名誉权、言论自由和宪法抗辩三发展与协调（合集五篇）

第一篇：名誉权、言论自由和宪法抗辩三发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

名誉权、言论自由和宪法抗辩三

四、吴思案与余一中案的比较：冲突司法规则背后的一致性逻辑

一方面，权利纷争愈演愈烈;另一方面，宪政重建长途漫漫。具体的争议需要解决，而本本上的规则又不敷使用。如何化解这一巨大的张力，司法机关的角色就尤其令人关注。但是，我们在很多案件中看到的是司法规则的不统一，不过，司法规则不统一背后的逻辑却是一致的。

和我们上面所讨论的吴思案形成鲜明对比的是余一中诉《新闻出版报》社侵害名誉权纠纷案。原告余一中是南京大学外国文学研究所教授，近年来对《钢铁是怎样炼成的》一书进行反思性评论，相继发表了《〈钢铁是怎样炼成的〉是一本好书吗?》、《炼出的“一炉废钢”》、《“大炼〈钢铁〉”炼出的废品》等文章，从时代与作品的真实性、作品主人公的艺术形象、作者与作品的编辑加工、作品被大众接受的过程，以及中文全译本的问题等方面，对该小说进行了重新分析和评论，其结论是：该书不是一本好书，应当把它送进历史的博物馆。《新闻出版报》发表了署名钟宜渔的文章，并配“编者按”。钟文中有“余一中先生批评的用心值得怀疑”等语，而“编者按”则更把这个问题上升到“关系是否坚持中国先进文化前进方向的原则之争”，是一个“大是大非”问题。一审判决完全无视余一中先生提供的下述证据：(1)“被告文章和编者按发表后，领导、同事、朋友、学生都非常关切”，问是不是出了“政治上的问题”。(2)4份证人证言，证明被告文章具有政治色彩，改变了正常的学术讨论性质和气氛，使原告精神激愤、焦虑，未能如期完成科研任务，同时给家庭生活也带来了影响。一审判决书这样写道，“余一中认为《新闻出版报》社将正常的学术讨论上升为政治问题，改变了学术讨论的性质与气氛，担心由此受到影响，要求《新闻出版报》社因此承担法律责任，没有事实和法律上的依据。”二审维持原判，其理由谓：“在有关争论

中，争论双方在表达自己的观点时，只要不构成侮辱、诽谤，就不能认定侵犯他人的名誉权„„”这种理由本身并没有错，但这完全是没有意义的同义反复。因为它没有解释在哪种情况下构成，哪种情况下不构成侮辱和诽谤，如果政治色彩浓厚的上纲上线的评论都不侵犯名誉权，那么具有史料支撑的对于已经去世的政治人物的文学创作为什么就损害了死者名誉权。在美国，名誉权和言论自由产生冲突的时候，言论自由处于绝对优势地位。纽约时报诉苏利文案件区分了公共人物和非公共人物，公共人物几乎没有赢得名誉权官司的可能性，而非公共人物要赢得名誉权官司，也要满足一定的标准。“并不是所有的错误描述都导致赔偿损失，除非能证明不实描述导致了名誉的可估量的损失，原告方能获胜。原告的名声在社会里必须有实质性的负面后果，导致了原告谋生或者生活在原社区的能力被严重损害。而且就这种对名誉的实质性的损害，原告还需要提交丧失了工作机会或者其他具体的损害的证据。”

而余一中先生在案件中提交的证据，即使根据美国法这样一个完全偏向于言论自由，不利于名誉权主张者的法律制度来说，都能够而且应该获得赔偿的;那么更何况，我们对于言论自由的保护远没有到美国那么完备彻底的程度。关键的问题，我们的司法机关在审理名誉权案件的时候没有一致标准。如果我们将名誉权和言论自由的冲突看成不可调和的话，如果作为一种司法政策，我们在所有案件中都一致地优先考量其中的一种权利，那么，吴思案和余一中案至少有一个是错案;如果我们希望对言论自由和名誉权进行一些更细致的规范，那么，两个案件的判决都有可以商量的余地。

从表面上看，这两起案件判决是冲突的。在吴思案中，死者的名誉权要高于文学创作自由;而在余一中案中，生者的名誉权要低于“大批判式”的评论。但是，从其背后的原则来说，它们是一致的，那就是，只有符合某个部门或者某个机构或者某个领导人定的调调的说法才是言论，方能自由。法院成了执行我们看不见的那股力量的工具，对言论进行以“观点和内容为基础的审查”，而这种审查的结果，必然是百花的凋敝。因为这时，我们能够听到的将只有一种声音。不妨在这里引用美国最高法院杰克逊大法官在1943年的西弗吉尼亚州教育委员会诉巴内特一案判决中的一段话来说明统一观点的后果：“为了支持某些在当时或对国家而言具有重要性的目标，强制情感的统一被许多善意的人们所利用，它也被许多邪恶的人们所利用„„当寻求统一的最初的温和手段失败以后，那些渴求它成功的人们就会求助于日益严厉的手段。当

政府施加的寻求统一压力愈来愈大的时候，统一于谁的问题就变得愈来愈尖锐。„„这种强迫统一的企图最终都是无效的，这是得自于每一种此类努力的教训：从罗马人对扰乱其异教统治的基督教的镇压、作为宗教和王朝统一手段的宗教裁判所、作为俄国统一手段的西伯利亚流放，一直到我们目前的极权主义敌人即将失败的努力。那些以强迫手段排除异议的人很快就会发现他们是在消灭持异议者。强迫的意见统一只会统一到坟墓中去。”

实际上，从吴思案和余一中案的判决中，我们能够看到，以权利冲突的模式对中国目前的名誉权诉讼进行分析面临捉襟见肘的窘境。我们媒体的主要任务是坚持正确的舆论导向，将媒体预设成言论自由的代言人、捍卫者或者行使者并不符合我国目前新闻规制的现状。我们的媒体从来就没有过美国宪法第一修正案意义上的自由，所以，在谈论言论自由和名誉权关系的时候，尤其是当媒体的报道和一般民众的名誉权产生冲突的时候，简单地把中国媒体言论等同于言论自由和出版自由本身，其结果可能是使得原先在政治上处于优势地位的媒体借助司法赋予它的法律合法性在侵入有限的私人空间时变得更加肆无忌惮。其次，我们并没有一个开放性的舆论空间，任何有关开放性舆论空间的建造都面临管制的威胁。无论是广播电视、平面媒体、还是电子网络，都存在各种各样的事先限制。另外有关部门还规定，特定政治人物的报道必须要经过事先审批。在这样的背景之下，政治力量会假借名誉权的形式来控制媒体。也就是说，政治会借助法律形式来实现对媒体的管制，因此可能会具有更大的迷惑性。它一方面消除了行政命令式管制可能会引发的反感，另一方面又能够达到旧有行政管制模式同样的目的。名誉权成了某些政治人物乃至于政治力量实现自己特权的新武器。最后，当我们谈论言论自由和名誉权之间的平衡问题时，我们实际上是在谈论现实中不存在的纸面权利与以国家权力为后盾的政治力量之间的平衡。这无疑是永远都不可能实现的。也就是说，将言论自由模式引入名誉权分析框架的一个后果是，越得利者越得利。很可能会出现的情况是，在媒体侵害一般民众的隐私权或者名誉权的案件中，媒体有较高的胜诉率，因为媒体相对于一般民众处于强势地位;而在所谓媒体侵害公共人物，尤其是政治人物隐私权的案件中，媒体则频繁败诉，因为媒体相对于政治性公共人物处于弱势地位，这一点前面对东城区法院的判决分析已经揭示得很清楚了。因此，我的

结论是，在媒体管制普遍存在的前提下，在名誉权案件中引入言论自由进行所谓的名誉权和言论自由的利益衡量，我们得到的可能是一个最糟糕的结果。

五、走向名誉权案件的一般理论

考虑到国内媒体的特殊性，在名誉权问题上，我们不再是去考虑如何实现言论自由与名誉权之间的平衡，而是从完善名誉侵权的基本要件入手，也就是说，从非常技术性的角度入手，尝试建立一个相对比较完整的名誉侵权的体系。如果我们能够清楚确立名誉侵权的规则，至少可以一定程度上约束司法的恣意，缓解现行名誉权制度设计所带来的胜者通吃的局面。

首先需要区分公共人物与非公共人物。在公共人物的名誉权官司中，原告必须证明被告的实质恶意或者是对事实的贸然不顾。在非公共人物的名誉权案件中，在客观真实、法律真实和新闻真实三者之间，应当彻底放弃以客观真实作为媒体的证明标准，由于及时、迅捷是新闻的生命，媒体不可能花几个月的时间去核实一条新闻，否则，它报道出来的时候已经是旧闻了。此外，媒体不是法院，它也没有法院所具备的法律依据、权威和条件去求得法律真实。如果以法律真实来要求媒体，那么将会扼杀媒体的言论空间，责任政府、为民服务缺少媒体监督将会沦为口号。所以，判断的标准只能是新闻真实，有关媒体真实证明义务之要求，应当从媒体或其他表意人必须自行证明言论内容确属真实之举证责任之要求，变成只需相当理由确信其为真实者就可以了。

其次对法人和自然人进行区分。法人属于公共人物。法人为原告的案件，一律适用公共人物名誉权案件的法律规则。美国法对公共人物和企业的名誉权进行的严格限制值得我们参考;此外应当将公共人物的概念引入我国名誉权法律体系已经成为我国法学界的共同认识;至于国内判例的发展，我们前面讨论的范志毅案的判决表明司法界也已经接受这个案件。所以，无论是比较法上的观察，国内学者的主流观点还是司法界对这个问题的认识，都提醒我们在这个问题上已经存在相当的共识。只要立法者是真正关注和倾听法学界和社会一般民众在这个问题上的主张和立场的，那么，公共人物名誉权保护受到限缩的共识就应该成为我们的名誉权保护的基本原则。

最后，名誉侵权的法律要件中，除一般侵权的三个要件之外，应当引入“公开”这个要件。司法解释已经意识到这个问题，但是，其规定却违反了法律本身的精神。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第2条规定：“有关机关和组织编印的仅供领导部门内部参阅的刊物、资料等刊登的来信或者文章，当事人以其内容侵害名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。”因为，名誉权的规定本来是为防止自己社会评价的降低，在给领导人阅读的内参上发表文章，对原告名誉权的侵害在许多场合要远远超过普通场合对名誉权的侵害。

另外，在内参上发表也是公开的一种形式。有损害必有救济，是法律的原则。而最高法院的这一司法解释恰恰剥夺了对当事人产生严重损害的侵权行为的救济权。

在现行政治体制不可能短期内发生变化的前提下，我们仍然可以有所作为，那就是通过以上几个方面的措施去完善有关名誉权规定，确立民众的合理预期。法律规则的明晰，加上法官司法的协力，至少能够做到很好保护公民的名誉权，而另一方面，也不至于损害媒体本来就有限的言论自由空间。

附录：美国法中的名誉侵权

一、普通法侵害名誉权的构成要件以及抗辩：

(一)在普通法中，侵犯名誉权有三个构成要件：

原告首先必须表明，被告对原告有损害名誉权的言论(defamatory

statement)。所谓损害性言论，指任何会对人们产生不利影响的言论，必须要指出的是，在普通法传统之下，没有死者名誉权的说法，所以更不存在对死者名誉权保护的问题。关于损害性言论，还必须做一些说明：(1)必须是有关诚实、忠诚、德行或者道德方面的言论。(2)该损害性言论必须是“和被告有关的”，也就是说，对于一个理性的读者、观众或者听众来说，他们会指认出该言论所指向的人就是原告。如果言论所涉及的对象是一个群体，可以把它们分为大团体和小团体。如果损害性言论指向的是大团体，那么，任何人都没有诉讼的权利，如果是小团体，那么该团体的每个成员都可以起诉。(3)保护的是名誉，而不

是名誉感，采用的是客观标准，即他人是否因为该言论而降低对原告的评价。(4)仅仅侮辱或者点名并不足以成为一个要件：言论必须有其具体的一面;被告宣扬有关侵害原告名誉权的事实;观点性的言论也可能成为侵害名誉权的言论，但这仅限于只有在观点是建立在对某些具体事实的主张的基础上的情形。(5)显然恶毒的言论会侵害名誉权。比如汤姆到处宣扬约翰在华盛顿时住的是加州旅馆，如果约翰能够证明加州旅馆是家卖淫的黑店而且众所周知，那么，前面所宣扬的就属于显然恶毒的言论。

第二个要素就是公开。在名誉权案件中，公开指的是，信息已经传递给了第三人，而且该第三人知道这种信息会损害一个人的名誉。(1)向原告说一些可怕的事情不会伤害原告的名誉权。(2)只要被告告诉了原告之外的第三方，就满足了“公开”这个要件。(3)由于侵害名誉权涉及名誉，为了充分证明名誉权确实造成了损害，那就意味着被告必须已经向原告之外的第三方披露了相关信息。

构成要件的第三个要素是损害，但是这个要素只是在某些情况下才是必须的，这取决于侵害名誉权是以诽谤还是以侮辱的形式出现。所谓诽谤是指以永久形式出现的侵害名誉权言论，比如说，书面的、录音的和录像的。而侮辱则是指口头的诽谤，即侵害名誉权的言论是通过口头方式表现出来的。(1)损害和诽谤，由于诽谤是永久性的，原告不需要证明具体损害(specific damage)，在这种情况下，通常推定一般损害(general damage)已经发生。(2)损害和侮辱：原告必须证明存在具体损害，除非这种侮辱属于4种slander per se中的一种，那么，我们推定损害存在。这时，原告不需要证明损害存在。(3)属于slander perse的四种情形：a.关于原告业务或者职业的言论;b.关于原告犯下了道德上令人憎恶的罪行言论(漏税、性骚扰、谋杀等);c.关于妇女不贞洁的陈述，比如说某位单身女性性生活频繁，或者说她有很多的性伙伴。与很多人有性关系对妇女来说是具有损害性后果的，而这一规则对男性并不适用。我们从这一规则当中也感觉到其陈腐的男权主义的味道，然而，这就是普通法的规则;d.有关原告患有某种令人厌恶的疾病的言论，只有两种疾病属于这条规则的范畴：麻风病和花柳病。而纽约州，宣扬他人是同性恋会被看成是slanderper se.在这四种slander perse之外的侮辱案件中，原告都必须证明具体损害，即实际经济损害的发生，比如说失业或者营业额的下降。仅仅非经济的损害，比如社会声誉的减低是不足够的。

普通法中关于侵害名誉权的案件构成要素的规定中，没有过错的要求，无论故意还是过失都可能构成侵害名誉权。比如说，医生告诉病人得了疱疹，但医生在说话的时候忘记关上麦克风，从而泄露了病人的病情。这时候，医生的行为就构成了对病人名誉权的侵害。

(二)被告的抗辩理由：

1.同意：包括明示的和暗示的同意。

2.事实(如果有关言论涉及的问题不是公共事务)。在私人情况下，被告必须要证明，侵害名誉权的材料是事实。如果他能够证明他所说的事实，那么他就无须为其言论负责。这是在非公共事务情景中对普通法侵害名誉权的完全抗辩。普通法假定所有的人都是好人，而推定侵害名誉权的言论本身是捏造的，除非有反证。普通法对于事实的要求曾经非常严格，它不接受被告的下述抗辩，即自己的陈述和事实只在一些不重要的方面存在错误。对真实性的细节要求之程度体现在1851年SharpevStevenson案件中，该案判决书的开头这样写道，“当被告诽谤原告在某时某地和A发生性关系的时候，被告不能仅仅通过证明原告是在另一时间和另一地点和A发生性关系来证明自己言论的合理性。”这一判决结果在当时就遭到了批评。而波斯纳法官在Haynes v.Alfred A.Knopf一案中也表达了和批评意见相同的观点，“本质真实的原则是建立在这样的认识之上的，即那些对原告的名誉不造成任何进一步损害的错误也不会造成对名誉权法律所保护的惟一的利益的损害。”

3.豁免：

(1)绝对豁免：有两种情况，都要取决于被告的身份。

a.夫妻之间的交流，如果丈夫向妻子诽谤第三人，第三人不能起诉该男子，因为夫妻之间的床头话享受豁免的特权。

b.政府官员在履行政府职责时的言论或陈述，比如司法程序中检察官的陈述，或者立法程序中议员们的辩论。

(2)相对豁免：主要是出于公共政策的考量。

a.必须有充分的对社会有效的理由来披露，比如说，推荐工作、信用报告及警察调查。

b.相关信息必须和该社会有效的理由具有关联性。被诉侵害名誉权的言论必须符合其披露是为了实现该社会有效的目的。

c.被告必须出于善意，也就是说，他合理相信，他所说的是确切的。比如说教授推荐一位学生做法官助理，如果他在推荐信中说该学生曾经作弊，结果这不是事实，如果教授能够证明其行为符合上面的三项要求的话，他将能够获得豁免，但是，如果他在推荐信中说，该学生曾经患有某种疾病，那么他将不能获得豁免，因为，这一事实和其写推荐信的目的无关。

二、美国宪法上的侵害名誉权案件(第一修正案意义上的侵权)

如果侵害名誉权的相关言论是公共事务或公共人物(public concern/ public figure)，那么它就属于宪法意义上的侵害名誉权的案件。

在涉及公共人物的名誉权案件中，原告除了要满足普通法上侵害名誉权的三个要素之外，还要证明被告捏造事实和被告故意，而且这种故意必须是实际恶意或者是贸然不顾事实真相。如果案件涉及的是一般公众，而其问题是公众所关心的事务，原告需要证明被告捏造事实，至于主观过错，无论故意还是过失，都可能构成侵权。原告既可以像公共人物案件中那样，证明被告有实质恶意或贸然不顾事实真相，也可以证明被告对于事情的真实与否有过失，而且自己受有实际损害。

第二篇：抗辩一名誉权、言论自由和宪法

名誉权、言论自由和宪法抗辩一

1986年，《民法通则》颁布实施，从立法上对公民的人身权和财产权进行根本的保护。《民法通则》第101条规定，“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”《民法通则》第120条则进一步规定了侵害名誉权的民事责任，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并且可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”自1980年代中后期以来，各级人民法院审理的名誉权案件呈现出逐年上升的趋势。最高人民法院总结各级人民法院在审判名誉权案件中积累的经验，针对一些普遍的问题，于1993年、1999年相继发布了《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》两个司法解释。法律规则的日趋完善、法官专业化水平的逐步提高以及社会公众名誉权意识的增强，从正面推动了对公民人格的尊重和对人格权利的保护。另一方面，媒体市场化程度加深、现代通讯工具的发达和互联网进入日常生活也对公民隐私权、名誉权等人格权利的保护提出了新的挑战。

由于名誉权官司一般是以侮辱或诽谤等行为侵犯其权利为理由而提出，其不可避免会涉及被告的言论自由、新闻自由、文学创作自由等宪法上的权利。在人格权和言论自由两种法益相互冲突的情况下，我们的现行立法是否能够衡量二者的轻重，确立清晰的规则，实现权利的合理配置，这是我们所面临的第一个问题。如果说我们的立法由于存在不少的缺陷而无法对权利配置问题作出一个原则性的规定的话，那么我们的司法是否能够通过其在每个案件当中根据案件的具体情形，参照衡平正义原则，从而逐步形成一个较为普遍的规则，对立法的欠缺和不足进行一些补救，这是我们所要讨论的第二个方面。无论是对于现行法规还是司法经验的讨论，其目的都是为了揭示出目前有关名誉权问题的法律体系的现状及其问题。因为只有当规则具有普遍性和一般性的时候，人们才能够树立起基本的预期，合理行使自己的权利，又不至于损害他人的权利。在名誉权案件当中，由于可能受到限制和损害的是言论自由，这时候，对于规则普遍性、一致性以及合理性就提出了更高的要求。

现行的立法规则中存在一些比较严重的缺陷，比如说，没有区分公共人物和非公共人物、没有对侮辱和诽谤加以定义、向领导上报的材料中的侮辱、诽谤不算是侮辱、诽谤;另一方面，法院并没有通过司法实践来对这些冲突和缺陷进行调和和弥补。我们发现，尽管名誉权领域新类型案件层出不穷，司法实践有很大作用的空间，法院并没有在涉及名誉权和言论自由相互冲突的案件中形成大体一致的规则。立法缺陷和司法混乱纠集在一起，其导致的结果是，既无法合理地保护公民或者法人的名誉权，也无法很好地尊重言论自由，其结果是从制度层面导致两种基本权利的丧失。正是在这样的背景下，出现了陈永贵亲属诉吴思、《北京青年报》一案。

自2002年4月23日起，《北京青年报》在第31版“每日连载”栏目中，开始连载吴思所著的《毛泽东的农民——陈永贵》一文。同年4月27日，陈永贵的亲属陈明亮、宋玉林以该文所述的大量情节与事实不符，造成了对陈永贵名誉权的侵害为由，起诉到北京市西城区法院。2003年12月29日，北京市中级人民法院就陈永贵亲属诉吴思、《北京青年报》一案作出终审判决，吴思和《北京青年报》败诉。北京市中级人民法院在判决书中这样写道，“评价历史人物应当真实、客观。吴思撰写的《毛泽东的农民——陈永贵》一文引用了大量他人所写回忆性文章，而回忆性文章系作者根据本人及当事人的回忆，对历史事件的追记，未经考证，非权威文献记载。因此，引用回忆性文章再创作，应对事件、人物予以评考、核实。吴思在《毛泽东的农民——陈永贵》一文中，对陈永贵的大量历史事件予以评价，无证据证实吴思对所引用的他人所写回忆性文章，进行了考证。部分情节客观上对陈永贵形象有所贬损，如'受到共产党方面的拘留，在村里挨了斗，据说还是”五花大绑“，挨了几拳。共产党领导下的第一任大寨村村长叫赵怀恩，陈永贵担心自己过不了这一关，曾向赵怀恩托孤说„„'等，造成了陈永贵的社会评价降低。”

根据法院的判决，作者在进行文学创作时不仅需要对其观点的来源有所证明，还要证明其所引用资料本身的真实性。

这实际上是为文学创作者提出了一个无法达到的司法标准。

由于这个案件涉及到了名誉权案件中的一些特点——公共人物的名誉权是否和非公共人物有所区别;死者的名誉权和生者有什么不同;侵犯名誉权的司法标准是什么;名誉权和其他宪法权利冲突的时候，司法原则应该怎样?我们现行的立法或者司法解释能够解决上述问题吗?如果不能，问题出在哪里?——这个案件是一个非常好的讨论名誉权问题的出发点;本文第一部分讨论的是公共人物和非公共人物的区分，在揭示这种区分的合理性和必要性之后，我将分析为什么我国在制定相关司法解释的时候没有引入这种区分及其后果。由于吴思案中，原告诉称陈永贵的名誉权受到了侵害。陈永贵作为前国家副总理，其公共人物的身份毋庸置疑。不仅如此，他还是已经去世的公共人物，那么，为什么要保护死者的名誉权呢?从比较法的角度来说，英美法就不保护死者的名誉权。那么中国对于死者名誉权的保护其主要考虑是什么呢?本文试图就此给出一个新的解释，本文认为这种权利本质上是一种家族权利，保护的是属于死者家族的生者的权利，它不属于死者所在家族的任何一个人，而是共同属于死者所在家族所有。但不论这种名誉权是属于死者的家属还是他个人，当名誉权和其他宪法权利冲突时，怎么办?在这个问题上，自然权利派的学者认为：言论自由高于名誉权，因为言论自由作为政治权利本身是高于作为人身权的名誉权的。政治自由派学者认为：言论自由高于名誉权，因为这是言论自由的市场原则已经证明了的，用约翰·密尔的话来说，就是要用更多的言论来反对言论。批判法学派则认为：这几乎是一个无法解决的问题，因为权利冲突的背后是价值取向的对立，而在法官对于多元价值的取舍是无法有一个固定的标准的。然而，理论的精致(无论是自然权利派、政治自由派还是批判法学派)抵挡不住现实的无奈，文章第四部分将讨论两个事实类似，但判决结果完全不同的案件，揭示出这种表面矛盾背后潜藏着的逻辑一致性，从而指出法院维护对言论内容进行审查的做法不仅违背了自然权利派的观点、政治自由派的观点，而且违背了批判法学派的观点。从言论自由和新闻自由的现状出发，文章第五部分是对当前中国法学界言论自由与名誉权冲突这一研究范式进行的反思。从功能上说，中国的媒体必须坚持正确的舆论导向;在实践中，媒体的成立发行、议题设定、报道内容都受到诸多法律和政策的规制。因此，我认为在媒体作为被告的案件中，简单地将媒体言论等同于言论自由忽视了中国媒体的特殊性，并不能回应名誉权诉讼的挑战。在媒体普遍受到管制的现状不可能短期内得到解除的背景下，我认为，与其在言论自由问题上做文章，不如退而结网，改造现有的名誉权制度，填补漏洞，消除歧义，统一规则。尽管名誉权法律规则的明晰不可能扩大媒体或者公民现有言论的空

间，它至少能够最大限度地保证现有言论自由空间尽可能少地被恣意剥夺。文章的最后一部分则是在现有名誉侵权规则的基础上结合其一般理论和比较经验提出一些改进的建议。通过制度功能比较协助本国法的进步是比较法最大价值所在，我对美国的名誉权制度做了一个初步的介绍，放在附录部分，作为参考。

一、公共人物与非公共人物

(一)官员的名誉权官司

1.官员作为公共人物

美国最高法院通过美国纽约时报诉苏利文(New York Times v.Sullivan，376 U.S.254)案件

突破了原有普通法对名誉侵权的一般性规定，将公共人物的举证责任宪法化，即，公共人物主张自己名誉权被侵害的，那么他应当承担举证责任，证明被告“确实恶意”(actual malice)，即被告或者明知错误仍然坚持发表，或者对事件真相“贸然不顾”(reckless disregard)。也就是说，美国通过该案使得被告获得了一个宪法上的辩护理由。为什么在涉及公共人物时，不仅举证责任倒置，而且这个责任还超过一般的侵权标准(故意或过失)，贺卫方教授曾经给出的一个非常重要的理由就是对等原则。与一般民众相比，公共人物有更多的接触媒体的机会，有更多的澄清事实的空间。④

另外，公共人物也从媒体中获得更多的利益，有时候是媒体造就了公共人物。因此，相对于普通民众，公共人物就需要忍受一些不便。上海市静安区法院在范志毅诉《东方早报》的判决中就确立了公共人物应当对具有轻微损害的言论予以适当容忍的原则。《东方早报》在其报道中提到范志毅涉嫌打假球，被范志毅告上法庭。上海市静安区法院在中国的司法实践中第一次引入公共人物的概念，认为公共人物对媒体的批评应当要承担相对一般人来说更多的容忍义务。以吴裕华法官为审判长的合议庭最后判决原告范志毅败诉，法院在判决书中指出，“本案争议的报道是被告处在'世界杯'的特定背景下，遵循新闻规律，从新闻媒体的社会责任与义务出发，为了满足社会大众对公共人物的知情权而采写的监督性报道。关于原告赌球的传言，从表面上看，是涉及原告个人的私事或名誉，但原告这一私事或名誉与社会公众关注'世界杯'、关心中国足球相联系时，原告的私事或名誉就不是一般意义的个人之事，而属于社会公共利益的一部分，当然可以成为新闻报道的内容。被告作为新闻媒体，对社会关注的焦点进行调查，行使其报道与舆论监督的权利，以期给社会公众一个明确的说法，并无不当。即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”

范志毅诉《东方早报》一案的判决明显体现出美国纽约时报案的影响。

在纽约时报案件中，美国最高法院引入公共人物和非公共人物这一标准来打破适用侵权法一般规则的形式主义进路可能带来的实质不公平。因为公共人物或者掌握国家机器，或者出入镁光灯下，或者声名播于四海，他们一举手，一投足，都会对社会形成相当的影响。考虑到这些因素，在公共人物和非公共人物之间进行区分，从而进行不同对待，不但是合适的，而且是应当的。一般来说，公共人物有三种情况：一是具有广泛社会名声的人，比如体育明星、电影明星、歌星之类;二是政府官员;三是那些本来不是公共人物，只是由于自己卷入了公共争论当中而成为了公共人物。在本文中，笔者把讨论的焦点集中在作为公共人物的官员身上。我们之所以强调官员的名誉权相对于一般民众应当要受到限缩，借用纽约时报案中的美国最高法院的说法，那是因为“有关公共问题的讨论，应该无限制、强而有力和完全开放(uninhibited，robust，and wide open)，其中包括对政府或公职人员之猛烈、刻薄以及有时令人不快的尖锐攻击。”也就是说，由于官员的行为一般总是和公共问题联系在一起的，所以我们要对他们的名誉权进行一定程度的限制;另一方面是因为，我国宪法第41条第1款明确规定，公民对于国家机关及其工作人员，有提出批评和建议的权利。宪法在言论、出版自由之外，特别明确规定这一批评、建议监督权条款，就立法目的来说，已经包含着对于国家机关及其工作人员名誉权进行格外限制的意图。

冯象教授从我国社会政法变迁的角度阐明了我国为什么应该引进公共人物的概念。根据冯象的看法，在公民、名誉权、言论自由等法治话语取得主导地位之前，我们是根据阶级成分、个人出身来安排言论的，由于言论而引起的“人民内部矛盾”是由单位、组织来说服、教育的。而干部在受到群众的批评的时候，则以“有则改之、无则加勉”的方式来要求干部。但是，当法治逐渐成为主流，传统意识形态对官员的政治伦理约束解体之后，法律的形式主义的平等掩盖了其背后等级制的权力关系之后，目前中国有关部门名誉权的规则恰恰成为官告民的绿色通道。也就是说，我们在名誉权制度上，形式主义的法制被移植进来了，却没有去关注它们的修正和细微之处。而这些细微之处恰恰是名誉权问题所处的经济、文化、政治等宏观社会之网络的指示灯。因此，中国民法引入“公共人物”的困难不在法律知识的匮乏或权利意识的软弱，而是在于如何在法律话语之下重新界定官员的政治责任，以及对公民参与公共辩论和伦理意义的重新审视。核心是有关言论的政治地位和宪法待遇、批评者以及批评对象双方的政治重建，也就是宪政重建[1](P.174-184)。

2.官员的伦理责任

在一个成熟的民主社会中，政府官员的一个重要的政治责任就是对选民负责。赢得选举的考量、党派竞争的压力、以及作为第四权的媒体的监督，都会使得政府官员对于民众的政治责任得以落到实处。但是，在民主仍处于初级阶段的国家，选举的压力、党派竞争的压力基本都是不存在的，那么，能够落实所谓官员伦理责任，除了统治政党官僚体制内部的自我纠错之外，就只有媒体监督这一个途径了。媒体在这个时候并不必然是，或者说很大程度上不是言论自由的化身。在这样的背景下，希望处于夹缝中的媒体去实现问责官员的重任，这近乎不可能。哥伦比亚大学法学院的李本教授在经过长期的实证调查、访谈后所发表的有关媒体对中国法院制度影响的研究中表明，在中国，一般能够被纳入媒体监督范畴的只是那些比较低级别的官员;即使是中央一级的媒体也很少或者近乎没有对于省部级官员的指名道姓式的批评。另一方面，媒体要受到各个方面的管制、指示和电话通知，要求报道以及如何报道某些方面的新闻，以及要求不得报道某些方面的新闻。

商业化背景之下的媒体，为了回应市场竞争带来的压力，有时不得不进行一些批评性报道。但不能忘记的是，这些批评性报道都是上述种种管制、指示、电话通知等种种限制和条条框框的制约之下进行的。

因此，如果谈论中国媒体的言论自由，那么，就不能忽视这种自由是在普遍规制与市场压力双重缝隙中的有限空间。

一方面是社会的急剧变动，公民权利意识的增强，人口流动带来的对传统社会治理模式的挑战以及中国和世界经济一体化的加强;另一方面是国家对政治领域和言论领域规制的普遍存在。至于更为一般意义上的官员责任、政府伦理以及官员与公民之间的关系仍然有待重新厘定。在中国这种特殊的社会转型背景之下，名誉权和言论自由显示出它们不同于一般发达国家所具有的意涵。在一般发达国家，无论是北美还是西欧，名誉权和言论自由都已经成为了描述型的概念，也就是说，这种权力都经由宪法的成文规定或者宪法惯例的形成，并为具体司法实践所认可。所以，当学者讨论名誉权和言论自由冲突的时候，他们是在讨论两种具体法益之间有矛盾的时候，如何根据案件事实去进行衡量。

第三篇：试论宪法修正案的重要意义发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

试论宪法修正案的重要意义

宪法作为民主制国家的根本大法，是治国安邦的总章程，是保持国家统一、民族团结、经济发展、社会进步和长治久安的法律基础。宪法在国家的政治、经济、法制建设和人权保障上起着举足轻重的作用。我国现行宪法是1982年12月4日五届全国人大五次会议以无记名投票的方式通过的，是在改革开放的春风中应运而生的，它科学地总结了我国社会主义发展的历史经验，反映了全国各族人民的共同意志和根本利益，指明了国家的根本道路和发展方向。20多年的实践证明，这是一部合乎国情、有中国特色、适应新的历史时期社会主义现代化建设需要的好宪法。随着我国的改革开放的全面开展，社会政治、经济日新月异，宪法与现实生活之间出现了不一致的地方，如果不修改，不但不能使改革顺利进行，而且也必然影响宪法的权威和尊严。为了使改革具有合宪性，我国分别在1988年、1993年、1999年和2004年对现行宪法作了4次修改。其中2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的宪法修正案是修改内容最多、范围最广、立法水平最高的一次。此次修改宪法没有改变宪法总的架构和基本内容，而在保持宪法稳定性的基础下，把中共十六大提出的理论创新、战略性的根本方针政策反映到宪法中来，把近些年来国家建设发展取得的历史性进展和宝贵经验，用国家根本大法的形式固定下来，用以指导国家未来的发展，充分体现了与时俱进的时代精神。可以说，新的宪法修正案14条几乎每一条都可以让我们来从一个新的角度来认识我们的国家和社会，给我们带来一个施展和释放创造能力的广阔空间，给我们展示了更加美好的未来，必将带来人们的思想大解放和社会生产力的大解放，推动社会更快更全面的地进步。随着新的宪法修正案的通过和实施，中国社会将进入一个新的发展阶段。

一、宪法修正案充分反映了我国改革开放和现代化建设的新鲜经验，反映了我们党关于国家事务和社会事务的重大主张

此次修宪把党的十六大确定的重大理论观点和重大方针、把我们在实践中取得并证明是成熟的重要认识和基本经验写入宪法，体现了与时俱进的精神，反映了人民群众的利益和愿望。

(一)“三个代表”重要思想入宪，为执政党按按照自己的面貌领导国家，为人民群众监督执政党的领导提供了宪法依据

“三个代表”重要思想是党的十三届四中全会以来，以江泽民同志为主要代表的中国共产党人，在建设中国特色社会主义的伟大实践中，积累的治党治国治军新的宝贵经验。“三个代表”重要思想同马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论是一脉相承而又与时俱进的科学体系，是马克思主义在我国发展的最新成果，是面向二十一世纪的中国化的马克思主义，是引导全党全国各族人民为实现新世纪新阶段的发展目标和宏伟蓝图而奋斗的根本指针。将“三个代表”重要思想写入宪法，并将其同马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论一道确立其在国家政治和社会生活中的指导地位，具有重大而深远的意义，既保持稳定又与时俱进，必将为全国各族人民沿着中国特色社会主义道路不断走向辉煌，提供更加有力的法制保障。将“三个代表”重要思想深入贯彻落实到社会主义现代化建设的各个领域中，必将推动我国的社会主义现代化建设书写出新的篇章。

同时，“三个代表”写入宪法，也是中国共产党对自身提出更高要求的体现，是中国共产党对人民作出的政治承诺。只有始终体现“三个代表”重要思想的要求，才能巩固执政党的执政地位，有一个“代表”没做到，就要危及执政党的执政地位。另一方面，有了“三个代表”重要思想，人民对于执政党的要求、对于如何来判断执政党的执政水平、如何监督执政党，也就有了一个标准和依据。

新的宪法修正案的14条，除了“三个代表”重要思想作为我们国家发展必须长期坚持的指导思想写入宪法以外，其他各条实际上也都是“三个代表”重要思想的体现。比如，对“社会主义事业的建设者”的政治地位的确认，增加保护私有财产、尊重和保护人权、建立健全与经济发展水平相适应的社会保障制度等条款，体现了代表最广大人民群众根本利益的思想。特别是增加“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿”，体现了对农民阶层的利益的尊重和保护。可以说，从此次修宪开始，“三个代表”重要思想已经并将和宪法一起，成为最广大的中国人民的利益的一个重要保障。

(二)统一战线范围的进一步扩大，将有利于国家政权的巩固和社会的稳定

新的宪法修正案将“社会主义事业的建设者”这一部分社会人士列入作为人民民主专政阶级基础的统一战线之中，反映了由于统一战线中各阶级、阶层的地位和关系的变化：现在这个统一战线已经和过去的工农联盟、劳动人民与民族资产阶级的联盟组成的统一战线有了根本的不同。中共十六大报告指出：“在社会变革中出现的民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等等社会阶层，都是中国特色社会主义事业的建设者。”这些社会阶层的人士，按照传统观点应属于“小资产阶级”和“资产阶级”的范畴，随着中国特色社会主义事业的发展，这些人士已经成为“社会主义事业的建设者”，标志着这些社会阶层政治地位的提高，实际上也标志着我国国体也在一定范围、一定程度上的发展变化，表明了国家政权更加巩固，人民民主专政的联盟范围更加广泛和扩大。

二、宪法修正案以人为本，充分体现了“修宪为民”的现代法治思想

新的宪法修正案增加了人权保障和对合法私有财产的保护，建立健全社会保障制度，完善土地征用制度等规定，体现了“修宪为民”的理念。保障人权原则和私有财产不受侵犯的原则的确立是修正案中对我国未来社会影响最大、最有价值的是两条。

(一)将“国家尊重和保障人权”写进宪法，是我国人权事业发展的一个伟大里程碑

人权、民主、法治构成了宪政的三个要素。其中人权保障是宪政的核心价值、终极价值，与此相对，民主和法治仅具有手段的意义。1776年美国《独立宣言》宣布：保障人人生而平等以及他们的不可转让的权利(包括生命权、自由权和追求幸福的权利)是成立政府的目的。1789年法国《人权宣言》宣称：“凡权

利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。” 此次修宪将“国家尊重和保障人权”写进宪法，标志着中国也走进了“权利时代”，表明我国全面推进人权事业和保护公民权利的决心和信心。

以人为本，保障人权，必然要求相应的制度建设，为此宪法修正案增加了有关社会保障的内容，提出了“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的目标。完善的社会保障制度是社会主义市场经济体制的重要支柱，关系改革、发展、稳定的全局。落实公民生存权，必然要求政府建立健全社会保障制度。

(二)确立“私有财产不受侵犯”是人权保障的进一步贯彻和具体落实

私有财产权是公民的一项基本权利，对公民个体而言，对财产权的具体的、直接的保障才是最有效的保障。财产权为宪政提供了最为牢固的基础。20多年来，随着经济发展和人民生活水平的提高，公民拥有的私人财产普遍有了不同程度的增加，越来越多的公民有了私人的生产资料，广大群众对用法律保护自己的财产有了更加迫切的要求。这次修宪从法律上进一步明确了私有财产的保护范围，用“财产权”代替“所有权”，为在市场经济条件下保护公民财产所有权以外的其他物权、债权以及知识产权等方面的财产权，提供了宪法保障;同时，完善了对私有财产的征收、征用制度，以利于正确处理私有财产保护和公共利益需要的关系。

(三)“政治文明”目标入宪，将为政治体制改革产生重大影响

这次修宪建议中，首次把“政治文明”一词写入宪法，体现了执政党深化政治体制改革的决心和努力，使民主政治建设有了宪法保证，必将更有力地推进依法治国方略的实施。从确认“社会主义事业的建设者”的地位，“三个代表”入宪，增加保护私有财产、尊重和保护人权等条款来看，“政治文明”建设的目标已经具备了越来越明确而丰富的内涵，可以预期，在宪法和新的宪法修正案的指引和推动下，我国社会主义民主政治建设、社会主义政治文明建设必将取得更大进步。

国家主席职责的变化，也将对我国政治体制的改革产生一定的影响。新的宪法修正案在“中华人民共和国主席代表中华人民共和国”履行的职责中，增加了“进行国事活动”这一条，这是国家领导体制的新变化，是执政党的行政方式的一个变革。

再有，紧急状态的提法，各级人大任期延长到五年，维持省县之间没有地市级政权建制的规定，等等，也都意义重大。正如有论者所指出的那样，将宪法第八十条有关“戒严”的规定改为“紧急状态”，这一提法体现了执政党在实行社会管理和控制过程中“有情操作”的亲民取向，而且适应范围更宽，除了社会**，由战争、自然灾害、公共卫生、经济危机等引起的问题也可以通过进入“紧急状态”，这样做与国际通行做法也相一致。新的宪法修正案维持了关于我国行政区域划分方式，“省、自治区”仍然“分为自治州、县、自治县、市”，这为地市级政权建制的改革留下了空间。

总之，新的宪法修正案通过以后，作为宪法的新的组成部分，将指引我国走向新的美好未来，同时，在推动中国特色社会主义事业不断前进的过程中，必将为我国宪法在今后的进一步完善创造条件。特别是在1999年宪法修正案规定了 “实行依法治国，建设社会主义法治国家”的目标之后，宪法和法律在我国不仅得到了前所未有的尊重，而且已经成为政权机关施政的出发点和基本手段，相信新的宪法修正案的通过和实施，一定会随着依法治国方略的进一步实行而成为我国建设发展的更强有力的推力和助力。

第四篇：评析加班费发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

探究加班费：剪不断，理还乱——加班费及其计算问题探讨

评析加班费：剪不断，理还乱 ——加班费及其计算问题探讨 作者 龙芝生

加班加点工资（以下简称加班费）是与企业和劳动者密切相关的一个问题。一方面，部分企业和部分劳动者希望加班加点：企业希望安排劳动者加班加点来增加生产，劳动者也希望加班加点来增加收入。但企业在安排加班加点时又想控制工资开支，尤其是实践中有不少企业和劳动者对加班费的含义和计算方法不甚了解，更有某些企业愚弄劳动者（尤其是外来打工者）。比如：加班费计算基数打折扣，在加班费中减去工资本数，不更新制度工作时间，不发、少发加班费，强迫劳动者加班加点的恶劣现象屡见不鲜。另一方面，法律的规定还不健全，虽然国家和地方颁布了不少劳动法律法规，但是关于如何进行加班费的计算，国家、各省、各市标准不统一，难以操作。加班加点问题，真是剪不断，理还乱！

考虑到劳动者的身体健康和劳动安全，加班加点原本就非劳动者所愿，也是政府应该加以限制的。一部关于工作时间立法的斗争史就是缩短工作时间的历史。工作时间立法产生于自由资本主义竞争时期。在工人运动的压力下和进步的社会政治力量支持下，资产阶级国家开始制定法律以限制工作日的长度。最早的劳动立法便是从工作时间开始的。在资本主义的原始积累时期，以及产业革命以后，资产阶级国家经常颁布法规强迫工人为资本家超限度和超时间劳动。英国在18世纪后半期，工作日竟延长到每昼夜14小时、16小时甚至18小时。18世纪末期至19世纪初期，无产阶级反对资产阶级的斗争由自发性的运动发展到了有组织和自觉的运动，工人群众强烈要求颁布缩短工作时间的法律。1802年英国政府终于通过了一项纺织工厂童工工作时间的法律《学徒健康与道

德法》。这一法律规定，禁止纺织工厂使用9岁以下学徒，并且规定18岁以下的学徒其劳动时间每日不得超过12小时和禁止学徒在晚9时至次日凌晨5时之间从事夜间工作。该法被认为是资产阶级“工厂立法”开端，是一部最早的工作时间的立法，从此揭开了劳动立法史的新的一页。在我国，劳动法出现于20世纪初期。我国在很长的历史阶段根本没有专门的劳动法规。直到辛亥革命后，随着中国经济的逐步发展，工人运动的兴起，劳动法才开始萌芽和发展起来。新中国的建立，使我国的劳动立法进入了一个崭新的历史时期。在调整劳动关系方面，颁发了大量的劳动法规，而1994年7月5日《中华人民共和国劳动法》（以下简称为《劳动法》）的诞生，标志着我国劳动法制建设进入了一个新阶段。《劳动法》第四章“工作时间和休息休假”对工作时间和加班费作出了规定。另外，国务院和劳动部都陆续颁发了一些相关的条例和规定，明确限制工作时间和加班加点，从一定程度上保护了劳动者的身体健康。我国国务院于1995年3月25日修订的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”我国《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”因此，从劳动立法的历史可以看出，工人阶级为劳动立法斗争的目的之一是缩短劳动时间。

然而，现在常见的现象是：有些劳动者为了经济利益想加班加点，有些企业为了生产需要延长劳动时间，真是“一个愿打，一个愿挨”，劳动者和企业都与加班加点 “剪不断”了，这些现状显然与当初工人阶级为了缩短工作时间而斗争的初衷背道而驰。虽然如此，但是企业一定要依法执行加班加点制度，并且支付高于正常工作时间的工资，这也是对加班加点采取的一种限制措施。按照目前的共识，工作时间是指法律规定的劳动者在一昼夜或一周内从事生产或工作的时间，即劳动者每天应工作的时数或每周应工作的天数。劳动者每天应工作的时数叫工作日，每周应工作的天数叫工作周。工作时间作为法律范畴，既包括劳动者实际工作的时间，也包括劳动者某些非实际工作时间，例如，劳动者工作前的准备时间，下班前后的交接时间，工间歇息时间，排除动力、设备故障的短暂停工时间，女职工哺乳未满一周岁婴儿的哺乳时间，依法参加各种社会活动的时间等。依照法律规定，凡是劳动者在工作时间内的，用人单位必须按规定支付劳动者的劳动报酬。延长工作时间是指劳动者的工作时数超过法律规定的标准时间。延长工作时间包括加班和加点。加班是指职工根据用人单位的要求，在法定节假日或 2

公休假日从事生产或工作；加点是指职工根据用人单位的要求，在标准工作日以外继续从事生产或工作。加班费是指用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应该按照高于正常工资的标准支付的工资，即：按规定支付的加班工资和加点工资。

在我国现行法律法规中，对于加班加点，用人单位应当支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬，《劳动法》第四十四条作出了“貌似明确”的规定：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第一种情形指的是加点，第二、三种情形指的是加班。下面，就《劳动法》第四十四条作进一步解释：

（一）8小时外加点：根据1995年5月1日起施行的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条 “职工每日工作8小时、每周工作40小时。”因此，如果安排劳动者在每天8小时之外延长工作时间的，就应该按照《劳动法》第四十四条第一款支付加班费，即加班费不低于150%的工资；

（二）休息日加班：如果安排劳动者在休息日工作的，就应该按照《劳动法》第四十四条第二款支付加班费，即加班费不低于200%的工资

（三）法定节日加班：根据1999年9月18日国务院颁布的《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第270号）第二条规定全体公民放假的节日由原来的7天改为10天，即：（1）新年，放假１天（１月１日）；

（2）春节，放假３天（农历正月初

一、初

二、初三）；（3）劳动节，放假３天（５月１日、２日、３日）；（4）国庆节，放假３天（１０月１日、２日、３日）。

也就是说，以上日期就是法定休假日，如果在以上日期安排劳动者工作的，就应该按照《劳动法》第四十四条第三款支付加班费，即加班费不低于300%的工资。

（四）计件工资时的加班加点：根据《工资支付暂行规定》第十三条规定：“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”

（五）综合计算工时的加点：依据我国劳动与社会保障部2000年3月17日颁发的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》：“职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.92天和167.4小时。”因此，实行综合计算工作时间的，如果月平均工作天数超过20.92天，或者月平均工作时间超过167.4小时的，应该视为加点，按照《劳动法》第四十四条第一款支付加班费，即加班费不低于150%的工资。

虽然有上面的这些规定，不少不法企业却无视法律的规定，无视道德和生理界限，任意延长工作时间，不发、少发加班费。而尤为遗憾的是，目前我国对于加班费基数的规定在立法上还是混乱不已，没有统一的法律依据，“越理越乱”。加班费是用加班时间乘以每单位工资标准（即加班天数乘以日工资标准，或者加班小时数乘以小时工资标准），再按《劳动法》第四十四条的规定乘以相应的倍数。但从《劳动法》第四十四条里，我们只能知道加班加点相对于正常工资的“倍数”，即：用人单位安排劳动者延长工作时间，以及休息日、法定休假日安排劳动者工作，应分别按照工资的150%、200%和300%支付加班工资，而没有每单位工资标准（即日工资标准或小时工资标准）的规定。对于日工资标准或小时工资问题，经查劳动部于1995年5月12日颁发的《〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》：“劳动者日工资可统一按劳动者本人的月工资标准除以每月制度工作天数进行折算。”又依据我国劳动与社会保障部2000年3月17日颁发的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》：“职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.92天和167.4小时，职工日工资和小时工资按此折算。”由此可知，每月制度工作天数（即月平均工作天数）明确规定为20.92天，月平均工作时间为167.4小时。那么现在的问题是要知道日工资标准，就必须知道月工资标准的规定。但在现行的关于工资支付的法律法规条款中，关于月工资标准，没有一个统一的定义或限定，也就是说加班费基数如何计算的问题还没有统一。国家、各省、各市标准不统一，难以操作。真是：有了倍数，却没有基数，加班费成了无本之木，无源之水，也正 4

所谓“皮之不存，毛将焉附”？如此的漏洞，给一些不法企业有了钻空子的机会，而大量劳动者却只能吃“哑巴亏”。

说到加班费基数，有必要澄清几个有关工资的概念，这也是目前“理还乱”的根本原因。劳动法律规范中有关工资管理的法规经常出现工资标准、标准工资、基本工资、职务工资、岗位工资、标准工资和职务工资等概念，常使人越看越糊涂，但实际上它们之间没有本质区别。工资标准（又称工资率）是指按单位时间（时、日、周、月）规定的工资金额，它表示了某一工资等级或工作（职位、岗位）在单位时间上的工资报酬水平，是计算职工应得工资额的基础。职务工资和岗位工资是指某一职务或某一岗位在单位时间的工资标准。标准工资（亦称基本工资）是指职工在法定时间内完成劳动定额（工作量、工作任务）或实际工作时间，按照既定的工资标准计付的实得工资。一般在正常的情况下，标准工资金额与工资标准金额相同。而实际上，这些关于“工资”的名称没有多少意义，应该将这些名称统一并简化。

就算不管概念的五花八门，单就加班费计算基数的规定，国家、各省、各市加班费基数的标准也是不统一的，是叫人无所适从的，用“理还乱”来形容一点都不夸张。请看下面各种关于工资（即加班费基数）的规定的摘要：

第一种：根据劳动部于1995年8月4日颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。‘工资’是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。”这里“工资”中包括了“延长工作时间的工资报酬”即加班费，显然《劳动法》第四十四条也适用该条规定，也就是说用包含加班费在内的工资作计算加班费的基数，正如计算机程序设计中的“死循环”，这不是很明显的逻辑错误吗？所以该规定里的“工资”概念不能用作计算加班费的基数。

第二种：根据国家统计局于1990年1月1日发布的《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》的第五条：“

（一）标准工资是指按规定的工资标准计算的工资（包括实行结构工资制的基础工资、职务工资和工龄津贴）。

（二）非标准工资是指标准工资以外的各种工资。”该解释用“标准工资”作计算加班费的基数，但没有考虑工资变动情况，而实务中，工资变动是很常见的。

第三种：广东省劳动厅关于转发劳动部《对＜工资支付暂行规定＞有关问题的补充规定＝的通知：“

三、在法定休假节日安排劳动者工作的，当天加班工资按如下办法计算：(1)实行月、周工资制的，根据法定工作时间折算出日工资标准，用日工资标准乘以300%得出当天应发的加班工资。举例：某职工合同规定月工资标准800元，所在企业实行五天工作制，日工资标准为800／21.5＝37.2(元)。法定休假节日加班工资是37.2×300％＝111．6(元)。”该通知用“合同规定月工资标准”作计算加班费的基数，这个规定同样没有考虑工资变动情况。

第四种：2003年4月1日起执行的《上海市企业工资支付办法》用“假期工资的计算基数”来作计算加班费的基数。该办法第九条规定“劳动者在依法享受婚假、丧假、探亲假等假期期间，用人单位应当按国家规定支付假期工资。假期工资的计算基数按以下原则确定：

（一）劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定。集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定。

（二）劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。

（三）用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。”第（一）款和第（二）款还可以，但第（三）款真是“和尚打伞——无法无天”：在用人单位与劳动者无任何约定时，计算基数按“正常出勤的月工资的70%确定”！为什么是正常出勤的70%？公然打“七折”的依据是什么？

第五种：也就目前最合理的一种，2002年10月广州市协调劳动关系三方会议经过广州市劳动社会保障局、市总工会、市企业家协会分别代表政府、职工、企业，就加班工资的计算基数进行了平等协商，最终确定了一个比较有操作性的规定。广州市劳动和社会保障局于2002年12月5日对外颁布了《关于企业职工加班、加点工资计算基数有关问题的通知》（穗劳社工[2002]14号）文，对企业职工加班管理方面做了明确的规定。明确企业加班费基数的5种计算原则，其中，劳动者加班费基数不得低于劳动者本人日工资或小时工资折算数。这5种原则 6 的具体内容是：

（1）劳动者加班工资基数由用人单位与劳动者依法协商确定，但应不低于劳动合同约定的劳动者本人日工资或小时工资折算数；

（2）用人单位支付给劳动者本人的实际工资额高于劳动合同约定工资额的，加班工资基数应在劳动者本人上月实际工资与劳动合同约定工资的范围内商定；

（3）劳动合同无约定工资的、应以劳动者本人上月实际工资为基数；（4）实行计件工资的，以法定工作时间的计件单价为加班工资基数；

（5）加班工资基数低于本市当年最低工资标准的，应以日、时最低工资标准为加班工资基数。

当然，各省各市，远不止这五种规定，由国家对此进行统一立法，是十分的必要，也应该是切实可行的。在目前五花八门的规定中，相对来说第五种规定，即广州市《关于企业职工加班、加点工资计算基数有关问题的通知》（以下简称《广州通知》）的规定是最民主、最科学、最具可操作性的。

首先，《广州通知》的民主特点与它的产生机制有关。该通知由广州市劳动社会保障局、市总工会、市企业家协会分别代表政府、职工、企业进行了平等协商而制定的。从第（2）项原则可以看出该通知是平等协商，互相妥协的结晶。《广州通知》虽然只是个通知，但它却是一个法制社会所必需的，真正体现了“三个代表”，是真正的民主产物。

其次，《广州通知》的科学性在于明确中不泛灵活性。第（3）项原则规定了无约定时的处理办法，以杜绝某些企业不签劳动合同或者拖延签订劳动合同。该通知与现行法律法规的规定没有发生抵触。考虑到低收入人员的实际情况和国家法律对最低工资标准的规定，该通知第（5）项原则中明确规定“加班工资基数低于本市当年最低工资标准的，应以日、时最低工资标准为加班工资基数。”

最后，《广州通知》的可操作性在于对各种情况进行了分别规定，而又互为补充，互不矛盾。该通知跳出关于工资构成的复杂性，以用人单位与劳动者协商为主；无约定时，以上月实际工资为基数；第（4）项原则对实行计件的也进行了规定。其可操作性妙不可言。

美中不足的是第（2）项原则，当“用人单位支付给劳动者本人的实际工资额高于劳动合同约定工资额的”，7

加班工资基数仍需劳动者与企业协商，对劳动者来说往往处于不利地位；而对企业来说，增加了每月的工作负担和矛盾。最好是能事先确定一个比例，比如，加班工资基数定为劳动者本人上月实际工资与劳动合同约定工资的平均值。

综上所述，对于目前计算加班费的混乱局面，实有必要推广《广州通知》的作法，最好是通过立法形式予以统一规定，并把对于“工资”构成和名目繁多的“工资名称”的规定予以取消，使复杂的工资统一化、简单化，这样一来，不论是劳动者，还是企业，对加班费问题，就不会感觉“理还乱”了。参考资料：

1.《劳动法》 关怀 主编.—北京：中国人民出版社，2000（21世纪法学系列教材）2.《用人单位劳动法操作实务》 左祥琦 编著.—北京：法律出版社，2002.5 3.《中华人民共和国劳动法编注》 纪明 编.—北京：中国法制出版社，2003.11 4.《中华人民共和国劳动和社会保障法律法规实用指南》 杨光 主编.—北京经济管理出版社，2002 5.《劳动纠纷法律解决指南》李显东 主编.—北京：机械工业出版社，2003.8 8

第五篇：论法院内部监督发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

论法院内部监督

论法院内部监督

作者

毕东升

同任何权力一样，审判权力同样要受到必要的监督才不致被滥用。在我国，根据法律规定，法院各项工作要受到来自许多方面、不同性质的监督。本文拟着重对法院内部监督的构成、各种监督的关系以及在改革情况下如何开展内部监督工作进行初步探讨。

一、法院内部监督的构成根据我国司法制度，参照国外法院组织制度通行的划分，我国法院内部监督可做如下归纳：

1从监督的主体来讲，法院内部监督可大致划分为审级监督和行政监督两类。所谓审级监督即法律所规定的上级法院对下级法院审判工作的监督，上级法院通过二审、再审对下级法院案件裁判情况进行的监督，监督主体是上级法院，由合议庭、审委会等审判组织行使此项权力，因此，审级监督也可称为审判组织的监督。所谓行政监督，是指法院内部具有行政管理职责的人员和组织对审判工作或司法行政工作所进行的监督。此处所讲的“行政”，不是从国家权力角度，即立法权、司法权、行政权意义上的行政，而是从管理学意义而言。在此意义上，行政监督即管理者的监督。

根据现行法院组织法和法官法、诉讼法和法院有关制度的规定，法院内部的行政监督由院长监督、庭长监督、监察部门对本院和下级法院工作人员的监督、以及其他司法行政部门对司法行政工作所进行的某一方面的监督构成。内容包括院长发现裁判错误提交审判委员会决定再审、庭长对审判人员工作情况的督促检查、监察组织的纪律监督、财务部门的财务监督等。

在此需要强调，笔者认为，目前各级法院审判监督庭对本院错判的纠正工作不能称为监督工作，一是因为它无权提起改判，改判只能由院长提交审委会，或者说对本院审判工作的监督权在本院内部只有本院院长才能够行使；二是它不符合国际通行的司法独立最低标准，即：不能有法官之上的法官，一个法官(审判组织)不能接受来自同一审级的另一法官(审判组织)的监督。

2从监督的内容来讲，由于法院工作分为审判工作和司法行政工作两部分，因此，监督的内容也必然包括审判工作和司法行政工作两类。法院内部的监督主体、程序虽有不同，但内容不外乎这两项，有交叉或相同之处。从法院组织法、诉讼法、法官法的规定来看，上下级法院间的审级监督，由各级法院的审判组织依诉讼程序进行，监督的内容是案件裁判；法院行政领导或行政部门的行政监督，监督的内容既有直接针对案件裁判情况的监督，也有院长、庭长以及监察部门对审判人员和其他工作人员在工作中遵守和执行法律、法规、纪律情况的监督。

二、审判组织的监督和行政监督的关系

通常，人们一般把对案件的监督称为审判监督。根据以上分析，按照我国诉讼法的有关规定，审判监督的主体既有审判组织(如上级法院审判组织对二审或再审案件进行审理)，也有行政监督者(如院长发现错误提交审判委员会，院长、庭长决定回避、监督审限、签发法律文书等)。因此，审判监督工作并非只是审判组织的工作。审判组织的监督和行政监督存在既相互区别、相互独立，又相互联系、相互依存的关系。

首先，两者的职能、性质有原则区别，互相不能替代。审判组织的监督是依照诉讼法解决裁判的正确与否问题，不针对法官的行为进行监督、处理；而行政监督虽然能够对裁判和审判人员、审判组织进行监督，并有权对审判人员作出纪律和组织处理，但无权对案件作出裁决。在国外的司法体制中，这一点被特别强调，即强调为维护审判的内部独立，法院行政领导和部门不能干预审判，不能有法官之上的法官。审判的独立性使法院的行政监督具有不同于国家立法机关、行政机关的行政监督的特点：一是行政监督不对案件的是非曲直直接做结论，案件结论由审判组织依审判程序解决；二是为维护审判独立，行政监督多是事后监督，不直接干预尚未作出裁判的案件，多数情况下只对生效裁判提出意见、建议；三是司法行政监督必须严格依法进行，不得违反组织法、诉讼法，严格按照法定程序进行。

其次，审判组织独立、公正有效的开展监督，依靠行政监督为其提供的环境、条件。这不仅在于审判组织的有效工作离不开行政监督者通过监督管理提高法官的素质并为之提供了良好的工作环境，还在于审判组织开展的监督，许多都是通过行政监督而发现和提起的。如院长领导开展的执法检查，发现裁判错误提交审判委员会决定再审；检察院(某些国家为司法部长)发现裁判错误提起抗诉(司法部、检察院工作属司法行政工作)；监察部门发现法官在审判中违法违纪引起的对裁判的复查、重审等。

因此，行政监督者监督案件是必要的，不能把行政监督与审判监督搞成两张皮，更不能人为地把两者割裂开来。特别是由于我国司法工作奉行有错必纠原则，与国外不同之处在于生效判决允许申诉、再审，允许改判纠正，并规定了相应的程序。因而，如果说国外的法院监督中审级监督居于重要位置、行政监督相对弱化的话，那么在我国行政监督则有其特殊存在的价值。

第三，行政监督依赖于审判组织的监督、以审判组织作出的结论为依据。虽然行政监督的内容包括了案件裁判情况，但行政监督只有提起或建议的权力，无裁判的决定权。因此，行政监督并不代替审判组织依审判程序对案件作出裁判。

两者性质、权限、任务不同。由于审判工作的判断性特点，决定了审判奉行独立、中立原则，行政领导、行政人员不能干涉和代替审判组织的法定权力，对案件的裁判必须由审判组织依照法律作出。因此，行政监督必须以审判组织的结论为依据，进而才能达到对审判组织和审判人员的工作进行监督的目的。

行政监督在许多国家或地区的法院都存在，如美国法院有负有行政监督职责的巡回司法委员会；德国法院有院长以及其他负有监督职责的法官的监督(见《德国法院组织法》、《德国法官法》)；台湾有司法院和法院院长的监督(见《台湾法院组织法》)等。

而且这种监督并非只是被动进行，也有主动进行的。针对裁判存在的错误，由行政监督提起审判监督的做法在国外、特别是大陆法系国家更常见，如法国、日本规定，刑事再审可由司法部长或检察长提起等。这种依法进行的监督并非行政干预审判。审判组织的监督与行政监督相互依存、相互配合，共同构成了法院内部监督制约机制，脱节和分离，只会带来不良后果。过去法院内部监督机制薄弱，原因之一就是两种监督脱节，导致法院司法腐败的滋长、蔓延。因此，强调审判独立而忽视行政监督对审判工作的监督，以及强调行政监督而忽视审判工作的程序性、独立性都是片面的，必须加以克服。

按照这一理解，根据我国司法制度和最高法院关于监察工作的规定，人民法院监察部门在各级人民法院院长领导下开展监察工作，行使的是各级法院院长授予的权力，与院长对审判工作的监督权一样，同属行政监督的性质，是院长监督权力的重要组成部分。它的职责在于监督检查审判组织、审判人员在工作中遵守和执行法律、法规、规章制度中存在的问题，因此，监察部门根据院长授权，当然有权对审判工作、包括案件裁判情况进行监督(如各级法院开展的执法检查和案件督查)。当然，监察监督是行政性的监督，监督检查的核心是审判组织、审判人员是否有失职、不履行职责、违反禁止性规定的行为，通过对工作、对案件的监督解决对人的监督问题，而不是直接解决裁判的问题。

三、行政监督与司法独立、审判独立的关系

我国宪法规定，人民法院依法独立行使审判权，但同时规定法院院长必须对人大负责、向人大作出工作报告。这就决定了院长必然对法院各项工作有管理、监督权力。这一权力在诉讼法、法官法中均有充分体现。这些法律规定，院长、庭长除履行审判职责外，还应履行与其职务相适应的职责。由此，我们便会遇到行政权力对审判工作进行监督与司法独立、审判独立的关系问题。

审判独立包括内部独立和外部独立两个方面。本文所探讨的监督属法院内部监督，当然不存在影响外部独立问题。虽然我国的司法制度没有明确法官独立审判的原则，但明确了审判组织的权力，审判组织的这些权力院长、庭长不得代理或干预。同时，法院院长对人大负责、向人大报告工作的司法体制，实事求是、有错必纠的司法工作原则，也决定了法院内部监督、特别是行政监督存在的必要性。因此，在落实和维护审判组织权力的基础上开展内部监督工作，既不违反法院独立审判的宪法规定，也不会影响法院内部审判组织、法官行使依法作出裁判的权力。

即使是在奉行法官独立审判的国家，在不影响法官依内心确认作出裁判的独立性的前提下，法律也规定负有监督职责的法官或司法组织对被监督的法官有权力、有义务就工作效率、责任心、举止、品行等内容提出监督意见、采取纠正措施。

在国外，司法独立、法官独立并不排除法院内部监督存在的必要性。如美国最高法院大法官斯蒂芬·布雷耶夫撰文指出：美国司法独立制度包括五个方面的内容：“一是法官享有宪法的保护；二是司法机构独立行使司法

权；三是司法有权对法官的不当行为采取纪律措施；四是发生利害冲突时用适当办法予以解决；五是保证司法判决的有效执行。只有这五个方面结合起来才能保证司法独立。”(见美国驻华大使馆《交流》1997年第2期)此处的纪律措施就是内部监督。我国的执法环境、法官的产生条件、公民的法律素质目前与国外有很大差别，采取符合我国审判工作特点的加强监督、强化管理的措施是促进审判独立、维护司法公正的重要保证。

四、司法改革与加强法院监督

党的十五大指出，要积极推进司法改革、维护司法独立，开展冤、错案件责任追究工作。这一论断包含了两层意义：一是要推进司法改革、维护司法独立，二是要加强监督，开展责任追究工作。这为司法工作的改革和发展明确了方向。关于法院改革，《人民法院五年改革纲要》(以下简称纲要)提出了改革的思路。《纲要》第20条指出：“在审判长选任制度全面推行的基础上，做到除合议庭依法提请院长提交审判委员会讨论决定的重大疑难案件外，其他案件一律由合议庭审理并作出裁判，院、庭长不得个人改变合议庭的决定”。《纲要》这一规定表明，逐步改变庭长、院长审批案件的做法，落实法律规定的审判员、合议庭权限，是今后审判方式改革的方向。从一定意义上说，在价值取向上审判方式的改革在向着法官独立审判的方向发展。因此，《纲要》的规定也为如何开展法院内部的监督工作提出了新的课题。法院内部监督工作必须适应这一形势的要求。

在司法改革的形势下，审级监督和行政监督都有许多不适应审判工作特点和规律的问题，值得我们下工夫去改革完善。

1关于审级监督。宪法和法院组织法规定，在审判工作方面上级法院与下级法院是监督关系，不存在领导和被领导、命令和服从的关系。必须纠正长期以来形成的上下级法院在审判工作方面形成的行政化的倾向，如对案件的请示、汇报、批复等行政工作方式。在不同审级之间，监督者和被监督者都是在依法独立行使自己的权力，事先的请示、汇报等领导和服从的行为，都将使事后的监督失去意义。

2在行政监督方面，院长、庭长、监察部门如何履行职责、开展工作，是理论和实践中面临的重要问题。笔者认为，搞好监督，必须分清院长、庭长、监察部门的审判职责、管理职责。依照法律规定，院长、庭长是具有双重身份的人员。做为合议庭、审委会成员时，院长、庭长要依法履行其法律规定的审判职责，如担任审判长、主持审委会。作为管理者出现时，则须履行其管理、监督职责，如分配案件，组织合议庭，决定有关人员是否回

避，审核法律文书与审判委员会、合议庭决定是否一致并签发法律文书，监督审限，发现错案提交审判委员会讨论决定等。审判职责是院长、庭长作为审判组织成员时履行的职责，此时，其权力、地位同普通法官一样，不能凌驾于其他审判组织成员之上。

在履行管理者职责时，院长、庭长必须充分发挥管理者、监督者的作用。但审判工作的特点同时决定院长、庭长在监督、管理时也不能干涉审判组织的法定职权，个人无权改变审判组织的结论、决定。没有任何国家的法律规定，管理者个人可以随心所欲地决定或操纵审判组织的审判结论，管理者只能依法定程序来使审判组织接受自己的观点、实现自己的意志。

法院内部的监察部门不同于院长、庭长，是单纯的行政监督者，但其监督的性质、方式、内容，与院长、庭长并无实质差别，不过是在院长授权下，代表法院最高行政监督者——院长，专门履行行政监督职责罢了。由于监察部门没有审判职责，从而使其与审判监督庭等负有审判监督职责的审判组织有所区别，但这种区别只是相对意义上的，如前所述，两者还存在相互依存、相互促进的关系。

综上，笔者认为搞好法院内部监督工作必须掌握以下几点：

1要遵循审判工作的规律，掌握审判工作的特点，依法开展监督工作。要认清审判权、监督权的差异，掌握法院行政监督的特点。要制定出明确的法官行为规范作为监督的标准；同时，在维护审判组织依法行使权力的基础上，明确行政监督者的权限，明确监督与干预的区别。既加强监督，又不干涉审判组织依法履行职责。2在推进审判方式改革的同时，必须加强以院长领导下的监察工作为核心的行政监督工作。监察监督是以纪律处分为手段的监督工作，在管理范畴中，其作用和效果是最为有效的。要纠正目前监督部门重叠、分散的缺陷，许多法院都设立了监察室、监督室、督导员以及对本院裁判有再审复查权的立案庭等负有监督职责的部门，这些部门虽工作角度、方式有所不同，但从性质上讲都是院长行政监督权的延伸，都属行政监督范畴。为使监督形成合力，实现法院机构改革精简、效能的目标，完全可以将这些职责归并，形成以院长领导下的监察工作为核心的行政监督力量。

3要将对人的监督与对工作的监督结合起来。要作好两个结合，即审判组织的监督与行政监督的结合、行政监督不同主体之间的结合。审判庭的二审工作、立案庭对本院的再审复查工作、庭长的日常监督工作、监察部