合同法讲稿

第一篇：合同法讲稿

《合同法》讲座

民二庭

当前，中国经济正处于高速发展的时期，企业之间的交往愈发密切，由此引发的纠纷也逐渐增多。而商事审判是经济发展的晴雨表，与政策变化、市场变动、经济发展息息相关。近几年我庭受理的案件数量呈逐年上升趋势，案件的性质与以往相比也呈多样化、复杂化。为此，我们民二庭始终以“保增长、保稳定、保民生”为目标，延伸商事审判职能，通过剖析近年来我市企业的涉诉纠纷，积极调查研究当前经济形势下企业面临的法律风险，以期预防和降低企业经营与治理中的法律风险，从而帮助企业获得安全稳定的发展。

一、当前我市企业在合同签订、履行过程中存在的法律风险。

１、口头合同存在的风险。合同有书面形式、口头形式或其他形式，但口头合同一旦引起纠纷，合同双方往往对价格、质量产生争议，甚至一方否认双方存在合同关系，从而对企业经营产生极大的风险。如原告刘剑与我市某企业买卖合同纠纷一案，该案原告诉称被告向其购买砂纸，尚欠货款１万余元，要求被告给付，原告提供了有第三人签名的送货单以及开给被告的增值税发票证明其主张，被告则辩称双方之间不存在买卖关系，并称在送货单上签名的第三人并非其单位员工。经过我们调查，社保局并无关于第三人在被告单位投保的任何记载，所以不能认定该第三人就是被告单位职工。对于增值税发票，在江苏省法院系统，一般认为，凡收票方对增值税发票进行认证抵扣的就认定合同成立并已履行，但该案中增值税发票并未通过国税局的认证，关键是双方又无书面合同，因此本案只能驳回原告的诉讼请求。希望我们企业要切实重视合同的书面签订，对代表公司处理相关事务的人员，要有公司的委托手续，对增值税发票，不能贪小便宜，对不存在交易关系的增值税发票不能去认证和抵扣。由于口头形式的合同导致双方对标的物的物的价款产生纠纷也易产生风险。如原告江苏惠尔多农资公司诉高邮伯勤供销社买卖合同纠纷一案，原告诉称被告向其购买化肥，尚欠货款１７万余元，而被告辩称已给付原告20万元，双方已结清，之所以价格与市场价有差价，这是原告承诺的让利。由于双方未有书面合同，无法证明化肥的价，这对被告来说风险极大。

２、盖有公章的空白合同书引起的风险。从法律上来讲，企业在合同书上盖章应承担合同的责任。由于种种原因，部分企业往往事先在空白合同上加盖公章，由此产生了承担法律责任的风险。如原告沙静诉被告江苏贝尔电器公司买卖合同纠纷一案，原告诉称其向被告购买灯具一套，并向被告指定的收款汇款，但被告却不按合同规定发货，要求返还货款及赔偿损失，该案尽管被告否认与原告发生买卖关系，亦未收到原告货款，但原告提供的合同上加盖了被告的公章，被告对公章的真实性也予以承认，故法院支持了原告的诉讼请求。近期我庭审理了一起案件，原告要求被告给付剩余货款，被告拿出一份盖有双方印章的补充协议，称补充协议已约定，剩余货款作为质量补偿，不再要求被告给付。原告称不知道该份补充协议的存在，要求对公章进行鉴定，经鉴定，该公章是真实的。原告又要求对文本打印的时间和公章形成的时间进行鉴定，但我们认为，即使能鉴定出公章形成于文本之前，但公司对印章的监管是其一项重要职责，应对加盖印章行为所产生的后果承担相应的法律责任，公司的公章是否规范使用是其内部管理问

题，除非其有充分证据证明对方是以非法手段取得补充协议的，否则该补充协议就是有效的，原告应承担该补充协议带来的法律后果。因此，作为企业来讲，要切实保管好公章、合同专用章，对未使用的盖有公章的空白合同书、授权委托书、介绍信尽快收回，以避免不必要的法律风险。

３、合同履行证据不足产生的风险。如原告扬州恒丰制衣有限公司诉被告常州市东华服饰有限公司加工合同纠纷一案，原告要求被告给付14万元的加工费，仅向法院提供了一张有何某某签字的增值税发票，原告认为何某某是被告的副总，他在上面签字表明被告已认可，而且已将原告提供的结算单据收走，由于被告未给付钱，导致原告又向被告索回这张增值税票，但被告否认该单位有何某某副总，通过向劳动保部门调查被告单位职工名册上未有何某某，原告也未能提供送货单以及其他能够证明合同履行的证据，故法院很难支持原告的诉讼请求，原告只得撤回诉讼，待收集有关证据后再行起诉。还有我市某电缆厂诉浙江省舟山市普陀区镇南电缆经营部买卖合同纠纷一案，原告提供的部分发货清单均是物流公司的收货单，收货单上未有被告的签名，导致被告否认收到货物，而物流公司也已倒闭，无法调查，原告只得撤回起诉。

４、因交易对象欺诈或履行能力不足产生的风险。如我市某能源有限公司诉深圳超能电源有限公司买卖合同纠纷一案，标的达50多万元。当我院去深圳保全送达时已发现深圳公司已人去楼空，经查该公司的经营场所为租赁，注册资金较少，即使判决被告给付货款，也难以执行。

5、因质量问题产生的风险。一是企业提供产品或服务时应当提供符合合同约定标准的产品或服务，否则应承担相应的法律责任。如我院受理的原告高邮市明云绣花厂诉被告高邮市飞明公司一案，因绣花厂提供的汽车座位套印花质量不合格导致被告提起反诉，我院最终确定原告赔偿被告损失近12万元；二是作为买方或定作方的企业要及时提出质量异议，否则即使质量确有问题也难以得到法院的支持。如原告深圳旭明设备公司诉被告高邮市龙源电气有限公司一案，被告认为原告发出的设备有质量问题，但未在规定的期限内提出质量异议，应视为原告的产品质量合格，故被告的主张法院未予支持。

6、因诉讼时效产生的风险。客户拖欠货款现象在企业经营过程中时有发生，根据法律规定，向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为两年，未在诉讼时效内主张债权的则丧失胜诉权。如原告王士兵诉被告宁陵县张弓镇人民政府买卖合同纠纷一案，原告王士兵系我市某灯具厂业主，该厂业务员于五年前向被告销售了灯具，到诉讼时止被告尚欠原告６万余元货款。原告向法院起诉后，被告提出原告起诉已超诉讼时效，原告虽然提供了在当地住宿的发票、餐费发票以证明在诉讼时效期间内向被告追要过债权，但被告提出了反证，证明上述发票时间均不在诉讼时效期限内，二审法院最后以原告超过诉讼时效为由驳回原告的诉讼请求。

二、企业在签订、履行合同过程中应注意的事项。

１、交易对象资信的审查。掌握和了解交易对象的资信情况，是企业防范来自外部交易主体法律风险的关键。签订合同前要做到“两要”，一要对方提供法定代表人的身份证明、营业执照，委托代理人签订合同的，要求对方出具法定代表人授权委托书、代理人的身份证明等，杜绝凭关系或熟人的介绍草率签订合同的情况；二要通过各种方式对对方的资信情况进行调查，一般来讲，可通过交易对象的注册资本、净资产和法定地址调查，了解交易对象的实力，通过工商注册、财务报表、纳税登记查询了解交易对象的诚信度，企业最好到对方单位察看，不

要轻信电话、传真或亲友的言辞，要特别注意有否皮包公司的迹象、有否濒临破产或经营境况日益恶化的迹象。

２、企业在具体订立合同时应采用书面形式。对口头合同和传真件合同要慎重，因为口头合同发生纠纷时难以举证，传真件虽也在实践中常用，但在司法实践中，除非交易方自认，法律界一般认为传真件不可以独立证明事实，只有和其他证据结合起来，形成证据锁链才能作为认定事实的依据，如交易方对传真件合同否认，企业很可能承担举证不能的法律风险。

３、要加强对合同文本的审查。应当说，合同条款是合同法律风险最主要的产生途径，对合同的审查可以分为两个部分，一是审查合同是否违反法律的强制性规定，二是审查合同是否条款严密，是否欠缺合同主要条款或细节。无论是审查合同的那个方面，都要从合同主体、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法八个方面去审查。

４、要争取有利于已方的管辖权。合同双方发生争议在哪一方法院解决，对企业纠纷的解决有一定程度的影响，某种程度上有决定性的影响。为了减少诉讼中的被动，企业在订立合同时应当识别管辖法院，如合同约定由签约地法院管辖，这种情况下由后签字的一方所在地法院管辖。如合同约定合同履行地法院管辖，则购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地。购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。有的合同约定由原告所在地法院管辖，那合同的任何一方都可以到自已所在地的法院立案起诉。

５、要加强合同管理。在合同履行过程中双方变更合同内容，包括数量、价款、交货、付款期限等现象较多，企业必须要加强合同管理，妥善保管对于证明双方之间合同内容及履行情况的发票、送货凭证、验收记录以及在订立履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料，从而保证一旦发生纠纷可以作为证据提供给法庭。

６、要经常向债务人追要债权并保留证据。一般来讲，普通债权的诉讼时效期间为两年，企业必须在两年内向债务人主张权利，对上门催要的，最好要对方出具对帐函，明确还款时间，不能出具的，要保留车票、住宿费、餐费发票等证据。同时，最好信函催要，可通过挂号信的方式催要，将挂号信收据及信函底稿保留作为证据，从而避免诉讼时效风险。

三、企业在经营过程中应用较多的涉及到《合同法》方面的相关规定。

1、订立合时的主体资格审查。《合同法》第九条规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。法通常情况下，在对对方资信进行审查后，订立合同的主体是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力，其问题应该不大。但在实际操作中，方方面面还要考虑周全。如一些大公司，通常成立若干注册资本很少的子公司，利用大公司的影响谈业务，而利用小公司签合同。当合同正常履行时，则大公司会以财力和人力确保合同履行。而当合同出现较大风险时，由于子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任，故大公司通常采取牺牲小公司的做法（如让小公司破产）来规避合同风险。因此，在签订合同时，一定要做到审慎、谨慎、细致。

2、注意定金和预付款的区别。定金和预付款都是在主合同履行前一方给付另一方一定数量的款项。因此，很容易混淆。定金是指合同当事人为保证合同履行，由一方当事人预先向对方交纳一定数额的金钱。定金应以书面形式约定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，定金合同从交付定金之日起生效。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这就是法律上著名的“定金罚则”。预付款是当事人的一种支付手段，不具有担保性质。预付款的数额没有任何限制，支付预付款的一方不履行合同的，并不丧失预付款，收受预付款的一方违约的，也不需要双倍返还预付款。各方的违约责任通过合同约定的其他条款来定，如果没有约定违约责任的，一般不承担违约责任。

3、标的物的验收。《合同法》第157条：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”标的物的检验期间一般由当事人在合同中约定，如果当事人在合同中没有约定的，买受人应在合理期间内将检验结果通知出卖人，该合理期间最长不超过2年。但如果标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用2年的规定。

4、违约责任与缔约过失责任。违约责任是一种严格责任，不以存在过错为前提条件。违约责任是指合同成立生效后，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定应承担的责任。当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任，这也是我们通常所说的预期违约。缔约过失责任是指在订立合同的过程中，由于一方过错造成另一方损失，应当承担的损害赔偿责任。由于合同尚未成立，无法追究违约责任，而只能追究过错方的缔约过失责任。因此，我们在订立合同过程中，要遵守诚信原则，在签订合同时，要用好违约金条款，在发生纠纷时，最大化地保护自身的权益。

5、关于违约金的相关规定。《合同法》第114条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”在合同中约定违约金条款有两个好处，一是，无论一方当事人违反合同约定是否给另一方造成损失，只要双方当事人在合同中约定了违约金条款，违约方就必须付给另一方违约金。二是，一方当事人违反合同约定给另一方造成了实际损失，违约金和损害赔偿可以同时适用。关于违约金的数额，《合同法》并没有作出明确规定或限制，可由当事人自由约定。如果约定过低或过高，可以请求人民法院或仲裁机构予以增加或适当减少。但当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，另一方只能选择适用违约金条款或定金条款，不能同时适用。

总之，《合同法》相对于其他法律来说，内容较为庞杂，由于时间有限，今天只能就在实践中涉及较多的相关问题与在座的各位进行交流，讲的不到之处，请各位包涵。谢谢大家！

第二篇：合同法讲稿

1、合同的概念

人们在社会生活和经济活动中，几乎时时处处与合同打交道，不管你对合同的知识知道的有多少，也不管你对合同法的内容知悉有多少，我们都将自觉或不自觉地成为合同的当事人。一个好的合同，能够使合同当事人双方；一个缺陷的合同，会导致合同当事人无所适从；一个无效的合同，有可能为我们留下无法挽回的损失。

说道这里呢，可能有的听众朋友会说了，啊呀，我平时都接触不到合同啊，除了买车 买房 买保险的让我在合同上签过字以外，好像就再也没有接触过合同了。但是，在现实的生活中，合同最广泛的、无处不在的。《合同法》所调整的是合同关系，并不是单纯的书面合同，而我们老百姓通常概念上会以为只有书面合同，当事双方签字盖章的，才叫做合同。事实上，除此之外，口头达成，实践履行的，即使没有书面合同，都可以成立合同法所保护，调整的合同法律关系。

我们经常遇到的有些合同没盖印章，写错单价就开始履行了；有些根本没有合同，不断供货，到最后发现对方债台高筑，一走了之；有些没有注意对方的“皮包公司”，给对方的一些假象迷惑，急于推销或赚钱，匆匆签约，上当受骗。为此，签订一个好的合同是十分重要的。而好的合同必然源于订立合同的当事人了解和熟悉合同内容和掌握合同法律。

合同的基本概念

合同，通俗地说又称协议、协约、契约，是指当事人之间订立的确认一定权利和义务关系的约定。《合同法》第２条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”一个“合”，一个“同”，合强调什么呢？不是一个人，二人以上才能是合，所以它讲的是两个主体之间，两个当事人之间的事情。还有一个“同”，双方同意，双方协商一致，这叫合同。

那么三人或者更多人能否签订合同？显然是可以，村里，张三向李四借钱，王五拍拍胸脯说，没事，我给你作担保。于是张三便写了借条，某年某月某日，张三向李四借到了1万元，1个月后归还。王五在后面写上，本人王五愿意为张三做担保，张三若不能按时还钱，由本人王五归还给李四。

回到刚才的案例，倘若张三，李四，王五都是抬头不见低头见的乡里乡亲，平时也都合得来，张三向李四借钱的时候，李四说，啊呀，老张啊，借条就不用写了，我相信你。那他们之间的借贷合同是否成立呢？答案是肯定的。若张三违约，王五张三都应当承担各自相应的责任。

2、合同的特征

第一，合同的主体。合同主体方面的特征，它是平等主体之间的一种法律关系。平等主体，能够有资格订立合同的有自然人，就是公民个人，可以是企业法人，或者其他类型的法人，还有非法人组织，像合伙，像法人的分支机构，都能够订立合同。

一旦订立了合同，那么它们的主体地位是平等的，无论是个人之间，个人与单位之间，个人与政府机关之间，都是一视同仁的。合同双方当事人必须本着平等、自愿的原则订立合同。所谓平等，是合同主体的法律地位一律平等，不因主体的差异而享有特权；所谓自愿，就是任何一方不能强迫另外一方，不能以强迫交易的方式来达成合同。

第二，合同是一种法律行为。所谓的法律行为就是合同主体实施的是合法的法律行为。合同通过一定的方式表达出来，比如说你跟一个汽车销售商进行磋商，我想买你这个车，你什么价格、什么型号、什么时候付款、以什么方式付款、以后售后维修服务怎么进行等等，这就是表达的过程，最后双方谈成了，签一个书面的合同，确定我们双方之间的合同得以成立，它是个法律行为，法律行为的本质是一种真实意思表示，这是第二个特点。

第三，合同的目的性。合同的目的是合同当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同它有目的性，双方订立合同的目的是在双方之间形成一种权利义务关系，或者是变更一种权利义务关系，或者是消灭一种权利义务关系，这是合同的第三个特征，它有目的性。

第四，合同具有法律约束力。合同一旦达成，任何一方不得擅自变更或撤销，双方都得按照合同的约定来履行自己的义务，否则就要承担违约责任的法律后果。

3、合同内容

《合同法》第十二条 合同内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；通俗来说就是合同指向的内容，如果是买卖合同那就是买卖的标的物，如果是劳务合同就是双方确定的劳动内容。

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

合同条款的审查与签订

（一）、合同各主要条款的审查

1、规格条款：对于多规格产品尤其要注意。我们在与客户协商的时候，要对各型号产品的具体规格做出说明，同时详细了解客户的需要。避免供需之间出现差错。

2、质量标准条款：根据我方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。

《合同法》第 125条规定：当事人对合同条款有争议的，应当按照合同所使用的词句，合同的条款，合同的目的，交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。）

3、包装条款。对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视。

4、交付方式条款（送货条款）：如果货物送往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处理时法院的管辖；如果货物送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖。此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。

5、付款条款： 应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处：

A、甲方收到货物后付款；应更正为“甲方收到货物后10日内付款。”

B：检验合格后付款；应更正为“检验合格后____日内付款”。

6、违约责任条款： 如果合同由合作方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。

3、合同形式

《合同法》第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式、和其他形式。

（1）口头形式 现金交易或交易额小[优缺点]。口头形式一般出现在现金交易或数额较小的交易。如早上去粉店吃粉，你要求签书面合同。售货员会说你有精神病，它的优点是简单、方便、迅速。缺点是发生争议时不易取证，难以分清是非责任。公司之间的业务尽量不要采取口头形式。

（2）书面形式 合同书、信件和数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。

——采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。

我们主张，一切合同都应当采取书面的形式订立。订立合同时，要力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。对于重要的合同条款，要仔细斟酌，最好是参考一些标准文本并结合交易的实际情况进行增删，对于重要的合同应请专业律师审查防患于未然。对合同条款的审查，不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。

明确合同含义，不可以模棱两可，或者有歧义

借款纠纷案

证 明

“借李四10万元，还欠款3万元。”

张三

06年8月2日

李四主张：还（huan）欠款3万元——尚欠7万元；

张三主张：还(hai)欠款3万元——尚欠3万元。

6、重点审查条款

（1）质量

（2）价款

（3）履行期限[----后**日内支付]（3）违约责任约定一定数量或一定计算方法（避免设而不定）；

（4）争议解决方式[调解、诉讼、仲裁]。

《民诉法》第25条：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同签定地，标的物所在地法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。

7、无效合同、可撤销合同

合同的效力

1、合同生效的时间

（1）合同成立时生效，这是原则规定。有些法律法规规定的特殊的生效要件，这里不多赘述（2）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定，如外商投资企业的设立合同要经过招商局批准。这里的法律、法规不包括部门规章。过去有关政府部门规定租赁房屋要办理登记手续，这样的规定不影响合同的效力。

（3）条件成就时生效，有可分为生效条件和解除条件。（4）期限界至时合同生效，即附期限的合同，有可分为生效期限和终止期限。

2、合同无效

无效合同是指没有法律效力的合同，合同无效与合同没有生效是两个不同的概念。合同无效自始无效

合同无效的情形有5种：

第一、欺诈、胁迫且损害国家利益的合同。

胁迫是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的。回到我们开始时候的案例，张三欠李四本来10万元，李四对方委托黑社会收债，一年的利息是10万，逼迫其写了一份还款协议，并以此起诉。

第二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。无法受到法律保护，甚至视情况要被追究法律责任，好，还是刚才张三李四王五他们3个小年轻，这回李四没有找黑社会，几天之后，借款期限到了张三如约把10万元还给了李四，这时候李四说，王五不是给你担保吗？到时候我就说你钱没还，让他再还10万，咱们一人一半，反正王五是土豪，这点钱对他小意思。张三欣然应允。这就是恶意串通损害第三人的利益。

补充一下的是，王五有么有救济途径呢？事实上即便王五替张三偿还借款，王五可以向张三追偿。因为王五作为担保人承担担保责任后可以向债务人追偿。

第三、以合法形式掩盖非法目的的合同。有些效益不好的企业，为躲避债务，将优良资产低价卖给有利益关系的个人与单位，然后破产。请债权人吃吨饭，清偿比例为零。

第四、损害社会公共利益的合同。即有损社会公共秩序和善良风俗的合同，如牟取暴利、滥用权力、不正当竞争。具体案例为：如非典时期高价药品的买卖、欠赌债的协议等。

第五、违反法律、行政法规的强制性规定的合同

3、可撤销的合同

它是指因意思表示不真实、由有撤销权的一方当事人向法院或仲裁机关申请行使撤消权，而使已生效的合同归于无效。它有三种类型：

第一 重大误解的合同，行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。如他人送一只金牛给你，你误认为是镀金的，将其按废铜低价卖给他人。

第二 显失公平的合同

显失公平的合同一般是在一方缺乏经验或紧迫的情况下订立的，如某人家装修时买一块装饰板，说要400多元，还价为380元，后来发现50元就能买到。依合同法规定，显失公平是指在订立合同时显示公平。

第三 采取欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同。

欺诈、胁迫前面已讲。这里与无效合同的区别就在于是否损害国家利益。乘人之危是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，即行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，使他人违背其真实意思而作出的行为。如某处遭水灾，一些人趁机高价售矿泉水。

上述撤销权的行使人为重大误解合同中的误解人，显失公平合同中的受害人、欺诈、胁迫、乘人之危行为的受害人。撤销权应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。即须在一年内向人民法院起诉或申请仲裁。

4、合同无效和被撤销的法律后果

第一、合同自始无效。

第二、合同部分无效的，不影响其他部分的效力。

第三、合同无效不影响解决争议方法条款的效力，如仲裁条款。

第四、不再履行。

第五、返还财产、折价补偿和赔偿损失。

返还财产是恢复原状、不能恢复原状或没有必要恢复原状的，折价补偿，如财产已灭失无法返还，或者财产已被使用几年等。赔偿损失，有过错的一方应赔偿对方所受的损失，双方都有过错的，各自承当相应的责任。

第六、收归国有或返还集体、第三人。对于恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同，由此取得的财产收归国有或返还给集体或第三人。

9、签字盖章的学问：顶格签字；重要合同加盖骑缝章。

10、缔约过失责任

缔约过失责任：是指在订立合同过程中，因一方当事人的过错给对方造成损失，过错方应承担赔偿责任。

合同法第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

四、合同的履约管理

1、合同的变更、解除、转让

（1）变更：《合同法》77条 当事人协商一致，可以变更合同。

（2）解除：包括法定解除、约定解除、任意解除三种。

法定解除[94条]

A、因不可抗力致使不能实现合同目的；

B、在履行期限界满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； C、一方迟延履行主要债务，经催告后合理期限内仍未履行；

D、一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的[月饼的企业，必须在中秋节前交付月饼商场] F、法律规定的其他情况。

约定解除[合同法93条] A、协商解除

B、约定的解除条件成就时解除（房屋买卖不能办过户）任意解除[承揽合同、委托合同] ——通知义务，对方对解除合同有异议，可在三个月内或双方约定的期限内，申请法院或仲裁机构确认解除合同的效力。（3）转让：合同转让的条件：

A、转让合同权利的，应通知债务人，未通知的该转让对债务人不发生法律效力； B、转让合同义务，应当经债权人同意； C、合同权利义务一并转让的，要经对方同意。

2、瑕疵合同的履行

（1）没有签字盖章的合同

采用合同书形式订立合同的，在签字或盖章之前当事人已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（37条）。

（2）限制民事行为能力人签订的合同

[案例]15岁的小孩子将其母亲的结婚钻戒卖掉，如何认定其效力？

须经法定代理人追认，但纯获利的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适的，不必经追认［手机］。

（3）无权代理人签订的合同

如业务员未经单位领导同意，擅自为单位订立购车合同。

相对人可以催告被代理人在一个月内追认（48条）。

（4）约定不明确的合同

处理原则：可以签订补充协议；不能达成一致的，从交易习惯。

3、违约责任及承担问题

《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

（1）实际履行，我国称为“继续履行”；

（2）采取补救措施：修理、更换、重作、退货、减少价款等（一般适用于质量有问题的产品）；

（3）赔偿损失：直接损失、间接损失（可得利益）；

（4）支付违约金

《合同法》114条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损失赔偿额的计算办法。

违约金约定过高（低）的处理原则：约定的违约金低于造成的损失的，可以请求法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，可请求适当减少[超30%部分] 认定违约金过高的标准：以实际损失为基础，兼顾当事人的过错情况和预期利益等。

4、定金问题

（1）概念：是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

（2）种类：解约定金、违约定金。解约定金：一方可以以丧失定金解除合同；

违约定金，不能以丧失定金来解除合同。

——约定不明时，视为违约定金，承担违约责任后要继续履行合同。

[案例] 《商品房买卖合同》中约定：“买方毁约，不得向卖方索还定金；卖方毁约，应双倍返还给定金”。买方交付10万定金后，因房价上涨，卖方诉到法院，要求双倍返还定金并解除合同。本案如何处理？

（3）合同既约定定金又约定违约金如何处理？

——合同既约定定金又约定违约金时，定金罚则与违约金支付不能同时适用。

[案例]A与B公司签订价值100万元购销合同，双方对质量、价款、交货时间等做了约定，并约定“由B向A交纳定金20万元，如一方违约应支付货款总额30%的违约金”。后A公司因故不能供货，B要求双倍返还定金，并要求A支付30万元违约金。如何处理？

《合同法》第116条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。

（4）适用定金条款时应注意：

A、严格区分定金与订金、预付款、保证金的区别； B、不得超过总标的的20%；

5、不可抗力问题

概念：在履行合同过程中发生“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”，致合同不能履行时可免责。

认定：同一事件在不同的案件中可能被做出不同的认定。[案例]非典时期所签订的建设工程纠纷案与设备加工合同纠纷案

量化：对不可抗力要量化。

6、合同的相对性原则问题

[案例]甲乙双方签订某工程施工合同，由乙方承包污水处理工程，工期为6个月，每逾期一天承担违约金1万元。后因材料供应商原因逾期15天，如何处理？

《合同法》第121条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷依照法律规定或者按照约定处理“。

8、表见代理问题

[案例] 某建筑公司被法院冻结资金260万元，冻结原因系该公司项目部拖欠材料款所致，建筑公司认为：自己从未授权项目经理与材料供应商签合同，项目经理签字不能代表公司，要求法院驳回起诉。

问：本案该如何处理？

（1）概念：行为人没有代理权、超越代理权，代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理人行为有效[49条]

（2）特征：相对人有理由相信、相对人善意无过错。

（3）风险防范：老板的苦恼甲方代表乱签证；乙方项目经理对外乱签合同。A、加强职业道德教育； B、加强管理和经济责任制考核：开发商要与驻工地代表签订责任制合同；建筑商要与项目经理签订责任制合同。经常监督、考核,发现问题进行必要的处罚[合同约定、会议纪要、责任制]； C、合同约定：承发包合同中明确约定甲方代表、乙方项目经理的权限范围，授权明确{超过**元的签证应经甲方经理或审价部门审核认可；超过**万元的合同要经乙方法定代表人签字认可] D、触犯刑律的及时交司法机关处理 代理效力

（1）没有代理权、超越代理权、代理权已终止后，还以被代理人名义签订合同。这样的合同未经代理人追认，对被代理人不发生效力，而由代理人承担责任，即这个合同对代理人有效。

（2）表见代理

行为人没有代理权、超越代理权，代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理人行为有效，从字面上看，即表面可以看见的代理。

例如：我公司与另一个公司谈一笔业务，与我方联系的，是一位副总经理，合同谈了近半年，最后才谈成，对方的副总经理签了名，后来合同没有履行。我方去找对方，对方说合同没有签订，签名的副总经理在签合同前已调走。但我方认为：我方一直是与这位副总经理谈，对方又没有通知我方他已调走。故我方有理由相信该副总经理有代理权。为什么设立这一制度呢？因为很多合同都是代理人去签的。如果大家都不同代理人签合同，市场经济就受到阻碍。当然，如果当时对方盖了章，也就不存在代理问题。

五、合同纠纷处理实务

1、选择恰当的纠纷处理方式

（1）协议

（2）调解（诉讼外调解、诉讼内调解）

（3）诉讼——消除畏讼心理，敢于维权

2、诉讼注意事项

（1）诉讼前要进行风险评估，考虑诉讼成本、效果。

（2）制定诉讼方案

（3）掌握诉讼技巧

（4）注意证据的收集与运用[证据是诉讼之王] 证据种类：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述[刘某交通事故案]、鉴定结论、勘验笔录七种。

收集视听资料、证人证言注意事项（刘某交通事故案）。

第70条 一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：

（三）有其他证据佐证，并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件；

第68条 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

举证责任：谁主张谁举证[《民诉法》第64条] 以下案件适用举证责任倒置原则：专利侵权、高度危险作业致人损害、因环境污染引起的损害赔偿诉讼、建筑物倒塌（坠落）致人损害、饲养动物致人损害、缺陷产品致人损害、共同危险行为致人损害、医疗纠纷8 类。

3、掌握诉讼时效，避免因过时效而失权 1）一般诉讼时效为二年。

2）特殊诉讼时效一年：身体受到伤害要求赔偿的、出售质量不合格的商品未声明的、延付或者拒付租金的、寄存财物被丢失或者损毁的。3）诉讼时效的中止、中断

在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。从中断之日起诉讼时效重新计算。[律师支着]：

一是“电信发传真”

二是“快递送来回”三是“挂号办公证”

第三篇：合同法讲稿

合同法讲稿

一、概述

1、现行的《合同法》：1999.3.15全国人大九届二次会议通过，10.1施行。共23章，428条。

2、合同的概念：平等主体（自然人、法人、其他组织）设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

3、合同的类别：《合同法》规定的列名合同共十五种：买卖、供用电水气热力、赠与、借款、租赁、融资租赁、承揽、建设工程、运输、技术、保管、仓储、委托、行纪、居间合同。适用范围不含（婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议）。

二、合同的订立

1、合同当事人的主体资格。

应具有“相应的”民事权利能力和行为能力。当事人可以依法委托代理人订立合同。签订合同应当遵循自愿、平等、诚实信用、不违反法律等原则。

2、合同的形式和内容

（1）书面形式（合同书、信件、电子邮件、传真、电报等），口头及其它形式。法律法规规定的，当事人约定书面形式的，应当采用书面形式。如未采用，但一方已履行主要义务，对方接受，该合同成立。

（2）内容：①当事人的名称或姓名；②标的（当事人双方权利、义务共同指向的事物）标的是合同的“核心”，如不明确或没有，会引起纠纷，甚至诉讼；③数量；④质量（国家或行业地方标准）；⑤价款或报酬；⑥履行期限，地点、履行方式。履行期限（起止日期）、地点（包括标的交付、提取；工程建设项目地；劳务的地点；报酬、价款结算地）关系到当事人实现权利和承担义务的发生地，法院受理案件的管辖地；履行方式⑦违约责任（支付违约金、偿付赔偿金以及意外事故的处理等），法律规定责任范围的按规定；没有的，双方协议。⑧解决争议的方法（或裁或审制）详解。

3、合同的示范文本与格式条款合同

（1）《合同法》第12条2款：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”。

（2）合同的当事人一方为重复使用而事先拟定出一定格式的文本，未经协商且不更改。《合同法》为维护相对人合法权益。39、40、41作出专门的限制性规定。①提出的一方应遵循公平原则确定权利义务。合理方式提清对方注意相应条款，予以说明。②具有《合同法》中第52、53条规定情形的及免除提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。③对格式条款理解争议，按通常理解解释、两种以上解释应作出不利于提供方、格式与非格式条款不一致的，采用非格式条款。

《合同法》规定5种合同无效：一方欺诈、协迫，损害国家利益;恶意串通，损害国家集体第三人；合法形式掩盖非法目的；损害公共利益；违反法律行政法规强制性规定。

《合同法》规定以下免责条款无效：造成对方人身伤害；故意、重大过失造成对方财产损失的。

4、要约与承诺

要约与承诺是订立合同的必经程序，一方要约一方承诺，经签字、盖章，合同成立。是法律行为，双方一旦作出相应的意思表示，就要受到法律的约束，否则必须承担法律责任。

（1）要约：指一方向另一方提出订立合同的要求，并列明合同条款，限一定期限承诺的意思表示：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受约束。我们还应掌握要约生效、撤回、撤销的法律概念。

（2）承诺：在有效期内，“完全”同意要约条款的意思表示。

①承诺在何种情况下生效？：a、须由受要约人向要约人作出；b、承诺内容与要约内容完全一致c、在要约有效期内作出；

②受要约人对要约人内容的实质性变更和承诺的非实质性变更：a实质性：合同的标的、数量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等。B非实质：以外的，如增加建设性、说明性条款。

要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送价目表、拍卖公告、招标公告、商业广告等。《售楼书》：购房人大多认为是开发商的承诺，从法律意义上是要约邀请，当然，相关的司法解释对此予以了调整。为避免纠纷，写进合同为宜。

5、缔约过失

在订立合同中，一方因未履行依诚实信用而应承担的义务，导致另一方当事人、受到损失，应承担的民事责任（合同法43条

3种情形）（1）恶意磋商；（2）隐瞒事实、提供虚假情况；（3）其它违反诚信。

（案例）甲、乙出版社就某项购销协议进行洽谈，其间乙出版社采取了保密措施的市场开发计划（商业秘密）被甲方得知，甲推迟与乙签约，开始针对性吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。（不正当的竞争，承担„„责任）

三、合同的效力

1、合同的生效：（1）依法成立的合同，自成立时生效；（2）法律、法规，应办理批准、登记等手续生效的，依其规定。（举例）如：<房地产抵押合同〉。但《城市房地产管理法》规定，城市房屋租赁合同必须向房产管理部门登记，目的是备案，并不是合同的生效条件。

2、无效合同，不具备或违反了法定条件5种情形：（1）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体、第三人利益；（3）合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

3、当事人请求人民法院或仲裁机构变更或撤销的合同。（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫或乘人之危，使对方在违背真实意思下订立的合同，受害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销的合同。

4、无效或被撤销合同的法律效力。

（1）自始无效和部分无效；（2）有关解决争议的条款不受影响。

四、合同的履行

1、（1）全面履行原则；（2）诚实信用原则（源于罗马法“契约必须严守”规则）；（3）公平合理原则；

2、价格制裁条款（价格的执行不利于违约方的原则）执行政府定价或政府指导价的，按期交付的，政府调价，按交付时的价格计价。逾期交付的，价涨，按原价。价降，按现价。逾期提取标的物或付款，价涨，按新价，价降，原价。

3、合同履行中条款空缺的法律适用。（1）处理办法：协商补充、按照有关规定或交易习惯确定。

如仍然不能确定，按照下列规定处理：

1、质量标准：按照国家、行业标准；没有的，通常标准，符合合同的特定标准。

2、价款或报酬：订立合同时履行地市场价；依法执行政府定价、指导价，从其规定。

3、履行地点：给付货币，在接受货币一方；交付不动产，在不动产所在地，其它在履行义务一方所在地。履行期限、费用、方式（略）。

4、当事人的抗辩权。

（1）同时履行抗辩权。互负债务，无先后，一方在对方履行前、履行债务不符合约定；（2）先履行抗辩权（应先履行未履行或不符合约定，后者可拒绝„„）；（3）不安履行抗辩权（证据、否则违约）①经营状况恶化；②转移资产；③丧失商誉；④其他情形。（4）债务人提前履行债务及部分履行债务（部分履行，债权人可拒绝，但不损害权人利益除外）。

五、合同的变更、转让

（1）合同变更：当事人应协商一致。遵守法定形式（规定办批准、登记手续的，依照其）变更内容明确，否则视为未变更

（2）合同的转让：a债权转让：通知债务人即可。

不得转让之情形a、合同性质、约定、法律规定；b、债务转让： 应经债权人同意，否则无效。新债务人不得使用抵销权，这与债权转让不同。

（3）当事人合并、分立后债权、债务的规定：合并后法人或其他组织分立的，除债权人、义务人有约定，享有连带债权，承担连带债务。

六、合同的权利义务终止

（1）约定解除

①协商一致；②按合同中约定条件解除；

（2）法定解除五种 ①不可抗力：效力--------法定解除权、免除违约责任。义务------及时通知、举证责任。（举例）②一方口头、行为表明不履明主要债务；③一方迟延履行主要债务，经催告仍未履行;④违约行为、不能实现合同目的；⑤其它规定情形。（2—5）系非违约方解除权。

（3）合同解除的法律后果：未履行，终止；已履行，恢复原状，要求赔偿，其他补救措施。

七、违约责任

未履行合同义务或不符合约定，应承担损害赔偿金（补偿金）、继续履行、补救措施。《消法》49条目前唯一惩罚性赔偿金（经营者对消费者提供商品、服务有欺诈行为）举例：王某和企老板，某日打的，说去某宾馆签约须8点40分赶到，否则损失8万元，李司机（个体户）：没问题。加油、绕道、堵车、撞人，过期。王签约未成，诉李赔8万元，属实。怎样结果？

违约金：过高（超过30%为标准，适当减少。）低于造成的损失，可要求增加。违约金和约定损害赔偿金不可并存。

定金和损害赔偿金可并存。定金、违约金可以选择适用。定金合同从交付定金之日起生效，最高不超过主合同标的额20%。

八、解决合同争议方式

协商和解、调解、仲裁、起诉。

九、有关我们金融机构的借款合同存在的问题和注意事项

1、金融借款合同是指以银行等金融机构为出借人，以自然人、其他企业或者组织为借款人所订立的借款合同，主要涉及《合同法》、《担保法》、《物权法》以及《商业银行法》等与金融有关的法律法规。

第一、存在的问题

（1）、金融机构防范意识差、监管不严格，导致不良贷款案件增加。我们银行的借款方有农民、个体老板、公司等，贷款用途有农村种植业、养殖业、加工业、服务业等。2015年我们银行从我接手后诉讼了8件，截至今年6月份已诉讼了8件，即将诉讼的28件，具体金额我没有统计，在座的客户经理应该很清楚。现在大部分案件已进入执行程序，只有一部分的债权得已实现。通过统计发现：借款用途没有涉及住房个人贷款，借款人中很少涉及有固定工资收入的公务员或工人。从贷款合同和当事人在案件审理中诉、辩称及举证内容看，这些发生纠纷的金融借款合同在贷款形成时就存在很多问题。具体有：

a、对借款人、担保人的的诚信、资质、还款能力审查不到位。有些金融机构发放的贷款虽有担保人担保，但相当部分借款人和担保人的家庭资产不足以偿还借款，有的甚至连其基本最低生活也难以保障；个别信贷人员贷前审查把关不严，对申请贷款的客户审查不到位，对借款人、担保人的主体资格、经营状况、借款用途、有无还贷能力疏于审查，造成贷款到期无法收回。或者明知借款人资信较差，放贷风险较大，但只要有担保人仍给予放贷。根本无力履行担保责任。我认真分析了我们已经诉讼的16个和即将诉讼的28个案件材料反映，大多数贷款合同表面看是有担保，实际形同虚设，实际上有的担保人在多起贷款中担保。

b、对借款用途考察不细，对实际用款人和办理贷款手续的人是否一致考察不到位（结合银行提供的28户欠款客户情况说明）。在借款用途上一部分借款用于购买原材料等，但有大部分贷款被用于放高利贷、炒股票、赌博等消费领域。有些客户在贷款时把自己的身份证、印鉴交给个体老板和代办员，让他们代办贷款手续。实际却没有得到银行的贷款。贷款被借给他人使用。一旦实际借款人不偿还借款，金融部门只能起诉那些顶名贷款人，而不能起诉那些实际用款人，而这些顶名贷款人并没有实际用款，所以在诉讼中不愿意承担还款义务。

c、对借款人的资产变化情况不能及时了解掌握，导致资产流失，不能足额及时还款。有的借款人在向银行贷款时，经济状况良好，后由于天灾人祸、不可抗力、家庭发生了重大变故，以至于无力偿还银行借款。

d、清欠不及时，诉讼时效过期。

（2）、贷款手续弄虚作假，担保抵押不符合法律规定。

a、给不符合贷款条件的人违规贷款、担保抵押。比如吾能种猪场的一笔贷款，他是借用别人的猪场骗取我们银行的贷款，现在虽然已经起诉了，但是老板黄崇勋已经跑路了。

b、债务人之间互相担保。在审理、执行中发现：比如，联兴伞业与梓阳大药房的互保贷款，舒海锋和祝凯的互保贷款，此类贷款的债务人又是另外银行贷款的担保人。只注重担保的形式要件，而不注重担保的实质要件，将担保流于形式。

c、诱发刑事、违纪案件发生。有的信贷员明目张胆、明码实价地公开向用款人要好处、要回扣。近几年因为在签订、履行金融借款合同中，银行的信贷员因无法收回、占用巨额贷款资金携款逃跑、或者涉嫌索贿、贪污被刑事处罚的，因违纪被降职处分的案件已有发生。有些人到处贷款借债，却根本没有偿还能力，或者随意挥霍贷款消费，一旦银行催收欠款，出借人的利益无法实现。

2、减少金融借款纠纷，降低金融风险的几点建议。

（1）、规范金融借款合同的贷款审批手续，从源头上减少金融风险。为了降低金融风险，金融部门近几年制定了一系列的规章制度，要求信贷员对贷款的回收承担连带清偿责任，包括说情的人、帮忙的人，信贷员、审批人等。但仍有部分贷款因金融部门在执行这些规章制度时不严格，导致贷款不能到期正常回收，因此金融部门还应该加强制度的监督和落实。定期对贷款发放情况、清收情况做检查，特别是在贷款审批、发放过程中，信贷员要多走访农户、村干部，了解借款人的资信、还款能力、有无不良贷款记录等，各银行、信用社之间建立微机联网系统，一经发现有不良贷款记录的坚决不予贷款。具体做到：a、建立健全和落实信贷人员承担信贷风险制度。对确因信贷人员责任心不强或严重违反信贷制度而造成的信贷风险，在调查核实的情况下，由信贷人员和相关责任人按比例承担所造成风险的贷款份额，以此警示信贷人员和规范信贷行为，对涉嫌经济犯罪的要及时向有关部门举报，追究其刑事责任，打消信贷人员所持有的“收不回来有法院”的依赖心理。b、建立贷款客户诚信调查制度。诚信调查对避免贷款风险起着很大作用，信贷员在对借款人发放贷款前，可以着手从他们是否按时缴纳水费、电费、电话费，是否欠金融机构、其他村民款等方面进行基本诚信度的调查，从中发现是否有不良信用记录，对收集和掌握到的借款人从事经营活动情况、收入情况、还款记录等信息资料，应建立完整的个人档案，并依靠村、镇干部和村级基层组织反映的情况正确作出诚信判断。金融机构还可以与法院执行机构沟通被执行人名录，形成一种长效的贷款借款人诚信体制管理机制。

（2）、取消简单的互相联保的固定数额贷款方式，建立灵活多样的担保贷款模式。对于有还款能力，资信状况好的借款人，可以根据本人的申请，采用实物抵押和公务员或有资产的人信用担保双重担保的模式，并且要保证质押、抵押、保证合同的法律登记形式要件的规范，在适当的用款比例中放贷款。要坚决取消过去那种三户、五户互相担保，实际没有担保的信用担保方式。也不能一律要求借款人都一次性（一组）贷款9万或15万元，应当根据借款人的实际用款量和借款人、担保人的资产比例掌握放贷款数量，一般贷款量不应超过资产的1/3或1/2，即：借款人和担保人按全部总资产提供担保的情况下按资产总额的1/3或1/2提供贷款，这样借款人对偿还贷款有积极性，不至于发生资不抵债而拒绝还贷款或不能还款的情况。

（3）、加强对金融部门信贷员和农民的金融信贷风险意识的培训和宣传，责、权、利相统一。金融部门应加强自我保护意识。对发放贷款实行贷前审查，贷后监督，责任到人，跟踪管理。对贷款的使用、借款人的经营状况、偿还能力有否变化等情况掌握第一手资料，从而采取相应措施，以保障信贷资金的安全回笼；信贷员对于自己辖区的农民贷款负全部责任，一旦不能收回贷款，将面临下岗清欠的责任，一旦索贿受贿将面临被开除银行队伍的风险，因此信贷员在正常发放贷款，挣到了高额绩效工资的同时也清醒地意识到自己的清欠责任重大，不敢轻易违规发放贷款。法院可以就案讲法，在农村就一些有影响的金融借款合同案件就地审理、召开执行大会，让那些逃债的、拒不履行还款义务的人无处藏身，让群众知道拒还贷款的法律后果并引以为戒。

3、金融机构借款合同纠纷案件举证指引

第一、证明当事人诉讼主体资格的证据

（1）、当事人为自然人的，应提交身份证明资料，如身份证或户口本等。

（2）、当事人为法人或其他组织的，应提交主体登记资料，如工商营业执照副本或由工商登记机关出具的工商登记清单、社团法人登记证等。

（3）、当事人名称在诉争的法律事实发生后曾发生变更的，应提交变更登记资料。

第二、证明借款合同关系及相关担保合同关系成立的证据

（1）、借款合同关系成立的证据，如借款合同。

（2）、以抵押方式提供担保的，应提交抵押合同、抵押物的权属证明、抵押物登记情况的证据；

以保证方式提供担保的，应提交保证合同或保证函等证据；以质押方式提供担保的，应提交质押合同、质押动产或质权利凭证交付的证据，以依法应进行出质登记的财产权利出质的，还应提交出质登记的证据。

第三、证明合同履行情况的证据

（1）、证明贷款人履行合同情况的证据即已向借款人提供合同项下借款的凭证，如借款借据等。

（2）、证明借款人履行合同情况的证据即各次还本付息的付款凭证，如银行进帐单、现金缴款单等。

第四、诉讼请求金额的计算依据及计算明细

(1)、提供诉讼请求中关于要求计付本金和利息数额的计算清单，包括：1）借款人还本付息情况的明细清单、2）本金余额的计算清单、3）利息金额的计算清单（应注明计息时段及适用的利率标准）。

(2)、对支持诉讼请求的约定和法定依据作出说明。

4、金融借贷过程中涉及的刑事犯罪

根据我国《刑法》第一百八十五条【挪用资金罪、挪用公款罪；背信运用受托财产罪；违法运用资金罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。

国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交 易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定 罪处罚。商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的 财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特 别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

第一百八十六条【违法发放贷款罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者 拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。

第一百八十七条【吸收客户资金不入账罪】银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入帐，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑 或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第一百八十八条【违规出具金融票证罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第一百八十九条【对违法票据承兑、付款、保证罪】银行或者其他金融机构的工作人员在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第四篇：合同法讲稿

合同法讲稿

（2009年3月17日）

同志们：

今天很高兴与大家见面，作为公司的法律顾问，能和大家在一起共同交流一下我学习合同法或其他相关法律的心得，我感到十分荣幸。合同法是国家法律体系中一个非常主要的组成部分，合同也是我们常见的一种法律文件，大到国家、小到个人，在工作和生活的方方面面都会经常的遇到合同，尤其是对于企业和个人，合同已经多方位的介入到我们的工作、生活中，例如：建设工厂需要征用土地、建造厂房，这就需要企业签订《土地出让合同》、《建筑工程勘察、设计、施工合同》等等一系列的合同；个人买房，要签订房屋买卖合同，购买保险，要签定保险合同。这些合同虽然名称不一样，但是在一定程度上都是受合同法的约束的。在座的各位中，有很多同志可能对合同法都有所了解、也很熟悉，并且今天时间的原因，所以今天我和大家主要是讨论学习一下合同法涉及的几个问题和相关知识，以及我对合同法在实际运用中的一点体会。不足之处，还请大家批评、指正。

我讲的第一个问题：

一、合同订立中的常见问题。

1、合同主体的审查

合同法规定，订立合同的当事人，应当具备民事权利能力和民事行为能力。什么是民事权利能力和民事行为能力呢？简单说，如果是个人的话就是指这个人是一名精神正常的成年人（不能是未成年的或者存在精神疾病的病人）；如果是单位的话就是指是一家合法成立，并正常存在的单位。那么实践中如何审查呢？主要从以下几个方面考虑：

（1）对待个人的情况：（简单介绍一下）可以要求其提供身份证、详细的家 庭地址、联系方法及个人的其他情况（例如居委会、村委会的证明），在必要时也可以对其进行实地的考察和确认。

（2）重点讲一下对单位的情况：

①要注意不能和企业下属部门，如企业各部/科/处/室、项目部等签署合同，如果签订了这样的合同可能会因为主体不适格而被认定无效。

②对待企业的分支机构，如分厂、分公司、办事处等，则应看其是否具有对外开展业务资格，一是要看是否有授权（法人的授权书）？二是要看是否有非法人营业执照？如果有授权或非企业法人营业执照才有签订合同的资格。另外，对于分支机构有些合同是不能与其签署的，例如担保合同，担保法规定，企业分支机构签署的担保合同是无效的。再例如土地出让合同，司法解释规定，与高新区管委会签署的国有土地出让合同，未经有批准权人民政府批准的依法无效。

③对企业法人主体资格的审查，一般是对企业营业执照和工商登记情况进行审查，主要应查看的内容是a企业名称，看该名称与拟签合同当事人的名称是否一致，不一致则风险较大（例如：华威公司）；b看注册资本、资产情况，是否与拟签合同标的额相称，如差别较大，则可能风险也较大，应加以注意（注册50万元，与其签署上千万的合同，是存在一定风险的；皮包公司既无资产也无人员）；c看企业经营范围，看拟签合同业务是否在经营范围内，这里的超出经营范围并不是所有的超经营范围的情况，仅是指违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的情况（例如建筑施工企业，是否具有施工资质、施工资质的等级是否符合承揽工程的标准、是否具备专业资质等等，谈到资质这个问题，我想提示一下，现实中存在很多借用或冒用资质的情况（某某建筑公司分公司、项目部），在这种情况下，一般要求资质持有人提供资质证书的原件，核对后保留资质复印件并加盖具有资质单位的公章，并且正式签定合同时要与资质证书上注明的单位进行签约）；d看企业的工商年检是否通过了工商部门检验，法律规定，企业被吊销了营业执照的，不能再开展经营活动。e除以上的方式以外，还 可以要求对方提供必要的纳税资料，甚至可以依据营业执照中记载的情况，对公司的办公地点、人员、固定资产等进行实地考察和确认。

④要核实对方资信情况。在审核了对方的主体资格没有问题后，则应核实签约对方的资信。A核实资信的方式与签约对象是新客户还是老客户，有很大的区别，如果是老客户，则可以考虑与其签合同，但要核对其之前的履约的情况，如履约情况差，一般不能再与其签合同。B如果交货期较长或者工程周期长的，则应要求对方先支付一定的履行保证金或质保金，并要求在交货后或工程竣工后一定时期后在退还保证金。C签约前，要求其提供资信证明文件，资信证明文件一般包括企业简介，营业执照，财务报表，税务证明，银行信用等级证明以及单位的基本情况等资信证明资料；D特别是在对待新客户并且是实力不是很强的单位的情况时，可以要求对方找一家实力雄厚的单位为其提供保证担保，这样的情况下，一旦该单位不能履约，我们可以追究担保人的法律责任，以弥补我们的损失。

2、合同的形式和条款

合同形式分为口头形式、书面形式和其他形式。

（1）口头形式不鼓励使用，因为口头合同是最容易出现问题，俗话说：空口无凭、立字为据。口头合同的风险历来是很大，出现纠纷，无法举证，旧合同法也是规定口头合同一般仅用于即时清结的小额合同。实践中我们还经常遇到，签订了书面合同后，在变更合同时采用了口头形式，这种情况也是不提倡的，如果来不及签订书面补充合同，就要注意尽量能够保留录音证据。司法解释规定，未经对方同意的录音、录像资料只要不侵害他人合法权益，就可以作为有效证据使用。侵害他人的合法权益一般表现为侵害他人的隐私了、采取暴力手段了、限制人身自由了等等。其他形式只是《合同法》的一种更广泛的授权说法，实践中也很少见，这里就不再讲解了。

（2）下面作为重点讲讲书面形式。书面形式，是指合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等一切可以有形表现所载内容的形式。目前 最为常见的就是传统的合同书形式，随着信息技术的应用，电子商务的发展使“电子合同”越来越广泛的被人们所采用。电子合同作为一种特殊的书面合同，受法律保护，但是由于司法实践经验不足，法律还没有对其作出更为详细规范，研究者认为，由于电子技术的稳定性问题，使电子合同存在灭失、变动、更改的风险，一方面要求采用电子合同时最好保留打印件，另一方面要注意加密和加强防止更改技术应用。

下面谈谈书面合同书的条款问题。合同条款，是合同双方真实意思表示的书面体现，一般包括订立双方基本情况、合同标的名称、数量及质量标准、合同价款或报酬、合同履行期限时间地点和方式、合同双方权利义务、合同双方保证或承诺、不可抗力、违约责任、争议解决方式、合同生效约定等内容，这些内容构成了合同双方订立合同的全面的完整的意思表示，是双方履行合同的重要依据。

①订立双方基本情况，可以包括名称、住所、法定代表人、联系电话、电子邮箱、开户行及账号等信息，这些信息是履行合同的重要依据，应当约定在一方情况发生变化时，如法人代表变更、地址变更、银行账户变更等影响合同履行的，必须及时通知另一方，否则造成另一方履行不能时，不构成违约。

②合同标的名称，合同的标的，是合同的主要条款，是合同成立的必要条件，根据合同的不同性质，标的可能是物、权利、行为、智力成果等，需要分别情况准确描述。准确描述应注意一下事项：一是使用标的物的正式名称，及标准学名而且要全称，如笔记本电脑；二是写明商品商标，尤其是一些能够体现商品性能质量的商标，如东岳牌汽车起重机、IBM笔记本电脑；三是写明标的的品种规格花色，如机器设备的型号、车辆的颜色、电缆的尺寸等。

③标的的数量，这是合同的一个重要条款，但一般也是很简单的条款，通常情况下要写明数量单位，例如吨、米、台，尽量不要使用一件、一批等模糊的数量单位。

④标的的质量，这是合同中容易出现纠纷的条款，主要出现的问题大致包括以下几个方面：一是质量验收事项约定不明，比如验收地点在哪里、验收期限不明确，验收不合格是否有权拒绝接收、造成损害如何承担、联合验收发生分歧如何处理等；在设备采购合同中，对于这些事项一定要详细约定清楚。另外，在建筑施工合同中，我们一般使用建设部的示范文本，文本中对履行中的具体情况都有详细的规定，我们一定要注意示范文本的有关条款。例如：文本32.3的规定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收已被认可。再如：最高院的司法解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；因此，我们一定在具体工作中予以注意。二是质量异议期间的问题，合同规定合同双方可以对质量异议的提出时间进行约定，没有约定的买卖合同一般为两年。有的企业为了规避购货单位对产品质量提出异议，会在合同中规定到货后三日内或五日内或验收后当日提出质量异议，如果购货方不及时提出质量异议就视为认可质量符合合同约定。因此，签定设备采购合同时一定要根据实际情况对质量异议的提出时间进行约定。三是对质量认定的最终途径约定不明，双方就质量标准存在分歧时需要有关机关介入，检测机关要明确约定；四是委托检验的费用承担问题，是谁委托谁承担还是约定由一方承担呢等等

⑤合同价款或报酬，主要提醒大家尽可能具体明确，不要只约定总价款，给合同的部分履行带来不确定因素。另外，刚才提到的建设部建筑施工合同示范文本中，对此也有明确规定，尤其对结算依据的认定，第33条第3款规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。大家在实际的工作中一定要注意。

⑥合同履行期限时间地点和方式。关于合同如何履行的条款也是合同中重要条款，同时也是容易发生纠纷的条款，注意以下几点：一是明确约定履行时间（要具体到某月某日），对于无法确定具体履行时间的，约定一个最长履行期限（某月某日之前或之后几日内）也是一种必要的选择；二是确定履行地点，这也是合同发生纠纷确定法院管辖的一个重要依据，有些合同的履行地点是由法律规定的，如建筑施工合同，工程所在地就是履行地点，但有些合同则可以由合同双方重新安排，如买卖合同的交货地点可以在买方也可以在卖方也可以在第三方；三是明确履行方式，如建筑施工合同的材料由谁负责，买卖合同的运输费用由谁承担等，如果约定不明，就会难以履行。

⑦合同双方权利义务。合同法虽然没有对这个条款进行提示，但这是合同订立时需要明确的条款，与违约责任遥相呼应，构成合同完整内容。双方的权利义务，就是在订立和履行合同时，可以享受有哪些权利，应当承担哪些义务，这些可以为加强合同的约束力提供很重要的依据。比如，履行抗辩权（具体内容将在下面的内容中讲解），又如对合同解除权的约定等等。

⑧合同双方保证或承诺。这是对合同双方权利义务的一个补充条款或者叫做保证条款，经常约定一些一方保证承诺事项，以达到保证事项不成立时，另一方免除责任。比如，对卖方出卖财产的所有权保证，买卖的物属于出卖方所有并且不存在抵押担保他项权利等。

⑨不可抗力，是合同的法定的免责事由，应该了解清楚。既然是法定事由，还用在合同中约定吗？不少企业在订立合同时将法律条文直接搬用，其实这是没有实际意义的。我们应当看到，法律对不可抗力的概括是很笼统的，在实际约定时应该进一部明确列举。按照法律规定，不可抗力是指不能遇见、不能避免且不能克服的客观情况，同时，根据法律规定，遇到不可抗力要及时通知对方，并且控制损失扩大。在制订不可抗力条款是要注意以下问题：一是界定不可抗力的范 围，尤其是双方需要特别排除的事件，如政府行为是否列入不可抗力；二是及时通知的期限和迟延通知的责任要明确，责任不明确，无法追究；三是约定出具事件证明文件的机构，如暴雨，是需要天气部门出具天气实况证明呢，还是民政部门出具灾害证明呢？四是不可抗力对合同的结果约定，是全部解除合同、还是部分解除、还是暂停履行待事件结束后再履行呢？五是其他与不可抗力有关的事项约定，是否采取保险及费用承担等。

⑩违约责任。这个条款的重要意义我们应当充分认识，因为，这是双方在合同出现问题无法正常履行时，如何承担责任和解决争议的事先约定，如果约定明确且合理，则在双方发生争议时，可以根据这些约定来明确责任，避免扯皮，促使违约方达成解决方案，避免诉讼风险。这是一种冲突的诉前自救方式安排，所以，不可忽略；另外，一旦发生诉讼，这也是支持诉讼主张的依据。尽量要清楚，可以约定对方违约支付合同总价款一定比例的违约金，不要简单约定一方违约要承担对方全部损失的字样。

争议解决方式，无论合同订立之初如何友好协商，都不能完全排除争议的可能，所以在合同中约定争议解决方式的条款，可以有明确的选择，从而具有可控性。在这个条款里，我们可以解决在双方发生争议时，是选择法院诉讼还是仲裁机构仲裁，如果选择法院的话选择哪里的法院（一般建议选择我们单位所在地法院，不要选择对方所在地法院，以避免对方所在地法院进行地方保护），选择仲裁时选择哪家仲裁机构（仲裁机构一定要写明正式名称，例如泰安仲裁委员会，而不能写明甲方所在地仲裁机构，这是与约定法院管辖的主要区别）。

合同生效约定。是指合同中约定如何使合同生效的条款，一般都是双方签字盖章生效，同时也有约定附生效条件的，也有约定附期限生效的。例如：有的合同约定，本合同经双方盖章并经公证后生效，而在双方盖章后，没有办理公证，因此，此合同会被认定未生效。没有生效也就意味着合同的内容对双方没有任何约束效力。在这里顺便提一下，一是公证并不是所有合同生效的条件，只有双方 约定了公证后生效的，公证才是生效条件。二是法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的，签定合同后应当办理批准、登记手续，否则合同不生效。例如：《合同法》第二百七十三条“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划，可行性研究报告等文件订立”。以及《中华人民共和国环境影响评价法》第二十五条“建设项目的环境影响评价文件未经法律规定的审批部门审查或者审查后未予批准的，该项目审批部门不得批准其建设，建设单位不得开工建设。”等等。如果法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。例如：房屋租赁合同、公司股东之间的股权转让合同，只要双方签署了合同，即为生效。

上面讲到了合同的12项大条款，因为每个合同不可能容纳所有的条款，因此，在合同的最后建议注明一条兜底性条款“本合同未尽事宜，根据国家法律、法规的规定执行。”这是因为，法律法规对合同双方未约定下的权利义务的相关规定基本上是建立在公平的原则上的，符合一般的规律，可以加以引用。

3、介绍完以上内容，还要说说合同签约人问题。在合同实践中，尤其是与法人或其他组织订立合同时，往往是由其代理人或代表人出面在合同上签字。这就要求我们不仅要审查合同主体的资格，还要审查合同签约人的资格。主要审查的方面包括是否有代理权、权限范围多大、是否在授权期限内等等。

各种情况下的判断：对于合同约定签字并盖章生效的，代理人或代表人的签约资格审查可以不作为重点，但应当注意，对方单位盖章前，合同是不成立不生效的，可以先不履行；在过去，还有一种情况就是，业务人员带着加盖单位公章或合同章的合同来签约，这种情况只要公章是真实的，可以被认为是有权代理，但当对方违约时，一方面会主张公章虚假，一方面往往会以业务员盗用盖章的空白合同为由主张合同无效，对于前一情况，对方单位不会承担责任，对于后一种情况，合同虽然有效，但是公安局一立案，法院就得中止审理，所以，对于这种 情况也要向对方单位核实业务员的身份；对于合同约定双方代表签字生效的，这种情况一般不提倡，但又比较常见，遇到这种情况，就需要认真审查其“代表”的签约资格了。在审查授权文件同时，还应当审查签约人的身份证明与授权文件上是否相符；对于单位法定代表人签字生效的，要审查代表人身份证明是否与营业执照上的姓名相符。

谈到这个问题，顺便讲解一下合同法一种制度——表见代理制度。合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。例如：泰安市的一家医院，下设三产服务部，是一家分支机构，没有法人资格，服务部原负责人王某，在离开该部门时，没有按时将公章交回医院，医院在王某离开后一年内没有及时要求王某交回公章，也没有到工商局办理变更登记。在这一年当中王某在以三产服务部的名义，向不同的单位、个人借款上百万元，并挥霍。后出借单位纷纷起诉三产服务部和医院，医院才知道这一情况，医院主张王某偷盖公章，属于个人行为，与医院无关，但法院依据合同法49条认定，王某持有三产营业部的合法公章，对外以服务部负责人的身份，以服务部名义签署合同，出借人有理由相信王某的行为代表服务部，双方合同有效，判决医院承担还款责任。虽然后来王某被追究刑事责任，但是医院还是依法承担了还款的民事责任（合同法以及司法解释对此情况都有明确解释）。通过这个案例，我们可以清楚的看到，单位在自身合同管理中，如处理不好对印鉴的管理、业务员的授权会造成很大的损失、也会带来很多麻烦。因此，在我们自身合同管理中应注意以下问题：

1、公章严格管理，实行专人管理、用章登记制度（这里的章不仅仅是单位公章、合同章和财务章，而泛指公司所有的印鉴，包括内部使用的部门公章，例如农大园艺学院苗木案）；

2、盖章的空白合同、信函不能随意出具；

3、具有授权内容的信函及授权书应当具体事项具体授权，并加以时间、有效期等条件限制；

4、授权书的终止应及时给接洽单位发函声明；

5、解除合同的业务员、管理人员应及时告 知业务单位终止其授权；（必要时可以在报纸上公告）

6、出具的合同、授权信函应设立台帐，记载发出时间，应当终止时间。

以上是我讲的第一个问题，下面我讲一下第二个问题：

二、合同履行中的附随义务和抗辩权制度。

1、附随义务

合同法第 60 条第 2 款：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这些就是合同法规定的附随义务，主要包括：

①通知义务：就是指合同当事人在履行合同过程中应当及时将有关重要事项、情况通知对方。比如，一方当事人分立、合并或变更住所时应当及时通知对方（70条），如果没有通知则对方可以中止履行或者将标的物提存；又如，一方因不可抗力致使合同不能履行时，应当及时通知对方当事人（118条）等等。

②协助义务：指合同当事人应协助对方履行义务，以使合同能顺利履行的义务。③方便义务：指为对方履行合同义务提供方便的义务。

④减损义务：是指由于主客观原因而使一方遭受损失时，遭受损失的一方应采取必要的措施，以防止损失的扩大。否则就扩大的损失，即使对方违约，也无权向对方主张权利。（承租房屋漏水案件）

⑤保密义务：主要是合同履行涉及商业秘密、技术秘密或者一方要求保密的信息事项时要注意作好保密。

2、抗辩权制度

抗辩即对抗和辩解，合同法上的抗辩权是指，合同履行中，在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。按照我国《合同法》，合同履行抗辩权主要有三种：同时履行抗辩权（66条）、后履行抗辩权（67条）、不安抗辩权（68条）。我们需要学会使用这些抗辩权来保护我们自己的利益，就需要掌握它们的适用条件。（1）同时履行抗辩权，指的是，在没有约定履行顺序的双务合同（双务合同就是双方都有履行义务，合同中也存在单务合同，例如赠与合同）中，任何一方在对方没有履行合同之前，有权拒绝履行自己所负担的义务。如果对方要求我方履行，我方应当要求对方同时履行，否则，就可以行使同时履行抗辩权，拒绝对方的要求。例如，公司购买一批水泥，合同中没有约定是卖方先送货，还是公司先付款，这种情况下，如果卖方要求公司先支付货款，我们就可以要求对方同时送货，如果对方不送货，我们就行使同时履行抗辩权，不付款。

（2）后履行抗辩权，指的是，在双务合同中，有先后履行顺序，先履行一方没有履行债务或履行债务不符合约定的情况下，后履行一方有权拒绝对方履行要求或相应的履行要求。例如前一公司购买水泥的例子，如果合同约定，卖方先送货，我们后付款，那么卖方不送货，我们就有权不付款。

这两条权利看上去都很有道理，也很简单，但是在合同法没有出台之前，如果出现这种情况，处理结果是截然不同的。例如后履行抗辩权，在合同法出台之前，如果对方没送货，我们不付款的情况下，会被法院判决双方都违约，都要承担违约责任的。

（3）下面重点说说不安抗辩权，前面讲到有先后履行顺序的合同，先履行一方应当首先履行自己的义务，否则另一方就可以行使后履行抗辩权。但是，当先履行债务的一方如果发现另一方可能无法履行其义务时，如何避免自己的风险呢？这时就用到了不安抗辩权。不安抗辩权，就是指，对于应当先履行债务的一方，如果有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力情形时，有权中止履行。这是防止合同欺诈的又一重要武器。但是，由于这个武器是给履行在先一方的，而应当先履行一方如果不履行自己的债务，有可能直接造成交易的消灭，所以，《合同法》68条和69条对这种权利作出了严格的规定，以防止权利滥用，实现即规范行为又鼓励交易的立法精神。

A不安抗辩权的适用条件。一方面是对方当事人有《合同法》68条规定的情形，这叫理由法定，主要包括：（1）经营状况严重恶化（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的（3）丧失商业信誉（4）有丧失或可能丧失履行能力的其他情形。从这些情形来看，不是一般的违约，甚至可以说并没有违反合同的任何约定，但是，如果出现了上述情形，那么作为合同当事人，要么就是根本不想履行债务，要么就是客观上没有能力再履行债务，而这种违约，叫做根本性违约，就是说从根儿上违反了双方的合同目的。

另一方面就是必须有确切证据证明，不能随便判断，如果没有确切证据就中止合同，则属于违约，应当承担违约责任。

B不安抗辩权的行使程序。行使不安抗辩权，中止履行合同的应当及时通知对方；如果对方提供适当的担保时，中止一方应当恢复合同的履行，如果对方在合理期限内没有提供适当担保，中止一方可以解除合同。这个合理期限一般根据实际情况掌握。

再就上面提到的公司购买水泥的例子，合同规定公司应当先付款，卖方后交货。如果在我付款之前，我们发现卖方已经全面停产，厂停人散，根本不可能交货，在这种情况下，我们有权立即通知对方，暂时中止履行付款义务并要求对方在合理期限内提供担保。如果对方提供有效担保措施，我们可以恢复付款；如果对方合理期限内没有恢复生产也没有提供担保，那么我们就有权解除买卖合同。

通过以上对合同附随义务和抗辩权的介绍，我们应该看到企业要保护自己的合法权益，不应光想着事后打官司，而应该运用法律，不用打官司就可以更好地维护自己的权益，更有利于企业的发展。所以建议公司：

1、建立合同履行能力的审查制度，包括合同订立前的审查，履行过程中的审查；

2、建立专职部门，由专人负责及时排查合同履行情况，这里不仅包括了对对方的审查，同时应包括对自己履行方面的督查，以保障合同顺利履行，避免违约，造成损失。

下面讲一下第三个大问题

三、合同履行中的代位权和撤销权制度

1、代位权，就是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。听起来，有点绕口令的意思，还是举个案例，甲公司和乙公司订立了买卖合同，甲公司交付了货物，乙公司应向甲支付货款100万元；另外，丙公司欠乙公司货款90万元，约定三个月偿还，现在期满了。按照原来的旧合同法，甲公司只能向乙公司追要货款，丙公司也只负责向乙公司偿还欠款，当丙公司不按期偿还乙公司欠款时，乙公司又没有能力向甲公司支付货款，这就是过去形成的三角债。在这种情况下，乙公司应当积极行使向丙公司追要到期欠款的权利，以便支付给甲公司货款。但是，乙公司却不着急向丙公司要钱，从而也无力清偿甲公司的货款，在这种情况下，甲公司就可以请求人民法院以甲公司的名义代替乙公司向丙公司行使债权，也就是以甲公司的名义直接起诉丙公司，以保护甲公司对乙公司的债权，这就是代位权的典型案例。

从上面案例可以看出，代位权的行使需要具备三个条件，一是债务人怠于行使自己债权，二是这个债权必须是到期债权，三是对债权人的债权造成损害。另外还要知道，代位只能一个层次，即甲公司只能向乙公司的债务人丙公司代位追偿，而不能再向丙公司的债务人再代位追偿。

2、撤消权，就是指因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的；或者债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的；债权人可以请求人民法院撤消债务人的该行为。就象上面的案例，如果乙公司明确表示丙公司不用还钱了，那么就直接对甲公司的债权造成损害，甲公司就可以申请人民法院撤消乙公司的这个放弃债权的行为；另外，如果乙公司还有价值100万元的货物，却以20万元的低价买给了丁公司，而且丁公司也知道乙公司尚欠甲公司100万元货款，这种情况下，甲公司也可以向人民法院申请撤消乙公司和丁公司的这个买卖行为。提醒大家注意的是：撤销权行使必须在法定期限内。合同法没有规定行使代位权的期限，只要在两年的诉讼时效内都可以提起；而对于撤消权，专门对撤消权的行使期限作出了规定，即知道或应当知道撤消事由之日起1年内行使（上面的例子，也就是知道乙公司以20万元的价格卖给了丁公司100万元的货物之日起1年以内），自债务人行为发生之日起5年后撤消权灭失（乙公司以20万元的价格卖给了丁公司100万元的货物之日起5年内）。大家可能知道，诉讼时效期间可以有中止或中断或延长，而这个1年或5年并不是诉讼时效，不存在中止中断或延长，这是一种过期不侯的期间，法律上叫做“除斥期间”，简单知道就可以了。

以上两种制度，对于企业是非常重要的知识，企业了解了这两种制度，对有效的保护企业的合法债权，将有非常重要的作用。

下面讲一下第四个大问题

四、合同的变更和解除

1、合同的变更，就是对合同原来内容进行变更，有的是对原来约定的修改，有的则是对新问题的补充约定。在合同实践中，变更的情况无法避免，也属正常。而通常情况下，对于变更的内容，往往会签订一个合同的补充协议，这种方法是可取的，但要注意一点就是，要充分表述变更的内容，因为如果约定不明的话，法律就推定为没有变更，即按照原来合同判断，使变更目的无法实现。

另外，合同的变更还包括债权转让和债务转移两种情况。

债权转让，就是债权人将其享有的债权转让给第三人，例如甲公司欠我们公司100万元，我们公司应付给乙公司100万元，我们与乙方协商好了，就可以将甲公司欠我们的100万元债权转让给乙公司，以抵消我们应付给乙公司的100万元。这就是债权转让。债权转让不需要债务人的同意，但是必须以通知到债务人之时才生效。另外有三种情况的债权不能转让：①根据合同性质不得转让，如抚养费等；②双方当时约定权利不能转让；③依照法律规定不得转让。

债务转移，就是债务人将其应履行的债务，转移给第三人履行。例如上面的例子，我们与甲公司协商好了，我们将付款给乙公司100万元的义务转移给甲公司，由甲公司付款给乙公司，我们与甲公司的债权债务关系终止。但是与债权转让不同的一点，就是债务转移必须经过债权人同意，也就是我们与甲公司协商好了还不行，必须要经过乙公司的同意才有效。

了解以上制度，可以帮助我们在实际工作中有目的的处理一些工作，一方面减少周转程序，一方面合理的提高资产质量剥离一些不良的资产。

2、下面再讲一下合同的解除

合同解除，是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系消灭的一种行为。合同解除可以分为三种情况，即事先约定解除、协议解除合同和法定解除。协议解除就是双方协商一致，解除合同；只要双方没有争议就可以，这里不再详细介绍。

（1）下面先说约定解除

约定解除的含义，是指当事人双方在合同中约定，合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权，并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭。案例：双方在租赁合同中规定，如果出租人急需用房，可以解除合同。这样出租人就在合同中事先保留了解除权。如果出现了解除条件，出租人实际行使了解除权，就可以解除合同。

（2）再说说法定解除

法定解除，是指在合同成立以后，没有履行或没有履行完毕以前，当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。在法定解除的条件方面，我国《合同法》规定以下几种条件：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人 15 一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。

A不可抗力的解除，比较容易理解，就是出现了不可抗力的事件（前面我讲到过不可抗力的问题），双方已没有履行合同的办法，采取其他方式也不能，双方可以解除合同，并且互不承担责任。

B预期违约情况下的解除。即在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，对方可以解除合同。这也叫做“默示毁约”。例如施工企业和我们签定了施工合同，在施工期间，没有任何正当理由，就停止施工，撤离施工现场，那么我们就可以解除与其签定的施工合同。这种情况实践中比较少见，发生时，大家多注意一下。

C一般迟延履行情况下的解除。这种情况比较常见。还以施工的例子来讲，我们与施工单位签署施工合同后，施工单位迟迟不来施工，或者工期届满，施工企业还没施工完毕，在这种情况下，我们可以书面催促施工企业履行合同，如果经催告后经过了一段时间，对方还没有履行，那么我们就可以解除施工合同。这里必须要提醒大家的是，解除合同前，必须要催告对方，而且还要在催告后留下一定合理的期限，在期限届满后才能解除。

D当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的解除。该款实际上分为两种情况：第一，迟延履行影响到合同目的的实现，那么不需要经过催告程序，便可以解除合同。迟延履约是否导致合同目的不能实现，应考虑时间对合同的重要性。再举上面的例子（这个例子可能在实际中不太恰当，目的是为了让大家了解这一规定），为了配合国家对电力的调控或者其他国家公共利益，电站必须在今年十一前运行发电，如果蓄水大坝不能在今年五一前建设完成，则势必会影响整个工程，而施工企业在去年一月份与我们签署协议后，三个月都未开工，如再继续等下去，就会影响今年五一交工，并且会影响到电站在今年十一的运行，在这种情况下，我们与施工企业签署的合同已不能实现合同目 的，那么我们就有权依据这一条款解除与施工企业签定的施工合同，而无需履行催告程序。因此，在具体的实践中，大家一定要严格考虑时间对合同的重要性这一条件，才能合理运用这一条款。这是这一条款的第一中情况，第二，有其他违约行为致使不能实现合同目的。（例如，按照我们与生产厂家的合同，生产厂家应当交付十台设备，但有一台设备具有瑕疵，其他九台设备都能使用，这样我们缔约目的基本实现，所以我们可以要求调换，但不能因此解除合同。但是，如果本来应交付十台设备而只交付了八台，虽然只少交了两台，但是少两台设备会造成了整个工程不能正常进行，这样订约目的就不能实现了，我们就可以解除合同。

（3）解除的期限和程序

解除期限：合同法第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。这个条款从字面上理解为两方面：一是法律有规定或当事人约定了解除合同的行使期限的，执行规定或约定，例如合同约定出现了某种事由，一方应在情况出现后一个月内行使解除权，超出这一个月后，有权行使解除合同权利的一方就不能再解除合同了。另一方面，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的，无解除权一方可以催告有权方在一定时间内解除合同。例如，上面的例子，施工方超期1个月仍未进场施工，我们还没有解除合同，这时施工方给我们发来一封信函，通知我们可以与它解除合同，我们收到后一个月后既未答复它，也没解除合同，那么就视为我们放弃了解除合同的权利，我们双方的合同还要继续履行，但这种履行不会免除对方的违约责任。

解除合同的程序：合同法第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。从这 一条款上也不难理解，就是一旦一方要求解除合同，只要书面通知到对方就可以，通知到达对方后，合同就解除了，如果对方不同意，可以向法院或仲裁机构起诉或申请仲裁，由司法部门审查解除方的行为是否合法。

以上是关于合同变更和解除的有关规定，在实践中应用的范围是很广的，就简要介绍到这里。

下面我再简要介绍一下企业经营中有用、常用的其他几个问题

五、诉讼时效的问题

相信大家在报导和电视上都看到过，有的公司和自然人就是因为超过诉讼时效后主张权利，其利益不能得到法律的维护，让人十分惋惜。那我们就来关注一下诉讼时效问题。

1、诉讼时效是什么？它是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院予以保护的权利。简单说，在什么时间内我们有权上法院打官司。

2、常见的诉讼时效的种类有以下几种

1、普通诉讼时效：2年。

2、特别时效期间： A、1年：（1）身体受到伤害要求赔偿的；（2）出售质量不合格的商品未声明的；（3）延付或拒付租金的；（4）寄存财物被丢失或损坏的。B、4年：涉外货物买卖合同的诉讼时效为4年。

3、最长诉讼时效期间：20年《民法通则》第137条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，但是从权力被侵害之日起超过20年的人民法院不予保护。

我们应用中主要涉及普通诉讼时效的中断问题，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。下面结合案例介绍以下普通诉讼时效的中断，例如：2006年6月某工厂向甲公司出卖了一台时价100万元的设备，当时约定对方先付20万元，9月底付清余款；设备运到甲公司后，甲公司出具了欠条，写明2006年9月底付清余款。到9月底，甲公司没有实现承诺，后工厂方面多次电话催款，对方也多次承诺年底前付清，至年底仍未付清，之后厂方派人去催款也未要回欠款，后来，厂方没有再催款。直到2009年3月初，厂方仅带着欠条到法院起诉，要求对方付清余款，但是法院认定原告应在诉讼时效期间内向法院提出诉讼，即在2008年9月底之前，因为原告未能提供诉讼时效中断的证据，故驳回了原告诉讼请求。从本案例来看，不及时主张权利，将丧失主张权利的权利。其实本案还有一个问题，厂方不是没有主张过权利，不论是去电话、去人要钱都在主张权利，但在诉讼中没有拿出证据，来证明去要过钱。在实际生活中这样的事情很多，那么该怎样有效提供诉讼时效中断的证据呢？我认为厂方当时可以采取以下办法解决：（1）发电报（2）寄挂号信（3）特快专递（4）甚至可以委托公证机关公证送达催收函。这些都是行之有效的保全诉讼时效证据的方法，采取了这些有效办法，诉讼时效就会中断，就可重新计算，这样我们的合法权益就能够得到司法机关的有效保护。

另外，有些权利是不受诉讼时效限制的，根据司法解释的规定，（一）支付存款本金及利息请求权；

（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；

（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；

（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。都不受诉讼时效的限制。

诉讼时效问题，距离我们的生活和工作非常密切，也是经常会出现的问题，希望大家能够认真关注这个问题。

以上就是我今天和大家交流的有关内容，占有了大家这么长的时间，很抱歉。我个人对于讲课不是十分擅长，可能有的地方给大家也讲得不是十分清楚，请大家见谅。如果大家有什么问题，欢迎随时和我联系。今天就到这里，谢谢大家。

第五篇：劳动合同法讲稿

劳动合同法讲稿

一、劳动合同的概念、特征、作用、性质 1.概念

劳动合同概念包含以下几层含义：

1）劳动合同的主体（合同的当事人）是劳动者和用人单位。2）劳动合同的目的是为了确立劳动者和用人单位之间的劳动关系 3）劳动合同的内容是劳动合同中所确定的双方当事人的权利义务。2.特征

（1）人身性

建立劳工关系的目的是为了使用劳动力,劳动力和劳动者的人身密不可分，因此，劳动合同对于劳动者履行劳动义务来说，就带来了人身性。

（2）劳动合同主体双方在订立和履行合同中的地位具有特殊性 订立的时候——平等主体，履行的时候——管理与被管理的关系 形式上——平等，经济上——强弱分明

（3）劳动合同体现在国家干预下的意思自治

区别于民商事合同。如工作时间：每天不超过8小时，每周不超过44小时；加班时间：每天一般不超过1小时，特殊情况不超过3小时，每月不超过36小时。加班费：延长工作时间的大于等于150%，占用休息日的大于等于200%，占用法定休假日的大于等于300%。

3.作用（P102）4.性质

既具有财产属性又具有人身属性，既具有平等属性又具有隶属属性，既具有经济属性又具有人道属性。既具有个人属性又具有社会属性。

5.相关法律： 《劳动法》、《劳动合同法》（全国人大常委会），《劳动合同法实施细则》（国务院）

法律冲通的解决原则是高层次法律优于低层次法律，同层次法律新法优于旧法。

二、劳动合同的订立 1.劳动合同订立过程（1）反歧视原则 首先，用人单位应当对我国法律所禁止的歧视种类进行了解，不得将其列入招工条件：民族、宗教信仰、性别、传染病、残疾。其次，用人单位还应当了解国际社会对歧视的看法、制定招工条件应当符合社会公众心理。

（2）劳动者和用人单位的知情权 F8/F26 一方是知情权，另一方就是告知义务。1）劳动者的知情权（用人单位主动告知）

用人单位在招聘时“应该如实告知劳动者工作内容、工作条件，工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况”，这是劳动者的知情权。

2）用人单位的知情权（劳动者被要求而告知）

用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实

三、劳动合同的解除和终止

（一）双方解除

（二）劳动者单方解除 第一，预告解除：

A劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位 B劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的 第二，无须预告解除——用人单位过错

A用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； B用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

C用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

D用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

E用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

F用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； G用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

H用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的； I用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

（三）用人单位单方解除

A劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的； B劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

C劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

D劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

E劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； F劳动者被依法追究刑事责任的；

G劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

H劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； I劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的； J用人单位依照企业破产法规定进行重整的； K用人单位生产经营发生严重困难的；

L企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

M其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。