特别行政区制度发展与协调

第一篇：特别行政区制度发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

特别行政区制度

一 特别行政区的概念

特别行政区是指在我国版图内，根据我国宪法和法律的规定专门设立的具有特殊的法律地位，实行特别的社会、经济制度，直辖于中央人民政府的行政区域。

二 特别行政区设立的法律依据

【宪法】第三十一条 国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。

三 特别行政区域的特点

第一，特别行政区享有高度的自治权。自治权包括：

(1)行政管理权。除国防、外交以及其他根据基本法应当由中央人民政府处理的行政事务外，特别行政区有权依照基本法的规定，自行处理有关经济、财政、金融、贸易、工商业、土地、教育、文化等方面的行政事务。

(2)立法权。特别行政区享有立法权。特区立法会制定的法律须报全国人大常委会备案，但备案并不影响法律的生效。(但若全国人大常委会认为特别行政区制定的法律同基本法冲突了，可以发回，不能修改或撤销，然而一旦发回该法律就立即失效了，但对以前的判决不具有溯及力)1

(3)独立的司法权和终审权。特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉;特别行政区的终审法院为最高审级，该终审法院的判决为最终判决。

(4)自行处理有关对外事务的权力。中央人民政府可授权特别行政区依照基本法自行处理有关对外事务。如：签发护照和其他旅行证件;实行出入境管制;国际协议是否适用特别行政区发表意见;参与和香港有关的外交谈判。

第二，特别行政区保持原有资本主义制度和生活方式50年不变。《香港基本法》和《澳门基本法》都规定，在特别行政区不实行社会主义制度和政策，(法律教育|网整理)保持原有的资本主义制度和生活方式50年不变。这一规定充分体现了“一国两制”的基本方针。

第三，特别行政区的行政机关和立法机关由该区永久性居民依照基本法的有关规定组成。永久性居民是指在特别行政区享有居留权和有资格依照特别行政区法律取得载明其居留权和永久性居民身份证的居民。

第四，特别行政区原有的法律基本不变。特区的原有法律除同基本法相抵触或经特别行政区立法机关作出修改者外，原有法律予以保留。

修改特别行政区基本法;全国人民代表大会有权修改基本法(常委会无权)

修改提案权属于全国人民代表大会常务委员会、国务院和香港特别行政区。

香港特别行政区的修改议案，须经香港特别行政区的全国人民代表大会代表三分之二多数、香港特别行政区立法会全体议员三分之二多数和香港特别行政区行政长官同意后，交由香港特别行政区出席全国人民代表大会的代表团向全国人民代表大会提出。

四、特别行政区政治体制

1、特别行政区行政长官：

香港特别行政区行政长官由年满四十周岁，在香港通常居住连续满二十年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。

澳门特别行政区行政长官由年满四十周岁，在澳门通常居住连续满二十年的澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任。(澳门特别行政区行政长官在任职期内不得具有外国居留权，不得从事私人赢利活动)

行政长官由当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命。任期5年，可连任一次。行政长官是特别行政区的首长，代表特别行政区，对中央人民政府和本特别行政区负责。

2、特别行政区政府：

政府是特别行政区的行政机关。行政官员必须是在当地连续居住15年并在外国无居留权的永久性居民中的中国公民担任。(澳门除行政长官外，其他不要求无外国居留权)

3、特别行政区立法会：

立法会是特别行政区的立法机关，行使立法权、监督权和其他职权。议员一般是由永久性的居民担任。不过在香港，非中国籍的和在外国有居留权的永久性居民在立法会的比例不得超过20%，而在澳门则没有这些资格限制，但澳门立法会多数议员由选举产生，而香港特别行政区立法会由选举产生。立法会的任期除第一届另有规定外，每届任期为4年。

第七十一条 香港特别行政区立法会主席由立法会议员互选产生。

香港特别行政区立法会主席由年满四十周岁，在香港通常居住连续满二十年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。

第七十二条 澳门特别行政区立法会设主席、副主席各一人。主席、副主席由立法会议员互选产生。

澳门特别行政区立法会主席、副主席由在澳门通常居住连续满十五年的澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任。

4、特别行政区的司法机关：

①香港特别行政区的司法机关

司法机关组织系统是：终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。高等法院设上诉法庭和原讼法庭。法官是根据当地法官和法律界及其它方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。一般终身任职，除法律规定的几种情形外。

②澳门特别行政区的司法机关

澳门设终审法院、中级法院、初级法院和行政法院。澳门还设有检察院。各级法院的法官，根据当地法官、律师和知名人士组成的独立委员会的推荐，由行政长官任命。检察官经检察长提名，由行政长官任命，检察长由行政长官提名，报中央人民政府任命。

五、特别行政区的法律制度

1、特别行政区基本法：

特别行政区基本法是由全国人大制定的体现“一国两制”方针的法律，它在特别行政区的法律体系中具有特殊的法律地位，高于特别行政区的其它法律，特别行政区制定的法律必须以基本法为依据，不得同基本法相抵触。

2、予以保留的原有法律：

原有法律基本不变，除同基本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改的法律。但原有法律是有特定范围的，主要是指在当地形成的法律。(法|律教育网整理)原有法律是否被采用要经过全国人民代表大会常务委员会审查。

3、特别行政区立法机关制定的法律：

特别行政区的立法机关对于凡属高度自治范围内的事项都可立法，其制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响法律的生效。

4、适用于特别行政区的全国性法律：

①必须是载明在基本法附件三的法律，仅限于国防、外交和不属于高度自治范围内的法律。这些法律并不能自动生效，需要由特别行政区将法律公布或由立法实施。

②附件上所指的全国性法律有：《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》、《关于中华人民共和国国庆日的决议》、《国籍法》、《国旗法》、《国徽法》、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领海及毗连区法》、《驻军法》等。

③特定情况下全国性法律在特别行政区的适用。

第二篇：浅谈加强和完善人民陪审员制度发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

浅谈加强和完善人民陪审员制度

浅谈加强和完善人民陪审员制度 作者 雍定远

（一）《中华人民共和国人民法院组织法》第十条规定：“人民法院审判案件实行合议制，人民法院审判第一审案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行„„。第三十八条还规定：“„„人民陪审员在人民法院执行职务期间，是他所参加的审判庭的组成人员，同审判员有同等权利”。人民陪审制度是我国审判制度的重要组成部分，是国家审判机关吸收普通公民作为非职业法官参加民事、刑事、行政案件审理的一项重要司法制度，是我国社会主义民主政治的重要内容之一。实行陪审制度对于人民群众参与国家管理，促使审判机关公正司法，实现司法民主等方面具有积极意义。

人民陪审制度渊源于民主革命时期，发展于社会主义革命时期，成熟于改革开放和现代化建设时期。它不仅开创了一条具有中国特色的人民参与国家政权建设的重要途径，同时也为实现社会主义法制建设提供了坚实的政治基础和社会基础。几十年来的实 践证明，人民陪审员参加人民法院的审判工作，对人民群众参加国家管理，保证审判权全面、正确地反映人民的意愿，客观、公正地行使审判权，防止审判权的滥用；保证审判机关密切联系群众，防止案件审判的暗箱操作，扩大审判 工作的政治效果，提高人民法院的办案质量和效率，确保司法公正，防止司法腐败起到了积极的作用。

但由于历史的原因，人民陪审员制度在实践中，尚存在一些问题，如“参而不审”、“审而不议”、“议而不判”、“审”“判”分离，陪审成“陪衬”等等，即人民陪审制度在现实中产生一些“异化”，使其未能充分发挥其积

极作用。因此，为了使人民陪审制度与社会主义市场经济条件下的审判方式相适应，进一步完善人民陪审制度势在必行。当前，人民陪审制度主要还存在以下几方面的问题：

陪而不审 在目前的人民陪审员参加法院审判案件之中，有相当一部分陪审员只把参与的程度停留在“陪”的基点上，具体审判案件时，陪审员只是坐在审判台上，做做样子，摆摆架式，形同虚设，只有形式上的陪审员参与审判，毫无实质上的审判可言，成了完完全全的“陪衬，庭审中，对询问当事人、质证、认证，完全由审判长一人进行。在具体评议案件时，也是审判长一人综述案件事实，阐述有关法律规定，拟定处理意见，陪审员只是机械地同意或否定，名义上是适用普通程序审理，实质上是普通程序形式下的审判长独人审判。人民陪审员参予审判工作，其立足点应该放在“审”字上，帮助审判长查漏补缺，协助审判长组织庭审，评议案件时充分发表自己对案件事实、法律规定、处理意见等方面的见解和看法，发挥自己的主观能动性，力求公正审判。造成陪而不审的主要原因是由于陪审员业务素质不高所致。人民陪审员来自基层，熟悉基层的民情民意，熟悉当地的政治、经济情况，他们被群众视为代表，应当说，正是有了这样的条件和基础，人民陪审员才能发挥积极的作用，如协助调解、说服当事人等等。但是，审判工作是一项专业性很强的工作，特别是要适应社会主义市场经济体制的新格局，要求审判工作实行新的审判方式，人民法院的专业审判人员都要加强学习，进行不同层次、不同形式的专业培训，而对人民陪审员这支非专业的审判队伍来说，这项工作显得更为重要，现在人民陪审员普遍缺乏法律知识，审判长为了更好地发挥合议庭的整体作用，不仅要向他们介绍案情，而且还要讲解法律，费时费事，难怪有人产生废除陪审制度的想法。然而，人民陪审制度取消了，对人民群众参加国家管理，审判权全面正确反人民的意愿又如何体现。造成人民陪审员业务素质不高，陪而不审的现象与我们无配套的人民陪审员管理措施有密切的关系。参与意识不强 人民法院组织法第三十八条规定：“人民陪审员在人民法院执行职务期间，是他参加的审判庭的组成人员，同审判员有同等权利”。这是国家通过立法，规定审判机关吸收非专业审判人员参加人民法院案件的审判制度。虽然陪审员与审判员在法律上的定义不同，但是陪审员和与合议庭中非担任审判长的审判员的权利义务并没有什么区别，审判权是国家权力的一种，人民陪审员参与案件的审判就是人民参加管理国家的具体表现。但是，由于大部份陪审员都有自身的本职工作，有的单位也不支持其参与审判，且有的陪审员认为，这是份外之事，故总是被动地参加审判案件，接到人民法院参加组成合议庭审判案件的通知后，总是机械的来和机械的去，2

对案件事实和法律规定，不闻不问，毫无主动性可言，有的陪审员甚至不知自己肩负着民众的意愿、社会责任和历史责任，认为参加亦可，不参加亦可，还有个别陪审员认为参加审判案件的待遇低，补助费用少，不如干其他工作的收人多，在人民法院邀请其组成合议庭陪审时，干脆不出庭。造成人民陪审员参加审判意识不强的原因．主要是陪审员的主人翁意识不强，政治素质不高所致。

陪审补助费偏低 人民法院组织法第三十九条规定：“人民陪审员在执行职务期间，由原工作单位照付工资，没有工作资收入的，由人民法院给以适当的补助”。确定陪审费数额应当以当地的经济状况和工薪阶层的平均收入为依据。随着我国社会主义市场经济的进一步发展，人民生活水平的提高，陪审补助费的数额也应当随之增长，不应停留在某个年代的数额上。但是，人民法院属于地方政府财政拨款单位，由于地方经济不发达，财力差，办案经费都难以保障，如还要负担数额不小的陪审费用，不是一件容易的事情。(二)实践证明，实行人民陪审制度，在建设具有中国特色司法制度的进程中具有重大的意义。人民陪审制度既要坚持，又要对其在具体实施中出现的问题认真思考，做到扬长避短。笔者认为，在新的形势下，要使人民陪审工作适应新的审判方式，必须解决以下几个问题。

陪审员的素质 陪审员的素质是陪审员胜任陪审工作的前提和基础，是其所参与陪审案件公正处理的先决条件，明确陪审员的素质要求，对人民陪审制度的进一步完善至关重要。陪审员的素质主要包括政治素质、心理素质、文化素质和业务素质等。

1、政治素质 政治素质是陪审员的首要素质，是陪审员进行各种精神活动所应当具备的政治立场、思想观点，以及政治理论素养和政策水平等方面的基本条件，它是与陪审工作的性质、任务和工作要求相适应的特殊教养和特定的品质。在社会主义市场经济条件下，陪审员具有良好的政治素质是其所参加审判的案件公正与否的先决条件。陪审员政治素质要求的落脚点不仅要放在国家的民主法制建设上，而且还要克服把政治与经济割裂开来或对经济工作漠不关心的单纯政治倾向．确立和强化为经济建设中心服务的思想。此外，陪审员的政治素质还包括有高度的组织纪律性和反腐倡廉意识等。

2、心理素质 陪审员的心理素质是陪审员的心理素养，即陪审案件时所处的心理状态。陪审员的心理素质要求，3

也是一个判者所必须具备的心理状态，他包括无求、无畏、不躁、有情、力学。①无求。俗话说：“无私则无畏，无所求则无所惧”。如果陪审员因为追求某些卑下的目标而有求于人，以致奴颜婢膝，畏首畏尾，从而也就不敢伸张正义，不敢秉公执法。②无畏。所谓刚直不阿，必须用无所畏惧的勇敢作保证。陪审员必须有大无畏的精神，不向权势低头，不对压力让步，公正廉明，刚直不阿，否则，将有负陪审的神圣使命。③不躁。急躁是审判工作的禁忌，不躁则是陪审员个人修养的起码要求。不躁才能保持心力集中，进行冷静的分析；不躁才能保持心平气和，听取充分陈述；不躁才能保持心思理智，作出公正裁判。④有情，这里所说的有情，仅指同情心，陪审员和普通人一样，同样具有人所共有的仁爱、怜悯之情，并非嗜杀成性，专以给人痛苦或者重罚来体现个人的价值，特别是对当事人中贫弱而无助者，不能冷漠视之，无动于衷，应该深刻同情，给予法律保护，看问题既要看到正面，同时也要看到反面。⑥力学。知识是无限深广的，个人的精力和视野总是有限的，案件的类型也总是千差万别，就是同一类型的案件，情况也不可能完全相同。因此，陪审员必须具有力学精神，常学不倦，方能适应陪审工作的要求。

3、文化素质 知识是人类社会认识的成果和智慧的结晶，只有掌握了知识，才能认识世界，可以说文化素质是现代人应当具备的基本素质之一，对于陪审员，这项素质显得犹为重要，这里所指的文化素质是指陪审员在文化知识方面的素养，这是陪审员获得专业知识和相关知识的前提，也是陪审员在审判案件时价值取向的基础，对于陪审员而言应当达到一定学历要求所获得自然科学和社会科学的基本知识，按照这一要求，陪审员的文化知识水平最低应达到高中以上文化程度，一般应具有大专以上文化水平，如果文化程度太低，对法律专业一窍不通，那么在法庭上，面对法官，律师的“法言法语”将很难理解，即使再加解释，也困难很大，将不利于审判效率的提高，也不利于司法公正的实现。因为法律是一门专业性很强的职业，它对从业人员有特殊的要求，不分层次高低而都参加陪审是不具可行性的。由于陪审制度存在司法的职业化与陪审员非职业化的矛盾，所以，不能形而上学地认为对陪审员知识的要求就是排除了民众对审判的参与，就是对“司法民主”的背离，不附任何条件地、一股脑地规定所有民众都可参与陪审，这是不现实的，实行起来效果也不理想。所以，对陪审员的文化程度要求，笔者认为应当是“大专或者本科以上”，至少也不能低于“高中”，这才有助于审判的顺利进行。

4、专业素质 专业素质是陪审员从事陪审工作的核心部分，不具备专业素质，陪审员就无从谈及协助指挥庭审，4

参加评议。当然对于陪审员来说，不应当要求他们达到职业法官所具备的法学理论水平和较为丰富的审判实践经验。但是原则上应考虑具有法律专业知识，对于法律程序和法律实体上的有关规定应当熟悉掌握，否则，陪审又会走进陪而不审的老一套。

人民陪审员的产生 人民法院组织法第三十八条规定：“有选举权和被选举权的年满二十三岁的公民，可以被选举为人民陪审员，但是被剥夺政治权利的人除外”。陪审员由选举产生，这是法律规定，选举能体现民众的意愿，本无可厚非，但是，选举产生的陪审员是不是人人都具备应有的素质，适应人民法院审判工作的要求，这一点可能谁也不敢下肯定的结论。人民陪审员既然在执行职务期间与审判员具有同等权利，那么审判员的任命程序也适用于陪审员，笔者认为，人民陪审员应当在选举产生的基础上，经过考察后，由人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会任命。选举的职数应当大于人民法院所需陪审员的职数，在选举的基础上择优任用。对于国家行政机关、司法机关等单位素质较高的退休干部，经过考察后，可以不通过选举直接由人民法院院长提诸同级人大常委会任命为特邀陪审员。

人民陪审员的管理 人民陪审员经任命后，同人民法院的审判员就具有同等权利，因此，建立健全陪审员的管理制度至关重要，由国家组织人事部门或审判机关制定一套陪审员的管理措施迫在眉睫。其中，应对陪审员的产生办法、权利义务、任职条件、待遇报酬等方面加以明文规定。笔者认为，为了使陪审员适应审判工作的需要，应当由人民法院组织陪审员进行定期培训；为了调动陪审员的工作积极性，可以对陪审员评定等级职务，在此，可将陪审员评定为陪审员，中级陪审员和高级陪审员，并对不同等级的陪审员在陪审费用和陪审案件的难易程度上都应当有所区别。对于陪审员徇私枉法或陪审造成错案 的应当给予处理。处理可以由其所在单位和人民法院进行，处理的方式，可采取降级、记 过、取消陪审员资格等。

建立专家陪审体系 这里所指的专家，并非专指有学术研究或重大发明的人，而是指具有某种专业、技能特长的有识之士。对于一些复杂的、技术性、专业性特别强的案件，吸收有关专家参加审理，这是非常有益的。专家参与审判，它有助于克服法官知识的有限性和片面性，弥补法官专业知识的不足，对于推进案件的顺利进行和纠纷的合理解决，具有重大意义。这些 人虽然有的对法律不一定很熟悉，但是在某些专业技能方面，有较为突出的特长，如能吸收其参与陪审，可以解决很多非法律方面的专业问题，从而对提高审判效率可以起到立竿见影的作 5

用，对于专家陪审员，笔者认为主要包括主任医师、工程师、会计师、审计师以及其他具有专业特长的人，对于组建专家陪审员队伍，可以根据各地的具体情况，通过各级法院院长提请同级人民代表大会常务委员会任命的程序进行。此类陪审员人数不宜过多，基层法院一般可考虑在五名以下为宜，中级以上法院可以适当增加名额，专家陪审员在人民法院执行职权期间，人民法院应当为其解决有关费用，如旅差费，适当的补助费等。

关于物质保证问题 陪审员代表人民参加 审判机关的审判工作是法律赋予的权利，同时也要承担一定的责任，陪审虽然是一项光荣的任务，但是在现代市场经济条件下，“经济杠杆”的作用越来越强，陪审员参与陪审，必然要耗费一定时间和精力，如继续以五十年代的那种靠陪审员内心的好奇、责任感为动力，让陪审员无偿参与审判，很少有人愿意干这种出力不讨好的事情，所以，给予陪审员以适当的补助，是相当必要的。但鉴于各地财政状况的不同，在具体补助数额上则应有所差别。陪审员在法院执行职务所需的费用，应当列入财政预算范围，并作为专款由同级人民政府统一拔给人民法院专用，并做到实报实销。人民陪审员有工资收入的由原工作单位全额发给工资，在陪审期间的待遇，应视为在本单位上班同等对待，同时还应适当给予适当补贴。没有工资收入的和专家陪审员，人民法院应根据其工作量，按标准发给报酬。这对人民参加国家管理的支持，也是人民法院提高办案质量和办案效率的有力保障。

应该说，我国发展到今天的人民陪审制度与西方基本上由不懂法律的外行人组成的陪审团制度有着质的区别，我国的陪审员有一个从外行发展到内行、从非专业发展到专业、从不懂法发展到懂法精通法律的过程，而这种发展过程又基本上是通过参与陪审这种特殊的形式进行的，这种特殊发展形式在我国社会主义初级阶段的社会形式下有着强劲的生命力，笔者相信经过加强和完善的人民陪审制度在依法治国的历史进程中一定会发挥其积极作用。

第三篇：坚持和完善人民代表大会制度发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

坚持和完善人民代表大会制度

坚持和完善人民代表大会制度，保证人民代表大会及其常委会依法履行国家权力机关的职能，这是由我国的政体性质决定的。党的十一届三中全会以来，我国的人民代表大会制度正在逐步完善和发展，人大工作取得了令人瞩目的成就，但还存在一些不足之处亟待解决。在当前我国改革进入攻坚阶段、对外开放全面推进的关键时刻，必须坚定不移地坚持和完善人民代表大会制度。

人民代表大会制度是建设有中国特色社会主义国家的政权组织形式，我们党历来十分重视人民代表大会制度建设。党的十一届三中全会以来，党中央反复强调要加强和完善人民代表大会制度。在党的十四大、十五大、十六大会议上，江泽民同志多次指出，建设社会主义民主政治，最重要的是要坚持和完善人民代表大会制度。人民代表大会制度体现了社会主义制度的优越性，体现了社会主义民主的广泛性。它是同我国人民民主专政的国家性质相适应的政权组织形式，是我们国家的根本政治制度。我们的目标，是要根据民主集中制的原则，把作为国家权力机关的各级人大及其常委会逐步建设得更好，切实把宪法赋予的职责承担起来。大力加强社会主义民主法制建设，积极推进政治体制改革，中心就是不断地坚持和完善人民代表大会制度。这因为：

第一，人民代表大会制度是符合我国国情的根本政治制度。在中国近代历史上，围绕着建立何种政治制度，各个阶级、各种社会势力曾进行过激烈的斗争。历史已经作出了明确的回答，不管是资产阶级君主立宪制、共和制，还是帝国主义、封建主义、官僚资本主义统治的伪宪制，在中国都行不通，都以彻底失

败而告终了。中国共产党在领导新民主主义革命过程中，把马克思主义国家学说同中国革命具体实践相结合，对建立人民民主政权进行了长期的探索，积累了丰富的经验，为确立人民民主专政、实行人民代表大会制度奠定了基础。马克思主义认为，一个国家采取什么样的政治制度，是由该国的社会和历史条件决定的。我国实行人民代表大会制度是历史的选择，是全国人民的迫切愿望。建国五十多年来，特别是地方人大及其常委会建立二十多年来的实践充分证明，人民代表大会制度完全适应我国的国情，它既能保障全体人民统一行使国家权力，充分调动人民群众当家作主的积极性和主动性，又有利于国家政权机关分工合作、协调一致地组织社会主义建设。

第二，人民代表大会制度是同我国人民民主专政的国家性质相适应的最好政权组织形式。革命的根本问题是政权问题。我们必须从加强政权建设的高度来深刻认识坚持和完善人民代表大会制度的重要性。宪法规定：我国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。这就是我们的国体。同这一国体相适应的政体，就是基于民主集中制的人民代表大会制度。我国社会主义革命和建设的实践充分说明，人民代表大会制度既是发展社会主义民主的基本形式，也是动员全体人民对敌视社会主义的势力实行专政的有效形式。

第三，坚持和实行人民代表大会制度，是我们党对国家事务实施领导的一大特色和优势。中国共产党是执政党。党的执政地位是通过党对政权机关的领导来实现的。党对国家事务实行政治领导的主要方式，是使党的主张经过法定程序变成国家的意志，通过党组织的活动和党员的模范作用带动广大人民群众，实现党的路线、方针和政策。人大及其常委会作为政权机关的重要组成部分，具有法律赋予的有关国家事务的决定权、立法权、监督权和人事任免权(我们县级人大常委会没有立法权)。它所制定的法律、法规，作出的决议、决定，其他国家机关和全社会必须认真执行。党的主张由人大通过法定程序变成决议和决定，就会对全社会产生强制力和约束力，就能更好地贯彻到社会生活的各个方面，从而实现党对国家事务的有

效领导，巩固党的执政地位。在我国，坚持党的领导同坚持人民代表大会制度是一致的。只有在党的领导下，才能充分发挥人民代表大会制度的作用;而人民代表大会制度的加强和完善，可以更好地实现党的领导。党领导人民建立了国家政权，党还要领导和支持政权组织充分发挥职能作用，实现人民的意志。第四，坚持和实行人民代表大会制度，是加强社会主义民主与法制建设的需要。发展社会主义民主，健全社会主义法制，是十一届三中全会以来党中央确定的基本方针，也是各级人大及其常委会的中心任务。社会主义政治的本质和核心，是人民当家作主、享有管理国家事务的权力。实行人民代表大会制度，就是从政治上和组织上保证了全体人民掌握国家权力，真正成为国家的主人。社会主义民主同社会主义法制是相辅相成的，民主建设必须以健全的法制作保证。宪法和地方组织法对全国人大及其常委会和地方人大及其常委会分别规定了有关制定法律、法规和法律监督的职能。要做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，就必须坚持人民代表大会制度，充分发挥各级人大及其常委会作为从事社会主义和法制建设的国家权力机关的作用。

综上所述，人民代表大会制度，是党领导人民当家作主的最好的政权组织形式，是适合我国国情、具有极大优越性的根本政治制度，真正按照这种具有中国特色的根本制度办事，对于我们国家实现长期的政治安定和社会稳定，有效地组织各项社会主义事业，永远立于不败之地，具有十分重要的意义。

如何在新的形势下进一步坚持和完善人民代表大会制度，使其更好地发挥巨大的优越性?我认为应该把握这样三点：

一、党的领导是坚持和完善人民代表大会制度的根本。坚持党对人民代表大会制度中的领导，就是要把党的思想领导、政治领导和组织领导贯穿于人民代表大会制度建设的始终，使人民代表大会制度永远沿着党指引的航向前进。具体地讲，一是要加强对人大的组织领导，特别要加强对各级人大常委会党组的领

导，使人大及其常委会的各项工作严格置于党委的领导之下。二是要健全科学的领导方式。党的十六大报告指出，党对国家事务实行政治领导的主要方式是：使党的主张经过法定程序变成国家意志，通过党组织的活动和党员的模范作用带动广大人民群众，实现党的路线、方针、政策。实践证明，这是一种科学的领导方式，要不断坚持和完善。三是要建立健全研究汇报和请示报告制度。党委要把人大工作放到重要的议事日程，定期听取人大党组的汇报，讨论、研究人大工作，及时解决人大建设和工作中遇到的问题。人大要主动了解党委的决策，并以此为中心，积极谋划人大工作如何为之服务，为之提供保障。人大作出重要决策，都要及时向党委请示报告，征得党委同意。

二、提高代表和常委会组成人员的素质是坚持和完善人民代表大会制度的关键。人大代表和常委会组成人员是组成国家权力机关的主体，担负着代表人民行使国家权力的重大使命，提高人大代表和常委会组成人员的素质是加强人民代表大会制度建设的关键。提高人大代表和常委会组成人员的素质必须采取多种渠道。首先是要逐步完善人大代表的产生方式，尽可能地使政治上坚持四项基本原则、具有较强的参政意识和议政能力的人进入国家权力机关，从根本上保证人大代表有较高的素质。其次，要加强对代表活动的组织和对代表培训的工作，这是提高代表素质的又一个重要方面。人大代表只有随着形势的发展采取多种形式，不断提高自身的素质，才能完成人民的重托，更好地履行自已的职责。第三，要逐步实现常委会组成人员的年轻化、知识化、专业化，有进有出，能上能下。要搞好与党委、政府和“两院”的干部交流。

三、加强法律和制度建设是坚持和完善人民代表大会制度的保障。健全完备的法律和制度是现代化国家的必然要求，也是坚持和完善人民代表大会制度的必然要求。没有健全完备的法律制度作保障，人大及其常委会的各项职权就无法实现，坚持和完善人民代表大会制度也就成为一句空话。建国五十多年来的历史证明，什么时候法律和制度比较健全，人民代表大会制度就得到发展;什么时候缺少法律和制度作保障，人民代表大会制度就难发挥作用，甚至遭到破坏。因此，坚持和完善人民代表大会制度，必须加强法律与

制度建设。要坚持和完善人大制度，就要加强人民代表大会自身的组织和制度建设，要转变作风，加强调查研究，加强与代表、与人民群众的联系，了解民情，反映民意，通过履行法定职责，来代表人民群众的根本利益，维护其合法权益。我们要认真总结多年来在完善各项监督程序、改进议事制度等方面的成功经验，使之规范化、制度化。我们还要加强人大机关的建设，使人大的工作机构同人大常委会担负的工作相适应。目前，随着人民群众民主意识、法制观念的增强，他们对人大日益寄于厚望，我们要结合党的十六大和全国、省、市人代会精神，坚持“一个宗旨”，牢记“两个务必”，实践“三个代表”，心系人民群众，以实现人民权力为已任，尽职高标准，工作高质量，力争通过我们人大的工作，维护大局，维护稳定，同时，也增强人大制度，人大机关的影响和威信。

第四篇：试论代表辞职制度发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

试论代表辞职制度

本文所指的代表辞职制度，是指那些因工作需要指定提名而当选的人大代表，又因工作需要调离原工作岗位时，虽未调离本行政区域，但需要辞去代表职务的制度。

对于这样一项制度，一种观点认为，这是违反法律的强加于人的做法。因为这些代表是经过合法的途径依法选举产生，虽岗位变了，职务变了，但未调离本行政区域，其代表资格应该继续有效，任何组织无权要求其自动辞去代表职务。另一种观点则认为，这些代表是因“工作需要”指定安排提名而当选的，现“工作需要”这个前提不存在了，理应要求辞去代表职务，使继任的领导干部能依法及时补选为人大代表。笔者执后一种观点。

一、支持代表辞职制度的主要理由

(一)代表辞职制度，符合代表结构合理安排的本意。

代表要具有广泛性、代表性、合理性。在代表名额分配上，就要体现这“三性”。那些因工作需要指定提名的代表候选人，是各级组织保证当选的重点，也是代表选举是否成功的主要标准之一。原因是什么?就是因为“工作需要”。现“工作需要”这个前提不存在了，理应辞去代表职务，让那些继任的领导干部又能因“工作需要”依法及时补选为人大代表，为履行相关职责提供前提条件，让“工作需要”原则贯彻始终，而不是一选定终生，一定要到任满届为止，不管代表结构是否合理，是否真正需要。不可否认，若

不实行代表辞职制度，到一届任期的后几年，很可能出现一个部门或单位出现几个代表，而另外一大行业甚至一大系统没有一名代表的现象，而代表辞职制度的有效实施，符合代表合理安排的初衷，也是代表布局合理的延续。

(二)代表辞职制度，是法律精神的真实体现。

人大代表作为国家权力机关的组成人员，是一种职务，不仅代表荣誉，更是责任。人大代表既要履行好职权，还要履行好义务。代表法第四条规定，“代表应当与原选区或者原选举单位和人民群众保持密切联系，听取和反映他们的意见和要求，努力为人民服务。”选举法第四十三条和代表法第五条都规定，全国和地方各级人大代表受原选区或者原选举单位的监督。选举法第四十九条规定，各级人大代表都可以向相关的人大常委会或人民代表大会书面提出辞职。法律虽未明确哪些代表属应该辞职的范围，但明确了辞职程序和对人大代表的基本要求，说明有需要辞职的情况存在，只要符合法定程序，可以有辞职制度的存在。

这里，也许有人会说，县级党政主要领导和人大常委会组成人员的代表职务也是分到各基层单位选举产生的，他们也不能说能与原选区保持密切联系或受到原选区选民的监督。但要指出的是，这些代表名额分下去时的本来用意就是如此，未发生变化，而需要辞去代表职务的人脱离原工作岗位后，代表名额分配时的初衷目标达不到了。简言之，是因为某岗位安排代表而当选，而不是因某具体的人安排代表而当选。笔者认为，代表法和选举法的基本规定，已经为代表辞职制度的合法性提供了较为充足的法律依据。代表辞职制度没有突破现有的法律框架，它不是对现行法律的否定和弃置，恰恰相反，它是对选举法和代表法中有关代表辞职方面的细化，使法制更加完备，让一些原本模糊的地方更加清晰，更便于操作，以应对现实中存在的各种情况和问题。

(三)代表辞职制度，是人大工作所需。

因县乡人大换届的不同步和干部人事调整等原因，不可避免地会出现干部因工作需要指定提名而当选的代表调离原工作岗位的情形，而且在5年一届的过程中，这种调整的人员比例还很高。

以浦江县为例，上一届人大代表到召开第五次人代会时，原先17个乡镇领导干部中指定提名而当选的31名县人大代表中，仍在乡镇工作还应安排代表职务的仅剩下4名，其余27名代表都调离原工作岗位，而新岗位不指定安排代表职务，且新岗位大多是政府部门，造成自己监督自己的尴尬局面，影响人大工作的有效开展。全县15个乡镇、街道(注：区划调整后，原先17个乡镇改为12个乡镇3个街道)中，在第五次人代会上，仅有2个街道的主要领导是代表，其余13个乡镇、街道的党政主要领导都座在列席位置上，6个代表团中的12名正副团长中仅有4名是乡镇领导，其余都是部门领导且大部分是政府部门领导，给人大工作带来很大的被动。

再以该县新一届人大代表来说，换届至今不过半年多一点，原来因工作需要而指定安排代表职务而当选的27名乡镇、街道主要领导代表中，已有8名调离原工作岗位。可见，代表辞职制度，不仅需要，而且迫在眉睫，刻不容缓。

二、需要辞去代表职务的主要类型

(一)提拔任用型。这类人主要是乡镇、街道的主要领导干部提拔到党委、政府部门任职。

(二)平行调动型。这类人即使对新岗位不是很满意，但因毕竟有官职在身，有制度在前，组织上又有要求，不管从大局出发还是领导干部的一般要求出发，也能接受。

(三)因犯错误被处理型。

(四)自动辞职型。这类人因本身健康或其他原因，长期不能履行代表职务，自愿申请辞去代表职务的。

(五)退居二线型。这类人因年龄或身体等原因被动退居二线，不再担任原领导职务，按工作需要也应辞去代表职务。

三、有效实施代表辞职制度的主要对策

代表辞职制度是一项符合民主法制建设新形势要求的创新工作，是一项需要全社会理解、支持的创新工程，是一项需要在实践中不断规范完善的制度。为使代表辞职制度有效实施，笔者认为应坚持以下原则，逐步完善、规范。

(一)坚持和依靠党委的领导。这是代表辞职制度有效实施的前提。在干部岗位调动时，党委也应把代表辞职手续当作一项干部调动过程中的必备手续来办，在调动谈话时，把需要辞职的代表的辞职报告一并完成。

(二)实施要坚决，对事不对人。人大工作要严格依照法律法规来做，代表辞职制度的最大难题是遇到不愿辞职的人怎么办?笔者认为，大多数领导干部应该是顾大局、识大体的，只要工作到位，做过细的思想工作，且在制度面前人人平等，对事不对人，应该是能够说得通的。执行制度应严肃认真、不打折扣，不能遇到一点难题，就缩手缩脚，底气不足。实在不行，必要时运用党员干部的组织纪律手段。

(三)发挥人大立法优势，规范代表辞职制度。代表辞职制度不能有效实施，很大程度上是由于法律规定的不完善，只规定人大常委会可以接受辞职，而没有规定哪些情况下应该辞职。为保持代表队伍的代表性、合理性、广泛性，建议能像《党政领导干部选拔任用工作条例》一样，具体明确规定因公辞职、自愿辞职、引咎辞职和责令辞职，使代表辞职制度走上法定化、程序化和规范化轨道。

第五篇：评析加班费发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

探究加班费：剪不断，理还乱——加班费及其计算问题探讨

评析加班费：剪不断，理还乱 ——加班费及其计算问题探讨 作者 龙芝生

加班加点工资（以下简称加班费）是与企业和劳动者密切相关的一个问题。一方面，部分企业和部分劳动者希望加班加点：企业希望安排劳动者加班加点来增加生产，劳动者也希望加班加点来增加收入。但企业在安排加班加点时又想控制工资开支，尤其是实践中有不少企业和劳动者对加班费的含义和计算方法不甚了解，更有某些企业愚弄劳动者（尤其是外来打工者）。比如：加班费计算基数打折扣，在加班费中减去工资本数，不更新制度工作时间，不发、少发加班费，强迫劳动者加班加点的恶劣现象屡见不鲜。另一方面，法律的规定还不健全，虽然国家和地方颁布了不少劳动法律法规，但是关于如何进行加班费的计算，国家、各省、各市标准不统一，难以操作。加班加点问题，真是剪不断，理还乱！

考虑到劳动者的身体健康和劳动安全，加班加点原本就非劳动者所愿，也是政府应该加以限制的。一部关于工作时间立法的斗争史就是缩短工作时间的历史。工作时间立法产生于自由资本主义竞争时期。在工人运动的压力下和进步的社会政治力量支持下，资产阶级国家开始制定法律以限制工作日的长度。最早的劳动立法便是从工作时间开始的。在资本主义的原始积累时期，以及产业革命以后，资产阶级国家经常颁布法规强迫工人为资本家超限度和超时间劳动。英国在18世纪后半期，工作日竟延长到每昼夜14小时、16小时甚至18小时。18世纪末期至19世纪初期，无产阶级反对资产阶级的斗争由自发性的运动发展到了有组织和自觉的运动，工人群众强烈要求颁布缩短工作时间的法律。1802年英国政府终于通过了一项纺织工厂童工工作时间的法律《学徒健康与道

德法》。这一法律规定，禁止纺织工厂使用9岁以下学徒，并且规定18岁以下的学徒其劳动时间每日不得超过12小时和禁止学徒在晚9时至次日凌晨5时之间从事夜间工作。该法被认为是资产阶级“工厂立法”开端，是一部最早的工作时间的立法，从此揭开了劳动立法史的新的一页。在我国，劳动法出现于20世纪初期。我国在很长的历史阶段根本没有专门的劳动法规。直到辛亥革命后，随着中国经济的逐步发展，工人运动的兴起，劳动法才开始萌芽和发展起来。新中国的建立，使我国的劳动立法进入了一个崭新的历史时期。在调整劳动关系方面，颁发了大量的劳动法规，而1994年7月5日《中华人民共和国劳动法》（以下简称为《劳动法》）的诞生，标志着我国劳动法制建设进入了一个新阶段。《劳动法》第四章“工作时间和休息休假”对工作时间和加班费作出了规定。另外，国务院和劳动部都陆续颁发了一些相关的条例和规定，明确限制工作时间和加班加点，从一定程度上保护了劳动者的身体健康。我国国务院于1995年3月25日修订的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”我国《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”因此，从劳动立法的历史可以看出，工人阶级为劳动立法斗争的目的之一是缩短劳动时间。

然而，现在常见的现象是：有些劳动者为了经济利益想加班加点，有些企业为了生产需要延长劳动时间，真是“一个愿打，一个愿挨”，劳动者和企业都与加班加点 “剪不断”了，这些现状显然与当初工人阶级为了缩短工作时间而斗争的初衷背道而驰。虽然如此，但是企业一定要依法执行加班加点制度，并且支付高于正常工作时间的工资，这也是对加班加点采取的一种限制措施。按照目前的共识，工作时间是指法律规定的劳动者在一昼夜或一周内从事生产或工作的时间，即劳动者每天应工作的时数或每周应工作的天数。劳动者每天应工作的时数叫工作日，每周应工作的天数叫工作周。工作时间作为法律范畴，既包括劳动者实际工作的时间，也包括劳动者某些非实际工作时间，例如，劳动者工作前的准备时间，下班前后的交接时间，工间歇息时间，排除动力、设备故障的短暂停工时间，女职工哺乳未满一周岁婴儿的哺乳时间，依法参加各种社会活动的时间等。依照法律规定，凡是劳动者在工作时间内的，用人单位必须按规定支付劳动者的劳动报酬。延长工作时间是指劳动者的工作时数超过法律规定的标准时间。延长工作时间包括加班和加点。加班是指职工根据用人单位的要求，在法定节假日或 2

公休假日从事生产或工作；加点是指职工根据用人单位的要求，在标准工作日以外继续从事生产或工作。加班费是指用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应该按照高于正常工资的标准支付的工资，即：按规定支付的加班工资和加点工资。

在我国现行法律法规中，对于加班加点，用人单位应当支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬，《劳动法》第四十四条作出了“貌似明确”的规定：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第一种情形指的是加点，第二、三种情形指的是加班。下面，就《劳动法》第四十四条作进一步解释：

（一）8小时外加点：根据1995年5月1日起施行的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条 “职工每日工作8小时、每周工作40小时。”因此，如果安排劳动者在每天8小时之外延长工作时间的，就应该按照《劳动法》第四十四条第一款支付加班费，即加班费不低于150%的工资；

（二）休息日加班：如果安排劳动者在休息日工作的，就应该按照《劳动法》第四十四条第二款支付加班费，即加班费不低于200%的工资

（三）法定节日加班：根据1999年9月18日国务院颁布的《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第270号）第二条规定全体公民放假的节日由原来的7天改为10天，即：（1）新年，放假１天（１月１日）；

（2）春节，放假３天（农历正月初

一、初

二、初三）；（3）劳动节，放假３天（５月１日、２日、３日）；（4）国庆节，放假３天（１０月１日、２日、３日）。

也就是说，以上日期就是法定休假日，如果在以上日期安排劳动者工作的，就应该按照《劳动法》第四十四条第三款支付加班费，即加班费不低于300%的工资。

（四）计件工资时的加班加点：根据《工资支付暂行规定》第十三条规定：“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”

（五）综合计算工时的加点：依据我国劳动与社会保障部2000年3月17日颁发的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》：“职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.92天和167.4小时。”因此，实行综合计算工作时间的，如果月平均工作天数超过20.92天，或者月平均工作时间超过167.4小时的，应该视为加点，按照《劳动法》第四十四条第一款支付加班费，即加班费不低于150%的工资。

虽然有上面的这些规定，不少不法企业却无视法律的规定，无视道德和生理界限，任意延长工作时间，不发、少发加班费。而尤为遗憾的是，目前我国对于加班费基数的规定在立法上还是混乱不已，没有统一的法律依据，“越理越乱”。加班费是用加班时间乘以每单位工资标准（即加班天数乘以日工资标准，或者加班小时数乘以小时工资标准），再按《劳动法》第四十四条的规定乘以相应的倍数。但从《劳动法》第四十四条里，我们只能知道加班加点相对于正常工资的“倍数”，即：用人单位安排劳动者延长工作时间，以及休息日、法定休假日安排劳动者工作，应分别按照工资的150%、200%和300%支付加班工资，而没有每单位工资标准（即日工资标准或小时工资标准）的规定。对于日工资标准或小时工资问题，经查劳动部于1995年5月12日颁发的《〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》：“劳动者日工资可统一按劳动者本人的月工资标准除以每月制度工作天数进行折算。”又依据我国劳动与社会保障部2000年3月17日颁发的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》：“职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.92天和167.4小时，职工日工资和小时工资按此折算。”由此可知，每月制度工作天数（即月平均工作天数）明确规定为20.92天，月平均工作时间为167.4小时。那么现在的问题是要知道日工资标准，就必须知道月工资标准的规定。但在现行的关于工资支付的法律法规条款中，关于月工资标准，没有一个统一的定义或限定，也就是说加班费基数如何计算的问题还没有统一。国家、各省、各市标准不统一，难以操作。真是：有了倍数，却没有基数，加班费成了无本之木，无源之水，也正 4

所谓“皮之不存，毛将焉附”？如此的漏洞，给一些不法企业有了钻空子的机会，而大量劳动者却只能吃“哑巴亏”。

说到加班费基数，有必要澄清几个有关工资的概念，这也是目前“理还乱”的根本原因。劳动法律规范中有关工资管理的法规经常出现工资标准、标准工资、基本工资、职务工资、岗位工资、标准工资和职务工资等概念，常使人越看越糊涂，但实际上它们之间没有本质区别。工资标准（又称工资率）是指按单位时间（时、日、周、月）规定的工资金额，它表示了某一工资等级或工作（职位、岗位）在单位时间上的工资报酬水平，是计算职工应得工资额的基础。职务工资和岗位工资是指某一职务或某一岗位在单位时间的工资标准。标准工资（亦称基本工资）是指职工在法定时间内完成劳动定额（工作量、工作任务）或实际工作时间，按照既定的工资标准计付的实得工资。一般在正常的情况下，标准工资金额与工资标准金额相同。而实际上，这些关于“工资”的名称没有多少意义，应该将这些名称统一并简化。

就算不管概念的五花八门，单就加班费计算基数的规定，国家、各省、各市加班费基数的标准也是不统一的，是叫人无所适从的，用“理还乱”来形容一点都不夸张。请看下面各种关于工资（即加班费基数）的规定的摘要：

第一种：根据劳动部于1995年8月4日颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。‘工资’是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。”这里“工资”中包括了“延长工作时间的工资报酬”即加班费，显然《劳动法》第四十四条也适用该条规定，也就是说用包含加班费在内的工资作计算加班费的基数，正如计算机程序设计中的“死循环”，这不是很明显的逻辑错误吗？所以该规定里的“工资”概念不能用作计算加班费的基数。

第二种：根据国家统计局于1990年1月1日发布的《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》的第五条：“

（一）标准工资是指按规定的工资标准计算的工资（包括实行结构工资制的基础工资、职务工资和工龄津贴）。

（二）非标准工资是指标准工资以外的各种工资。”该解释用“标准工资”作计算加班费的基数，但没有考虑工资变动情况，而实务中，工资变动是很常见的。

第三种：广东省劳动厅关于转发劳动部《对＜工资支付暂行规定＞有关问题的补充规定＝的通知：“

三、在法定休假节日安排劳动者工作的，当天加班工资按如下办法计算：(1)实行月、周工资制的，根据法定工作时间折算出日工资标准，用日工资标准乘以300%得出当天应发的加班工资。举例：某职工合同规定月工资标准800元，所在企业实行五天工作制，日工资标准为800／21.5＝37.2(元)。法定休假节日加班工资是37.2×300％＝111．6(元)。”该通知用“合同规定月工资标准”作计算加班费的基数，这个规定同样没有考虑工资变动情况。

第四种：2003年4月1日起执行的《上海市企业工资支付办法》用“假期工资的计算基数”来作计算加班费的基数。该办法第九条规定“劳动者在依法享受婚假、丧假、探亲假等假期期间，用人单位应当按国家规定支付假期工资。假期工资的计算基数按以下原则确定：

（一）劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定。集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定。

（二）劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。

（三）用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。”第（一）款和第（二）款还可以，但第（三）款真是“和尚打伞——无法无天”：在用人单位与劳动者无任何约定时，计算基数按“正常出勤的月工资的70%确定”！为什么是正常出勤的70%？公然打“七折”的依据是什么？

第五种：也就目前最合理的一种，2002年10月广州市协调劳动关系三方会议经过广州市劳动社会保障局、市总工会、市企业家协会分别代表政府、职工、企业，就加班工资的计算基数进行了平等协商，最终确定了一个比较有操作性的规定。广州市劳动和社会保障局于2002年12月5日对外颁布了《关于企业职工加班、加点工资计算基数有关问题的通知》（穗劳社工[2002]14号）文，对企业职工加班管理方面做了明确的规定。明确企业加班费基数的5种计算原则，其中，劳动者加班费基数不得低于劳动者本人日工资或小时工资折算数。这5种原则 6 的具体内容是：

（1）劳动者加班工资基数由用人单位与劳动者依法协商确定，但应不低于劳动合同约定的劳动者本人日工资或小时工资折算数；

（2）用人单位支付给劳动者本人的实际工资额高于劳动合同约定工资额的，加班工资基数应在劳动者本人上月实际工资与劳动合同约定工资的范围内商定；

（3）劳动合同无约定工资的、应以劳动者本人上月实际工资为基数；（4）实行计件工资的，以法定工作时间的计件单价为加班工资基数；

（5）加班工资基数低于本市当年最低工资标准的，应以日、时最低工资标准为加班工资基数。

当然，各省各市，远不止这五种规定，由国家对此进行统一立法，是十分的必要，也应该是切实可行的。在目前五花八门的规定中，相对来说第五种规定，即广州市《关于企业职工加班、加点工资计算基数有关问题的通知》（以下简称《广州通知》）的规定是最民主、最科学、最具可操作性的。

首先，《广州通知》的民主特点与它的产生机制有关。该通知由广州市劳动社会保障局、市总工会、市企业家协会分别代表政府、职工、企业进行了平等协商而制定的。从第（2）项原则可以看出该通知是平等协商，互相妥协的结晶。《广州通知》虽然只是个通知，但它却是一个法制社会所必需的，真正体现了“三个代表”，是真正的民主产物。

其次，《广州通知》的科学性在于明确中不泛灵活性。第（3）项原则规定了无约定时的处理办法，以杜绝某些企业不签劳动合同或者拖延签订劳动合同。该通知与现行法律法规的规定没有发生抵触。考虑到低收入人员的实际情况和国家法律对最低工资标准的规定，该通知第（5）项原则中明确规定“加班工资基数低于本市当年最低工资标准的，应以日、时最低工资标准为加班工资基数。”

最后，《广州通知》的可操作性在于对各种情况进行了分别规定，而又互为补充，互不矛盾。该通知跳出关于工资构成的复杂性，以用人单位与劳动者协商为主；无约定时，以上月实际工资为基数；第（4）项原则对实行计件的也进行了规定。其可操作性妙不可言。

美中不足的是第（2）项原则，当“用人单位支付给劳动者本人的实际工资额高于劳动合同约定工资额的”，7

加班工资基数仍需劳动者与企业协商，对劳动者来说往往处于不利地位；而对企业来说，增加了每月的工作负担和矛盾。最好是能事先确定一个比例，比如，加班工资基数定为劳动者本人上月实际工资与劳动合同约定工资的平均值。

综上所述，对于目前计算加班费的混乱局面，实有必要推广《广州通知》的作法，最好是通过立法形式予以统一规定，并把对于“工资”构成和名目繁多的“工资名称”的规定予以取消，使复杂的工资统一化、简单化，这样一来，不论是劳动者，还是企业，对加班费问题，就不会感觉“理还乱”了。参考资料：

1.《劳动法》 关怀 主编.—北京：中国人民出版社，2000（21世纪法学系列教材）2.《用人单位劳动法操作实务》 左祥琦 编著.—北京：法律出版社，2002.5 3.《中华人民共和国劳动法编注》 纪明 编.—北京：中国法制出版社，2003.11 4.《中华人民共和国劳动和社会保障法律法规实用指南》 杨光 主编.—北京经济管理出版社，2002 5.《劳动纠纷法律解决指南》李显东 主编.—北京：机械工业出版社，2003.8 8