济学家总是问有没有效率？能不能提高生产力？总是讲投入与产出，讲价值最大化，讲资源的合理配置等等。经济学家这样来展开议论，其核心概念就是“价值”，即经济学家的整个思维是围绕“价值”这个核心概念进行的。对于同样的社会问题，法学家怎样发表意见呢？他首先问合法不合法？然后问法律有没有规定？如果法律有规定，他再问法律是怎么规定的？当他谈论法律是怎么规定的时候，他就要分析法律的规范构成，分析其构成要件、适用范围和法律效果，然后用讨论的这个事实、这个行为与法律 1 规范的构成要件加以对照。如果对照的结果，是“符合法律规范的构成要件”，他就表示肯定的意见：这个事实或行为是合法的，是应该支持的。如果对照得出的结果，是“不符合法律规范的构成要件”，他就要表示否定的意见，认为这个事实、这个行为是违法的，是不能赞成的。

可见法学家在讨论社会问题时，整个思维过程围绕合法不合法、法律有没有规定以及怎样规定来进行的，这个思维过程是紧扣法律规范进行的。这就是法律人的思维模式，就是法律思维，法律思维的本质特征就在于规范性。我们看到，法律思维区别于其他思维模式的特征，就在于法律思维是规范性的思维。这就是法官、检察官、律师、法学家所共有的、区别于其它任何行业的思维模式。

这里要谈到法律规范的作用，立法机关为什么要制定法律规范？立法机关制订法律规范有两方面的作用，一方面是指引法官裁判案件。立法机关预先为每一类案件设立法律规范，明确规定构成要件、适用范围和法律效果，就为法官树立了裁判的标准，用来指引法官裁判案件。法官审理案件，把案件事实查清楚后，找到了该类案件应当适用的法律规范，就知道了这个案件应该怎么判决。这就是我们常说的“以事实为根据，以法律为准绳”，法律规范就是这个“准绳”。法律规范另一方面的作用，就是约束法官裁判。立法机关制定法律规范，也是为了对法官起一种约束的作用。法官裁判案件必须遵循法律规范，不能背离法律规范，不能任意裁判。所以，立法机关在法律规范当中明确规定了构成要件、适用范围和法律效果，用来约束法官的任意性。不同地区、不同法院的不同法官，如果裁判同样的案件，就应当适用同一个法律规范，得出同样的判决。可见，立法机关制定法律规范的目的，是要用法律规范指引法官裁判，约束法官裁判，最终保障裁判的统一性和公正性。

我们知道，大陆法系国家和英美法系国家的法律有很大差异，大陆法系是成文法，英美法系是判例法。英美法系靠什么来指引法官裁判？英美法系是靠历史上的判例来指引法官裁判。英美法系的一个基本原则，叫做“遵循先例的原则”。是指后来的法官裁判案件，在把事实查清楚以后，要遵循历史上曾经有过的判例。2 即历史上如果曾经有过一个判例，所裁判的案件事实与现在的案件事实相同，那就要遵循该判例，该判例中法官怎样裁判，现在这个案件就应该怎样裁判。这就叫“遵循先例的原则”。实际上，就是用历史上存在过的先例来指引现在的法官裁判案件，约束现在的法官裁判案件。英美法系的判例的作用，和大陆法系的法律规范的作用，是相同的。两大法系的法官裁判案件的差别在于，英美法系是“先例约束”，大陆法系是“规范约束”。

归结起来，法官裁判任何案件，在案件事实查清以后，就要从现行法律法规中寻找本案应当适用的法律规范，这在裁判的方法上称为“找法”。如果找到这样的法律规范，就要将案件事实与法律规范的构成要件加以对照，如果对照的结果是本案事实符合法律规范的构成要件，就应该对本案适于法律规范的法律效果，也就是作出原告胜诉的判决。反之，如果对照的结果，本案事实不符合法律规范的构成要件，就应该对于本案不适用法律规范的法律效果，也就是判决原告败诉。

举一个实例，前两年北京某法院审理过一个案件，著名学者余秋雨起诉肖夏林侵犯名誉权的案件。因为被告在一篇文章中提到，余秋雨接受了南方某地方政府奖励的一套房子，余秋雨认为自己没有得到任何地方政府的奖励，于是就起诉追究被告侵犯名誉权的侵权责任，这个案件判决的结果是余秋雨败诉。案件事实很简单，为什么判决余秋雨败诉呢？法院适用的是民法通则关于侵犯名誉权的侵权责任的法律规范，这个法律规范的构成要件是：散布虚假的事实并因此造成对方的社会评价降低。这就是侵犯名誉权的侵权责任的构成要件，包括两个要点：一是散布虚假的事实；二是造成被告社会评价降低。

法院认定的案件事实是，被告肖夏林在文章中说原告余秋雨接受某地方政府奖励的一套房子，实际情况是原告并没有接受任何地方政府奖励的房子。因此被告的确“散布了虚假的事实”，符合构成要件的第一个要点。但法院认为被告的行为不符合构成要件的第二个要点，并没有因此造成原告余秋雨的社会评价降低。为什么？因为被告说某地方政府奖励余秋雨一套住宅，这与说某个企业送给某个公务员一套房子有完全不同的性质。企业向国家公务员送一套房子属于“行贿”，是违法行为，而地方政府奖励公民一套房子是合法行为。即使原告余秋雨得到这种奖励，也绝不会因此降低余秋雨的社会评价。最后法院判决余秋雨败诉，因为本案事实不符合侵犯名誉权侵权责任的法律规范的构成要件。从这个例子我们可以看到，法律的规范性对法官裁判案件是何等重要。

二、法律的社会性

法律不仅是裁判规范，而且是人类社会生活中的规范，因此法律不仅具有规范性而且具有社会性。法律的社会性，就是说法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。如刑法，规范对犯罪行为的制裁；民法规范人与人之间的财产关系、身份关系；经济法规范对社会经济生活的调控和管理；行政法规范国家行政权的运行、控制。简而言之，法律是社会生活规范，因此法律具有社会性。法律具有社会性，这在改革开放之前的法学理论中并没有得到承认，过去的法学 4 理论，认为法律有阶级性，否认法律具有社会性。现在的法学理论认为，社会性是法律的属性之一。

认识法律的社会性对法官裁判案件至关重要。法律的社会性与裁判的关系，首先表现在法官认定案件事实的阶段。一谈到案件事实的认定，我们会首先想到程序法、证据法，想到举证责任分配规则。但同志们要注意一个非常重要的问题，并不不是所有的事实都需要当事人举证、都必须通过证据来认定，按照证据法理论，有两类事实不需要当事人举证，应当由法官直接认定。

第一类不需要举证的事实，就是可以从“日常生活经验推定的事实”，亦即“显而易见的事实”。最高人民法院在《关于行政诉讼证据若干问题的规定》和《关于民事诉讼证据的若干规定》中，都规定了“根据日常生活经验法则推定的事实”不需要当事人举证，而应由法官根据社会生活经验直接认定。根据日常生活经验法则推定的事实，也就是显而易见的事实。对于这类事实，法官应当根据社会生活经验直接作出认定，这就是证据法教科书上所说的“经验法则”。

这一类事实在民事案件审理中经常遇到。陕西省以前就发生过这样的案件，医生把手术钳留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，遭受了长期的痛苦，后来有了“B超”，到医院做“B超”检查，发现肚子里有一个手术钳，然后到别的医院动手术把手术钳取了出来。于是起诉原先做手术的医院，要求判决一笔精神损害赔偿金。遗留在病人肚子里的手术钳都已经取出来了，此时还需要举证证明被告医院有过错吗？不需要。被告医院把手术钳遗留在病人肚子里当然具有过错，这是显而易见的。还发生过这样一个案件，患者到医院进行截肢手术，结果把患者的好腿截掉了，坏腿留下了。还有必要举证证明被告医院有过错吗？没有必要。这也是显而易见的。

北京发生过这样的一个案件，心脏起博器的导线断了一截在患者的心脏里，患者向法院起诉追究生产厂家的产品责任。现行产品质量法规定，缺陷产品造成他人人身和缺陷产品以外的其他财产损害的，由生产者承担无过错责任。什么叫 5 “缺陷”？产品质量法规定，产品具有危及他人人身财产的不合理危险，就叫“缺陷”。还有必要要求当事人举证证明产品有缺陷吗？还有必要证明心脏起搏器的导线断在患者的心脏里，究竟属于“不合理的危险”还是“合理的危险”吗？答案同样是否定的。

2005年春节期间杭州市发生过一个交通事故，一辆2004年底买的新本田车，借给朋友结婚用，婚礼车队行进当中，一条黄狗突然横穿公路，按照当地的风俗，谁结婚的时候压死狗就要一辈子倒霉，于是驾驶员猛打方向盘，汽车撞在公路隔离桩上，崭新的汽车从当中断成两截，车头部分翻到公路另一侧，坐在后排的新郎等三人当场死亡。根据产品质量法的规定，因产品存在缺陷造成他人人身和缺陷产品以外的财产损害的，由生产者承担无过错责任。现在汽车拦腰断成两截，造成三人死亡，危险已经变成现实，还需要证明汽车存在缺陷吗？还需要举证证明汽车大梁断为两截是不合理危险吗？还需要进行什么鉴定吗？这些都属于显而易见的事实，根本不需要举证，审理案件的法官应当直接根据社会生活经验作出认定。这就叫“经验法则”。法官直接根据社会生活经验认定案件事实，是由法律的社会性决定的。

除上面举的“显而易见的事实”外，还有一类不需要举证的事实，就是难以举证的事实。这类事实很难甚至不可能通过证据加以证明，最典型的就是精神损害的事实。精神损害之是否存在及精神损害的严重程度，当事人很难举证甚至不可能举证，属于难以举证的事实。应当由审理案件的法官直接根据社会生活经验予以认定。这里举我国台湾地区台北地方法院在一九九九年裁判的一个关于消费者权益的诉讼案件为例。按照我国台湾地区民法和消费者保护法的规定，造成消费者人身伤害的可以判决精神损害赔偿。案件事实是，原告到一个高级餐厅用餐，餐后上甜点每人一杯冰淇淋，原告在吃冰淇淋的时候咬到玻璃碎片，把口腔内侧的粘膜划破了，于是原告向法院起诉要求判决被告餐厅赔偿50万新台币的精神损害赔偿金。

这个案件中有两个事实需要认定，一个是人身伤害的存在和严重程度，一个是精神损害的存在和严重程度。让我们看看法官怎么样认定。判决书写道：“查甲受友人邀请，至五星级餐厅用餐，原本心情愉悦，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口内颊侧口腔粘膜流血，并受有2公厘乘1公厘大小之外伤性溃疡，约1－2周才可痊愈，业经证人之结证在卷，且经本院函询财团法人新光吴火狮纪念医院属实。”这一段是关于人身损害存在和严重程度的认定，完全遵循证据规则。所谓“业经证人之结证在卷”，就是把证人传上法庭当庭陈诉，由书记官记录下来再由证人签名画押。但证人只是证明人身损害事实之存在，还不足以证明人身损害事实的严重程度，于是法院向当时对原告进行治疗的医院发出调查函，该医院回了一个书面证据，法院根据医院的书面证据认定人身损害的严重程度，包括伤口大小及多少时间可以痊愈。你看，人身伤害的存在和严重程度，是严格按照证据规则通过证据予以认定的。

但本案原告要求的不是人身损害的赔偿而是精神损害赔偿，精神损害之是否存在及其严重程度，属于难以举证的事实，没有办法通过证据加以证明。我们看法院如何认定？判决书接着写道：“甲主张因此事件，连续数日惶惶不安，担心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿肠破肚、内脏损坏，是否须开刀取出，亦符合一般经验法则。”你看，这一段几乎全是原告诉状中的原话，原告主张因此事件连续数日惶惶不安，担心是否吞入玻璃碎片，是否需开刀取出，吃不好饭、睡不好觉，因而主张存在严重的精神损害。而这个精神损害事实是无法用证据证明的，法官最后用“亦符合一般经验法则”一句话就予以认定。所谓原告主张的精神损害事实符合一般经验法则，就是说按照社会生活经验是可以相信的，换了其他的人吃冰淇淋咬到玻璃碎片把口腔划破流血，也会寝食不安，也会担心是否已经吞下肚去，是否已经把肠子、肚子划破了，是否已经造成内脏损害，需要到医院开刀取出，按照日常生活经验是完全可能的。于是判决书用了“亦符合一般经验法则”，直接予以认定。最后判决被告支付原告10万元新台币的精神损害赔偿金。

对于显而易见的事实或者难以举证的事实，法官应当根据社会生活经验直接认定，这就是证据法上所谓“经验法则”。有必要指出，一段时间以来裁判实践中有片面强调证据的倾向，似乎无论什么样的事实，都必须用证据加以证明。例如，某地法院审理的一个医疗过错导致精神损害的案件，原告婚前到被告医院做阴茎包皮环切手术，被医生把系带切断了，造成严重后果。因为性功能遭受严重损害，恋爱多年马上就要结婚的对象吹了，婚结不成了。如此敏感部位的伤害，造成难以忍受的疼痛，不能正常生活、正常上班，把本来待遇很好的工作也丢了。但审理本案的法官死抠证据规则，坚持要求原告举证证明精神损害的存在及其严重程度，否则只认定人身损害，不认定精神损害。一个男人如此敏感的部位的伤害，而且已经导致如此严重的后果，对象吹了、工作丢了，所遭受的身体上的痛苦和精神上的痛苦，不仅是难以用证据予以证明的，也是显而易见的。我曾经就这个案件给最高法院主管院长写了一封信，建议法官根据社会生活经验直接认定精神损害的存在。因此，我们一定要认识到案件事实的认定有多种方法，要纠正片面强调证据的倾向，对属于显而易见的事实和难以举证的事实，法官应该直接根据社会生活经验予以认定。

法律的社会性对于裁判案件的重要意义，除了法官运用经验法则直接认定案件事实外，还在于决定法官解释适用法律。我们经常可以看到对一些疑难、复杂案件，存在两种裁判方案、两种解释意见，各有理由、争执不下。遇到这样的情况，法官应该从法律的社会性出发，采用社会学的解释方法，即考虑所产生的社会效果的方法。既然两种裁判方案都有道理，则应该以所产生社会效果的好坏作为判断标准，哪一种裁判方案产生的社会效果好，就应当采用哪一种裁判方案。在裁判当中，不考虑社会效果是错误的，因为法律有社会性，法律是社会的行为规范，无论立法机关制订法律，或者法官适用法律，就都要达到一个好的社会效果。

采用社会学的解释方法，先假定按照第一种方案裁判本案，然后推测判决公布以后将在社会上产生什么效果，所产生的效果是好的还是坏的。再假定按照第二种方案裁判本案，然后推测判决公布后将产生什么样的社会效果。最后对两种裁判方案所产生的社会效果进行比较，所产生的社会效果好的那个方案，就是应当采用的正确的方案。而另一个裁判方案，无论其如何有道理、如何头头是道，但所产生的社会效果不好，因此是不适当、不正确的，当然不应采用。这就是社会学的解释方法，亦即遇到两种裁判方案都有道理、难以取舍的情形，以所产生的社会效果的好坏作为判断标准的方法。这是由法律的社会学所决定的。

举关于商品房买卖是否适用消法第四十九条关于双倍赔偿为例。可以肯定，当年规定消法第四十九条双倍赔偿，立法目的是要鼓励受损害的广大消费者同有违法行为的经营者作斗争，绝不是要鼓励个别人、少数人利用消法第四十九条来牟利，甚至建立所谓“打假公司”，由他们代替广大消费者的维权斗争，取代市场管理机关的职责和职能。如果对商品房买卖适用消法第四十九条，可以预见，就不会仅仅几个“打假专业户”、“打假公司”。商品房买卖中或多或少都会有一些争议、问题、矛盾，绝大多数都可以通过协商、调解解决，起诉到法院，也可以通过适用合同法的违约责任、瑕疵担保责任甚至缔约过失责任等制度妥善解决。

如果适用消法第四十九条，30万元的房屋双倍赔偿就是60万元，60万元的房屋就是120万元，120万元的房屋就是240万元，如此巨大的经济利益，将是多么强烈的诱惑、刺激、鼓动！只要抓着哪怕是一点点理由，谁还会同意协商、接受调解、同意修理？不知会有多少人将要走上“购房索赔”的专业“打假”之路。问题是，这对整个社会的发展、稳定，究竟有利还是有害？因此，我之所以不赞成适用，所持的一个重要理由是：商品房交易中总会发生各种各样的争议，而这些争议按照现行合同法的规定能够妥善处理，如果适用双倍赔偿，将会激化矛盾，并鼓动一些人以获取双倍赔偿为目的从事“购房索赔”，不利于建立房地产市场的正常秩序，不利于社会稳定。所采用的是“社会学解释方法”。

三、法律的逻辑性

法律规范是按照一定的逻辑关系来安排的，因此适用法律也要遵循一定的逻辑顺序，这就是法律的逻辑性。制定一部法律，几百个法律条文甚至上千个法律条文，总要有个编排顺序。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓“重要性”为标准，只能以“逻辑性”为标准。因为所谓“重要性”，是主观的价值判断问题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人、因时、因地而有不同。例如，合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“变动”、“责任”的顺序编排，究竟“合同成立”重要，还是“合同生效”重要，还是“违约责任”重要？是很难判断、很难有统一意见的。而合同先成立才谈得到生效，生效以后才能谈到履行，不履行才发生违约责任，这就是合同本身的逻辑。所以说法律具有逻辑性，立法的时候是把法律规范按照一定的逻辑关系来安排的。

近年学术界关于法律的逻辑性发生过争论，有的学者不赞成法律的逻辑性，认为立法不讲逻辑性也没有关系。这种观点没有注意到法律之所以要有逻辑性，是由法律适用所决定的。当一个案件的事实查清以后，法官就要寻找法律规范，往往发现法律上与本案有关的不只是一个法律规范，而是有好几个法律规范。例如，审理一件拍卖的案件要判断合同是否成立，法律上就有好多规范。首先是合 10 同法总则关于合同成立、生效的规范，其次是合同法分则关于买卖合同的规范。此外还有拍卖法的相关规定。采用拍卖方式成立的买卖也是一种买卖合同，买卖合同属于一种法律行为，而民法通则关于法律行为的成立、生效还有规定。

这样一个关于拍卖的简单的案件，就涉及到拍卖法的规范、合同法总则的规范、合同法买卖合同一章的规范，民法通则关于法律行为的规范。如果把这些有关的法律规范都引用到判决书上，你就会发现很难作出判决。因为按照其中某一个规范合同可能无效，按照另外一个规范则合同有效，按照第三个法律规范可能合同属于可撤销。因此，审理本案的法官只能从中选用一个法律规范以裁判本案。究竟应该选用哪一个法律规范裁判本案？基本原则叫做“特别法优先适用”。

按照“特别法优先适用”的原则，法官必须先分析这些法律规范相互之间的逻辑关系，哪一个属于一般法？哪一个属于特别法？这里所谓的特别法与一般法，是相对而言的。相对于合同法而言，拍卖法属于特别法，因为拍卖法只规定以拍卖方式订立的买卖合同，合同法关于买卖合同的规定属于一般法，它适用于所有的买卖合同；相对于合同法总则的规定而言，合同法买卖合同一章只规定买卖合同，属于特别法，合同法总则适用于所有的合同，因此属于一般法；相对于民法通则而言，合同法总则的规定又属于特别法，它只适用于法律行为中的合同，而民法通则的规定属于一般法，它适用于包括合同在内的一切法律行为。经过这样的分析之后，按照“特别法优先适用”的原则，对于本案应当优先适用拍卖法的规定；如果拍卖法解决不了问题，就应该倒退回去适用合同法关于买卖合同的规定；如果适用合同法关于买卖合同的规定仍然解决不了问题，就再往后倒退适用合同法总则关于合同成立、生效的规定；如果适用合同法总则也不能解决本案，就只好适用民法通则关于法律行为成立、生效的规则。

法官适用法律，必须遵循“特别法优先适用”的基本原则。而“特别法优先适用”原则的前提，当然是法律本身有逻辑性。法律有逻辑性，法官适用法律才能遵循“特别法优先适用”的原则。如果法律没有逻辑性，法律法规之间杂乱无章、逻辑混乱，法官便无法正确区分哪一个是特别法，哪一个是一般法，“特别 11 法优先适用”的原则就不能发挥作用。可见，法律为什么一定要有逻辑性，是由法律适用所决定的，因为只有法律具有逻辑性，法官裁判案件才能遵循“特别法优先适用”的基本原则。

我们注意到，立法的逻辑和法官适用法律的逻辑，方向是相反的。立法的逻辑是从一般到特殊，愈是一般的规则愈是在前，愈是特殊的规则愈是在后。而法官适用法律则把这个逻辑关系颠倒过来，是从特殊到一般，愈是特别的规则愈是优先适用，愈是一般的规则愈是靠后适用。这就说明了制定法律，例如编纂民法典，为什么一定要有逻辑性？因为只有法律具有逻辑性才能正确适用，所以说法律的逻辑性是法律的生命线。

我们已经看到法律的逻辑性对于法官裁判案件和正确适用法律的决定性意义。特别在上诉审和再审当中，上诉审法官或者再审法官凭什么说原审适用法律正确，凭什么说原审适用法律错误？就是凭法律的逻辑性，就是用“特别法优先适用”这个原则作为审查的标准，原审判决如果符合“特别法优先适用”原则，就得出原审判决适用法律正确的判断，并据以作出维持原判、驳回上诉或者驳回申诉的判决；反之，如果原审判决不符合“特别法优先适用”的原则，明明有特别法的规范不适用，却适用了属于一般法的规范，就得出原审判决适用法律错误的判断，并据以作出撤销原判、发回重审的判决，或者直接作出改判。如果我们的法律没有逻辑性或者逻辑混乱，“特别法优先适用”的基本原则就不能发挥作用，不仅法官难以正确适用法律，而且上诉审和再审法官也将难以判断原审判决的正确和错误。这难道不说明法律的逻辑性对于法官裁判案件具有非常重要的意义吗？

法律的逻辑性不仅关系到法律的正确适用，还关系到法律有无弹性、灵活性。下面举一个婚姻关系中的违约金条款的案例。原被告双方结婚时订立了一个婚姻合同，并约定了违约金条款：婚后任何一方有第三者应支付给对方违约金25万元人民币。后来一方果然因婚外恋被另一方起诉到法院。显而易见，这个案件属于婚姻案件，应该适用婚姻法，但原告要求执行婚姻合同约定的违约金条款，而 12 婚姻法没有规定违约金，合同法规定了违约金，但合同法第二条第二款明文规定结婚、离婚和遗赠扶养协议等不适用合同法。可见审理本案的法官遇到很大的难题，而这一案型的确是立法机关制定婚姻法和合同法时所没有预见到的新型案件。

我们看到，审理本案的法官正是根据法律的逻辑性解决了这一难题：合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为，都是“特殊性”。但两者均属于法律行为，法律行为是其“共性”。法律行为，与合同、婚姻，构成“一般”与“特殊”的关系。因此，法律行为的规则是“一般法”，合同的规则和婚姻的规则，均属于“特别法”。按照“特别法优先适用”的原则，特别法有规定的，优先适用特别法的规定，特别法没有规定的，则应当适用一般法的规定。因此，审理本案的法院按照“特别法优先适用”的原则，适用了民法通则关于法律行为生效的规则。

具体而言，本案适用了是民法通则以下三项规定：一是民事法律行为的意思表示必须真实。审理本案的法官认为，本案婚姻关系的违约金条款的意思表示是真实的，因为直到诉讼中都没有任何一方主张受到欺诈或者胁迫；二是民事法律行为的内容不得违反法律强制性规定。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款不违反法律强制性规定，因为迄今中国的现行法律没有规定结婚不可以订立合同，不可以约定违约金条款。三是民事法律行为的内容不得违反社会公德。审理本案的法官认为，婚姻关系上的违约金约定，不仅不违反社会公德，反而有助于社会公德。因此，根据民法通则关于民事法律行为的规定，认定本案违约金条款有效，判决被告执行违约金条款向原告支付违约金 25万元人民币。

这个案例告诉我们，社会生活总在不断发展变化，总会发生一些特殊的案件、奇怪的案件，这样的案件在现行法上没有相应的具体规定。这种情形，审理案件的法官可以根据“特别法优先适用”的基本原则，没有特别法规定的，直接适用一般法的规定以裁判案件。可见，法律具有逻辑性，不仅不会使法律变得僵化，而是相反，会使法律具有弹性，遇到法律上没有具体规定的案件，法官可以适用 13 一般法的规定予以裁判。正是因为法律具有逻辑性，使法官能够裁判立法者没有预见到的、法律上没有具体规定的各种新型案件、各种奇怪的案件。可见法律的逻辑性对裁判案件是何等重要！

四、法律的概念性

法律是一套规范体系，也是一套概念体系。法律规范的适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的。因此，要正确适用法律规范，就必须先正确理解、正确掌握这些法律概念。例如，消法第四十九条规定，经营者有欺诈行为的，可以判决双倍赔偿。其适用范围“消费者合同”，是用“消费者”、“经营者”、“合同”和“消费者合同”这些概念来表述的；其构成要件“欺诈行为”，是用“欺诈”、“行为”、“欺诈行为”概念表述的；其法律效果“双倍赔偿”，是用“赔偿”、“损害赔偿”、“惩罚性赔偿”等概念表述的。

因此，要正确理解和掌握消法第四十九条这个法律规范，就要先正确理解和掌握“消费者”、“经营者”、“欺诈行为”、“赔偿”等等法律概念。因为，法律规范是用法律概念来表述的，要正确理解、掌握法律规范，就必须从正确理解法律规范的各个法律概念入手。只有正确理解、掌握每一个法律概念的含义，才能够正确理解和掌握法律规范，才能够正确适用法律规范。需要注意的是，这些法律概念往往采自社会生活中的词语，但法律概念具有特殊含义，与日常生活中的含义并不一致。因此要正确掌握每个概念在法律上的含义，才能正确理解和解释适用这个法律规范。

例如产品质量法规定，因产品存在缺陷造成他人人身和缺陷产品以外的其他财产损害的，由生产者承担无过错责任。什么是“产品”？该法第二条规定，“产品”是指“经过加工、制作，并用于销售的产品”。在大多数情形，判断是否属于“产品”比较容易，但有时就会遇到问题。例如审理输血感染艾滋病的案件，关键在于输血用血液是不是“产品”？如果认为输血用血液是“产品”，就应当适用产品质量法关于无过错责任的规定，如果认为输血用血液不是“产品”，当 14 然就不能适用产品质量法的规定，就不能追究无过错责任，而应当适用民法通则关于过错侵权责任的规定。鉴于输血用的血液不是加工制作的，是健康人的肌体自然产生的，同时血液也不用于销售，患者是否需要输血由医院决定，患者支付一定费用，这个费用不是商品的价格。因此，河南省南阳市中级人民法院审理输血感染艾滋病的案件时，就认定输血用血液不是“产品”，不适用产品质量法关于无过错责任的规定，而是适用民法通则第一百零六条第二款关于过错责任的规定，最后认定医院没有过错，判决医院不承担责任，认定血站有过错，判决血站承担赔偿责任。

实际上，法律是由一套法律概念构成的体系，法官正是运用这一套法律概念来进行法律思维。前面已经讲到，法律思维的本质特征在于规范性，法律思维是规范性的思维，现在我们将进一步看到，因为法律的概念性，决定了法律思维就是运用法律概念进行的思维。一旦离开了法律概念，就不是法律思维。单说案件起诉到法院，需要决定由哪个裁判庭受理，就要区分是合同案件、债务案件或者侵权案件，就涉及“合同”、“债务”、“侵权行为”这些法律概念。法官裁判案件，总是频繁使用“债权”、“物权”、“合同”、“侵权”、“代理”、“时效”、“违约金”、“赔偿金”以及“抗辩”、“抵销”等等法律概念，如果法官不知道或者不能准确掌握这些法律概念，怎么能够正确解释适用法律？怎么能够正确裁判案件？

任何一个部门法都是一整套法律概念构成的体系。我们平常说某某法官法律基础扎实，什么是法律基础？什么是扎实的法律基础？所谓法律基础，就是法律所使用的那一整套法律概念体系。你比较完整准确地掌握了这一套法律概念体系，就叫法律基础扎实。作为民事法官，如果比较完整准确地掌握民法总则、物权法、债权总则和合同法、侵权法的一整套法律概念体系，就叫法律基础扎实，就能够正确运用这些法律概念进行顺畅的法律思维。

顺便提到，上世纪八、九十年代，社会普遍认为律师的水平高于法官，因为从事律师职业的人本身智商就比较高，同时经过专门的律师资格考试。反映在一 15 些案件审理中，律师在庭上讲的某个法律概念，法官弄不清楚，法官不掌握这些概念。但是到了九十年代后期、进入二十一世纪后，社会上普遍反映法官的水平超过了律师。因为各级法院非常重视法官队伍的培训，例如合同法颁布后全国法院系统从上到下都进行了认真的培训，使我们的法官通过培训比较准确完整地掌握了合同法的概念体系。而律师队伍就没有组织这样规模的培训，好些律师没有接受过完整的合同法知识培训。法律是一套专门的概念体系，你不掌握这些法律概念就不能进行正确的法律思维，就不能胜任法官裁判案件的工作。一方面是国家立法机关不断制定新的法律，一方面是社会生活不断发展变化产生一些新型案件、奇怪的案件，迫使我们的法官队伍必须不断进行培训，不断地学习新的法律概念。正是法律的概念性决定了法院的培训工作应持之以恒，决定了法官必须不断地学习。法官不像别的职业，掌握专业知识达到一定的程度，一般就不需要再学习了，就主要依靠经验了。西安中级人民法院重视法官的培训，是应该充分肯定的。因为法官这个职业是终身学习的职业。这是一般地讲法律概念的重要性。

下面我再举例说明，法官裁判案件当中，因为对某个关键法律概念的理解不同，将如何导致截然不同的判决。这是一个韩国上世纪七十年代的刑事案件，被告人没有医生资格，为他人做隆鼻手术，手术失败后被揭发，被起诉到法院，追究其刑事责任。韩国有一个医疗法，其中规定没有医生资格的人实施医疗行为，构成非法行医罪。审理本案，涉及一个关键的法律概念，就是“医疗行为”。但法律上没有规定“医疗行为”的定义，法官需要正确解释“医疗行为”的含义。究竟什么是“医疗行为”？一审法官解释“医疗行为”是“以预防以及治疗疾病为目的”的行为。

一审法官在判决书中写道：“隆鼻手术等美容手术在多数情况下，与以预防以及治疗疾病为目的的医疗行为相似。因为了解人体的生理结构的人施行美容手术时，才能尽可能减少发生并发症以及副作用。因此美容手术一般由普通医生施行。但是，即便考虑以上的因素，也不能把美容手术行为认定为医学上的医疗行为。因为它是与预防以及治疗疾病毫无关系，而仅仅以美容为目的的行为。”我们看到，一审法官严格按照医学上的含义，将“医疗行为”理解为“以预防以及 16 治疗疾病为目的的行为”，而人们之所以要做隆鼻手术等美容手术并不是要治疗什么疾病，因为塌鼻梁不是病、小眼睛不是病、大腮帮也不是病。因此，一审法官认为隆鼻手术等美容手术与医疗行为无关。于是一审判决被告不构成犯罪。

案件上诉到二审法院后，二审法官同样需要解释“医疗行为”这个关键概念。二审法院判决书中写道：“如果将医疗行为视为以预防以及治疗疾病为目的的行为，则医疗行为是指，运用以医学专业知识为基础的经验和技术，进行检查、检验、处方、投药以及实施外科手术等行为。医疗行为不仅需要高级的专业知识和经验，同时也与人的生命、身体以及公共卫生密切相关，因此，医疗法严格限制医生的资格。医疗法第二十五条规定，禁止不具有医生资格的人施行医疗行为，其立法目的是，避免医生以外的一般人实施医疗行为可能导致对人的生命、身体以及公共卫生的危害。鉴于医疗行为的概念是随着医疗科学及社会的发展而变化的，所以并没有任何法律条文对医疗行为的具体内容作出界定。因此，法院在解释什么是医疗行为时，必须考虑两个问题：第一，医疗法的目的是什么？第二，对医疗行为的解释是否符合当时社会的观念。”

我们注意到，二审法官在判决书中特别指出，医疗行为与人的生命、身体密切相关，因此要求医生具有高度的专业知识和经验，而隆鼻手术等美容手术也同样与人的生命、身体密切相关，美容手术与医疗手术具有同样的危险性。法律的目的，就是禁止没有医生资格的人实施医疗行为，造成对人的生命、身体和健康的严重损害，没有医生资格、不具有医学专业知识和经验的人实施美容手术，同样会造成对他人生命、身体、健康的严重危害。因此，二审法官强调指出，在解释“医疗行为”概念时，必须考虑韩国医疗法规定非法行医罪的法律目的。显而易见，把被告实施的美容手术包涵在“医疗行为”概念之中，是符合法律目的的。此外，二审法官还强调指出，“医疗行为”的概念不是一成不变的，是随着医学和社会的发展而发展变化的，这就是为什么韩国医疗法没有规定“医疗行为”定义的原因，因此法官在审判案件中解释“医疗行为”概念时，就必须考虑医疗科学的发展和社会生活中一般人的观念。

二审法官在判决书中写道：“考虑到本案发生当时的情形，许多医院已经开设美容门诊、施行美容手术，而且在医学界已经出现了整容外科医生协会；考虑到被告做隆鼻手术利用了各种医疗技术，并存在与实施医疗手术同样的危险。因此在解释法律上的医疗行为概念时，应当把被告所做的隆鼻手术等整容手术行为，也包含在医疗行为概念之内。”最后，参与本案的全体法官一致同意废除一审判决，改判被告构成犯罪。

从这个例子我们看到，法院审理案件中往往因为对某个关键的法律概念的理解不同，导致截然相反的判决结果。这个例子也使我们看到，“医疗行为”本来是医疗科学上的概念，但在法律上规定下来成为一个法律概念之后，其法律上的含义可能与在医学上的含义不同。一审法官正是拘泥于“医疗行为”在医学上的含义，没有考虑法律目的及社会的发展，因此作出被告无罪的判决；二审法官注意到法律概念在含义上与医学概念的区别，考虑到法律规定非法行医罪的立法目的，和医学及社会观念的发展变化，通过解释将美容手术纳入“医疗行为”概念之内，作出被告构成犯罪的妥当判决。可见法律的概念性对于法官正确适用法律是何等重要！

五、法律的目的性

法律作为一种行为规则，是立法机关制定的，立法机关代表人民行使立法权，制定各种法律，每一个法律规则都有其特定目的。这就使法律具有目的性。因此，法官在理解法律、解释法律和适用法律时，必须了解各个法律规则所要实现的目的。只有掌握了法律的目的，才能够正确地理解法律，正确解释适用法律。如果你连法律规范的目的都没有掌握，没有弄清楚你所要适用的法律规范的立法目的，你怎么能够正确理解这个法律规范，当然也就不可能正确适用这个法律规范。所以说，法律目的是指引法官正确解释适用法律的航标。

因法律具有目的性，在解释方法上就有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时，可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用 18 文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见，而难以判断哪一个解释意见正确时，应当采纳其中最符合立法目的的解释意见。即当存在不同的理解、解释时，应该以法律目的作为判断标准。

例如，合同法第二百八十六条规定了承包人优先受偿权，那么承包人的优先受偿权和银行抵押权是什么关系？承包人优先受偿权能不能优先于银行抵押权？对此存在两种解释意见，一种解释意见认为承包人的优先受偿权不能优先于银行的抵押权。因为通常一个开发商还没有进行施工的时候，就把整个项目抵押给银行了，等房子盖起来后，才发生承包人的优先受偿权，如果承包人的优先受偿权优先于银行的抵押权，将不利于保护银行的合法权益。

另外一种解释意见认为，承包人的优先受偿权应该优先于银行的抵押权。这种解释意见，是以这项制度的立法目的作为根据的。合同法之所以规定第二百八十六条，其立法目的就是要补救承包人的不利地位。当建设工程合同在履行过程中的时候，如果承包人要求开发商支付进度款、材料款，开发商往往会尽快支付，否则承包人就会停止施工，而停止施工将影响工程进度，如果建设工程不能按期竣工，对开发商非常不利。可见在建设工程施工过程中，承包人可以用停工待料对开发商施加影响，迫使开发商尽量按照承包人的要求支付工程款和材料费。但建设工程一旦完成，房子盖起来之后，承包人就丧失了对开发商施加影响的手段。因为不可能再有停工待料的可能，而且完成的房屋等不动产已经由开发商原始取得其所有权，这个时候开发商拖延工程款的支付，承包人将拿他毫无办法。这就是建设工程合同的特殊性，建设工程一旦完成，承包人就处于非常不利的地位。正因为如此，到上世纪九十年代中期的时候，许多建筑公司都被拖欠了巨额承包费和工程款，以至于严重影响到建筑公司的正常生产经营，影响到建筑个人的工资发放。

在合同法制定时，起草人考虑到社会上存在拖欠工程款的严重社会问题，于是就创设第二百八十六条规定承包人的优先受偿权，用来补救承包人的不利地位。据测算，假设建设完成的楼房价值1000万元，所拖欠的工程款至多不超过 19 20％，至多也就是200万元。假设这栋大楼被拍卖，得到1000万价款，承包人行使优先受偿权拿走200万，剩下还有800万可以用来实现银行的抵押权。通常银行在抵押贷款时都会按照行业惯例，对抵押物的价值打一个折扣，价值1000万的抵押物，至多贷款800万。因此合同法第二百八十六条规定承包人优先受偿权，不是仅考虑承包人一方的利益，而是斟酌权衡了开发商、贷款银行和承包人三方的利益。

当我们掌握了合同法规定承包人优先受偿权的立法目的之后，就可以用这个立法目的作为判断标准，以判断两种解释意见中哪一种意见符合立法目的。显而易见，如果采纳第一种解释意见，让银行优先实现其抵押权，法律的目的就很可能落空；而第二种解释意见可以保障这个立法目的的实现。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释2002第16号）规定：合同法第二百八十六条所规定的承包人的优先受偿权，应当优先于该建设工程上的银行抵押权。显然是以该条立法目的作为判断标准，采用了目的解释方法。

再如合同法第七十三条规定的债权人代位权，关于代位权行使结果之归属，有不同解释意见：第一种意见认为，应当判给原告即行使代位权的债权人，由其优先受偿；第二种意见认为，应判归债务人，再由债务人的全体债权人按债权额比例分配。两种解释意见，均有其理由。考虑到合同法制定当时的背景，是严重存在的所谓“三角债”，已经影响到市场经济的正常发展，合同法设立第七十三条的目的，是要刺激债权人的积极性，促使债权人主动行使代位权，以解开“三角债”的死结。假如行使代位权的结果，先归属于债务人，再由其全体债权人按债权额比例分配，则债权人无须行使代位权亦可坐享其利益，而积极行使代位权的债权人必将得不偿失，必然挫伤债权人行使代位权的积极性，而导致该条立法目的落空。有鉴于此，最高人民法院《关于执行合同法的解释

（一）》采纳了第一种解释意见：行使代位权的结果，直接由行使代位权的债权人优先受偿。是目的解释方法之成功运用。

有两起请求精神损害赔偿的案件，一审法院判决与二审法院判决截然不同，在新闻媒体上引发激烈的争论。南京的一起超市对一位女大学生顾客进行搜身的案件，一审判决被告超市向受害人支付精神损害赔偿金25万元。判决一公布，在新闻媒体上受到普遍的赞扬。但该案上诉到二审法院，二审法院作出终审判决，撤销原判，改判为精神损害赔偿金2万元。于是在新闻媒体上引起一片惊呼：精神损害赔偿究竟还有没有标准？深圳的一起案件，遭受性强暴的受害人，在加害人被追究刑事责任之后，另行提起民事诉讼，请求精神损害赔偿，一审判决精神损害赔偿金5万元。这个判决一公布，在新闻媒体上同样受到赞扬，认为判得好，甚至认为具有非常重大的意义。但在上诉到二审后，二审法院判决撤销原判，改判驳回受害人的诉讼请求。我们应当如何看待、如何评价这两起案件的一、二审判决，究竟哪一审判决具有妥当性呢？

我们只要从法律的目的性出发，把握精神损害赔偿制度的目的，就不难得出正确的判断。因为人格是无价的，精神是无价的，痛苦也是无价的，难以用财产金额予以计算。现代民法之所以承认并规定精神损害赔偿制度，并不是要（也不可能）填补受害人的损害，其立法目的，只在于对受害人给予某种抚慰。判决加害人向受害人支付一笔精神损害赔偿金，可以对受害人起到某种抚慰、安慰的作用。同时也对加害人给予惩戒。南京的案件，一审法院只注意到人格、精神是无价的，未注意到精神损害赔偿制度的目的，因此判决精神损害赔偿金25万元。二审法院则紧扣精神损害赔偿制度的立法目的，认为一审判决25万元的赔偿金，远远超出了这一制度的立法目的，认为判决2万元的赔偿金大体符合这个立法目的，于是二审法院撤销原判，改判2万元精神损害赔偿金，是以精神损害赔偿制度的立法目的作为根据的。

深圳的案件，关键在于被告已经被判处刑罚，受害人可否另行请求精神损害赔偿？一审法院的回答是肯定的，二审法院的回答是否定的。二审法院认为，既然精神损害赔偿制度的目的，是对受害人的抚慰，本案被告已经被依法判处有期徒刑，此刑罚制裁已经足以达到了对受害人抚慰的目的，已经足以达到对加害人予以惩戒的目的，因此撤销了一审判决。可见，法律的目的，不仅是法院解释适 21 用法律的根据，也是我们评价和判断法院判决是否妥当的标准。须注意，某一赔偿金额是否足以达到对受害人给予抚慰的目的，或者对加害人的刑事制裁是否已经达到抚慰受害人的目的，不能以受害人的主观感受为准，而应以社会一般人的生活经验判断。

六、法律的正义性

所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义，法律的目的是为了实现社会正义。正义性是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有“善、恶”，法律也有“善、恶”，这就是所谓的“良法”与“恶法”。符合于“社会正义”的法律是“良法”，违背“社会正义”的法律就是“恶法”。历史上曾经存在过的许多“恶法”，诸如规定对小偷砍手的法律，规定当众将“私通”者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律，规定对同性恋者予以惩罚的法律，都是不正义的法律，都随着社会的进步而相继被废止。我国被废止的“收容遣送”制度、规定“撞了白撞”的地方性法规，就属于“恶法”。

须特别注意的是，在自然科学领域，只有正确与错误的区分，而没有正义与不正义之分，但在法学上、在法官裁判案件当中，严格说来只有正义与不正义的区分。当然，我们平常也说某个判决方案正确，某个判决方案错误，说某个案件的判决正确，某个案件的判决错误，但这种情形所谓的正确、错误，与自然科学中所谓的正确、错误，具有显然不同的意义。自然科学领域中的正确，是指符合客观世界的规律性，错误是指违反客观世界的规律性。

在作为社会科学的法学领域，特别是在裁判实践当中，我们说某个判决正确，某个裁判方案正确，某种解释意见正确，是指该项判决、裁判方案、解释意见符合法律所要实现的正义性，能够在当事人之间实现公平正义。我们说某个判决错误，某个裁判方案错误，某个解释意见错误，是指该项判决、裁判方案、解释意见违背法律的正义性，不能在当事人之间实现公平正义。正义性是法律最本质的 22 属性，如果不了解法律的正义性，脱离了法律的正义性，在法律领域、在裁判实践当中，就失去了判断是非、对错的标准，就真正成了“公说公有理、婆说婆有理”，我们就必然迷失方向。

法律的正义性决定了法官裁判案件的目的和职责，这就是在案件当事人之间实现公平正义。我们在说一个判决正确不正确时，实际上是说这个判决结果是否实现了公平正义。当我们考核、评价某个判决时，绝不能仅看其说理是否充分，判决书有没有错别字，一定要看该判决是否在当事人之间实现了公平正义！

法律的正义性对裁判案件非常重要，裁判的目的就是在当事人之间实现正义，不是抽象的正义、一般的正义，而是具体的正义。使诚信一方的利益得到了保护，不诚信的一方的非法目的不能实现，弱者遭受的损害得到了填补，玩弄法律者受到制裁，使当事人的利害关系达到平衡，就叫正义、就叫公平，这样的判决当然就是正确的判决、妥当的判决。相反，判决无论讲出什么道理，但在当事人之间没有实现正义，判决就是错误的、不妥当的。有时候听到有些法官说，虽然某个案件判决不公正，但法律就是这样规定的。这样的说法其实是错误的，法律本身并不是僵化的，法官并不是没有办法实现个案的公正，只要掌握了正确的裁判方法，一定能实现当事人之间的正义。

我们注意到，一段时间以来，一些学者提倡的一些理论，对法院产生了错误的影响。按照这样的理论，似乎法官没有办法了解客观真实，只能满足于法律上相对的真实，法院裁判不可能实现实质的正义，只能满足于形式上的正义、程序上的正义。这样的言论在一段时间内颇为流行，导致了死抠条文、死抠程序、死抠证据和死抠举证责任分配规则的倾向。死抠条文、死抠程序、死抠证据、死抠举证责任分配规则，就在实际上贬低了法官自身，否定了法官和法院。按照这种理论，只要设计一套精密的程序，开庭的时候就不需要审判庭的三位法官出席，只要当庭放一台电脑，双方律师按照程序把证据输入电脑，书记员一敲键盘，判决书就出来了。法院和法官还有地位吗？

实际上，无论如何精密的程序都不能代替法官，都不能代替法官的能动性。唯有法官有能动性了，法官才有地位，如果法官没有能动性，就只是一个复印机，你当法官还有什么意义？和车间里的普通工人还有什么差别？讲法官的能动性，因为裁判案件是一个高度知识性、智慧性的劳动，绝不是一个简单的“普工”。在法治社会中，法官的地位很崇高，是由裁判的目的在于实现正义所决定的。令人高兴的是，近年学术界和实务界已经开始纠正这种错误的认识，开始强调实质正义和个案公正。

我们讲裁判的方法，就是为了正确适用法律，为了实现个案公正。特别要纠正死抠证据、死抠举证责任分配的倾向。按照现代证据法理论，关于证据的取舍、各种证据证明力的大小及事实认定规则，均不取决于法律的预先规定，而是由法官依据自己的“良心”和“理性”自由判断，并最终形成“内心确信”。法官“内心确信”的形成，绝不是仅仅依靠“举证责任分配规则”。还要依赖法官的“社会生活经验”，依赖法官对双方当事人身份、地位、相互关系及案件发生的环境、条件的了解，以及法官在庭审中对当事人、证人等的言行、举止、神态等的“察言观色”。“举证责任分配规则”既不是绝对的，也不是形成“内心确信”的唯一手段。

近年确实有一些判决，由于死抠程序、死抠证据，造成错判。例如深圳那个案件，被告提出欠条是原告拿着凶器威逼他写的，绝大多数的法官此时就会意识到本案已经涉及暴力、黑社会问题，应该马上中止审理、向主管院长报告。但审理本案的法官却死抠证据规则，认为原告以这个欠条为证据，已经履行了举证责任，被告主张这个欠条是被告手持凶器威逼自己写的，被告就应该就自己的主张举证，既然被告不能举出证据证明自己写欠条的时候被告拿着凶器对其进行威逼，就应当承担举证不能的风险，于是判决被告败诉，导致了悲剧的发生。在不赞成追究这个法官的刑事责任这一点上，我和大家的意见是一致的，但绝不能因此就认为这个判决是正确的！这是一个死抠证据规则的错误判决，我们一定要从中吸取教训。

法院裁判当然要讲程序规则、证据规则和举证责任分配规则，但切不可走向极端。片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则，而忽视法官的作用。这种倾向不仅违背法律的正义性，也违背裁判的本质。法院裁判的本质，是行使裁判权的“人”，对案件“事实”进行裁判。之所以需要程序规则、证据规则和举证责任分配规则，是为了帮助行使裁判权的“人”尽可能地“发现”案件的“事实真相”，以形成“内心确信”。绝不是要“代替”案件的“事实真相”，代替法官的“内心确信”，更不是要取代行使裁判权的“人”即法官！

裁判的目的何在？裁判的目的是针对具体的案件，作出社会效果良好、符合实质正义、于法有据的妥当的裁判。什么是妥当性？妥当性就是合法性（于法有据）、实质正义和社会效果的统一。法律的社会性和正义性决定，法院裁判一定要考虑社会效果。什么是社会效果？社会效果就是综合考虑人情事理、公平正义、分辨善恶、保护弱者、国家政策、市场秩序、社会稳定，还有法律和法院权威。

法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。法律、法规所体现的社会正义，是理性的正义；通过法院裁判所实现的正义，才是实践的正义、现实的正义。因此，法官对于实践法律的正义负有神圣职责。裁判案件，不仅要考虑裁判是否于法有据，而且一定要考虑所作出的判决是否具有妥当性。我们作出的判决，真正做到了合法性（于法有据）、实质正义、社会效果的统一，才是正确的判决。反之，判决结果违背社会正义，不符合人情事理，产生不好的、消极的、恶劣的社会效果，无论在程序上和实体上如何“合法”，如何“于法有据”，都是错误的判决！

总括起来，我作这个讲座的目的，是要告诉我们的法官，法律的哪些属性决定着法律思维，在法官裁判案件中起关键的作用。而法官在裁判案件当中，绝不是消极被动的、无所作为的，既不是法律条文的奴隶，也不是程序、证据和所谓举证责任分配规则的奴隶。如果能够正确认识法律的规范性、社会性、逻辑性、概念性、目的性、正义性等在裁判中的重要意义，正确掌握和运用各种裁判的方法，就一定能够成为实践公平正义的高素质的优秀法官。

我就讲到这里，谢谢！

摘自：云南法院网

第四篇：梁慧星版民法总则建议稿

梁慧星版《中国民法典建议稿》全文

来源：无讼APP 作者：佚名 日期：2015年04月23日 浏览：827

说明

2000年，梁慧星在原“中国物权法研究课题组”基础上，成立“中国民法典立法研究课题组”。课题组由来自中国社会科学院法学研究所、北京大学法学院、清华大学法学院、人民大学法学院等单位的民法学者26人组成。课题组根据全国人大常委会法制工作委员会的委托，按照《中国民法典大纲》，起草中国民法典草案。2002年4月9日完成总则编。2003年，出版《中国民法典草案建议稿》。

2010年对草案条文第一次修订，在总则编自然人一章(第二章)，对自然人民事行为能力制度作修改和调整。修订后的草案条文英译本(the Draft Civil Code of the People’s Republic)，于2010年10月由位于荷兰的博睿学术出版社(BRILL)在莱顿和波士顿出版。

2012年起对草案条文做第二次修订。总则编条文修订内容主要是：法人目的外行为修订为原则上有效，修改法律行为生效要件、法律行为违反禁止性规定的效果、撤销权的行使与消灭，增设无效法律行为之转换、附条件利益处分及保护，修改诉讼时效一章。最新版总则编由法律出版社2014年出版。

与日前中国法学会的建议稿不同的是，考虑到人格权的特殊性，属于主体对自身的权利，因出生而当然取得，因死亡而当然消灭，其取得与消灭均与人的意思无关，且原则上不能处分，不适用民法总则的规定，因此不采纳单独设“人格权编”的主张，而将人格权规定在总则编自然人一章。

总则编起草人

谢鸿飞：第一章一般规定;

尹田：第二章自然人和第三章法人、非法人团体;

孙宪忠：第四章权利客体和第五章法律行为的第一节一般规定、第二节意思表示、第三节意思表示的无效和撤销;

徐海燕：第六章代理;

侯利宏：第七章诉讼时效;

梁慧星：第五章法律行为的第四节法律行为附条件和附期限、第五节法律行为的解释及第八章期日、期间。

总则编由梁慧星负责统稿。

中国民法典草案建议稿·总则编

【本编说明】

民法典的总则编，是从民法典的人法与物法两大部分，采用所谓“提取公因式”的方法，抽象出来的共同规则。通过这一立法技术，民法典的人法和物法两大部分的内容得以整合，构成一个逻辑严密、前后呼应的有机整体。在民法典中设立总则编，是德国民法学和德国民法典的传统，是德国民法典最引人注目的风格之一，集中地体现了德国民法典“抽象概括式”立法的特点。因此，是否设置总则编，成为大陆法系内部划分德国法系与法国法系的标志。

民法典总则编，规定民法基本原则和基本制度，不仅是整个民法的基础而且是整个法治的基础。民法典总则编中抽象的、一般性的规则，为民法的发展提供了根据，通过法律解释方法之运用，而使民法与社会生活保持一致。我国虽采民商合一主义，但在民法典之外尚有公司法、票据法、海商法、保险法、证券法等民事单行法，在一些行政和经济管理性的法律中也还有属于民法性质的制度和规则，因民法典总则编之设，而使民法典与各民事单行法和其他法律中属于民法性质的制度和规则，构成一个完整的私法体系，并依特别法优先于普通法的原则予以适用。

民法典总则编，以“人”、“物”、“行为”为中心，形成“人－物－行为”这样一个三位一体的结构。关于主体，一些立法例将自然人和法人合并规定为一章，而以“人”为章名，如德国民法典、俄罗斯民法典等，另一些立法例则将自然人与法人分别规定为两章，如日本民法典等。关于权利客体，多数立法例只规定“物”，并以“物”为章名，如德国民法典、日本民法典等，但俄罗斯民法典与乌克兰民法典则以“权利客体”为章名，内容包括“物”和其他客体。多数立法例将法律行为与代理制度合并规定为一章，如德国民法典、日本民法典、俄罗斯民法典等，但有的民法典分设两章，代理一章在法律行为章之后，如越南民法典、蒙古民法典。多数立法例分别规定诉讼时效与期日、期间，如德国民法典、日本民法典等，但也有将两者合并规定的，如俄罗斯民法典、乌克兰民法典、蒙古民法典等。本法以现行民法通则第一、二、三、四、七、九章的内容为基础，依据民法原理并参考国外立法例，予以修订、增补、完善，分设为八章：第一章一般规定;第二章自然人;第三章法人、非法人团体;第四章权利客体;第五章法律行为;第六章代理;第七章诉讼时效;第八章期日、期间。共计二百三十三条。

目录

第一章 一般规定

第一节

立法目的与调整范围

第二节

基本原则

第三节 民法的适用

第二章 自然人

第一节

民事权利能力

第二节 人格权

第三节 民事行为能力

第四节

宣告失踪

第五节

宣告死亡

第六节 住所

第三章 法人、非法人团体

第一节 法人的一般规定

第二节

法人的设立

第三节 法人机关

第四节 法人的变更

第五节 法人的解散与清算

第六节 非法人团体

第四章 权利客体

第五章 法律行为

第一节

一般规定

第二节

意思表示

第三节 意思表示的无效和撤销

第四节 法律行为附条件和附期限

第五节 法律行为的解释

第六章 代理

第一节 一般规定

第二节 直接代理

第三节 间接代理

第七章 诉讼时效

第一节 一般规定

第二节 时效的中止和不完成 第三节 时效中断

第八章

期日 期间

第一章

一 般 规 定

第一节 立法目的与调整范围

第一条[立法目的]

为了保障自然人、法人和非法人团体合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。

第二条[调整范围]

本法调整自然人、法人和非法人团体之间的人身关系和财产关系。

第二节

基

本

原 则

第三条[民事权利的保护]

民事权利受法律保护，非基于社会公共利益的目的并根据合法程序，不得予以限制。

第四条[平等原则]

在民事活动中当事人法律地位平等，任何一方不得将自己的意思强加给另一方。

第五条[意思自治原则]

当事人依自己的意思决定民事权利义务关系的设立、变更和终止，任何组织和个人不得非法干预。

第六条[诚信原则]

民事权利的行使和民事义务的履行，应当遵循诚实信用的原则。

第七条[公共秩序与善良风俗]

法律行为的内容或者目的不得违背公共秩序和善良风俗。

第八条[禁止权利滥用]

禁止权利滥用。因权利滥用给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。

前款所称权利滥用，是指以损害他人的目的行使权利或者行使权利所得利益微小而使他人遭受重大损害的行为。

第三节

民法的适用

第九条[法律适用]

民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定;本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯;既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。

前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗的为限。

第十条[本法的效力]

本法适用于在中华人民共和国领域内的民事活动，但法律另有规定的除外。

本法关于自然人的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，但法律另有规定的除外。

第二章 自然人

第一节

民事权利能力

第十一条[民事权利能力的定义]

自然人的民事权利能力是自然人享受民事权利、承担民事义务的资格。

自然人的民事权利能力一律平等。

第十二条[民事权利能力的取得和终止]

自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。

第十三条[出生时间]

自然人出生的时间，以户籍登记为准。但户籍登记的出生时间与医院出生证明或者其他证据证明的出生时间不一致的，以实际出生时间为准。

第十四条[胎儿利益保护]

凡涉及胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。

涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定。

胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。

第十五条[同时遇难的死亡推定]

二人以上同时遇难，其死亡先后无法证明时，相互无继承关系的，推定为同时死亡;相互有继承关系的，适用本法继承编的规定。

第二节

人格权

第十六条[一般人格权]

自然人的自由、安全和人格尊严受法律保护。

自然人的人格权不得转让，非依法律规定，不得予以限制。

第十七条[人格权的保护]

人格权遭受不法侵害时，受害人有权请求人民法院判决加害人停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并赔偿所造成的财产损失和精神损害。

第十八条[生命权]

自然人享有生命权。禁止一切侵害自然人生命或者有可能导致生命丧失的非法行为。

第十九条[身体权]

自然人的身体受法律保护。

人体、人体各部分，不得作为财产权利的标的，但法律另有规定的除外。

自然人的身体的完整性受法律保护。为自然人的健康而进行手术治疗，须经本人同意或者符合法律规定的条件。

为治疗或者医学试验的目的，在符合法律规定的条件下，自然人可以捐赠其身体的部分器官，但非经捐赠人和受捐赠人同意，不得扩散可以鉴别捐赠人身份和受捐赠人身份的任何信息。

在确定亲子关系的诉讼中，必要时人民法院可以决定通过遗传特征对人进行鉴别，但应当征得本人同意。

在为医疗或者科学研究目的进行前款规定的鉴别时，应当征得本人同意。

第二十条[健康权]

自然人享有健康权。

第二十一条[姓名权]

自然人享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名。禁止干涉、盗用、假冒自然人姓名或对自然人姓名进行侮辱、贬损。

第二十二条[肖像权]

自然人享有肖像权。未经本人同意，不得制作、使用自然人的肖像，但法律另有规定的除外。

禁止侮辱、丑化自然人的肖像。

第二十三条[名誉权]

自然人享有名誉权。禁止以任何非法手段贬低、侮辱、毁损自然人的名誉。

第二十四条[隐私权]

自然人享有隐私权。禁止窃取、窃听、偷录、偷拍他人隐私。未经本人同意，不得披露或者利用他人私生活秘密，或者实施其他损害他人隐私的行为。但在为保护他人权利或者公共利益所必要的限度内，由法律规定可以披露或者利用他人隐私的，依照其规定。

第二十五条[对遗体的保护]

自然人死亡后，其遗体由本人的亲属负责火化、埋葬，但不得进行使用、收益或者其他处分。

禁止对遗体、遗骨进行损害或者侮辱。

第二十六条[对死者姓名、肖像和名誉的保护]

禁止以侮辱、诽谤、贬损、丑化等方式侵害死者的姓名、肖像和名誉。

第三节

民事行为能力

第二十七条[民事行为能力的定义]

自然人的民事行为能力是自然人独立实施法律行为、行使民事权利和履行民事义务的资格。

第二十八条[完全民事行为能力]

年满十八周岁的自然人为成年人，具有完全民事行为能力。

第二十九条[视为成年人]

年满十六周岁、不满十八周岁的以自己劳动收入为其主要生活来源的自然人，视为成年人，具有完全民事行为能力。

第三十条[未成年人的民事行为能力]

未成年人实施法律行为，应当由其法定代理人代理或者征得法定代理人同意，但法律另有规定的除外。

第三十一条[未成年人可以独立实施的行为]

未成年人可以独立实施下列法律行为：

(一)使未成年人纯获法律上利益的行为，如接受不附条件或者不附负担的赠与、接受奖励及报酬等;

(二)在法定代理人确定的目的范围内，对自己财产的处分行为;

(三)在不违反法律规定的条件下，经许可从事的营业活动以及与营业活动有关的行为;

(四)依法订立劳动合同并请求支付劳动报酬;

(五)未成年人可以独立实施的日常生活中的消费行为。

第三十二条[成年障碍者的民事行为能力]

成年障碍者实施法律行为，应当由法定代理人代理或者经法定代理人同意，但购买日常用品或者与日常生活相关的行为除外。

第三十三条[未成年人和成年障碍者的法定代理人]

未成年人的监护人是他的法定代理人。

成年障碍者的照顾人是他的法定代理人。

第四节 宣 告 失 踪

第三十四条[宣告失踪的期间和条件]

自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人，但下落不明的自然人有法定代理人或者财产管理人的除外。

本人无利害关系人或者利害关系人不提出申请的，为保护本人或者他人的合法权益，应当由人民检察院提出前款规定的申请。

第三十五条[宣告失踪的期间的计算]

自然人下落不明的时间，从其最后离开住所或居所而下落不明的次日开始计算;战争期间下落不明的，其下落不明时间从战争结束之日起开始计算;在意外事故中下落不明的，其下落不明时间从意外事故发生之日开始计算。

第三十六条[失踪人的利害关系人]

失踪人的利害关系人，是指失踪人的具有完全民事行为能力的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，以及其他与失踪人有民事权利义务关系的人。

申请宣告失踪不受前款所列人员的顺序的限制。

第三十七条[失踪人的财产代管人]

人民法院在宣告自然人失踪的同时，应当确定失踪人的财产代管人。

失踪人的财产代管人由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属担任。无以上规定的人或者以上规定的人无代管能力的，人民法院可以指定其他人担任代管人。

第三十八条[财产代管人的权限]

失踪人的财产代管人有权对财产进行保管、维护、收益，并有权对财产实施必要的经营行为和处分行为。财产代管人在行使财产代管权时，负有善良管理人的注意义务。

财产代管人因自己的过错而导致失踪人财产损害的，应当承担赔偿责任。

第三十九条[财产代管人的变更]

失踪人的财产代管人不履行代管职责、侵犯失踪人财产利益或者无力履行代管职责的，失踪人的利害关系人或者人民检察院可以向人民法院申请变更财产代管人。

第四十条[宣告失踪的撤销]

被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

宣告失踪被撤销时，失踪人的财产代管人应当停止一切管理活动，并向本人移交有关财产及财务账目。

第四十一条[恶意使他人被宣告失踪的法律效果]

利害关系人明知本人并未失踪，基于恶意致使本人被宣告失踪的，应当对本人因此遭受的损失承担赔偿责任。

第五节

宣

告

死 亡

第四十二条[宣告死亡的期间]

自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：

(一)下落不明满四年的;

(二)因意外事故下落不明满二年的。

战争期间下落不明的，适用前款第(一)项的规定。

第四十三条[下落不明期间的计算]

自然人下落不明的时间的计算，准用本法第三十五条规定。

第四十四条[危险事故中下落不明的人宣告死亡的期间]

自然人在危险事故中下落不明，经有关机关根据现实情况确认其绝无生存可能的，利害关系人申请宣告其死亡不受本法第四十二条第一款第(二)项规定的期间的限制。

第四十五条[死亡宣告申请]

宣告死亡应由利害关系人向法院提出申请。

申请宣告死亡的利害关系人，包括被申请宣告死亡人的具有完全民事行为能力的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与其有民事权利义务关系的人。

申请宣告死亡不受前款所列人员的顺序的限制。

第四十六条[检察院申请宣告死亡的权利]

下落不明的自然人无利害关系人或者其利害关系人不提出死亡宣告申请的，应当由人民检察院提出死亡宣告申请。

第四十七条[宣告死亡与宣告失踪的关系]

宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。

自然人下落不明符合申请宣告死亡的条件的，利害关系人可以不申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。利害关系人中有人申请宣告失踪，有人申请宣告死亡的，人民法院应当宣告死亡。

第四十八条[死亡时间的确定]

人民法院应当在宣告自然人死亡的判决中确定死亡的时间：

(一)根据本法第四十二条第一款第(一)项规定被宣告死亡的，其死亡时间为法定期间届满之日;

(二)根据本法第四十二条第一款第(二)项规定被宣告死亡的，其死亡时间为意外事故结束之日;

(三)战争期间下落不明被宣告死亡的，其死亡时间为战争结束之日。

第四十九条[宣告死亡的效果]

宣告死亡发生与自然死亡相同的法律效果。

第五十条[死亡宣告的撤销]

被宣告死亡的人重新出现或者确知其尚生存的，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。

第五十一条[死亡宣告撤销的溯及力]

撤销死亡宣告的判决的效力，溯及至宣告死亡之时。

第五十二条[死亡宣告撤销的财产效果]

被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照本法继承编取得他的财产的人，应当返还财产的尚存利益。但合法取得财产的善意第三人可以不予返还。

前款规定的返还财产请求权的诉讼时效期间为一年，自被撤销死亡宣告的人知道死亡宣告时起计算。

第五十三条[死亡宣告撤销前善意行为的保护]

被宣告死亡的人的利害关系人在死亡宣告被撤销之前实施的善意行为，其效力不受死亡宣告撤销的影响。

第五十四条[恶意利害关系人的责任]

利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物及孳息外，还应赔偿因此而造成的损失。

第五十五条[死亡宣告及其撤销对婚姻关系的效果]

被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复，但其配偶不愿恢复的除外;其配偶再婚后又离婚或再婚后配偶又死亡的，不得认定夫妻关系自行恢复。

第五十六条[死亡宣告撤销对收养关系的效果]

被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，不得仅以未经本人同意而主张解除收养关系，但收养人和被收养人同意的除外。

收养人为恶意的，其收养关系自始无效。

第五十七条[宣告死亡确定的死亡时间与自然死亡时间不一致的效果]

本人被宣告死亡确定的死亡日期与其自然死亡日期不一致的，利害关系人可以申请撤销死亡宣告。

因撤销死亡宣告而取得财产返还请求权的利害关系人，其请求权的诉讼时效期间为三年，从利害关系人知道本人自然死亡时间时开始计算。

第六节

住所

第五十八条[住所的确定]

自然人以他的户籍所在地的居住地为住所。经常居住地与住所不一致的，或者户籍所在地不明以及不能确定其户籍所在地的，经常居住地视为住所。

自然人离开住所最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住院治病的除外。

自然人由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以原户籍所在地为住所。

第五十九条[居所视为住所]

自然人户籍所在地不明，且无法确定其经常居住地的，与产生纠纷的民事法律关系有最密切联系的居所视为住所。

第三章 法人、非法人团体

第一节

法人的一般规定

第六十条[法人的定义]

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

非依法律规定，法人不得成立。

在外国设立的法人，为外国法人。

第六十一条[法人的民事权利能力和民事行为能力的取得和消灭]

法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时取得，至法人解散时消灭。

第六十二条[法人的成立条件]

法人的成立应当具备下列条件：

(一)有自己的名称、组织机构和场所;

(二)有自己的章程或者组织规章，但机关法人除外;

(三)有符合法律规定的独立财产或者经费;

(四)履行法律规定的法人设立程序。

第六十三条[法人的法定代表人]

依照法律或者法人章程规定，代表法人行使职权的主要负责人，是法人的法定代表人。

法定代表人以及其他具有代表权的人以法人名义实施的民事活动，其后果由法人承担。

第六十四条[超越法人目的的法律行为]

法人的法律行为不因超越章程或者组织规章规定的目的范围而无效，但法律明文规定该行为无效的除外。

第六十五条[法人的独立责任]

法人以其全部财产独立承担民事责任。

根据宪法、法律设立并担负公共职能的法人，其民事责任的承担，法律另有规定的，依照其规定。

第六十六条[法定代表人和其他有代表权的人因执行职务致人损害的民事责任]

法人的法定代表人以及其他具有代表权的人因执行职务致人损害的，应当由法人承担民事责任。

法人承担民事责任之后，有权根据法律规定或者法人章程或者组织规章的规定，向有过错的法定代表人以及其他具有代表权的人追偿。

第六十七条[法人的住所]

法人以其主要办事机构所在地为住所。

第六十八条[法人的名称权]

法人享有名称权，有权依法使用、转让自己的名称。

禁止假冒、盗用或者侮辱、贬损法人的名称。

第六十九条[法人的名誉权]

法人享有名誉权。禁止以任何非法手段贬低、侮辱、毁损法人的名誉。

第二节

法人的设立

第七十条[营利法人的定义]

营利法人，是指以取得经济利益并分配给其成员为目的的法人。

第七十一条[公司法人的成立]

具备法定条件的公司法人，经工商行政管理机关登记而成立。

法律规定应当经有关机关批准的，应当经过批准。

成立公司法人应当具备的条件，依照法律的规定。成立公司法人应当履行的申请登记程序，依照法律或者行政法规的规定。

第七十二条[公司法人以外的营利法人的成立]

公司法人以外的营利法人，经工商行政管理机关登记成立，但法律另有规定的除外。

成立公司法人以外的营利法人应当具备的条件，依照法律的规定;成立公司法人以外的营利法人应当履行的程序，依照法律或者行政法规的规定。

第七十三条[非营利法人的定义、成立]

为社会公益目的或其他非营利目的而成立的法人，为非营利法人。

非营利法人，非经法定主管机关登记，不得成立，但法律另有规定的除外。

第七十四条[机关法人、事业单位法人、社会团体法人的成立]

有独立经费的国家机关从成立之日起，具有法人资格。

具备法人条件的事业单位、社会团体，法律规定不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格;法律规定需要办理法人登记的，经登记，取得法人资格。

第七十五条[捐助法人的定义、成立]

捐助法人，是指以慈善、社会福利以及教育、文化、科学研究、医疗等社会公益事业为目的并以捐助财产设立的法人。

捐助法人经法定主管机关批准并经登记机关登记而成立。

捐助法人在章程规定的目的范围内，可以从事经营性活动。

第三节

法人的机关

第七十六条[营利法人的意思机关]

公司法人的股东大会，为公司法人的意思机关。

公司法人以外的营利法人的意思机关为社员大会，有权决定公司法人章程的变更、董事会成员的任免，并有权监督董事会职务的执行以及决定其他重大事项。

法律、行政法规对于国有独资公司法人或者其他国有独资营利法人的意思机关另有规定的，依照其规定。

第七十七条[营利法人的执行机关和法定代表人]

公司法人的董事会或者执行董事为公司法人的执行机关，有权根据公司章程授予的权限处理公司事务。

公司法人的法定代表人，依照公司法确定。

公司法人以外的营利法人设董事会的，适用本条第一款的规定，并应当设董事长一人，董事长为该法人的法定代表人;没有董事会的，其章程规定的主要负责人为该法人的执行机关和法定代表人。

第七十八条[非营利法人的意思机关]

社会团体法人的成员大会，是社会团体法人的意思机关，有权决定社会团体法人章程的变更、理事会成员的任免，并有权监督理事会职务的执行以及决定其他重大事项。

第七十九条[非营利法人的执行机关和法定代表人]

社会团体法人应当设理事会并设理事长一人。理事会是社会团体法人的执行机关，理事长是社会团体法人的法定代表人。

捐助法人应当设理事或者理事会，理事或者理事会应当根据依照捐助行为设定的章程所确定的目的管理事务。捐助法人的理事或者理事长是捐助法人的法定代表人。

机关法人以及事业单位法人的主要负责人，是机关法人以及事业单位法人的执行机关和法定代表人。

第八十条[法定代表人代表权的限制]

营利法人的章程或者股东大会、社员大会决议，或者非营利法人的章程、组织规章或者成员大会决议对法定代表人的代表权范围的限制，不得对抗善意第三人。

第四节

法人的变更

第八十一条[变更登记]

法人存续期间，发生分立与合并或者变更其组织形式、目的、注册资本、住所、法定代表人的，应当向法人设立机关申请变更登记，但法律另有规定的除外。

已登记的前款事项未办理变更登记的，其变更不得对抗善意第三人。

第八十二条[法人合并、分立的效果]

法人合并、分立的，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。

第五节

法人的解散与清算

第八十三条[法人解散的效果]

法人解散，是法人民事权利能力消灭的唯一法定原因。

非经依法清算，法人不得消灭，但法律规定无须清算的除外。

第八十四条[法人解散的事由]

法人因下列原因之一而解散：

(一)因违反法律而被强制解散;

(二)法人的目的事业已经完成或者确定无法完成;

(三)法人章程规定的解散事由发生;

(四)法人依法被宣告破产;

(五)股东大会、社员大会或者成员大会决议解散;

(六)法人的成员低于法定人数;

(七)法律规定的其他原因。

前款第(四)项规定，不适用于非营利法人。前款第(六)项规定，不适用于捐助法人。

法律对机关法人、事业单位法人的解散另有规定的，依照其规定。

第八十五条[清算人的选任]

法人解散时，应当选任清算人进行清算，但法律另有规定的除外。

营利法人因被宣告破产而解散，其清算适用破产法的有关规定。

第八十六条[清算人的职责]

清算人应当清理法人的财产，了结法人的业务，清缴所欠税款，收取债权以及清偿债务，依法处理剩余财产，并实施法律规定的其他行为。

第八十七条[清算期间法人的活动范围]

在清算期间，法人应当停止清算目的范围以外的一切活动。

第八十八条[清算人的法律地位]

在清算期间，清算人是法人的执行机关和代表机关，有权以法人名义实施清算目的范围内的一切行为。

清算人的行为，适用本法关于法人的法定代表人的规定。

第八十九条[清算程序的法律适用]

除本法另有规定外，法人的清算程序准用公司法关于公司法人清算程序的规定。

第九十条[剩余财产的归属]

法人经清算后剩余的财产，根据法人章程或者组织规章的规定处理。法律另有规定的，依照其规定。

第九十一条[清算终结的法律效果]

清算人依法清算终结，并依法完成法人注销登记时，法人消灭。

第六节

非法人团体

第九十二条[非法人团体的定义]

非法人团体，是指不具有法人资格但依法能够以自己的名义参加民事活动的组织。

第九十三条[非法人团体的条件]

非法人团体应当具备下列条件：

(一)有自己的名称、组织机构和场所;

(二)有自己的章程或者组织规章;

(三)有自己享有处分权的财产或者经费;

(四)根据法定程序设立。

第九十四条[非法人团体的成立]

非法人团体非经登记，不得成立。

营利性非法人团体，应当经工商行政管理机关登记。

非营利性非法人团体，应当经法定主管部门批准并经登记机关登记。

第九十五条[非法人团体的法定代表人]

非法人团体的主要负责人是非法人团体的法定代表人。

非法人团体的法定代表人的行为以及对法定代表人代表权范围的限制，准用本法关于法人的法定代表人的规定。

第九十六条[超越非法人团体目的的法律行为]

非法人团体的法律行为不因超越章程或者组织规章规定的目的范围而无效，但法律明文规定该行为无效的除外。

第九十七条[非法人团体的民事责任]

非法人团体首先以其享有处分权的财产承担民事责任，其享有处分权的财产不足以承担责任的，应当由非法人团体的设立人或者开办人承担民事责任。

第九十八条[非法人团体的住所]

非法人团体以其主要办事机构所在地为住所。

第四章 权 利 客 体

第九十九条[权利客体]

民事权利的客体包括：物、行为、人格利益、智力成果。

民事权利也可以成为民事权利的客体。

自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以成为民事权利的客体。

第一百条[物的定义]

本法所称物，是指能够为人力控制并具有价值的有体物。

能够为人力控制并具有价值的特定空间，视为物。人力控制之下的电，亦视为物。

第一百零一条[不动产的定义]

不动产，是指依自然性质或者法律的规定不可移动的物，包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物。

第一百零二条[动产的定义]

动产，是指不动产之外的其他物。

货币，为特别动产。

物权之外的其他财产权利为不记名权利时，视为动产。

第一百零三条[重要成分]

对物的整体性质和效能发挥决定作用的组成部分，为物的重要成分。

重要成分，不得脱离物的整体而独立成为权利的标的。

第一百零四条[主物、从物]

独立发挥效用的物，为主物。

非主物的组成部分而附着于主物，并对主物发挥辅助效用的物，为从物。但交易习惯不认为是从物者，依交易习惯。

从物随主物处分，但有特别约定的除外。

从物暂时与主物分离的，不改变其从物的性质。

第一百零五条[临时性附着物]

为一物效用的发挥而临时性附着于该物的物，非该物的从物。

依所有权之外的其他权利占有某物，为行使此项权利而添加在该物上的物，不是该物的从物，而是该项权利的从物。

第一百零六条[不动产上的临时附着物]

对他人不动产享有权利、为行使该项权利而附着于该不动产的物，为该不动产的临时附着物。

第一百零七条[融通物、不融通物]

公有物、公用物和禁止物，为不融通物。

不融通物之外的物，为融通物。

第一百零八条[代替物、不代替物]

可以同品种、同数量相互代替的物，为代替物。

不能以同品种、同数量相互代替的物，为不代替物。

第一百零九条[特定物、不特定物]

依当事人的意思具体指定的物，为特定物。

当事人仅以种类、品种、数量予以限定的物，为不特定物。

第一百一十条[消费物、不消费物]

一经使用即改变原有形态、性质的物，为消费物。货币为消费物。

可以反复使用而不改变原有形态、性质的物，为不消费物。

第一百一十一条[可分物、不可分物]

经分割不改变其性质、不减损其价值的物，为可分物。

一经分割即改变其性质、减损其价值的物，为不可分物。

第一百一十二条[单一物、结合物、集合物]

形态上独立成为一体的物，为单一物。

数个物结合而成的物，为结合物。

由多数单一物或者结合物集合而成的物，为集合物。

第一百一十三条[孳息]

天然孳息，是指物依自然而产生的出产物、收获物。

法定孳息，是指物依法律关系而产生的收益，包括利息、租金等。

第一百一十四条[孳息的归属]

天然孳息，自脱离原物时起，由享有取得权利的人取得。

法定孳息，由享有取得权利的人按法定方式、约定方式或者交易习惯取得。

第一百一十五条[动物]

对动物、尤其是野生动物的处分，不得违反自然资源法和动物保护法的规定。

第五章 法 律 行 为

第一节

一

般

规 定

第一百一十六条[定义]

法律行为，是指以意思表示为要素并以设立、变更、消灭民事权利义务关系为目的的行为。

第一百一十七条[一般有效要件]

法律行为具备下列要件的，具有法律效力：

(一)行为人具有相应的民事行为能力;

(二)意思表示真实;

(三)不违反法律的禁止性规定及公共秩序和善良风俗。

第一百一十八条[未成年人、成年障碍者不能独立实施的法律行为]

未成年人或者成年障碍者依照本法规定不能独立实施的法律行为，经法定代理人追认的有效。

第一百一十九条[相对人的催告和撤销]

未成年人或者成年障碍者所为法律行为的相对人，可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人自收到催告后的一个月内未作表示的，视为拒绝追认。

在法定代理人追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以书面通知的形式作出。

第一百二十条[违反禁止性规定的效果]

违反法律禁止性规定的法律行为无效，但其规定并不以之为无效的除外。

第一百二十一条[违反公序良俗的效果]

违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。

第一百二十二条[不可强制执行的行为]

以自然人的器官、血液、骨髓、组织及精子、卵子等生命物质为权利客体的法律行为，不得强制执行。

第二节

意

思

表 示

第一百二十三条[意思表示的定义]

意思表示，是指当事人向外部表明其意欲设立、变更、消灭民事权利义务关系的行为。

第一百二十四条[意思表示的形式]

意思表示，可以采用表意人认为适当的形式，但法律有特别规定的除外。

第一百二十五条[无相对人的意思表示的生效]

无相对人的意思表示，于意思表示成立时发生效力，但法律有特别规定的除外。

第一百二十六条[有相对人的意思表示的生效]

对话的意思表示，于相对人了解其内容时发生效力。

非对话的意思表示，于到达相对人时发生效力。

第一百二十七条[新闻媒体及其他公告方式的意思表示的生效]

以电视、广播、报刊及其他公告方式为意思表示的，于电视台、电台播放时，或者报刊出版、公告发布时发生效力。

第一百二十八条[采用数据电文形式的意思表示的生效]

采用数据电文形式为意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，于该数据电文进入该特定系统时发生效力;未指定特定系统的，于该数据电文进入相对人的任何系统时发生效力。

当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。

第一百二十九条[收到意思表示的回执]

表意人为意思表示的同时要求相对人以回执确认其收到意思表示的，于回执到达表意人时发生效力。

第一百三十条[表意人指定生效期间]

表意人为意思表示的同时指定意思表示生效期间的，意思表示于该期间内有效。

第三节

意思表示的无效和撤销

第一百三十一条[真意保留]

表意人故意表示与其真实意思不一致的意思的，不得主张该意思表示无效，但该不一致为相对人所明知的除外。

第一百三十二条[虚伪表示]

表意人与相对人通谋所为的虚假的意思表示无效，但表意人和相对人不得以其无效对抗善意第三人。

第一百三十三条[隐藏行为]

虚伪表示所掩盖的真实意思表示，符合法律规定条件的，有效。

第一百三十四条[戏谑的意思表示]

戏谑的意思表示无效。

第一百三十五条[欺诈]

欺诈，是指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示的行为。

欺诈人为当事人一方的情形，受欺诈的对方当事人可以撤销其意思表示。欺诈人非当事人一方的情形，属于无相对人的意思表示的，表意人可以撤销其意思表示;属于有相对人的意思表示的，仅以相对人知道或者应当知道其受欺诈为限，表意人可以撤销其意思表示。

因欺诈而撤销意思表示的，不得对抗善意第三人。

第一百三十六条[胁迫]

胁迫，是指以不法加害威胁他人，使其产生恐惧心理，并基于此恐惧心理而为意思表示的行为。

无论胁迫人为当事人一方或者第三人，受胁迫的表意人均可以撤销其意思表示。

第一百三十七条[显失公平]

显失公平，是指当事人一方乘他方无经验、判断力欠缺、显著意志薄弱或者处于强制状态而订立双方权利义务显失均衡的法律行为。

受不利益的他方当事人可以撤销其意思表示。

第一百三十八条[重大误解]

重大误解，是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、规格和质量等错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖并造成较大损失的行为。

重大误解的一方或者双方可以撤销其意思表示。

第一百三十九条[撤销权的行使]

本法第一百三十五条、第一百三十六条、第一百三十七条、第一百三十八条规定的撤销权，应当以诉讼或者仲裁的方式行使。

第一百四十条[撤销权的消灭]

享有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内未行使撤销权的，撤销权消灭。

享有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示放弃撤销权或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。

第一百四十一条[撤销权的默示抛弃：例示规定]

享有撤销权的债务人，有下列情形之一的，应当认定为以自己的行为放弃撤销权：

(一)知道其债务有可撤销事由仍与债权人合意变更债的内容;

(二)将自己承担的债务全部或者部分移转于第三人承担;

(三)向债权人主张抵销。

第一百四十二条[无权处分行为]

无处分权人处分他人财产的行为，经权利人追认或者处分人于事后取得处分权的，溯及于该行为成立时有效。

第一百四十三条[无效或撤销的效果]

无效的法律行为或者被撤销的法律行为自始没有法律约束力。

第一百四十四条[部分无效]

法律行为部分无效，除去无效部分不影响其余部分效力的，其余部分仍然有效。

第一百四十五条[相对无效]

法律行为违反公共秩序或者善良风俗的，仅受不利益的一方当事人有权主张其无效。

第一百四十六条[无效法律行为的转换]

无效的法律行为，具备其他法律行为的生效要件，并因其情形，可以认为当事人若知道其无效即欲为其他法律行为的，其他法律行为仍为有效。

第四节

法律行为附条件和附期限

第一百四十七条[法律行为附条件]

法律行为可以附条件，但依其性质不得附条件或者附条件将违背公共秩序或者善良风俗的除外。

附停止条件的法律行为，于条件成就时发生效力。附解除条件的法律行为，于条件成就时效力消灭。

第一百四十八条[附条件利益的保护]

附条件法律行为当事人在条件成就与否未定前，有损害相对人因条件成就所应得利益的行为的，应当承担损害赔偿责任。

第一百四十九条[附条件利益的处分与继承]

条件成就与否未定前，法律行为当事人因条件成就所应得利益，可以让与、继承或者设定担保。

第一百五十条[条件成就或不成就的拟制]

因条件成就而受利益的当事人，以不正当行为促其条件成就的，视为其条件不成就。

因条件成就而受不利益的当事人，以不正当行为阻碍其条件成就的，视为其条件已成就。

第一百五十一条[法律行为附期限]

法律行为可以附期限，但依其性质不得附期限的除外。

附始期的法律行为，于期限届至时发生效力。附终期的法律行为，于期限届满时效力消灭。

第五节

法律行为的解释

第一百五十二条[文义解释]

解释法律行为，应当探求当事人的真实意思，不得拘泥于所使用的不当词句。

第一百五十三条[整体解释]

解释法律行为，应当对全部条款作相互解释，以确定各个条款在整个法律行为中所具有的正确意思。

第一百五十四条[目的解释]

如法律行为所使用的文字或者某个条款可能作两种解释，应当采取最适合于法律行为目的的解释。

第一百五十五条[习惯解释]

法律行为所使用的文字词句有疑义时，应当参照当事人的习惯解释。

第一百五十六条[公平解释]

解释法律行为，应当遵循公平的原则，兼顾当事人双方的利益。

法律行为所使用的文字词句有两种不同的含义时，无偿法律行为，应当按照对义务人较轻的含义解释;有偿法律行为，应当按照对双方均较公平的含义解释。如属于一方当事人单方面决定法律行为内容的情形，应当按照对决定一方不利的含义解释。第一百五十七条[诚实信用解释]

解释法律行为，应当遵循诚实信用的原则。

法律行为所使用的文字词句有疑义的，应当依诚实信用原则确定其正确意思。

法律行为存在两种解释而难于判断何种解释正确时，应当采取其所得结果符合于诚实信用原则的解释。

第六章 代理

第一节

一

般

规 定

第一百五十八条[代理的范围]

自然人、法人或者非法人团体可以通过代理人实施法律行为。法律规定或者双方当事人约定，应当由本人实施的法律行为，不得代理。

第一百五十九条[代理的效力]

代理人在代理权限内为被代理人实施法律行为，所产生的法律效果直接或者间接归属于被代理人。

第一百六十条[不同种类代理的法律适用]

代理人以被代理人的名义实施法律行为的，适用本章第二节关于直接代理的规定。

代理人根据被代理人的指示，为被代理人利益但不以被代理人的名义实施法律行为，或者第三人不知道或者没有理由知道代理人以代理人的身份实施法律行为的，适用本章第三节关于间接代理的规定。

第一百六十一条[代理权的依据]

委托代理按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定权人的指定行使代理权。

第一百六十二条[委托代理权的授予]

被代理人向代理人授予代理权，应当向代理人或者与代理人实施法律行为的第三人，以意思表示为之。

代理权的授予可以采用书面形式，也可以采用口头形式。但法律规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。

第一百六十三条[委托代理授权不明的民事责任]

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人承担补充连带责任。

第一百六十四条[代理人权限的证明]

与代理人实施法律行为的第三人有权要求代理人在合理期限内证明其代理权限。代理人未在合理期限内证明其代理权限的，代理人的意思表示不发生效力。代理权记载于书面文件的，代理人应当提交原件或者由被代理人签字的复印件。

第一百六十五条[第三人对代理人权限的质疑]

被代理人的陈述或者行为使第三人有理由相信，代理人的行为已经获得授权，但第三人对授权事实存在疑问的，第三人有权要求被代理人予以确认。被代理人未在合理期限内作出答复的，视为代理人已获授权。

第一百六十六条[委托代理权的限制及撤回的效力]

代理权的限制和撤回，不得对抗善意第三人，但第三人因过失而不知道该事实的除外。

第一百六十七条[默示代理权]

代理人行使其明示代理权限时，享有按照行使该权限的通常方

第五篇：梁慧星裁判的方法-总结+笔记

法理知识笔记

阅读笔记——梁彗星《裁判的方法》

1、裁判的逻辑：

三段论：大前提、小前提、结论

认定事实正确、适用法律正确，则判决正确

2、法官的工作：

（1）认定事实，处理事实问题；（2）法律适用，处理法律问题；

3、法官如何认定事实：

（1）事实，指的是本案事实；不是指一般的事实，而是对于本案裁判有法律意义的事实；（2）处理事实问题，目的在于查明本案事实的真实；

（3）也即，法官通过事实认定，来判断本案法律事实的真实；（4）需要通过程序法规定的证明手段和方法来查明本案的真实；

4、认定事实的规则

（1）并不是所有的事实都需要认定：自认和事实和无争议的事实，不需要进行审查可以直接认定；

（2）凡不属于自认的事实和不争执的事实，法庭就要审查；这些必须审查的事实包括：只靠法官的知识经验就足以认定的+要特别收集资料才能认定的

（3）只靠法官的知识经验就足以认定的事实包括：众所周知的事实、自然规律和定理、按照法律法规推定的事实、已经依法被证明的事实

（4）除此之外，都必须通过程序法上的证明手段才能做出认定，即，审查证据

5、证据

（1）证据分为：人证和物证

（2）人证：包括证人、鉴定人、当事人（3）物证：包括文书和勘验物

6、对于证据的判断

（1）证据的合法性，按照法律的规定，可以用来在诉讼中作为证据使用、作为事实认定的根据的资格，即，证据能力（法律上的正当性）

（2）第一步，合法性判断：证据的形式和证据的取得方法合乎法律的要求，并不涉及证据的内容

（3）包括：严重违反法定程序收集的证据资料；以偷拍、偷录、窃听等手段侵害他人合法权益的证据材料；以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；

（4）第二步，真实性判断：

（5）包括：证据形成的原因；发现证据时的客观环境；证据是否为原件、原物；复制件、复制品是否与原件、原物相符；提供证据的人或者证人与当事人是否有利害关系；

（6）第三步，判断证据的意义和内容：

（7）第四步，判断证据的证据力（证据力：证明事实的效力）

（8）推定的证据力：即，依法推定证据的真实性（案件审理中，如果有公证的证据或者登记的证据，法官应当直接采纳这类证据，而认定这种证据的真实性；但同时允许另一方当事人提出相反的证据以推翻）

（9）证据内容的推定：从证据推定其内容的方法，即从发信凭据推定挂号信的内容，但同时允许对方提出反证；

7、推定：应当首先承认它是真实，但同时允许另一方当事人提出相反的证据来推翻它；

8、默示：用行为或者不作为来推定其意思表示；

9、既判力：形成确定的终局判决内容的判断的通用力

10、证人与鉴定人的区别：证人只陈述自己经历过的事实，如果基于经历过的事实陈述其意见和感想，则没有证言的性质；鉴定人不是陈述自己经历的事实，而是根据有关法规和专门的知识作出自己的判断，即鉴定意见；

11、自由心证：法官自由的、独立的、不受他人影响和外力干预的情况下，通过各种证据的判断来认定事实；

12、