论建立人大代表的辞职制度发展与协调

第一篇：论建立人大代表的辞职制度发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

论建立人大代表的辞职制度

据2002年4月3日《人民日报》报道：“河南省平顶山市新华区人大常委会按照代表法规定，实行了代表辞职制度。近年来已接受了15名人大代表的辞职，较好地解决了人大代表‘终届制’的弊端，保证了代表结构的合理性、先进性和广泛性。”去年以来，新闻媒体分别报道了湖南省茶陵县乡镇干部调离辞去代表职务、山东省枣庄市薛城区打破人大代表“能上不能下”的“终届制”、湖北省谷城县人大推行人大代表辞职制度等，这些做法为全国各地人大常委会在处理代表工作中出现的新问题，提供了很好的经验。福建省泉州市洛江区人大常委会在前年也开始试行人大代表辞职制度，我积极参与并对此进行了调研，认为在新的形势下，只有坚持以法律为依据，不断创新，大胆探索，勇于实践，积极稳妥地推行人大代表辞职制度，才能增强代表工作的生机与活力。

一、建立人大代表辞职制度的必要性

1、近年来，由于县、乡人大换届选举不同步、机构改革或乡镇撤并、届中调整，使一些作为人大代表的乡镇领导人员的职务有了变化，有的单位由于岗位变动或情况变动，本来应当有的人大代表不再有了，有的则一下子有了好几位人大代表，影响代表结构的合理性;同时一些新任党委书记、人大主席和乡镇长，则因代表名额的限制当选不了人大代表，在人民代表大会举行会议时无合适人选出任代表团团长、副团长或在闭会期间代表活动无小组长，既不利于人大工作的开展，也不利于加强代表工作。

2、一些人大代表在社会上兼职过多，或本职工作过于繁重，或身体长期有病，或长期出国、出外打工等，这些人大代表中的一部分人与原选区选民或原选举单位没有或甚少有工作或生产上的联系，既不便于听取和反映原选区选民或原选举单位的意见和要求，也不便于接受原选区选民或原选举单位的监督，事实上已经不能够很好地从事代表工作和参加代表活动，不能够很好地执行代表职务。

3、一些代表的素质低，参政议政能力有限，被群众戏称为“会议代表”、“举手代表”、“哑巴代表”，他们已经失去了人民群众的信任，对此人民群众意见很大。

对于以上的情况，如果我们不采取必要的措施，将会使人民群众对人大代表的性质、地位、作用产生误解，把人大代表当成政治荣誉看待，使人大代表缺乏职务意识、责任意识和公仆意识，从而影响代表作用的发挥。而这样的后果，将使原选区或原选举单位的利益受到影响，不仅损害了是人大代表的工作和活动，而且也损害了法律的尊严和权威。因此，建立人大代表辞职制度，使以上的人大代表辞去代表职务，并根据代表法的规定进行补选，改善代表的整体结构是非常必要的。

在我国是实行兼职代表制的，除了人大常委会组成人员外，人大代表并不脱离原来的生产或工作单位，这是为了保持与人民群众的紧密联系，以反映他们的意见和要求。因此，人大代表的主要精力和时间仍然用于自己的本职工作。选举时，按照代表的构成比例把代表名额分配到各选区或选举单位，使人民代表大会有一个合理的整体结构。因此，代表在具有先进性的同时，还具有代表性、广泛性。从这两点来说，人大代表职务具有岗位性。我们要清楚地认识，人大代表的职务，从一定意义上说是给这个岗位的，而不是单纯给个人的，代表履行职责与其本职工作有着密切的、内在的联系;代表的选举产生与其岗位也有着不可分割的联系。像乡镇党委书记、人大主席、乡镇长，因为工作的需要安排选举为人大代表，他们调离了原工作岗位，新任的领导同样因工作需要人大代表这一身份。如果他们不辞去人大代表职务，那么因名额的限制新任的领导就无法补选为人大代表。像一些代表长期外出或身体长期有病，不能很好地通过岗位职务执行代表职务，应当说已失去了代表性，不再具备代表产生和发挥作用的条件。

二、如何开展人大代表辞职工作

为了打破人大代表“能上不能下”的“终届制”，保证代表整体结构的合理性，有必要在全国范围内建立代表辞职制度。在这方面，应当有一套制度规定，做法要规范化、法制化。

一是要明确辞职对象。乡镇党委书记、人大主席、乡镇长调入机关单位工作的;代表类别为领导干部，现已退休或改任非领导职务的;身体长期有病或长期出国、外出打工，不能执行代表职务的;代表素质低，不能胜任代表工作的，这些均应辞去人大代表职务。

二是要做好思想工作。对于辞职对象，是领导干部的由党委组织部门去做工作，明确因工作需要需辞去代表职务，可在宣布调动时同时建议其辞去代表职务;是非领导干部的由人大常委会或乡镇人大主席团劝其辞职，指出其不能履行代表职责，不利于人大工作的开展。

三是由代表提出辞职申请。辞职请求由代表本人书面提出，写明其辞职理由和请求事项，签署姓名和日期。

四是人大常委会审议批准。人大常委会接到代表的辞职请求后，先由代表资格审查委员会审查并提出审查意见。人大常委会会议再听取代表资格审查委员会的审查意见，然后作出决定是否接受其辞职请求。如表决通过接受代表辞职的决定，会后须予以公告。

五是适时补选代表。在代表辞职务后，人大常委会或乡镇人大主席团必须及时按照代表的界别，及时在原选区或原选举单位进行补选工作。

人大代表辞职是个严肃的法律问题和工作问题，人大常委会应该严肃、认真地对待。辞职虽只是个别的、必需的，但一定要发扬民主、依法办事。特别需要注意这样几个问题：一是要取得同级党委的支持。可先由人大常委会党组向党委提出代表辞职的意见，尔后由人大常委会制定代表辞职的制度。在确定辞职对象后，要多做协商、协调的工作。因为代表的辞职，涉及方方面面的关系，特别是涉及到一些领导干部代表职务的，情况更为复杂。只有各方面取得共识，才能保证这项工作顺利进行。二是要做过细的思想工作。除了做好代表本人的思想工作外，还要做好原选区选民或原选举单位的工作。要从人大代表执行职务的大局出发，多做细致的说服或劝说工作。三是要坚持依法办事的原则。人大代表的辞职及补选工作，法律性、程序性、政策性非常强，必须严格依法办事，切不可主观意志、马虎从事。

三、建立代表辞职制度的评析

根据宪法和有关法律的规定，县级以上的各级人大代表有5年的任期，乡级人大代表有3年的任期。人大代表一经依法选举产生，就要依法执行代表职务，在任期内发挥自己应有的作用。如果个别人大代表由于种种原因，不能够履行代表职责或已不适合再担任代表职务，那就应当依法停止执行代表职务或终止代表资格，或者根据工作需要劝其辞去代表职务。随着我国人民代表大会制度的进一步加强，人们对人大代表的工作也提出了更高的要求。人民群众的代表意识、人大意识、法律意识等大大增强，他们期望人大代表能深入选区或选举单位，听取他们的呼声，为他们办实事、办好事。法律规定人大代表是国家权力机关的组成人员，是代表人民的利益和意志来参与管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务的。代表如果发挥不了这方面的作用，就应当辞去代表职务，由更合适的人来当代表。代表法是一部关于人大代表制度的法律，实践证明是她是一部好法，但也存在一些不完善的地方。建立人大代表辞职制度将有助于进一步完善代表制度。

第二篇：关于建立和实行人大代表述职制度的思考发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

关于建立和实行人大代表述职制度的思考

党的十六大报告提出：“坚持和完善人民代表大会制度，保证人民代表大会及其常委会依法履行职能，保证立法和决策更好地体现人民的意志。”在新的历史形势下，如何加强和改进人大监督工作，进一步提高我国人民代表大会制度的功效，是摆在各级人大及其常委会面前的一项重要任务。人大代表是人民代表大会的组成人员，人大代表履行职责的质量和水平如何，直接关系到国家权力机关能否有效的行使宪法和法律赋予的职权，关系到“两个保证”的落实。

但是，从我国目前的实际情况看，还不同程度地存在着代表执行职务不够、发挥作用不够的问题，与宪法、法律的规定和广大选民寄予的厚望存在着一定的差距，影响着人们对人大性质、地位、作用的认识，影响着人大工作的开展和加强。许多同志当了一届代表，并不知道自己应当履行哪些权利和义务，有的代表在代表大会期间从不发言，很少反映人民群众的意见和要求;闭会期间也很少参加代表活动，不能与人民群众保持密切关系，对于这种情况，没有人过问，更谈不上监督，甚至这样的代表还能连任几届。因此，加强对代表的监督，是当前做好代表工作，发挥代表作用，进一步坚持和完善人民代表大会制度的重要环节和当务之急，必须予以高度重视。

对人大代表的监督，主要是指对代表的工作、作风等进行检查、评定，并督促其改进的行为。这种权利属于政治权利之一。《代表法》第五章规定：“代表受原选区选民或者原选举单位的监督。选民或者原选举单位有权依法罢免自己选出的代表。”它充分体现了人民当家作主的这一社会主义民主的本质和核心。

首先，社会主义民主的制度化、法律化要求代表必须接受监督。社会主义民主，是全体人民在生产资料公有制的基础上，享有当家作主的权利。宪法总纲第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”。第三条规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”。同时，选举法、代表法也对代表接受选民的监督作了明确规定。这些规定使代表接受选民或原选区单位对代表进行监督有了法律依据和法律保障。它充分发扬了社会主义民主，使选民有可能派出自己的优秀代表人民进入各级国家权力机关;同时，又使选民或选举单位对代表行使监督权、罢免权，这样就保证了民主选举制度的真实、完善。

其次，人民与代表间社会主义本质关系决定了代表必须接受选民或原选举单位的监督。我国的各级权力机关是由人民选出的代表组成的，人民管理国家和社会事务是通过人大代表来实行的，代表的权力来自人民，人大代表对人民负责。人大代表是否廉洁、是否公正，参政议政能力如何，直接影响国家权力机关的功能和权威。人民有权监督代表的活动，才能保证代表是合格的、人民满意的代言人，才能使代表增强代表意识，不断提高履行代表职务的能力，按照人民的意志、根据人民的利益来行使人民赋予的权力，并始终得到人民的信任和支持。这样，就能防止、避免人大代表发生脱变，颠倒主仆关系，做出违背人民利益的事情。

再次，只有加强人民群众对代表的监督，才能使我国的政权始终置于全体人民群众的监督之下，以保证其不至腐败变质，永远充满生机和活力，全心全意为人民服务。人民群众加强对代表行职履责情况的监督，可以让代表增强责任感，时刻牢记人民的重托，以人民的利益为出发点和最后归宿，正确有效地行使国家权力，实施对国家行政机关、检察机关、审判机关及其工作人员的监督，管理好国家事务，管理好经济、文化和社会事务，从而使我国的政权始终置于全体人民群众的监督之下。

因此，加强对人大代表执行职务情况的监督，提高人大代表和参政议政水平，对于进一步完善人民代表大会制度，充分发挥国家权力机关作用具有重要意义。然而，宪法和法律虽然对人大代表接受选民和原选举单位监督了规定，但究竟对人大代表在哪些方面进行监督，通过什么方式进行监督等等，到目前为止，无论国家法律还是地方性法规，都没有成套的、详尽的规定。如何加强对代表的监督，采取什么样的方式和程序，这是一个需要认真研究和解决的问题，因为只有采取适当有力的方式，才能达到监督的实效和目的。实践证明，建立和实行人大代表述职制度是加强对人大代表进行监督的一种有效形式。

人大代表述职，就是人大代表向选民、选举单位口头或书面汇报执行职务的情况，回答他们对代表工作和活动的询问，并由选民或选举单位对代表的工作进行评议，提出建议、批评和意见，督促代表发扬成绩，弥补不足，更好地发挥作用。这一活动可以是定期的，也可以是不定期的，代表汇报的工作内容是执行代表职务的情况，包括代表大会期间和闭会以后的基本工作情况。从工作实际看，代表述职评议的优越性在于：

首先，建立和实行人大代表述职制度健全和完善了我国目前的监督机制。我国目前地方存在的基本监督脉络是一府两院行使对国家和社会的管理权，各级人大监督一府两院，代表监督人大。而代表履行职责状况如何，缺乏必要的监督。这是我国当前监督机制中存在的一个“空档”。代表联系着我国广大的人民群众，是最基层的国家权力机关组成人员，人民群众对人大代表进行监督，是对国家权力机关监督的基础。组织开展代表向选民述职活动，接受选民的评议，就是巩固和加强这个基础。因此，建立和实行人大代表述职制度，加强对代表的监督，对于健全和完善我国目前的监督机制具有重要意义。

其次，建立和实行人大代表述职制度有利于增强代表履行职责的自觉性，加强与选民的联系。在我国人民代表大会制度下，代表一经产生，即参与集体行使职权，不受其他个人或组织的非法干预。而历史和现实表明，任何不受制约的权力都将导致腐败──滥用权力，以权谋私，是一种腐败，疏于职守，不理政事，也是一种腐败。代表定期或不定期的向选民或原选举单位述职，是对代表依法行使职权的必要制约，对保证代表恪尽职守，真正代表人民的利益，正确行使法律赋予的职权，起积极作用：它能促使代表充分认识肩负的责任和应做的工作，努力奋发，给述职创造条件，不致在任期中懈怠无为;同时，又是一种动力，能鞭策代表向选民负责，依法行使好职务。

再次，代表述职制度有利于广大选民加深对人民代表大会制度的认识，提高广大人民群众当家作主的主人翁意识。人大代表定期或不定期地向选民汇报工作，接受选民的监督，能够使选民认识到自己选出的代表就是为自己服务的，是能代表人民利益的;代表参政议政，就是自己间接参与了对国家事务的管理，真正体体现了社会主义民主就是广大人民群众当家作主，增强了人民群众的主人翁意识。这对于增强全社会的民主意识和人大意识，实施依法治国方略，加快民主政治建设进程，都会起到积极的推动作用。建立和实行人大代表述职制度是对加强对代表监督的一种有效形式，具有积极的现实意义和深远的历史意义。要扎实有效地开展好代表述职，各级人大应还应注意做好以下工作：

1、要注意做好宣传，提高选民对代表述职工作的认识，并进行积极地评议。人大常委会要把代表述职工作摆上重要议事日程，深入、广泛地进行宪法和人民代表大会制度的宣传，使广大选民和代表提高对代表述职工作的认识，增强对人大代表述职进行评议自觉性和主动性。同时，要使选民对明白对代表评议的内容：一是人大表依法执行代表职务即人们通常所说的参政议政的情况，包括人大代表在会议期间是否行使职权，是否有越权或滥用职权之行为，是否真正代表人民的利益;同时，他们在闭会期间是否积极有效地开展活动，是否与人民群众全国各地密切的联系，积极听取人民群众的意见和要求。这是评议的重点。二是人大代表的道德品行，主要是人大代表是否有违法乱纪、以权谋私、品行不规等行为。三是注意多提建议、批评、意见。

2、要组织代表多开展一些积极有效的活动，增强代表述职的内容。代表有“职”可述，是做好这项工作的重要前提。要使代表述职工作开展好，人大常委会应加强对代表工作的领导，使代表工作级级专人管，层层专人抓。在人代会闭会期间，可以根据代表的自身条件和特长，吸收代表参加工作活动，除有计划、有重点、有针对性地统一组织代表参加集体视察、检查、调查外，还要鼓励代表持证视察，邀请代表参加对人大任命干部的政绩考察。同时，还可以组织代表开展一些时间跨度比较大的具体活动，如代表“四学三争”、“五个一”活动等，增加代表活动的内容，保证代表有职可述。

3、要加强对代表述职工作的领导和指导，确保述职实效。人大常委会、乡镇人大和各选区要对人大代表一视同仁，不论是老代表还是新代表，城市代表还是农村代表都要规定定期向选民和选举单位述职，不应有例外。特别是担任领导职务的代表、人大常委会组成人员，要放下架子，不搞特殊化，以普通代表的身份，主动到原选举单位和选民中述职，接受监督。如果领导干部不参加述职，做不到述职的普遍性，就会挫伤普通代表参加述职的积极性和主动性。代表述职就会变成走过场，起不到任何实际的效果，人大的权威也会削弱。在述职中对代表提出的意见和要求应及时向代表反馈，督促其整改，并限期报告整改结果。对整改仍达不到要求及拒不落实整改意见者，可考虑对其依法予以罢免。

总之，建立和实行人大代表述职制度，是加强对人大代表的监督，进一步完善人民代表大会制度，充分发挥国家权力机关作用的有效形式。同时，它又是一项长期而艰巨的任务，需要我们在实践的基础上不断探索和前进。

第三篇：试论代表辞职制度发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

试论代表辞职制度

本文所指的代表辞职制度，是指那些因工作需要指定提名而当选的人大代表，又因工作需要调离原工作岗位时，虽未调离本行政区域，但需要辞去代表职务的制度。

对于这样一项制度，一种观点认为，这是违反法律的强加于人的做法。因为这些代表是经过合法的途径依法选举产生，虽岗位变了，职务变了，但未调离本行政区域，其代表资格应该继续有效，任何组织无权要求其自动辞去代表职务。另一种观点则认为，这些代表是因“工作需要”指定安排提名而当选的，现“工作需要”这个前提不存在了，理应要求辞去代表职务，使继任的领导干部能依法及时补选为人大代表。笔者执后一种观点。

一、支持代表辞职制度的主要理由

(一)代表辞职制度，符合代表结构合理安排的本意。

代表要具有广泛性、代表性、合理性。在代表名额分配上，就要体现这“三性”。那些因工作需要指定提名的代表候选人，是各级组织保证当选的重点，也是代表选举是否成功的主要标准之一。原因是什么?就是因为“工作需要”。现“工作需要”这个前提不存在了，理应辞去代表职务，让那些继任的领导干部又能因“工作需要”依法及时补选为人大代表，为履行相关职责提供前提条件，让“工作需要”原则贯彻始终，而不是一选定终生，一定要到任满届为止，不管代表结构是否合理，是否真正需要。不可否认，若

不实行代表辞职制度，到一届任期的后几年，很可能出现一个部门或单位出现几个代表，而另外一大行业甚至一大系统没有一名代表的现象，而代表辞职制度的有效实施，符合代表合理安排的初衷，也是代表布局合理的延续。

(二)代表辞职制度，是法律精神的真实体现。

人大代表作为国家权力机关的组成人员，是一种职务，不仅代表荣誉，更是责任。人大代表既要履行好职权，还要履行好义务。代表法第四条规定，“代表应当与原选区或者原选举单位和人民群众保持密切联系，听取和反映他们的意见和要求，努力为人民服务。”选举法第四十三条和代表法第五条都规定，全国和地方各级人大代表受原选区或者原选举单位的监督。选举法第四十九条规定，各级人大代表都可以向相关的人大常委会或人民代表大会书面提出辞职。法律虽未明确哪些代表属应该辞职的范围，但明确了辞职程序和对人大代表的基本要求，说明有需要辞职的情况存在，只要符合法定程序，可以有辞职制度的存在。

这里，也许有人会说，县级党政主要领导和人大常委会组成人员的代表职务也是分到各基层单位选举产生的，他们也不能说能与原选区保持密切联系或受到原选区选民的监督。但要指出的是，这些代表名额分下去时的本来用意就是如此，未发生变化，而需要辞去代表职务的人脱离原工作岗位后，代表名额分配时的初衷目标达不到了。简言之，是因为某岗位安排代表而当选，而不是因某具体的人安排代表而当选。笔者认为，代表法和选举法的基本规定，已经为代表辞职制度的合法性提供了较为充足的法律依据。代表辞职制度没有突破现有的法律框架，它不是对现行法律的否定和弃置，恰恰相反，它是对选举法和代表法中有关代表辞职方面的细化，使法制更加完备，让一些原本模糊的地方更加清晰，更便于操作，以应对现实中存在的各种情况和问题。

(三)代表辞职制度，是人大工作所需。

因县乡人大换届的不同步和干部人事调整等原因，不可避免地会出现干部因工作需要指定提名而当选的代表调离原工作岗位的情形，而且在5年一届的过程中，这种调整的人员比例还很高。

以浦江县为例，上一届人大代表到召开第五次人代会时，原先17个乡镇领导干部中指定提名而当选的31名县人大代表中，仍在乡镇工作还应安排代表职务的仅剩下4名，其余27名代表都调离原工作岗位，而新岗位不指定安排代表职务，且新岗位大多是政府部门，造成自己监督自己的尴尬局面，影响人大工作的有效开展。全县15个乡镇、街道(注：区划调整后，原先17个乡镇改为12个乡镇3个街道)中，在第五次人代会上，仅有2个街道的主要领导是代表，其余13个乡镇、街道的党政主要领导都座在列席位置上，6个代表团中的12名正副团长中仅有4名是乡镇领导，其余都是部门领导且大部分是政府部门领导，给人大工作带来很大的被动。

再以该县新一届人大代表来说，换届至今不过半年多一点，原来因工作需要而指定安排代表职务而当选的27名乡镇、街道主要领导代表中，已有8名调离原工作岗位。可见，代表辞职制度，不仅需要，而且迫在眉睫，刻不容缓。

二、需要辞去代表职务的主要类型

(一)提拔任用型。这类人主要是乡镇、街道的主要领导干部提拔到党委、政府部门任职。

(二)平行调动型。这类人即使对新岗位不是很满意，但因毕竟有官职在身，有制度在前，组织上又有要求，不管从大局出发还是领导干部的一般要求出发，也能接受。

(三)因犯错误被处理型。

(四)自动辞职型。这类人因本身健康或其他原因，长期不能履行代表职务，自愿申请辞去代表职务的。

(五)退居二线型。这类人因年龄或身体等原因被动退居二线，不再担任原领导职务，按工作需要也应辞去代表职务。

三、有效实施代表辞职制度的主要对策

代表辞职制度是一项符合民主法制建设新形势要求的创新工作，是一项需要全社会理解、支持的创新工程，是一项需要在实践中不断规范完善的制度。为使代表辞职制度有效实施，笔者认为应坚持以下原则，逐步完善、规范。

(一)坚持和依靠党委的领导。这是代表辞职制度有效实施的前提。在干部岗位调动时，党委也应把代表辞职手续当作一项干部调动过程中的必备手续来办，在调动谈话时，把需要辞职的代表的辞职报告一并完成。

(二)实施要坚决，对事不对人。人大工作要严格依照法律法规来做，代表辞职制度的最大难题是遇到不愿辞职的人怎么办?笔者认为，大多数领导干部应该是顾大局、识大体的，只要工作到位，做过细的思想工作，且在制度面前人人平等，对事不对人，应该是能够说得通的。执行制度应严肃认真、不打折扣，不能遇到一点难题，就缩手缩脚，底气不足。实在不行，必要时运用党员干部的组织纪律手段。

(三)发挥人大立法优势，规范代表辞职制度。代表辞职制度不能有效实施，很大程度上是由于法律规定的不完善，只规定人大常委会可以接受辞职，而没有规定哪些情况下应该辞职。为保持代表队伍的代表性、合理性、广泛性，建议能像《党政领导干部选拔任用工作条例》一样，具体明确规定因公辞职、自愿辞职、引咎辞职和责令辞职，使代表辞职制度走上法定化、程序化和规范化轨道。

第四篇：特别行政区制度发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

特别行政区制度

一 特别行政区的概念

特别行政区是指在我国版图内，根据我国宪法和法律的规定专门设立的具有特殊的法律地位，实行特别的社会、经济制度，直辖于中央人民政府的行政区域。

二 特别行政区设立的法律依据

【宪法】第三十一条 国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。

三 特别行政区域的特点

第一，特别行政区享有高度的自治权。自治权包括：

(1)行政管理权。除国防、外交以及其他根据基本法应当由中央人民政府处理的行政事务外，特别行政区有权依照基本法的规定，自行处理有关经济、财政、金融、贸易、工商业、土地、教育、文化等方面的行政事务。

(2)立法权。特别行政区享有立法权。特区立法会制定的法律须报全国人大常委会备案，但备案并不影响法律的生效。(但若全国人大常委会认为特别行政区制定的法律同基本法冲突了，可以发回，不能修改或撤销，然而一旦发回该法律就立即失效了，但对以前的判决不具有溯及力)1

(3)独立的司法权和终审权。特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉;特别行政区的终审法院为最高审级，该终审法院的判决为最终判决。

(4)自行处理有关对外事务的权力。中央人民政府可授权特别行政区依照基本法自行处理有关对外事务。如：签发护照和其他旅行证件;实行出入境管制;国际协议是否适用特别行政区发表意见;参与和香港有关的外交谈判。

第二，特别行政区保持原有资本主义制度和生活方式50年不变。《香港基本法》和《澳门基本法》都规定，在特别行政区不实行社会主义制度和政策，(法律教育|网整理)保持原有的资本主义制度和生活方式50年不变。这一规定充分体现了“一国两制”的基本方针。

第三，特别行政区的行政机关和立法机关由该区永久性居民依照基本法的有关规定组成。永久性居民是指在特别行政区享有居留权和有资格依照特别行政区法律取得载明其居留权和永久性居民身份证的居民。

第四，特别行政区原有的法律基本不变。特区的原有法律除同基本法相抵触或经特别行政区立法机关作出修改者外，原有法律予以保留。

修改特别行政区基本法;全国人民代表大会有权修改基本法(常委会无权)

修改提案权属于全国人民代表大会常务委员会、国务院和香港特别行政区。

香港特别行政区的修改议案，须经香港特别行政区的全国人民代表大会代表三分之二多数、香港特别行政区立法会全体议员三分之二多数和香港特别行政区行政长官同意后，交由香港特别行政区出席全国人民代表大会的代表团向全国人民代表大会提出。

四、特别行政区政治体制

1、特别行政区行政长官：

香港特别行政区行政长官由年满四十周岁，在香港通常居住连续满二十年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。

澳门特别行政区行政长官由年满四十周岁，在澳门通常居住连续满二十年的澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任。(澳门特别行政区行政长官在任职期内不得具有外国居留权，不得从事私人赢利活动)

行政长官由当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命。任期5年，可连任一次。行政长官是特别行政区的首长，代表特别行政区，对中央人民政府和本特别行政区负责。

2、特别行政区政府：

政府是特别行政区的行政机关。行政官员必须是在当地连续居住15年并在外国无居留权的永久性居民中的中国公民担任。(澳门除行政长官外，其他不要求无外国居留权)

3、特别行政区立法会：

立法会是特别行政区的立法机关，行使立法权、监督权和其他职权。议员一般是由永久性的居民担任。不过在香港，非中国籍的和在外国有居留权的永久性居民在立法会的比例不得超过20%，而在澳门则没有这些资格限制，但澳门立法会多数议员由选举产生，而香港特别行政区立法会由选举产生。立法会的任期除第一届另有规定外，每届任期为4年。

第七十一条 香港特别行政区立法会主席由立法会议员互选产生。

香港特别行政区立法会主席由年满四十周岁，在香港通常居住连续满二十年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。

第七十二条 澳门特别行政区立法会设主席、副主席各一人。主席、副主席由立法会议员互选产生。

澳门特别行政区立法会主席、副主席由在澳门通常居住连续满十五年的澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任。

4、特别行政区的司法机关：

①香港特别行政区的司法机关

司法机关组织系统是：终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。高等法院设上诉法庭和原讼法庭。法官是根据当地法官和法律界及其它方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。一般终身任职，除法律规定的几种情形外。

②澳门特别行政区的司法机关

澳门设终审法院、中级法院、初级法院和行政法院。澳门还设有检察院。各级法院的法官，根据当地法官、律师和知名人士组成的独立委员会的推荐，由行政长官任命。检察官经检察长提名，由行政长官任命，检察长由行政长官提名，报中央人民政府任命。

五、特别行政区的法律制度

1、特别行政区基本法：

特别行政区基本法是由全国人大制定的体现“一国两制”方针的法律，它在特别行政区的法律体系中具有特殊的法律地位，高于特别行政区的其它法律，特别行政区制定的法律必须以基本法为依据，不得同基本法相抵触。

2、予以保留的原有法律：

原有法律基本不变，除同基本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改的法律。但原有法律是有特定范围的，主要是指在当地形成的法律。(法|律教育网整理)原有法律是否被采用要经过全国人民代表大会常务委员会审查。

3、特别行政区立法机关制定的法律：

特别行政区的立法机关对于凡属高度自治范围内的事项都可立法，其制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响法律的生效。

4、适用于特别行政区的全国性法律：

①必须是载明在基本法附件三的法律，仅限于国防、外交和不属于高度自治范围内的法律。这些法律并不能自动生效，需要由特别行政区将法律公布或由立法实施。

②附件上所指的全国性法律有：《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》、《关于中华人民共和国国庆日的决议》、《国籍法》、《国旗法》、《国徽法》、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领海及毗连区法》、《驻军法》等。

③特定情况下全国性法律在特别行政区的适用。

第五篇：论级别管辖权异议制度的完善发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

论级别管辖权异议制度的完善

李浩

【摘要】对级别管辖权的异议是管辖权异议制度的重要内容，对级别管辖权的异议分为不同的类型。我国司法实务对级别管辖权异议与对地域管辖权异议采用不同的处理程序，不允许当事人对受诉法院就异议所作出的决定提起上诉。这种限制上诉的做法既缺乏法律依据，也不利于保障当事人的程序权利，且与修订后的民诉法允许对管辖错误申请再审的规定不相协调。应当赋予当事人因诉讼进行中确定级别管辖的事由发生变动而请求将案件移送到上一级法院审理的权利，应当赋予当事人对级别管辖异议裁定的上诉权。

管辖制度是既与法院相关也与当事人相关的一项重要的程序制度，“管辖权是对审判权的具体落实，管辖权的正确确定，是人民法院公正审判的前提。”管辖权异议是我国1991年全面修订民事诉讼法时新增加的内容，增设这一制度的目的，是为了保证法院依法正确行使管辖权。管辖权异议制度的设立，也为当事人增加了一项程序性权利。立法机关意在通过与管辖有着直接利害关系的当事人提出异议的方式来促使法院依法行使管辖权。法院对第一审民事案件的管辖分为级别管辖和地域管辖，当事人对管辖权的异议，也相应地分为对级别管辖权的异议和对地域管辖权的异议。本文拟对级别管辖权的异议作些探讨。

一、级别管辖权异议的类型

由于级别管辖的确定要比地域管辖的确定相对简单，与对地域管辖权的异议情形相比，提出级别管辖权异议的数量也相对较少，但尽管如此，级别管辖权的异议仍然会呈现出不同的类型：

(一)对下级法院异议型与对上级法院异议型

依照当事人针对的法院，级别管辖异议可以分为以下两种：

1.对下级法院的级别管辖权提出异议

当事人之所以会对下级法院的级别管辖权提出异议，是由于当事人认为下级法院受理了按照法定管辖应由上级法院受理的案件。下级法院审理上级法院管辖的诉讼是诉讼实务中时有发生的现象，下级法院受理依照法定管辖属于上级法院受理的诉讼分为合法与不合法两种情形。

合法是指下级法院虽然受理了依法原本由上级法院管辖的诉讼，但却是通过合法的途径取得的管辖权。这具体又分为两种情况：一种是上级法院依法受理原告提起的诉讼后，认为该案件比较简单，由下一级法院审理更便于当事人进行诉讼，于是便按照《民事诉讼法》第39条第1款关于管辖权下放性转移的规定，把依法由本院管辖的案件交给下级法院审理。另一种是原告在起诉讼时诉讼标的的金额属于下级法院管辖的范围，但在法院受理后又通过增加诉讼请求等方式增加了请求的数额，法院认为原告这样做并非是为了规避级别管辖。

违法是指下级法院违反级别管辖的规定，出于不正当目的，超越其职权范围受理上级法院管辖的诉讼。下级法院违法行使级别管辖权也有两种情形：一种是原告向不具有级别管辖权的下级法院提起诉讼，下级法院在审查时也明知该案件依法应当由上一级法院管辖，但出于多收一些诉讼费或者地方保护的目的，不是依照《民事诉讼法》第111条第4款的规定告知原告向有管辖权的上级法院提起诉讼，而是向上一级法院请示，要求上级法院把管辖权下放给自己，上级法院则是在未对案件进行审查的情况下，将原本由自己管辖的案件下放给下级法院。另一种是原告为了规避级别管辖，在起诉时故意只主张较少的金额，使诉讼标的金额符合下级法院的管辖标准，待法院受理后，再增加起诉的金额，而法院则对规避管辖的行为听之任之，不把案件移送到上一级法院。

对下级法院合法审理上级法院管辖的诉讼，当事人虽然也有可能提出管辖权异议，但提出异议的情形是比较少的，实践中多见的是，被告对下级法院违法行使级别管辖提出异议，尤其是在被告认为变更级别管辖与地方保护相关时。

2.对上级法院的级别管辖权提出异议

在当事人认为上级法院受理了按照法定管辖属于下级法院受理的诉讼时，当事人也可能对上级法院的管辖权提出异议。上级法院受理下级法院管辖的诉讼，有两种情况，一种是上级法院根据《民事诉讼法》第39条的规定通过管辖权转移的方式把下级法院管辖的诉讼提到上级法院审理，另一种是上级法院直接受理了属于下级法院管辖的诉讼。当事人提出管辖权异议，主要是针对第二种情形。在诉讼实务中，如果案件的性质和数额都是明确的，上级法院一般不会去受理依法属于下级法院管辖的诉讼，当事人与法院也不会产生级别管辖权的争议。出现管辖权争议，主要是由于最高法院原先把民事案件分为传统民事案件和经济纠纷案件，并对这两类案件确定不同的级别管辖的数额。当某一案件的诉讼标的的金额按照民事案件应当由上级法院管辖而按照经济纠纷案件属于下级法院管辖时，当事人与法院之间就可能因对案件的性质认识不同而产生管辖权争议。

最高法院采用大民事概念后，不再区分民事案件与经济纠纷案件，因而在用诉讼标的金额确定级别管辖时，该金额标准统一适用于各种民事案件，所以原先的问题已基本不复存在。当然，由于在以诉讼标的金额确定级别管辖时，最高法院根据双方当事人是否同在受诉法院的辖区、案件是否涉外或涉港澳台，规定了不同的数额标准，[6]当事人仍然可能因为对是否在同一辖区、是否为涉外或涉港澳台案件的认识不同，同法院产生管辖权争议。但同民事案件与经济纠纷案件的区分标准相比较，新的区分标准确定性更高，产生争议的可能性会较小。

(二)诉讼开始时提出型与诉讼进行中提出型

依照提出级别管辖异议的时间，可分为诉讼开始时提出与诉讼进行中提出两种：

1.诉讼开始时提出

诉讼开始时提出，是指当事人在起诉与受理阶段向法院提出管辖权异议。由于我国民事诉讼法规定当事人在答辩期间有权提出管辖权异议，所以诉讼实务中对级别管辖的异议通常都发生在这一阶段，在法院受理原告提起的诉讼后，被告在答辩期内对受诉法院的级别管辖权提出异议。

2.诉讼进行中提出

有的案件，原告起诉时是按照级别管辖的标准向有管辖权的法院提起诉讼的，受诉法院审查后，认为是属于本院管辖的诉讼，所以就受理了原告提起的诉讼。由于此时法院是依法行使管辖权的，所以被告方不会提出异议。但在法院受理后，原告又在审前准备阶段或案件审理阶段增加了诉讼请求的数额，使得诉讼标的的金额超出了受诉法院级别管辖的权限，被告认为原告这样做是为了规避级别管辖的规定，所以不同意由原审法院继续审理该案件，对原审法院的级别管辖权提出异议。

二、级别管辖权异议的程序

为了保证当事人依法行使管辖异议权，保证法院依法审查当事人提出的管辖异议，同时也为了保证诉讼不至于由于管辖异议的提出而被拖延，《民事诉讼法》对管辖权异议的程序作了精心的设计：法院受理诉讼后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，法院对当事人提出的异议，应当及时进行审查，异议成立的，裁定把案件送到有管辖权的法院审理，异议不成立的，裁定驳回(第38条)。当事人对法院作出的裁定不服的，还有权向上级法院提起上诉(第140条第2款)。考虑到《民事诉讼法》第140条对明确列举的10种裁定，只允许对其中的3种裁定提起上诉，而管辖权异议的裁定便是其中之一，应当认为立法机关对管辖权异议的程序性救济还是给予了充分的重视的。

虽然法律增设了管辖权异议制度，但是，在这一制度开始运行之初，由于当事人对法院管辖权的异议，基本上都是针对法院的地域管辖权的，所以连当事人是否有权对法院的级别管辖权提出异议都是不清楚的，[8]因而提出和处理级别管辖异议的程序问题自然也就未能引起关注。由于法律并未把当事人的管辖

权异议限定在地域管辖，再加上诉讼中有当事人开始对法院的级别管辖提出异议，所以如何处理级别管辖权异议自然就浮出了水面，成为法院审判实务中必须面对和解决的问题。

在1995年和1996年，最高人民法院针对下级法院就级别管辖异议如何处理作出了两次答复。1995年，针对山东高院的请示作出了《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》(法函[1995] 95号)，[9]其内容是：级别管辖是上下级法院之间就一审案件审理方面的分工。各高级人民法院根据经济纠纷案件诉讼标的金额分级确定管辖法院的规定，虽不是法律规定和司法解释，但一经我院批准，即应当认真执行。当事人就级别管辖权提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。受诉法院拒不移送，当事人向其上级法院反映情况并就此提出异议的，上级法院应当调查了解，认真研究，并作出相应的决定，如情况属实确有必要移送的，应当通知下级法院将案件移送有管辖权的法院;对下级法院拒不移送，作出实体判决的，上级法院应当以程序违法为由撤销下级法院的判决，并将案件移送有管辖权的法院。同时还应以违反审判纪律对有关人员作出严肃处理。199年，最高人民法院又针对江西高院的请示作出了《当事人就案件级别管辖权向上级法院提出异议上级法院发函通知移送，而下级法院拒不移送，也不作出实体判决应如何处理问题的复函》(法函[1996] 150号)，该《复函》的内容为：原则同意你院倾向性意见。你院《关于江西省第一审经济纠纷案件级别管辖规定》已经我院批准，你省各级人民法院都应当认真执行。上级人民法院认为下级人民法院违反级别管辖的规定，应通知有关法院将案件移送有管辖权的法院审理，该法院必须移送。如果受诉法院拒不移送，即使尚未作出实体判决的，上级人民法院也可参照本院法函[1995]95号函的精神，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第140条第1款第11项的规定，裁定将案件移送有管辖权的法院审理，同时应对有关人员给予严肃批评;情节严重的，应以违反审判纪律对有关人员作出严肃处理。

这两份公函明确和强调了下列问题：其一，级别管辖的标准确定后，各级法院都应当严格遵守和执行，应当按照级别管辖的权限受理诉讼;其二，当事人有权对级别管辖提出异议，对提出的提异议，受诉法院应当认真审查;第三，受诉法院审查后，根据情况作出是否移送的决定并通知当事人，但不作裁定;第四，对受诉法院所作决定不服，当事人可以向上级法院反映意见，上级法院应当认真调查，对级别管辖确有错

误的，以裁定方式告知下级法院进行移送;第五，下级法院拒不移送并作出实体判决的，上级法院应当撤销判决并指令下级法院将案件移送到有管辖权的法院审理。

这两份公函尽管充分肯定了当事人的异议权，但在处理异议的程序上却与地域管辖存在着相当大的区别，即对于地域管辖权的异议，法院审查后须以裁定的方式作出回应，而对于级别管辖权的异议，法院虽然也要把处理结果告知当事人，但却不作裁定，而以通知的方式告知当事人。相应的，由于法院不作裁定，当事人对受诉法院作出的决定不服，也无权提起上诉，只能通过向上一级法院反映情况的方式寻求进一步的救济。

如果说上述当事人对一审法院作出的级别管辖异议的决定无上诉权的结论是从最高人民法院公函中推论出来的话，最高人民法院对何荣兰诉海科公司等清偿债务纠纷一案的二审判决则是极为清晰地说明了这一问题。该案件的原告何荣兰受让中国长城资产管理公司济南办事处依法享有水泥制品厂债权本金1260万元及相应利息后，向山东高院提起诉讼，要求被告水泥制品厂和海科公司偿付本金和利息3000余万元。由于依照山东高院的规定，经济纠纷案件的诉讼标的额需达到5000万元以上，高级法院才有管辖权，民事案件的诉讼标的的金额只需达到3000万元以上，高级法院就有管辖权，而海科公司则认为本案是经济纠纷案件，数额尚未达到由高级法院管辖的标准，所以在一审中就对山东高院的级别管辖权提出异议，请求一审法院把案件移送到东营市中级人民法院审理。管辖异议被山东高院驳回，海科公司针对山东高院的一审判决向最高人民法院提起上诉时，把管辖错误也作为上诉的理由之一。最高人民法院在二审判决书中驳回了海科公司的上诉请求，驳回的具体理由是：“海科公司在上诉主张中就本案级别管辖问题提出异议，因级别管辖是上下级法院之间就一审案件审理方面的分工，当事人就级别管辖提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。上述规定表明，当事人虽然就级别管辖问题有权提出异议，但就异议不具有诉权。当事人不得以级别管辖异议为由提起诉讼主张，对异议被驳回后亦不具有上诉的权利。海科公司向一审法院提出的级别管辖异议，已经一审法院予以答复，且在一审卷宗中有所记载。海科公司就级别管辖问题提出的上诉请求，超出了当事人提起上诉的请求范围，故不应支持。”在这里，二审判决并未对该案件在性质上究竟是民事案件还是经济纠纷案件，一审法院受理这一案件在级别管辖上是否有错误这一实质性问题进行审查，而是从程序上明确，当事人对级别管辖的异议被一审法院驳回后，当事人对驳回的决定没有上诉权，而没有上诉权的原因，是由于一审法院在驳回时未采用裁定方式。

不过，由此便得出对级别管辖的异议不能上诉的结论还太早。在河北新凯汽车制造有限公司、高碑店新凯汽车制造有限公司(以下称河北新凯和高碑店新凯)与(日本)本田技研工业株式会社、东风本田汽车(武汉)有限公司、北京鑫升百利汽车贸易有限公司侵犯外观设计专利权纠纷管辖权异议案中，同样是针对一审法院对级别管辖异议处理提出的上诉，最高人民法院却采取了与何荣兰诉海科公司案不同的做法。

在该案件中，上诉人河北新凯和高碑店新凯因北京市高级人民法院受理了原告诉他们的侵犯外观设计纠纷案，对受诉法院的管辖权提出了异议。在一审中，北京高院是依据原告提交的经公证的北京鑫升百利汽车贸易有限公司销售被控侵权产品的证据受理这一诉讼的，因而作为共同被告的河北新凯和高碑店新凯一方面对该案件的地域管辖权提出异议，另外一方面对级别管辖权提出异议。两被告对地域管辖权提出异议的理由是：被控侵权产品即型号为HXK6491E的汽车系由河北新凯汽车制造有限公司制造，该公司住所地在河北省，依据有关司法解释，本案应由河北省石家庄市中级人民法院管辖。而对级别管辖权异议的理由是：《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条规定：“专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。”该规定并未说高级人民法院可以受理第一审专利纠纷案件，而北京高院却根据本院作出的关于级别管辖的规定受理了这一诉讼，所以认为北京高院违反最高人民法院的规定受理诉讼。北京高院审查异议后作出了驳回异议的裁定，在裁定中仅对地域管辖的异议阐述了为何异议不能成立的理由，而未说明级别管辖权异议亦不能成立的理由。[11]异议被驳回后，河北新凯和高碑店新凯向最高人民法院提起了上诉，上诉的理由有两点：其一是对原审裁定关于北京鑫升百利汽车贸易有限公司销售被控侵权产品的说法，被上诉人未举证，也未经质证;其二是原审裁定对上诉人在管辖异议中提出的专利纠纷第一审案件由中级人民法院管辖而不能由高级人民法院管辖的理由未予答复;且北京市高级人民法院关于一审知识产权民事案件级别管辖的有关规定违法，与最高人民法院的上述规定相悖。

最高人民法院受理后，并未因为第二点上诉理由是针对级别管辖问题的而认为上诉人无权就级别管辖问题提起上诉。最高人民法院审理后对这一上诉理由作出了明确的评价，即：《专利纠纷规定》第2条的本意在于专利纠纷案件的最低审级应当是这些指定的中级人民法院，并未排除高级人民法院依法行使一审专利纠纷案件管辖权。北京市高级人民法院于2002年12月17日制定的《关于北京市各级人民法院受理第一审知识产权民事纠纷案件级别管辖的规定》中规定，争议金额1亿元以上的知识产权民事纠纷案件(含涉外纠纷案件)由高级人民法院管辖。该规定内容符合民事诉讼法及本院司法解释的有关规定，可以作为确定本案级别管辖的依据。本案原告起诉请求的赔偿额为1亿元人民币，北京市高级人民法院对本案具有级别管辖权。两上诉人关于高级人民法院不能管辖第一审专利纠纷案件和北京市高级人民法院制定的关于一审知识产权民事案件级别管辖的有关规定违法的上诉理由均不能成立。但原审法院对两上诉人的此管辖权异议理由未作评判，亦有所缺憾。

该案件与何荣兰诉海科公司案的不同之处在于，该案件被告既对地域管辖权提出了异议，又对级别管辖权提了异议，一审法院虽然未就级别管辖的异议作出答复，但针对地域管辖权的异议作出了裁定，这样原告就能针对这一裁定提起上诉。而在何荣兰诉海科公司案中，被告虽然也对一审法院的管辖权提出异议，但由于异议是专门针对一审法院的级别管辖权提出的，一审法院按照最高人民法院的《复函》不作裁定，所以被告无从对一审法院驳回异议的决定提起上诉，只得在对判决提起上诉时把其认为的级别管辖错误作为上诉的理由之一。不过，即使两被告利用对地域管辖权异议裁定的上诉一并就级别管辖权异议提起了上诉，最高人民法院在审理时，也是可以按照《95号函》的规定，如同在何荣兰诉海科公司案中一样，以当事人对法院作出的级别管辖的异议的决定无诉权为由，对这方面的上诉不予审理。但是，最高人民法院不仅审理了对级别管辖权异议的上诉，而且给出了为何异议不能成立的理由。

尽管最高人民法院在上述案例中对就级别管辖的异议进行了审理，但总体而言，当事人就级别管辖的异议无上诉权的结论还是能够成立的，原因很简单，因为按照《复函》的要求，受理诉讼的法院对级别管辖的异议不作裁定，而民诉法又偏偏规定只有对管辖权异议的裁定才能够提起上诉。

三、改进级别管辖权异议的建议

(一)明确规定当事人在诉讼中提出管辖权异议的权利

如前所述，原告起诉后增加诉讼请求，被告提起反诉，都可能使得诉讼标的的金额超过受诉法院的级别管辖的权限。对于此种情形，最高人民法院出于管辖恒定的考虑曾作出过批复：“当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的金额，致使诉讼标的金额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。”

上述规定采取区别对待的做法，在实质上是具有合理性的，并且“一般不再变动”也是有利于程序的安定和提高诉讼效率的，但从程序权利保障的视角看，仍然存在着不足，因为按照上述规定，管辖是否变动，完全由法院决定，当事人对此完全没有表达意见的机会，可是说是对当事人诉讼权利的不应有的忽视。其实，如果一方当事人为了规避级别管辖而采取起诉后再增加诉讼请求金额的做法的，其行为损害的不仅是司法程序的公正性，而且会损害对方当事人的程序利益甚至是实体权利。对方当事人由于同这一行为有着直接的利害关系，因此理应享有提出管辖权异议的权利。从比较法看，德国、日本也都是赋予了当事人请求把案件移送到上一级法院的权利。

(二)赋予当事人对级别管辖权异议的上诉权

从最高人民法院的复函看，之所以对级别管辖的异议程序作出了与地域管辖异议程序不同的解答，其理由是级别管辖不同于地域管辖，是上下级法院之间关于受理第一审民事案件的分工，所以对级别管辖的异议法院不用裁定。

但是，这一理由是否充分，仍然是值得进一步探讨的。

其一，对级别管辖的异议不作裁定缺乏法律依据。从民事诉讼法对管辖权异议的规定看，并没有对级别管辖的异议与地域管辖的异议设定不同的程序，所以《复函》对这两种意义的处理程序作出区别对待的依据似乎并不充分，既然从管辖权的确定来说级别管辖是不可或缺的环节，并且只有首先确定级别管辖后

才能够进一步确定案件的地域管辖，既然法院正确实行管辖权既包括正确行使地域管辖权又包括正确行使级别管辖权，那么在允许当事人对级别管辖提出异议的情况下，就没有理由不允许当事人对法院作出的决定提起上诉。对级别管辖提出异议行使上诉权的障碍在于法院对当事人提出的异议不作裁定，而从民事诉讼法关于裁定适用范围的第140条看，是非常清晰、明确地规定了对管辖权有异议的处理法院应当适用裁定的。

其二，损害了当事人的诉讼权利。从诉讼实务中当事人对管辖权提出的异议看，既有对上级法院受理了按照规定由下级法院管辖的案件提出异议，也有对下级法院受理了按照规定应当由上级法院管辖的案件提出异议，所以不能把民事诉讼法允许上级法院审理依法由下级法院管辖的案件作为拒绝当事人上诉的理由。法院对当事人提出的级别管辖异议不作裁定，就像法院不受理当事人提起的诉讼用通知而不用裁定一样，会严重损害当事人的诉讼权利。

其三，不利于下级法院严格按照级别管辖的规定受理诉讼。从异议的效果说，只允许当事人在第一审对级别管辖提出异议，法院作出处理决定之后就不再允许在提起上诉，既不利于上级法院监督下级法院是否依照级别管辖的规定受理诉讼，也不利于保障当事人的程序救济权。“上诉手段之许可不仅考虑了当事人对正确裁判的利益，而且也考虑到了良好运转的司法的公利益。因为上一级审查的可能性加强了法官致力于细心思考和审查自己的判断倾向。”如果不允许上诉，下级法院在处理此问题时就难免有时候不那么慎重，而对于当事人来说，在法院驳回异议的情况下，就失去了有效的救济手段。

其四，不利于救济途径的有序化。从救济途径和方式有序化的视角看，允许上诉比当事人通过非程序的向上级法院反映情况是一种更好的选择。《复函》虽然不允许当事人对一审法院作出的关于级别管辖的异议提出上诉，但是并未禁止当事人继续向上级法院反映一审法院级别管辖错误的问题，相反，《复函》还明确要求上一级法院对当事人反映的问题，“应当调查了解，认真研究，并作出相应的决定，如情况属实确有必要移送的，应当通知下级法院将案件移送有管辖权的法院”。虽然《复函》要求上级法院应对当事人反映的问题认真调查和处理，但由于对采用什么样的方式调查，在多长的时间内调查处理完毕，采用

什么样的方式把处理结果告诉当事人等都未明确，反映和处理的方式能否有效地保障当事人的救济权，上级法院能否对下级法院实施有效的监督都不无疑问。既然肯定当事人可以就其认为的级别管辖错误进一步向上一级法院反映，允许当事人采用这种非程序性的方法，那还不如赋予当事人上诉权，把当事人就这一问题的程序性救济方法制度化和规范化。

其五，有悖于程序安定的要求。在民事诉讼中，法院的裁判是通过环环相扣的程序获得的，后一程序行为是前一程序行为的继续并且是建立在前一程序行为的基础之上的。如果前一程序行为存在严重的瑕疵，就可能会影响到后一程序行为的效力，甚至使得当事人和法院辛辛苦苦实施的诉讼行为归于无效。所以，如果当时人对法院、对方当事人的诉讼行为的合法性、有效性存在着异议，就应当及时提出。允许对级别管辖权异议的处理提起上诉有利于尽早解决管辖权争议，符合程序安定的要求。在当事人对级别管辖的异议被受诉法院驳回后，如果允许当事人提起上诉，解决管辖权的争议就会按照常规的程序进行，上诉法院作出裁决后就能够给争议划上休止符。而按照目前实务中不准许上诉但允许当事人向上级法院反映的做法，一方面由于解决管辖权争议的正规的途径已经走完，受诉法院需要对案件继续审理，另一方面由于允许当事人继续向上级法院反映级别管辖存在的问题，一旦上级法院认为下级法院受理案件的确违反了级别管辖的规定，就会要求下级法院纠正，而此时下级法院已经进行的审理活动就会前功尽弃，这显然不符合程序安定的要求。

其六，有违程序的协调性。2007年，全国人大常委会对民事诉讼法做了局部修订，将再审事由从原来的5种扩展到1种，在新增加的再审事由中，就包括了“违反法律规定，管辖错误的”。这意味着，对管辖错误，当事人不仅有权提出异议，有权提出上诉，而且在裁判确定后，还有权申请再审。2008年11月8日，最高人民法院审判委员会通过了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》，该《解释》第14条对“管辖错误”作了解释，即“违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的，人民法院应当认定为民事诉讼法第179条第1款第7项规定的‘管辖错误’。”这里其他严重违法行使管辖权的行为至少应当包括原审法院出于地方保护的目的受理原本应当由上一级法院受理的诉讼这种情形。既然对严重违法的级别管辖错误允许申请再审，那么不允许上诉显然是不合逻辑的。