合同法培训讲稿(法务针对销售部采购部)

第一篇：合同法培训讲稿(法务针对销售部采购部)

合同法培训讲义

第一部分 合同概述

（一）合同内涵：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。调整的是动态财产关系。

（二）合同特点：合同当事人法律地位平等，坚持自愿、公平和诚实信用原则。

（三）合同主要风险点：

合同主体

合同标的 合同权利义务

合同履行

违约

第二部分 合同主体

（一）合同主体——你在和谁交易？

合同主体可以是自然人、法人和其他组织。

在合同关系中，首先就要先弄清楚，与你签订合同的相对方是谁？不能张冠李戴，也不能未审查对方的资信能力就随意签订合同。

（二）主要的法律风险点：

1、合同相对人不具备相应资信、能力。

2、合同相对人为法人的职能部门、未办理营业执照的分支机构或直属机构，缺乏履约能力。

3、合同相对人无代理权、超越代理权或代理权过期。

4、我方代理人未经授权或授权终止后仍进行签约。

（三）『案例一』合同主体身份认不清

认错借款人，几十万血本无归 甲的朋友乙是A公司的法定代表人。2004年3月，乙向甲借款十多万，出具了正式的借据，盖A公司公章。事后，乙拒绝还钱。甲把乙告上了法庭。乙辩称是A公司借款，因为上面盖得是A公司公章，他只是以A公司法定代表人身份签的字。法院以起诉主体错误为由驳回了甲的起诉。甲随后起诉A公司，胜诉，可A公司经营亏损，根本就没有偿还能力。乙虽然有房有车，但按《公司法》规定，公司的股东只以出资额为限承担有限责任。甲的借款，最终血本无归。

『案例二』表见代理（合同法第49条）

概念：指代理人虽然不具有代理权，但合同相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，被代理人需要承担由此产生的一切法律后果。

员工签单，公司买单

A房地产公司的中高层管理人员甲、乙两人从2002年4月至2003年5月期间，在B餐饮娱乐公司进行签单消费，单位名称一栏都注明为“A公司”，消费目的为A公司员工用餐或公务接待等，累计签单欠款共25520.3元。后甲、乙两人离开A公司，B公司知悉后多次向A公司催收欠款，A公司以甲乙两人并无授权签单消费为由拒绝支付欠款。B公司向法院提起诉讼，其法律后果应当由A承担，因此支持了B公司的诉讼请求。

几种可能构成表见代理的情况：

A企业对外声明授予某人代理权，而实际上并没有授权的； B知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否认表示的；

C将企业的公章、合同专用章、以及盖章的业务介绍信和空白合同书交给他人的； D授权委托书中授权不明的；

E代理权消灭后未及时收回授权委托书的； F代理权消灭后未及时通知第三人的。

（四）合同主体风险防范要点



1、审查主体

法人：审查营业执照、供货业绩、信誉状况、资质等级等情况。

非法人单位：审查其是否登记取得营业执照或其所从属的法人单位的资格及其授权。外方当事人：是否合法存在；是否为法人；名称、注册地等。自然人：是否具有相应的民事行为能力。保证人：主体资格的合法性。

代订立合同的代理人：代理身份和代理资格。

其他：特殊行业的当事人，需审查对方的生产许可证、经营许可证或相应的资质。

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2、认清主体身份

第三部分 合同标的

（一）合同标的——交易指向对象？

明确合同交易内容

 不同类型的合同，其标的也存在区别，比如买卖合同的标的一般为物，而服务合同的标的为服务。明确了合同标的便明确了合同的交易内容。

重要性

 在贸易实践中，对合同标的物的确定是买卖双方订立合同的关键环节，在复杂的交易中，标的物有可能处于不断变化的状态，可能对合同效力产生重要影响。

（二）合同标的的法律风险点

1、合同标的不合法。

2、合同标的不可能给付。

3、合同标的不确定。

4、实际交付的标的与合同约定的标的不符。

（三）合同标的常见问题及案例分析

1、合同标的确定性

『案例一』合同标的物不清，形成争议 甲、乙两单位签订一设备租赁协议，甲方将真空离子镀膜机出租给乙方，双方约定了租期、租金等事项。租期届满时，乙方交付设备时，甲方发现不是其出租的设备。由于时间较长，原办事人员都已离职，从双方的协议中，找不到租赁物的型号或是明显特征，因此引发纠纷。经法院主持达成调解协议。甲方拉回一台不属于自己的设备，约损失15万元。

2、实际交付的标的不符

• 『案例二』标的物被调包

市民杨先生的朋友为其买了一台二手笔记本电脑，价值4000多元，通过一家快递公司托

运给他。日后，速递公司的业务员当面把包裹交给他。杨先生支付给对方50元邮费，签单接收了包裹，但忘记当场验看。稍后，他回到住处打开包裹，发现被骗。于是他带包裹到速递公司进行交涉。由于送货单上没有写明货物的名称、重量和单价等，杨先生也未当场验货，因此双方各执一词，难辨真伪。

（四）合同标的风险防范要点

1、应熟悉相关法律法规，审查合同标的是否合法，是否为法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物。

2、审查合同标的相关条款，查明合同标的名称是否确定。

3、根据不断变动的现实条件，审查合同标的是否可能给付，明确合同的效力。

第四部分 权利和义务

（一）合同权利义务——具体交易内容？

当事人双方应明确自身的权利和义务，以保证合同的顺利履行。

合同权利义务是互相对应的，特别是在强调等价有偿的买卖合同中，买方和卖方的权利义务相对平衡。比如买卖合同中卖方的义务有：



交付标的物的义务

实际交付标的物；交付提取标的物的单证；交付必要的有关资料；按期交付标的物；按照约定地点交付标的物；按照约定的质量要求交付标的物；按照约定的包装方式交付标的物；转移标的物所有权的义务；瑕疵担保义务

（二）合同权利义务的法律风险点

1、合同权利义务约定不清，对标的物数量、质量、包装、运输、风险、检验标准或是检验期间等缺乏明确约定。

2、对法律规定的义务认识不清。

3、对自身的权利没有充分认识，无法充分保护自身利益。

（三）合同权利义务常见问题及案例分析

1、缺乏包装条款

『案例一』 包装费由谁负担？

甲乙双方签订了买卖合同，约定乙向甲购买加工成品建筑材料，共计货款45万元，但未约定包装标准和费用等问题。后甲自行以木箱包装了货物并按约交付给乙，要求乙支付货款45万和包装费3万。乙收到货物后支付了货款45万元，但不肯支付包装费。自此甲向法院提出诉讼，向乙索要货物包装费3万余元以及利息。法院认为在双方未约定包装标准和费用的情况下，按合同法第150条的规定，甲应采取通用或者足以保护货物的方式包装，用木箱包装货物是甲应履行的义务。因此，法院未支持甲的诉讼请求。

2、交付地点约定不清

『案例二』漏掉一个字，运费多开支

某公司与水果商签订了水果购销合同。双方约定在公司大仓库交货。但双方合同都写成了“公司仓库交货”，漏掉了“大”字，结果又将货物装箱重新进行运输，费时费力费钱。

3、瑕疵担保义务

概念：卖方需承担的一项基本义务，指出卖人对其所交付的标的物，应担保其有依通常交易观念或当事人的意思认为应当具有的价值、效用或品质。

种类：质量（物的）瑕疵担保义务和权利瑕疵担保义务。

（四）合同权利义务审查要点

1、在合同中明确双方的权利义务，特别是质量、数量、包装、检验等容易产生争议的地方。

2、明确合同和法律规定的义务。

3、明确自身所拥有的各种权利，充分保护自身利益。

第五部分

合同履行

（一）、合同履行——如何交易？

概念：指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。

合同的履行是依法成立的合同应该发生的法律效果，是构成法律效力的主要内容。

（二）、合同履行的法律风险点

1、没有按照约定全面履行义务或是履行合同义务没有坚持诚实信用原则。

2、没有充分利用合同履行中的抗辩权。

3、合同变更、转让或解除时没有履行相关法律程序。

（三）、合同履行常见问题及案例分析

1、同时履行抗辩权（合同法第66条）

当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

『案例一』你不付款，我不交货

2008年6月20日，甲乙订立合同约定：甲向乙购买钢材，总价款450 万元。合同签订后，甲未按约支付货款，则乙可以拒绝交付钢材。

2、不安抗辩权（合同法第68条）

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

• 『案例二』你亏损严重，我停止履行

某电热厂从某煤矿厂购煤，约定交货期限为2011年9月30日，付款期限为2011年10月30日。9月底，煤矿厂发现电热厂经营不善，财务状况严重恶化，并有确切证据可以证明电热厂已无付款之可能，此时煤矿厂可行使不安抗辩权，要求电热厂提供担保或者解除合同。

3、顺序履行抗辩权（合同法第67条）

当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。『案例三』某电热厂从某煤矿厂购煤，约定交货期限为2011年9月30日，付款期限为2011年10月30日。9月底，矿场交付约定数量的煤，后电热厂经检验发现煤的含硫量远远超过

标准，根据政府规定不能在该厂附近燃烧，此时电热厂可以拒绝交付货款。

4、合同变更（合同法第77条）

• 《合同法》第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明的，推定为未变更。”

5、合同解除（合同法第93、94条）①单方解除（约定、法定）

法定：第一，因不可抗力不能实现合同目的；

第二，一方当事人根本违约；

第三，法律规定的其它。

• 『案例四』某水果销售公司与某运输公司签订水果运输合同，约定由运输公司将一批水果于1天内运到，然而运输公司却在第2天将水果运到，第2天水果已经腐烂变质，此时水果销售公司有权单方解除运输合同，并要求运输公司承担违约责任

②协议解除

6、情势变更（合同法司法解释二第26条）

比如：物价飞涨、汇率大幅度变化、政策重大调整

『案例五』甲乙签订一份房屋租赁合同，约定租赁期限10年，年租金为45000元。不料履行过程中，该国发生了严重的通货膨胀，年通货膨胀率高达50%，则甲有权以情势变更为由，向法院起诉请求调整租金或解除合同

7、债权转让（合同法第80条）

• 『案例六』债权转让未通知债务人，该转让不对债务人产生效力

甲对乙享有10万元债权，甲将该债权转让给了丙，但未通知乙，则该债权让与对乙不发生效力。若乙向甲支付10万元后，乙的债务因履行而消灭，丙只能要求甲将10万元返还给自己。

（四）、合同履行风险防范要点

1、应严格按合同约定全面履行义务，并坚持诚信信用原则。

2、充分利用合同履行中的各种权利，比如同时履行抗辩权、不安抗辩权等。

3、合同变更时应签订书面协议，需要履行通知、登记等法律程序时，需及时履行。

4、合同转让时需履行相关法律程序。

5、合同解除条件成就时，需要履行通知等法律程序。

第六部分

违约

（一）违约——交易存在问题，如何处理？

概念：违反合同义务，即不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。

违约行为

 不能履行，客观上没有履行能力或法律禁止履行；  迟延履行：能履行，但在期限届满时还没履行；  不完全履行：履行行为不符合债务本旨；

 拒绝履行（预期违约）：明示或默示的表示不履行；  债权人迟延：受领迟延。

违约救济方式

强制履行；解除合同；赔偿损失；支付违约金；恢复原状等其他补救措施。

（二）违约的法律风险点

1、未按合同约定的时间、金额支付价款。

2、逾期交付、提取标的物。

3、未按约定的方式、地点、数量、质量等履行合同。

4、未尽到通知、保密、协助等附随义务。

5、对方违约时，未采取合理措施防止损失扩大。

6、我方未充分行使违约救济权利。

（三）违约常见问题及案例分析

1、加害履行（合同法第122条）

概念：指债务人的履行有瑕疵且因其瑕疵而致债权人受履行利益以外的损害的情形。

『案例一』卖方需赔偿产品对第三方造成的损失 某乡机械加工厂按合同规定，购进某市电机厂电机30台，在使用中，有14台发生漏电，造成一名工人致残。为此，机械加工厂向法院起诉，不仅要求退货，而且还要求某电机厂赔偿他们的经济损失以及致残工人的住院费等各种损失10万元。法院支持了机械加工厂的请求。

『案例二』买方的收货义务

某水果销售公司与某运输公司签订水果运输合同，约定由运输公司将一批水果于星期一运到，后运输公司按约定将该批水果在星期一运到指定地点，然而销售公司却未前来受领，第2天水果已经腐烂变质，此时损失只能由销售公司自己承担

3、违约金、定金以及损害赔偿的关系

违约金以造成损失价值的30%为额度： 过低：当事人可以请求法院增加 过高：当事人可以请求法院减

当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后还应当继续履行

定金仅仅为了担保合同的履行，作用主要是“定金罚则”，即交付定金的一方有不履行合同的行为的，无权要求返还定金，而收受定金一方不履行合同的，应当双倍返还定金

合同法116条规定：违约金和定金不可兼得

（四）违约风险防范要点

1、完善企业合同管理制度。

2、关注合同履行进展，一旦发现异常状况，及时采取处理措施。

3、及时搜集和保存好各种证据。

4、充分利用合同法和合同赋予自身的权利。

小结

合同在企业的发展和管理过程中起着举足轻重的作用。充分认识到合同的重要性和合同可能带来的风险，采取各种措施规避这些风险将有利于企业的持续稳定发展。

第二篇：合同法培训讲稿

合同法培训讲稿

合同的订立

买卖合同的订立技巧及常见问题 承揽合同的订立技巧及常见问题 第一部分

合同的订立

案例分析：

百货商场是一家经营电器的商场。1997年1月20日，明星电视机厂向百货商场发函称：愿以每台2000元价格卖给该商场电视机50台.百货商场回函：要以每台1800元价格买50台。

电视机厂收到函后又发一公函称：愿以每台1900元价格卖给百货商场50台电视机，且函到即发货。

百货商场因对条件不满，故未予理睬。

l月30日，明星电视机厂将50台电视机运至商场，商场拒收。明星电视机厂诉至法院。要求商场履行合同。法院会支持电视机厂的诉讼主张吗？ 本案涉及以下问题：

1、电视机厂第一次向百货商场所发函是否具有法律效力？为什么？

2、百货商场的回函属于什么性质？为什么？

3、电视机厂收到函后又发的公函属于什么性质？

4、商场拒收于法有据吗？

要

约

一、要约的概念

《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订义合同的意思表示。” 所谓要约，就是订立合同的当事人一方向另一方发出的缔结合同的提议。发出要约的一方当事人为要约人，另一方当事人为受要约人。要约又称报价、发价或发盘。

二、要约应具备的条件

第一，要约必须是特定的人发出。第二，要约应当向特定的当事人提出。第三，要约必须是以订约为目的。

第四，要约必须具有决定合同内容的条件。

三、要约与要约邀请的区别

要约邀请只是希望通过产品宣传，使对方产生与自己订立合同的愿望而向自己发出要约，即引诱对方向自己发出要约，而不是自己向对方发出要约。因此，要约邀请又叫要约引诱。

《合同法》第15条第2款规定：“商品广告内容符合要约规定的，视为要约。”

例：

销售广告可以成为商品房买卖合同内容

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（自２００３年６月１日起施行）第三条规定：

“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

四、要约的法律效力

要约的法律效力又称要约的拘束力。

（一）要约开始生效的时间 第一是发信主义

第二是到达主义，又称为受信主义

大陆法大都采纳第二种观点。我国法律采纳了到达主义。

（二）要约法律效力的内容

1、要约对要约人的拘束力。

此种拘束力又称为要约的形式拘束力。是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对受要约人随意加以限制、变更和扩张。

2、要约的撤回和撤销。（1）要约的撤回

如：甲于某日给乙去函要求购买某种机器，但甲于当日又与丙达成了购买该机器的协议，即立即给乙发去传真要求撤回要约，甲能否撤回要约？

所谓要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约。

（2）要约的撤销

如：甲于某日给乙去函要求购买某种机器，但甲于次日与丙又达成了购买该机器的协议，随即给乙发去函要求撤销要约，甲能否撤销要约？

要约的撤销是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，受要约人未发出承诺之前，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。

我国：原则上可以撤销，但两种情况下不得撤销：

A、要约规定了有效期。因为如撤销，产生损害。

B、虽没规定有效期，但要约发出后，受要约人已产生信赖，并本着信赖进行了准备。（这与国际货物销售合同公约是一致的）

五、要约失效

所谓要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。

要约失效的原因主要有以下几种： 第一，拒绝要约的通知到达要约人。第二，要约人依法撤销要约。

第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更。案例分析：

广东华成公司在报纸、杂志上刊登广告，声称：心灵付出，为纪念本公司成立50周年，推出优惠价黄金项链。项链为24K金，重10克，每条售价1000元。广告详细介绍了项链的特点，并有彩色图形作辅助说明。

广告称，欲购者请汇款至本公司，本公司将在一周内将项链寄出，广告3个月内有效。北京李某收集项链，见广告后即寄1000元给华成公司。一周后被告知黄金项链是限量销售，已经全部售出。李某遂向消费者协会反映，并要求华成公司承担违约责任。

承

诺

一、承诺的概念

《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。” 所谓承诺，就是受要约人同意接受要约的全部条件的缔结合同的意思表示，承诺又称为接受。

二、承诺的条件

第一，承诺必须是由特定的受要约人向要约人作出。

第二，承诺必须在规定的承诺期限内作出，没有规定期限的应当在合理的期限内作出。

第三，承诺应当是完全地无条件地同意要约人的要约条件。第四，承诺的方式符合要约的要求。练习：

下列行为中，属于默示表示合同成立或继续有效的行为包括（）。

A．行人向出租车招手，出租车司机将车停靠在行人旁边等候行人上车

B．租赁期届满，承租人继续支付租金，出租人予以接受

C．要约中附有如果受要约人接到要约后8天内不作否认表示即视为同意的内容，受要约人8天过后未作否认表示

D．甲向乙出售一块手表，价值100元，甲问乙是否愿意购买，乙沉默不语

三、承诺的生效标准

我国《合同法》第25条规定，“承诺生效时合同成立。” 大陆法采纳了到达主义，或称送达主义，英美法采纳了送信主义，或称为发送主义，在美国也常常称为“信筒规则” 大陆法的规则有利于交易安全，而英美法的规则有利于交易迅速达成。我国现行立法采纳了到达主义。

四、承诺撤回

所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。

撤回的通知必须在承诺生效之前到达要约人，或与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。

合同的成立

一、合同成立的时间

合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准。

1.受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因导致承诺到达迟延。除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。2.采用数据电文形式订立合同的。

如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；

未指定特定系统工程，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

3.以直接方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间。如果合同必须以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章的时间为承诺生效时间。

如果合同必须经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时间为承诺生效的时间。

二、合同成立的地点

不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同成立地点，而要式合同则应以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。第二部分

买卖合同的订立及常见问题

一、买卖合同与承揽加工合同的区别

承揽合同与买卖合同很容易混淆，尤其是承揽人提供全部材料时。两者主要的区别是：

1、买卖合同的目的在于转移所有权，承揽合同的目的在于获得一定的工作成果。承揽合同中涉及转移标的物的所有权的，这是合同的从属义务；而买卖合同中转移所有权是最基本的义务。

2、买卖合同的标的物是否是由卖方加工制作的无关紧要，而在承揽合同中，工作成果如果是一定的物，则一般要求承揽人亲自加工制作。

3、在买卖合同中，买方对卖方仅得要求交付符合质量要求的标的物，对卖方无检查监督的权利；在承揽合同中，定作方有权在不影响承揽方工作的情况下对工作情况进行检查、监督，在承揽人未按约定的条件和期限进行工作，或者不能按质完成工作成果时，定作方有权解除合同并要求赔偿损失。定做人同时负有协助义务，而且如定做人违反协助义务严重的，甚至可能导致承揽方解除合同。

4、承揽合同具有合同标的的特定性，承揽人交付的劳动成果必须是合同指定的、满足定做人特殊需要的物或其他财产或其他工作成果，这种标的通常不能通过市场大量供应，需要通过双方订立合同，由承揽人的特殊技术、劳动满足定做人的特殊需要。而买卖合同的当事人却不一定关心标的物的特定性。

二、买卖合同的主要内容

(1)产品名称(注明牌号或商标)、品种、型号、规格、等级、花色;(2)产品的技术标准(含质量要求);(3)产品的数量和计量单位;(4)产品的包装标准与包装物的供应和回收;(5)产品的交货单位、交货方法、运输方式、到货地点(包括专用线、专用码头);(6)接(提)货单位或接(提)货人;(7)交(提)货期限;(8)验收的方法;(9)产品的价格;(10)结算方式、开户银行、账户名称、账号、结算单位;(11)违约责任;(12)当事人协商同意的其他事项。

三、买卖合同主要条款的议定(一)买卖合同主要条款的议定

1、产品的名称、品种、规格和质量。产品的名称要用全称，注明牌号或商标、生产厂家，同时要把品种、型号、规格、等级、花色等写清楚。产品的名称不要用方言、俗语、习惯名称，以免造成双方在履行过程中的纠纷。合同中要明确规定卖方对产品质量负责的条件和期限。对成套产品，在合同中应明确规定附件的质量要求。对某些必须安装运转后才能发现内在质量缺陷的产品，除主管部门另有规定者外，合同中应具体规定提出质量异议的条件和时间。实行抽样检验质量的产品，合同中应注明采用的抽样标准或抽检方法和比例。有些产品在商定技术条件后需要封存样品的，应由当事人双方分别封存，分别保管，作为检验依据。如果合同中质量标准不明确，则需要适用合同法六十二条进行补缺：国家标准；行业标准；通常标准；符合合同目的的特殊标准。补缺对卖方要求比较严格。

2、产品的技术标准。产品的技术标准是合同中对产品的质量的要求。根据技术标准，卖方安排产品的生产，买方在接受产品时对产品进行验收，在发生纠纷时判定产品质量的责任归属。因此，必须在合同中把产品的技术标准明确下来。根据《产品质量法》等法律的规定，产品的技术标准通常可以分为国家标准、专业标准和企业标准三类。产品的技术标准，有国家标准的按国家标准执行;没有国家标准但有专业标准，按专业标准执行;没有国家标准、专业标准的，按企业标准执行。在合同中必须写明执行的标准代号、编号和标准名称。没有上述标准，或虽有上述标准，但买方有特殊要求的，按买卖双方在合同中商定的技术条件、样品或补充的技术要求执行。

3、产品的数量和计量方法。产品的数量是卖方应当转让给买方产品的总量，也包括在连续供货合同中每一批的数量。产品的数量是买卖合同中最核心、最基本的条款，没有产品的数量就无法进行交易。数量条款还应包括计量方法，计量单位，正负尾差，自然增减量等。计量方法应当根据国务院颁布的《关于在我国统一实行法定计量单位的命令》采用《中华人民共和国法定计量单位》统一规定的计量方法、标准执行。当事人更不能随意设定计量单位如“有多少要多少”，“一捆”，“一箱”等。否则，数量条款不明确，就容易出现合同纠纷。例如:河南省某国有沙厂与某建筑公司签订了一份协议。合同中的数量条款规定“某建筑公司派车到某国有沙厂自运大沙，每天一车，共拉十天。”后来，建筑公司自运大沙时，所派车辆越来越大，使某国有沙厂吃了大亏。这里大沙购销协议中，所用计量单位“车”显然不符合法律规定，是错误的。因为“车”有大有小，不能作为一个确切的计量单位，用它来表述大沙的数量，是很容易发生纠纷的。

在签订工矿产品买卖合同中，对于产品数量的计量方法，按国家或主管部门规定的计量方法执行;国家或主管部门没有规定的，由买卖双方商定。对某些产品，必要时应当在合同中写明有关主管部门颁发的(没有主管部门规定的由当事人商定)交 7 货数量的正负尾差、合理磅差和在途自然减(增)量规定及计算方法。这是在订立合同时应注意的标的物的科学性。对机电设备，必要时应当在合同中明确规定随主机的辅机、附件、配套的产品、易损耗备品、配件和安装修理工具等。对成套供应的产品，应当明确成套供应的范围，并提出成套供应清单。

4、产品的包装标准和包装物的供应与回收包装是异地交货的工矿产品买卖合同中必备的条款之一。产出地相交付地不在同一地方，必然发生运输问题，而运输则必然发生包装问题。没有包装或包装不善常常导致货物受损，而且在交付时也必须有一定的包装。合同申的包装条款，主要包括包装标准以及包装物的供应与回收。

关于包装标准，为了保证货物运输安全，产品包装按国家标准或专业(部)标准规定执行;没有国家标准或专业(部)标准的，可按承运、托运双方商定并在合同中写明的标准进行包装。有特殊要求或采用包装代用品的，应征得运输部门的同意，并在合同中明确规定。运输包装上的标记由卖方印刷(合同另有规定的除外)。产品包装时，必须附有装箱清单。关于包装物的供应与回收，一般应当由卖方提供，或者买卖双方商定达成协议，作为合同附件。

关于产品的包装费用，除国家另有规定者外，不得向买方另外收取。如果买方有特殊要求的，双方应当在合同中商定，其包装费超过原定标准的，超过部分由买方负担;其包装费低于原定标准的，相应降低产品价格。《五金交电家电化工商品买卖合同实施办法》第32条进一步做出规定:在发运时，承运部门为防止污染其他商品或者为保证贵重商品安全，要求另外加套、加固包装(如麻袋、布袋、塑料编织袋、木箱等)的费用，由买方负担;买方自备包装，经卖方加工整理所产生的一切费用，由买方负担;进口商品的原包装凡属于不符合国内运输要求，如在发运时必须改装换袋时的一切费用由买方负担。

5、产品的运输与交接。产品的运输与交接是合同双方当事人最关切的事。在签订买卖合同时，必须十分关注产品的运输与交接这一条款。这一条款主要有两方面的内容: 交货方式和交货地点。关于交货方式，有三种:代运，送货和自提。产品的交付一般应由卖方实行送货或代运。实行送货的产品，国家主管部门规定有送货办法的，按规定的办法执行;没有规定送货办法的，按双方协议执行。代运则是卖方代办发运。实行代运的，由卖方代办运输，卖方应充分考虑买方的要求，商定合理的交货地点、运输工具和运输方式，并订入合同，遵照执行。某些实行送货或代运的产品，必须由买方派人押运或者由有关部门签发装运证明的，应在合同中明确规定。送货、代运确有困难，或者买方要求自提的产品，经买卖双方商定，也可以由买方自提。实行自提的，买卖双方应在合同中规定自提的时间和要求。关于交接地点，在买卖合同中也必须明确规定，不能马虎。交接地点有卖方商品储存地、车站和港口几种。8 无论是哪种情况下交接，都必须把交接地点写得清楚、具体、明确，特别是车站和港口的具体地址，必须细心。我国许多县、市都有车站港口，全国同名同音同字的车站街道很多。如双方在签订合同中稍不注意，就有可能写错交接地点，就会在交货时将货物运错地点，引起诸多麻烦。如在四川成都铁路局有大小三个相同名字的“三河站”。一次外省的一家金属站与四川省的某工程指挥部签订了一份鱼尾钢板合同，交货地点是四川省重庆地区的三河县东站，可由于合同中写得不清楚，结果错发到另外一个三河站，造成很大损失。

6、产品的交(提)货期限。产品的交货期限就是卖方交付产品，买方接受产品的期限。判断卖方是否按时履行和延迟履行，主要依据产品的交货期限。因此，产品的交货期限不但对卖方而且对买方都产生约束力。工矿产品买卖合同中必须明确规定产品的交(提)货期限，不能言辞模糊，避免产生纠纷。根据产品的交货期限，卖方迟交或早交，买方在交货期限拒不收货都构成违约，而含糊其辞则无法确定双方的违约责任。

合同中的产品交(提)货期限，应写明月份。有条件的和有季节性的产品，要规定更具体的交货期限(如旬、日等);有特殊原因的，也可以按季度规定交货期限。属于分配指标的订货，必须在本内商定具体的交货期限，除特殊情况外不得跨年供货;生产周期超过一年的大型专用设备和试制产品，可以由买卖双方商定交货期限。不得签订没有交货期限的合同。

产品的交(提)货期限的计算标准，也是十分重要的。规定送货或代运的产品的交货日期，以卖方发运产品时承运部门签发戳记的日期为准(另有规定或当事人另行商定者除外);合同规定买方自提的产品，以卖方按合同规定通知的提货日期为准。卖方的提货通知中，应给买方以必要的途申时间。实际交(提)货日期早于或迟于合同规定的交(提)货期限，即视为提前或逾期交(提)货。

7、产品的验收。为了保证合同标的物的质量达到规定标准，必须进行产品的验收。工矿产品的验收主要包括验收方法、验货的时间和地点以及包装费用的负担。验收方法有三种:凭封印验收、凭现状验收和凭样品验收。验收的时间和地点一般应在合同中约定，如无约定，也有三种情况:在装运地时间、地点验收;在目的地时间、地点验收;在装运地和目的地双重验收。验收费用的负担即由谁来支付验收费用。关于验收费用的负担，惯例是:如产品合格，验收费用由买方负担;如产品不合格，造成拒收或退货，则验收费用由卖方支付。无论是验收的方法，验收的时间、地点还是验收费用的负担，都要在合同中明确约定。

8、产品的价格。合同中产品的价格，必须遵守国家有关物价管理的规定。有国家定价的，按国家定价执行;应由国家定价的产品而尚无定价的，其价格应报请物价主管部门批准。不属于国家定价的产品，由买卖双方协商定价。如因对产品有特殊 9 技术要求需要提高或降低价格的，由买卖双方商定。如果在签订合同时确定价格有困难的，可以由买卖双方协商暂定价格，并在合同中注明:“按买卖双方最后商定的价格(或物价主管部门批准的价格)结算，多退少补。”执行国家定价的，在合同规定的交(提)货期限内，遇国家调整价格时，按交货时的价格执行。逾期交货的，遇价格上涨时，按原价执行;遇价格下降时，按新价执行。逾期提货或者逾期付款的，遇价格上涨时，按新价执行;遇价格下降时，按原价格执行。凡实行市场调节价的产品可以由当事人双方自行商定价格。

9、产品货款的结算。这一条款是卖方最为关注的条款。合同中要明确规定结算的方式和结算期限。产品的货款，实际支付的运杂费和其他费用的结算方式，应当在合同中确定或按照中国人民银行结算办法的规定办理。结算方式主要有托收承付、银行汇票和商业汇票三种。用托收承付方式结算的，合同中应当注明验单付款或验货付款。验货付款的承付期一般为十天，从运输部门向收货(付款)单位发出提货通知的次日起算。凡收、付双方在合同中商定缩短或延长验货期限的，应当在托收凭证上写明，银行从其规定。产品货款的结算期限在合同中也要明确规定。产品货款的结算的早晚，不仅涉及到利息问题，而且对卖方尽快实现自己的经济利益有重要影响。产品货款的结算地点如开户银行、账户名称和账号也要在合同中明确规定。

10、违约责任。买卖双方在订立工矿产品买卖合同中时明确规定违约责任，有利于督促双方认真地履行合同。一旦发生纠纷，也便于分清责任，尽快解决纠纷。违约金的比例等要在订立合同时商定。

11、解决合同纠纷的方式。需双方在订立合同时应当写明，一旦出现合同纠纷，将采用何种方式加以解决。合同纠纷处理方法大致有四种:双方友好协商解决;请双方共同信任的第三方解决;申请仲裁机关仲裁;向法院起诉，请求判决。

四、签订买卖合同中应注意的问题

第一，在签订买卖合同中，要注意区别通用产品和专用产品。根据《工矿产品购销合同条例》的规定，卖方不能交货、买方中途退货的，应向对方偿付违约金。通用产品的违约金为不能交货部分或申途退货部分货款总值的1-5%,专用产品的违约金为不能交货部分或中途退货部分货款总值的10-30%。可见，通用产品和专用产品适用的罚则是不同的。

所谓通用产品就是指各行业均能使用的产品，例如石油、煤炭、水泥、机床、钢材、纺织品、针织品、五金交电化工产品、日用百货、家用电器、文体用品等。所谓专用产品是指专门在某个行业才能使用的产品，例如纺织机械、石油冶炼设备等。一般来讲，通用产品由于其适用范围较广在履行合同违约时仅给对方造成较小的损失，而专用产品则因其适用范围较窄在履行合同违约时给对方较大的损失。

第二，在签订买卖合同中，如合同标的物有特别用途，在合同中应加注明。如 10 酒精，就有工业酒精和饮用酒精之分，二者不但在用途方面是不同的，而且在成份和价格上也有很大差异，应特别注意。

第三，在签订买卖合同时，要注意合同的盖章生效这一程序。合同的全部条款议定之后，双方当事人必须在合同书最后签字并加盖单位公章或合同专用章，合同方才生效。因此，签字盖章是签订买卖合同十分重要的手续。当事人一旦签字盖章后，就表明完全接受合同的全部条款，合同便发生法律约束力。

在实务中，还应注意一些问题:在签字盖章前，应对合同文本进行最后的审查。如果发现有不当之处，及时与对方协商修订。由于在实践中许多合同都是在外地议定的，这时合同承办人先不要急于签字盖章，应先回去交单位再行审查，然后决定签字盖章。

在盖章时，要审查所加盖公章或合同专用章的单位名称与合同当事人的名称是否完全一致。对于委托他人代订合同的单位，也要注意先订合同后再加盖公章或合同专用章，以免代理人拿着盖有公章的空白合同书越权签订合同。

五、签订买卖合同中的正误评判(一)标的物规格型号含义不明

服装买卖合同规定:“全毛雪花大衣呢。产品质量标准，按7030型号标准。”合同中规定为全毛雪花大衣呢，同时合同中又写明型号为7030。7030既非标准，也不是货品，7030表示的是混纺比例，即含羊毛70%，含粘胶30%,属二合一混纺，7030不应该与“全毛”两字同时出现。

(二)标的物质量数量条款言辞模糊

旧西服买卖合同规定:“由某贸易公司向某实业公司销售旧西服，数量200包，质量为八成新，无破口，每包500元，共计价款10万元。”在数量条款中，以“包”作为计量单位，不符合法律规定。因为包有大有小，容量不一;在质量条款中，双方的协定只简单笼统地写了“八成新，无破口”，对于一般的质量要求也没做规定。

(三)结算方式和违约责任条款规定模糊

某企业集团公司与某市农工商总公司签订了大米买卖合同：“分五批交货，每批150吨。结算方式为交货付款。如有违约，均严惩不贷。”没有说清楚付款的方式和期限，是收到第一批货就付款?还是收到全部货再付款?是当天一次性付清全部货款?还是分期分批支付?是用现金支付?还是通过银行办理转账结算?这些问题在双方签订的买卖合同中是得不到解决的。另外，在违约责任条款中，“严惩不贷”是废话。违约责任条款作为买卖合同的主要条款，理应在合同中注明违约金的具体比例。

(四)在产品品名条款中使用假品名

为销售需要等目的，故意使用假品名，可能导致买方借机不付款而毁约。(五)合同中无质量要求 产品整体质量、使用材料质量。(六)包装条款规定笼统

双方约定“由卖方负责，应确保产品安全”。包装条款至少应该包括包装的具体标准、包装物的供应与回收以及包装费用的负担三项内容。该合同中仅约定“由卖方负责，应确保产品安全”。既没有明确怎样包装、使用什么包装物等包装的具体要求，而且也没有明确包装费用究竟由谁负担。

(七)合同承办人疏忽计量单位条款

铅印合同上注明的数量计量单位“千粒”，数量栏目中填上数字1000，结果数量就由1000粒变成1000千粒，即1百万粒。在这一案例中，合同条款本身并无漏洞和错误。造成错误的原因是由于合同承办人在订立合同时没有认真审查合同的主要条款。审查。

(八)合同价格条款含糊

“暂按每公斤0·20元”。难以确定产品的价格，可以由买卖双方协商暂定价格，并在合同中注明:“按买卖双方最后商定的价格计算，多退少补。

第三部分 承揽合同的签订技巧及常见问题

一、承揽合同的概念和种类

承揽合同是当事人约定一方为他人完成了定工作或提供一定的劳务，并向他方交付工作成果，他方接受工作成果并支付一定报酬的合同。在承揽合同的双方当事人中，完成工作或提供劳务并交付工作成果的一方叫承揽人或承揽方，接受工作或并支付报酬的一方为定作人或定作方。

一般承揽合同包括以下几类:

1、加工合同。加工合同是承揽方根据定作方提出的名称、品种、质量和数量要求，使用定作方提供的原材料，为定作方加工特定的产品而收取一定的加工费用的合同。如用定作方的

衣料加工成服装，用定作方的木料加工成家俱，用定作方的半成品加工成制成品等。

2、定作合同。定作合同是承揽方根据定作方提出的名称、品质、质量和数量要求，使用自己的材料进行生产，为定作方加工特定的产品并收取相应的报酬的合同。如定作服装、定作

家俱、定作设备等。定作合同和加工合同的唯一不同之处就是定作合同承揽方使用自己的原材料而加工合同的原材料由定作方提供。

3、修理合同。

4、修缮合同。

5、印刷合同。

6、广告合同。

7、其他一般承揽合同，如测绘、测试、装配、出版、包装、装演、印染、复制、化验、翻译、专业航空等。

二、承揽合同当事人的权利义务(一)一般承揽合同双方当事人的权利义务

1、承揽方的主要义务

(1)除合同另有规定外，承揽方必须以自己的设备、技术和劳力，完成加工、定作、修缮任务的生要工作，非经定作方同意，不得把接受的任务转让给第三方。经第三方协助完成的，在取得定作方同意后，可将部分工作交给第三方完成，但承揽方应对全部工作成果负责;(2)承揽方应按照合同约定的质量、数量、时间完成承揽工作，并交付定作方验 收;(3)承揽方应依合同约定，按定作方的要求和技术条件完成工作，非经定作方同意，不得擅自变更。在工作期间，如果发现定作方提供的图纸或技术要求不合格，应及时通知定作方，如果定作方在规定的时间内没有回复，承揽方也不能擅自修改标的，但有权停止工作，并通知定作方，由此造成的损失，由定作方负责赔偿;(4)在完成某些工作期间，如修缮房屋或加工成批标准化物品，承揽方应当接受定作方必要的检查、监督;(5)由承揽方提供原材料的，承揽方必须依照合同约定选用原材料，并接受定作方检验。承揽方隐瞒原材料的缺陷或者使用不符合合词理定的原材料而影响定作物的质量时，定作方有权要求重作、修理;减少价款或退货;(6)由定作方提供原材料的，承揽方对定作方提供的材料要按合同规定及时检验，不符合要求的，应立即通知定作方调换或补齐。如果承揽方不对定作方提供的材料及时检验，并因此造成定作物的质量问题或定作物不能如期提交，承揽方应当承担责任;(7)承揽方应对定作方提供的材料妥善保管。由于保管不善，致使定作方提供的材料损坏、灭失的，承揽方要负赔偿责任;(8)由定作方提供原材料的，承揽方应按合同中规定的原材料消耗定额合理使用原材料，如果合同中没有明确规定原材料的消耗定额，承揽方应尽量节约使用原材料。在工作完成后剩余的原材料，承揽方应当返还给定作方，如征得定作方同意，也可以折价收购。承揽方对原材料不得擅自更换，对修理品不得偷换零部件。

(9)承揽方承揽的复制、设计、翻译和物品性能测试、检验等任务，定作方要求保密的，应严格遵守。未经定作方许可，承揽方不得保存技术资料和复制品。

2、定作方的主要义务

(1)如果合同中约定由定作方提供原材料，定作方应按合同规定的时间、数量、质量、规格提供原材料。如果合同中约定由定作方提供图纸、技术资料和包装物的，定作方也应当按

照合同的约定按时提供。如果承揽方发现定作方提供的图纸或技术要求不合理，并通知定作方的，定作方应及时回复，否则，定作方要承担因此而造成的损失;(2)定作方有权对承揽方的工作进行检查，但不得因此而妨碍承揽方的正常工作;(3)定作方应当按照合同规定的期限、地点、方式验收承揽方所完成的工作并接受工作成果。如果在验收中发现定作物有瑕疵，应及时向承揽方提出;(4)定作方应当按照合同规定向承揽方支付价款或酬金。

三、订立承揽合同的基本要求

(一)订立一般承揽合同的必要准备 无论是加工承揽合同的承揽方，还是定作方，在订立合同选择签约伙伴时都要进行市场调查和资信审查，尽可能地做好签约前加工承揽业务的可行性研究，尽可能地了解对方的情况。

第一，审查签约伙伴是否具有签订加工承揽合同的主体资格。作为加工承揽合同的当事人，社会组织必须具有法人资格，个体工商户必须领有营业执照。

第二，审查签约伙伴是否具备履行合同的能力。作为承揽方，要了解定作方的合作诚意、付款能力、信誉好坏等情况，作为定作方，要了解承揽方是否具有完成承揽任务所必须具备的设备能力、工艺水平、技术条件等。

第三，进行成本预算，做到心中有数，切忌盲目签约，特别是承揽方，要汇总各方面的资料和情况，从不同角度、不同方面进行分析、比较和综合测算，以得出一个初步的可行性研究意见。在由承揽方自己提供原材料的加工承揽合同的签订中，这一点尤其值得注意。

(二)订立一般承揽合同的程序和方式

加工承揽合同的签订和其他种类合同的签订一样，也必须经过要约和承诺两个阶段。签订加工承揽合同的要约就是由定作方根据自己的需求向承揽方提出具体的要求;承诺就是承揽方根据自己的人员、技术、设备状况和工作能力认为能够满足对方的需求，就接受下来。双方将需要完成工作成果的项目、名称、质量、数量、期限、报酬等主要内容用文字形式表达出

来，双方在合同上签字或盖章，合同即告成立。

四、承揽合同主要条款的议定

1、承揽的品名或项目

承揽的品名或项目就是指承揽方按照定作方提出的要求完成工作成果，也就是合同的标的物。在加工合同相定作合同中，标的物一般称为品名，而在其他加工承揽合同中标的物被

称为项目。无论是品名还是项目，都要在合同中注明，要用全称，准确、具体，不能含糊其辞。这一条款是加工承揽合同必须具备的首要条款。没有品名或项目，或者品名或项目不明确的加工承揽合同，当事人双方权利义务就无所指向，合同就不能成立，也就无法履行。

2、数量、质量、包装、承揽方法

数量是衡量合同标的物的尺度。数量不但包括承揽方完成的工作成果的数目，还包括零配件的要求。质量是指合同标的物的内在素质和外观形态优劣程度的标志，是标的物适应一定用途，满足人们一定需要的特性。在质量方面，技术标准、标量、代号、标准名称都要写明并附图纸，如需制作并保存样品的，样品要由双方当面封鉴，妥善保存，作为验收及解决纠纷的依据，对于质量标准，有国家标准、部颁标 15 准或有地方标准规定的，按照规定的标准签订合同。没有规定质量标准的，双方应商定由定作方提供实样、模型或图纸，暂定一个标准或封制样品。关于在加工承揽合同中确定质量技术标准的方式主要有两种:一是凭规格、等级、说明书和图表确定。规格，是指用来反映标的物质量的若干指标如成份、含量、纯度、长短、粗细、大小等。等级，是指同一类物品，按其规格上的差异，用数码或文字表示的不同等次级别。在凭等级确定标准时，只要注明标的物的等级，不需列明规格，即可了解所定作标的物的质量。标准，是指政府机关或商业团体统一制定和公布的标准化质量指标。在凭说明书制作时，应辅以图样、照片、设计图、分析表和各种数据用以说明定作物或项目的构造、用材、性能和使用等。并在合同中注明说明书和图表是合同的附件，与合同具有同等的效力。定作物完成后，承揽方应向定作方提供质量技术说明书，作为验收依据。包装也是加工承揽合同中的一项重要条款。包装不善常常导致定作物受损，造成纠纷。包装一般由承揽方负责，根据国家标准或专项标准的规定进行包装。定作方如有特殊要求，或者是定作方提供原材料的，应在合同中注明。承揽方用哪种承揽方法也应在合同中注明，如是自己加工还是部分转让给第三者加工。以上数量、质量、包装、承揽方法四项条款，均须做出具体、明确的规定，在合同中写明。

3、原材料的提供规格、数量、质量

原材料的提供是承揽合同中的一项重要条款，它不但涉及到价款或酬金的支付，而且关系着双方在违约时适用的罚则。如果承揽合同的原材料由定作方提供，则价款酬金就较低，违约时给承揽方造成损失较小;而合同的原材料如由承揽方自己提供，无论价款或酬金还是违约时给承揽方造成的损失都较大。因此，在合同中要注明原材料是由定作方提供还是由承揽

方提供，以及所提供原材料的规格·数量和质量。如果由定作方提供原材料，合同中还应明确规定材料消耗定额，定作方应按合同规定的时间、数量、质量、规格提供原材料，承揽方要及时检验，发现不符合要求的立即通知定作方更换或补齐。如果原材料由承揽方提供，要经过定作方的检验认可后方可使用。

4、价款或酬金

在原材料由承揽方提供时，定作方支付给承揽方的价金称为价款，它包括承揽方提供的辅助材料、燃料动力、包装费用、劳务费等项的价金总额。在原材料由定作方提供时，定作方支付给承揽方的价金称为酬金，它是承揽方提供劳务服务的费用。价款和酬金，国家或主管部门有统一定价的，按照规定的定价计算;定作方因特殊要求需要另行定价的，由双方协商确定，但不得任意抬价或压价，为了担保合同的切实履行或者为了满足承揽方的需要，双方还可商定支付一定数量的定金或预付款。

5、履行的期限、地点、方式

承揽方和定作方应当按照完成特定工作任务的具体情况议定履行的期限、地点和方式，不得签订没有交付日期、地点和方式的加工承揽合同。履行的期限不仅关系着定作方能否及时使用定作物，而且也关系到承揽方能否及时取得价金。所以履行期限或交付期限应当在合同中明确规定。不得在合同中约定于”X年X月X日前交付“，因为这样的交货日期是不确切的，不能从中知道是X年X月X日前开始交货，还是到X年X月X日交完货。关于交(提)货日期的计算，根据《加工承揽合同条例》的规定，承揽方自备运输工具送交定作物的，以定作方接收的戳记日期为准;委托运输部门运输的，以发运定作物时承运部门签发的戳记日期为准;定作方自提定作物的，以承揽方通知的提取日期为准，但承揽方在发出提取定作物的通知时，必须留给定作方以必要的在途时间;双方也可以自行约定期限的计算方法。原材料等物品的交(提)货日期的计算，参照上述办法执行。关于履行的地点，要在合同中写明准确的地址，如”xx市xx街x号“等。履行方式要明确分几批交付，是一次性交付全部定作物，还是分批交清全部定作物。定作物交(提)的地点和方式一经在合同中规定，就不得随意变更。如须变更，要有双方当事人协商同意。一方擅自变更交(提)定作物的地点或方式，要承担因此而多支出的费用。

6、验收标准和方法

承揽方和定作方必须在合同中明确具体地规定验收标准和方法、。厂验收标准是判定交验的定作物是否符合合同规定的定作物的规格质量等的尺度。验收力验收定作物时采用的方法。验收方法多种多样，w收，凭样品验收和凭技术资料验收。无论采用哪种验收方法，双方当事人在商定后均应在合同中注明。例如在合同中仅约定”交付定作物时当场按图纸验收“，就是验收条款不明确。因为在一般情况下，图纸只能说明定作物的规格、式样，而不能说明其他质量标准，如定作物的工艺质量、定作物所用原材料的质量等，这些质量标准如果不明确规定，都会严重损害定作方的利益。在验收时，定作方应当按照合同规定的期限、标准和方法进行验收。有技术资料、图纸的，技术资料和图纸应当作为合同的一部分。在验收前，承揽方应当向定作方提供必要的技术资料和质量证明，定作方验收时要按照技术资料和图纸验收。有些定作物在短期内难以发现其缺陷的，应由双方协商一定的保证期限，如在保证期限内发现质量问题，除能够证明是因定作方使用、保管不当的原因造成的以外，承揽方应当负责修复或调换。承揽方和定作方还可以约定，当定作物的质量发生争议时，由法定的质量监督检验机构提供检验证明。

7、结算方式、开户银行、账号

承揽方和定作方应当商定适当的结算方式。要在合同中明确规定结算方式是凭现金结算，还是通过银行转账结算。对于标的物价金不大的加工承揽合同，双方当 17 事人可以约定凭现金结算。通过银行转账结算，通常使用的有三种方式:托收承付、银行汇票和商业汇票。不论选择哪种结算方式，都必须在合同中写明，并写明当事人双方和开户银号、账号，不得含混不清。例如，某省三建公司材料科和某工业公司在订立加工三合板协议时，在结算条款约定货到验收付款，这是很不明确的。简单地凭”货到验收付款"这句话，不能确定结算的具体方式。

8、违约责任

为了确保合同的履行，承揽方和定作方应在合同中具体明确地规定违约责任。在签订合同时，可根据《加工承揽合同条例》的规定，在法律规定的范围内，商定违约金的具体比例。关于违约金比例的范围，《加工承揽合同条例》中作出了如下规定:承揽方不能交付定作物或完成工作的，应当偿付不能交付定作物或不能完成工作部分价款总额的10-30%，或酬金总额的20%。定作方中途废止合同时，属承揽方提供原材料的，要偿付承揽方未履行部分价款总额1-30的违约金;不属承揽方提供原材料的，要偿付承揽方履行部分酬金总额的20%的违约金。

9、双方约定的其他条款

在承揽合同中，经双方协商，可以规定定作方向承揽方交付定金，定作方不履行合同，无权请求返还定金，承揽方不履行合同的，应双倍返还定金。经双方商定，定作方也可向承揽方给付预付款。承揽方不履行合同的，预付款除抵作违约金和赔偿金的外，余额应返还。随着承揽合同范围的扩大，法律、法规规定的主要条款不能满足实际情况的需要时，双方当事人还可以约定某一事项作为合同的主要条款，当事人须严格履行。

五、承揽合同的漏洞与补救

承揽合同作为一种双务有偿合同，带有典型的交易性质。其主要内容是承揽人完成定作人交付的工作并交付工作成果，定作人给付报酬。就一般的承揽合同而言，承揽的标的、数量、质量、报酬等主要条款不可或缺，否则承揽合同将不能成立，其他如承揽方式、履行期限、验收方法等条款也不易遗漏。唯有关于定作人支付报酬的期限，当事人常常不加注意，未在合同中规定或者规定得不明确，从而形成承揽合同的漏洞。

当事人尤其是定作人一般认为，交付工作成果和报酬支付是相应的，无须在合同中明确约定。但法律实践是复杂多变的，有时承揽人可能半途要求支付部分报酬，有时承揽人可能要求就完成定作物的相应的部分支付报酬，这些情况下，承揽人的要求或许不无道理，但合同却无相应的约定。根据我国《合同法》的规定，对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的，当事人可以协商补充确定;不能达成补充协议的，可以根据合同中相关条款以及交易习惯确定;仍不确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付;工作成果部分交付的，定作人应当相应支付部分报酬。

六、承揽合同欺诈的特征和手法

所谓承揽合同欺诈，是指承揽合同的一方当事人在订立承揽合同时，利用故意告知另一方当事人虚假情况的手段故意隐瞒真实情况，诱使或误导另一方当事人陷于认识错误而为意思表示和签订承揽合同，以达到骗取对方当事人钱物的欺诈行为。随着我国社会主义市场经济体制的发展，承揽合同适用范围越来越广，发挥的作用也越来越大，所以利用承揽合同进行欺诈的案件也不断增多，花样不断翻新。但不论承揽合同的欺诈方采取何种欺诈手段，都具有承揽合同欺诈的一般特征。

第一，承揽合同欺诈行为是在订立承揽合同时就已经开始的，其表现形式是定作方、发包方或承揽方、承包方发出虚假性的要约或欺骗性的要约，引诱对方订立承揽合同。这就是说，欺诈方的欺诈故意在签订承揽合同阶段就已经存在。例如，定作方为骗取承揽方的定金，在订立加工承揽合同时就有欺诈故意。

第二，承揽合同欺诈行为的主要表现是欺诈方对承揽合同的主要条款作出不利于受欺诈方的介绍，或者隐瞒事实真相，以达到促使受欺诈方做出错误的意思表示而与其签订承揽合同。例如，承揽方本没有加工定作物的技术水平，却在签订加工合同时对自己的加工工艺水平进行鼓吹，便定作方转而相信其技术水平有保证，从而没有明确约定定作物的质量检验标准。

第三，承揽合同欺诈行为中，欺诈方骗取的钱物是:定金、预付款、违约金、损害赔偿金或交付的定作物。如属没有履约能力的欺诈，欺诈方往往以骗取对方交付的定金或预付款为目的，或者骗取承揽方交付的定作物;如属有一定履约能力的欺诈，欺诈方一般骗取的是违约金或者损害赔偿金。

[案例] 某县农用机械厂与某拖拉机配件厂于1991年8月签订了一份农用手扶拖拉机反光镜定作合同。合同规定:加工反光镜的数量根据农用机械厂的预付款多少而定。交货期在年底，逾期交货罚未交部分价款的20%。合同还规定每只反光镜单价为2·5元。农用机械厂要求某商贸公司给配件厂作保证人，配件厂同意由商贸公司作为定作合同的保证人。配件厂了解农用机械厂的资信情况，认为预付款不会太多。然而农用机械厂向商贸公司借款，言明将来得违约金后两家平分。结果商贸公司借款15万元给农用机械厂。9月5日，农用机械厂汇款20万元给配件厂。配件厂认为，依自己的加工能力，年底前只能加工7万只反光镜，因而要求退还13万元预付款，并变更合同，规定定作的反光镜数量为7万只。农用机械厂不予同意，9月15日，配件厂向某县人民法院起诉，要求以农用机械厂采取欺诈手段诱使配件厂签订合同骗取违约金为由，判决双方签订的定作合同无效。

人民法院受理后，查明案情认为，农用机械厂利用合同的不确定条款，与商贸公司恶意串通，意图诈取配件厂的违约金，是欺诈性的民事行为，农用机械厂和配 19 件厂签订的定作合同无效。人民法院判决如下:

1、双方签订的定作合同自始无效。

2、配件厂返还给农用机械厂预付款20万元。

3、农用机械厂赔偿配件厂损失7000元，由商贸公司承担连带责任。[评析] 在本案中农用机械厂与拖拉机配件厂签订的农用手扶拖拉机反光镜定作合同是欺诈性的承揽合同。在这一欺诈性的承揽合同中，农用机械厂采取订立不确定的条款的手法，使拖拉机

配件厂陷入错误认识，认为农用机械厂只能支付少量的预付款，从而与其订立承揽合同，在承揽合同的履行中，农用机械厂转而提供大批预付款，意图造成配件厂违约从而骗取其违约

金。这一系列行为具备欺诈行为的构成要件，是加工承揽合同中典型的欺诈行为。

七、承揽合同签订中的反欺诈(一)承揽合同签订前的反欺诈

当事人为了订立承揽合同，往往在承揽合同签订前作一些准备工作，如对订约伙伴的主体资格、资信和履约能力进行审查，这些审查成为承揽合同签订前反欺诈应当做的主要工作。

1、审查订约伙伴的主体资格

订立承揽合同的当事人必须具有订立承揽合同的主体资格。这种主体资格就是订立承揽合同当事人的权利能力和行为能力。

2、审查签约伙伴的资信

签订承揽合同，是要使合同中的权利义务得到履行，实现双方各自的经济目的。我国《民法通则》规定，当事人从事民事活动必须遵循诚实信用的原则。承揽合同的当事人也必须在签订履行合同时遵循诚实信用原则，虽然如此，在承揽合同的签订和履行中，当事人不讲诚实、不守信用的现象也是存在的。所以在签订承揽合同之前，审查签约伙伴的履约信用很有必要。审查签约伙伴的履约信用主要通过工商行政管理部门和企业的上级主管部门进行。

3、审查签约伙伴的履约能力当事人签订承揽合同的目的就是为了实际履行承揽合同。因此，为防止承揽合同签订后对方无履约能力，在签订承揽合同之前就必须先审查对方的履约能力。在签订加工承揽合同前，定作方应向承揽方了解其设备能力、技术条件和工艺水平等情况，承揽方应如实告知，不得欺骗;承揽方应向定作方了解其注册资金、生产经营情况等，还应向定作方了解定作物的数量、质量的特定要求，需要达到的加工标准。

20(二)承揽合同签订时的反欺诈

(1)审查合同中的质量条款

在加工承揽合同申，由于承揽方所要完成的工作具有特定性，因此质量条款内容必须在合同中明确规定。在审查合同中的质量条款时，首先要看合同中有无质量条款。如果合同申没有对承揽方所要完成的工作的质量要求和技术标准加以规定，合同双方当事人要再协商补齐。其次要看合同中的质量条款是否明确。质量要求一般包括内在的和外在的两部分。内在质量要求是定作物的性能要求，外在质量要求是人的感觉器官所能感觉到的定作物的外在形态。在实践中，对于确定质量技术标准条款，往往有多种方式。如果确定定作物的质量技术标准采用统一标准的，要审查是否写明其名称、代号或编号;如果凭说明书确定定作物的质量技术标准的，要审查说明书中有无辅以图样、照片、设计图、分析表和各种数据以说明定作物的构造、用料、性能和使用等;如果是凭样品确定定作物的质量技术标准的，要审查封存样品是否当面进行，双方当事人是否亲自签名贴封，合同中是否注明以样品质量为准。

(2)审查原材料的提供和使用条款

加工制作定作物的原材料，可以由定作方自带，也可以由承揽方提供。在审查原材料的提供与使用条款时，首先要审查合同中有无原材料的提供条款，如果有这一条款，要审查是由定作方提供原材料，还是由承揽方提供原材料。其次要审查原材料的规格、质量、数量等问题在合同中有无规定，如果是由承揽方提供原材料的，要审查合同中是否规定在使用前原材料必须经定作方检验，才能使用;是否规定承揽方有意隐瞒原材料的缺陷或者使用不符合合同规定的原材料而影响定作物的质量及此时定作方享有的权利，如果是由定作方提供原材料的，要审查合同中是否明确使用原材料的消耗定额;是否规定定作方提供原材料的具体时间、数量、质量和规格;是否规定承揽方擅自更换定作方提供的原材料，擅自偷换修理物品的零部件的后果。再次，要审查合同中对原材料提交日期的计算方法。

(3)审查合同的验收标准和方法条款

验收标准和方法条款是加工承揽合同的重要条款之一。在签订合同时，要审查合同中有无载明验收标准，由谁验收，怎样进行验收;以及验收的期限、地点和发现问题的处理办法。关于验收标准，定作方有技术资料、图纸的，按照所提供的技术资料和图纸规定的标准验收;没有技术资料或图纸的，当事人有约定标准的，按照当事人的约定标准进行验收。无论哪种

验收标准，要审查合同中有无明确规定。对需要经过在一定时间里放置或者使用中才能发现质量缺陷的，要审查合同中有无规定保证期限。

(4)要审查承揽方的义务规定条款

在实践中，有些承揽方在签订加工承揽合同后，不是亲自完成工作，而是把合 21 同转包给他人，从中渔利。因此，要审查合同中是否明确规定承揽方必须以自己的设备、技术和劳力，完成加工定作或修缮任务的主要部分，承揽方是完成工作的主要部分还是完成全部工作量，是否明确规定承揽方未经定作方同意，不得把接受的任务转交给第三人完成。

(5)要审查合同标的物的风险负担条款

由于不可抗力的原因造成定作物或原材料毁损灭失的，承揽方在取得合法证明以后才能免除责任，所以在签订承揽合同时，要审查这一条款是否规定得清楚。

(6)审查违约责任条款

违约责任条款对于在签订加工承揽合同中进行反欺诈具有重要意义。因而，在签订加工承揽合同时，要审查双方在履行义务中的违约责任有无规定，规定得是否具体明确。尤其是违约责任中的违约金的偿付比例。要审查违约金的偿付比例是否具体确定，违约金的计算基数是依据定作物的总价款，还是依据加工承揽的酬金总额。因为计算基数不同，违约金的数额也就不同。

（7）承揽合同反欺诈中担保手段的运用 定金、保证、留置

定金，是指合同当事人为了担保合同中义务的履行，依法律规定或双方当事人的约定，由当事人一方在合同订立时或在订立后履行前，预先付给对方的一定数量的金钱或其他代替物。通过一方当事人向对方当事人交付一定数量的金钱或其他代替物，便当事人履行合同义务与否与该金钱或其他代替物的得失挂钩，使当事人有履行合同义务的心理压力，以担保合同的履行。定金的运用，一般是由于双方合同中一方当事人先为履行，而对方当事人不为同时履行，这就造成了双方利益的不平衡，因而，后为履行的一方向先为履行的一方交付一定数额的定金可以担保合同的履行。在承揽合同中，也可以运用定金的担保手段。但定金的运用必须是由后为履行的一方即定作方向先为履行的一方即承揽方交付。而先为履行的承揽方没有必要向后为履行的定作方交付定金，如果双方当事人在合同中约定由承揽方向定作方交付定金，则其中往往有一方意思表示不真实的情况导致欺诈行为的发生。因此，在签订承揽合同时，承揽方不可向定作方交付定金或质量保证金。

第三篇：合同法讲稿

《合同法》讲座

民二庭

当前，中国经济正处于高速发展的时期，企业之间的交往愈发密切，由此引发的纠纷也逐渐增多。而商事审判是经济发展的晴雨表，与政策变化、市场变动、经济发展息息相关。近几年我庭受理的案件数量呈逐年上升趋势，案件的性质与以往相比也呈多样化、复杂化。为此，我们民二庭始终以“保增长、保稳定、保民生”为目标，延伸商事审判职能，通过剖析近年来我市企业的涉诉纠纷，积极调查研究当前经济形势下企业面临的法律风险，以期预防和降低企业经营与治理中的法律风险，从而帮助企业获得安全稳定的发展。

一、当前我市企业在合同签订、履行过程中存在的法律风险。

１、口头合同存在的风险。合同有书面形式、口头形式或其他形式，但口头合同一旦引起纠纷，合同双方往往对价格、质量产生争议，甚至一方否认双方存在合同关系，从而对企业经营产生极大的风险。如原告刘剑与我市某企业买卖合同纠纷一案，该案原告诉称被告向其购买砂纸，尚欠货款１万余元，要求被告给付，原告提供了有第三人签名的送货单以及开给被告的增值税发票证明其主张，被告则辩称双方之间不存在买卖关系，并称在送货单上签名的第三人并非其单位员工。经过我们调查，社保局并无关于第三人在被告单位投保的任何记载，所以不能认定该第三人就是被告单位职工。对于增值税发票，在江苏省法院系统，一般认为，凡收票方对增值税发票进行认证抵扣的就认定合同成立并已履行，但该案中增值税发票并未通过国税局的认证，关键是双方又无书面合同，因此本案只能驳回原告的诉讼请求。希望我们企业要切实重视合同的书面签订，对代表公司处理相关事务的人员，要有公司的委托手续，对增值税发票，不能贪小便宜，对不存在交易关系的增值税发票不能去认证和抵扣。由于口头形式的合同导致双方对标的物的物的价款产生纠纷也易产生风险。如原告江苏惠尔多农资公司诉高邮伯勤供销社买卖合同纠纷一案，原告诉称被告向其购买化肥，尚欠货款１７万余元，而被告辩称已给付原告20万元，双方已结清，之所以价格与市场价有差价，这是原告承诺的让利。由于双方未有书面合同，无法证明化肥的价，这对被告来说风险极大。

２、盖有公章的空白合同书引起的风险。从法律上来讲，企业在合同书上盖章应承担合同的责任。由于种种原因，部分企业往往事先在空白合同上加盖公章，由此产生了承担法律责任的风险。如原告沙静诉被告江苏贝尔电器公司买卖合同纠纷一案，原告诉称其向被告购买灯具一套，并向被告指定的收款汇款，但被告却不按合同规定发货，要求返还货款及赔偿损失，该案尽管被告否认与原告发生买卖关系，亦未收到原告货款，但原告提供的合同上加盖了被告的公章，被告对公章的真实性也予以承认，故法院支持了原告的诉讼请求。近期我庭审理了一起案件，原告要求被告给付剩余货款，被告拿出一份盖有双方印章的补充协议，称补充协议已约定，剩余货款作为质量补偿，不再要求被告给付。原告称不知道该份补充协议的存在，要求对公章进行鉴定，经鉴定，该公章是真实的。原告又要求对文本打印的时间和公章形成的时间进行鉴定，但我们认为，即使能鉴定出公章形成于文本之前，但公司对印章的监管是其一项重要职责，应对加盖印章行为所产生的后果承担相应的法律责任，公司的公章是否规范使用是其内部管理问

题，除非其有充分证据证明对方是以非法手段取得补充协议的，否则该补充协议就是有效的，原告应承担该补充协议带来的法律后果。因此，作为企业来讲，要切实保管好公章、合同专用章，对未使用的盖有公章的空白合同书、授权委托书、介绍信尽快收回，以避免不必要的法律风险。

３、合同履行证据不足产生的风险。如原告扬州恒丰制衣有限公司诉被告常州市东华服饰有限公司加工合同纠纷一案，原告要求被告给付14万元的加工费，仅向法院提供了一张有何某某签字的增值税发票，原告认为何某某是被告的副总，他在上面签字表明被告已认可，而且已将原告提供的结算单据收走，由于被告未给付钱，导致原告又向被告索回这张增值税票，但被告否认该单位有何某某副总，通过向劳动保部门调查被告单位职工名册上未有何某某，原告也未能提供送货单以及其他能够证明合同履行的证据，故法院很难支持原告的诉讼请求，原告只得撤回诉讼，待收集有关证据后再行起诉。还有我市某电缆厂诉浙江省舟山市普陀区镇南电缆经营部买卖合同纠纷一案，原告提供的部分发货清单均是物流公司的收货单，收货单上未有被告的签名，导致被告否认收到货物，而物流公司也已倒闭，无法调查，原告只得撤回起诉。

４、因交易对象欺诈或履行能力不足产生的风险。如我市某能源有限公司诉深圳超能电源有限公司买卖合同纠纷一案，标的达50多万元。当我院去深圳保全送达时已发现深圳公司已人去楼空，经查该公司的经营场所为租赁，注册资金较少，即使判决被告给付货款，也难以执行。

5、因质量问题产生的风险。一是企业提供产品或服务时应当提供符合合同约定标准的产品或服务，否则应承担相应的法律责任。如我院受理的原告高邮市明云绣花厂诉被告高邮市飞明公司一案，因绣花厂提供的汽车座位套印花质量不合格导致被告提起反诉，我院最终确定原告赔偿被告损失近12万元；二是作为买方或定作方的企业要及时提出质量异议，否则即使质量确有问题也难以得到法院的支持。如原告深圳旭明设备公司诉被告高邮市龙源电气有限公司一案，被告认为原告发出的设备有质量问题，但未在规定的期限内提出质量异议，应视为原告的产品质量合格，故被告的主张法院未予支持。

6、因诉讼时效产生的风险。客户拖欠货款现象在企业经营过程中时有发生，根据法律规定，向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为两年，未在诉讼时效内主张债权的则丧失胜诉权。如原告王士兵诉被告宁陵县张弓镇人民政府买卖合同纠纷一案，原告王士兵系我市某灯具厂业主，该厂业务员于五年前向被告销售了灯具，到诉讼时止被告尚欠原告６万余元货款。原告向法院起诉后，被告提出原告起诉已超诉讼时效，原告虽然提供了在当地住宿的发票、餐费发票以证明在诉讼时效期间内向被告追要过债权，但被告提出了反证，证明上述发票时间均不在诉讼时效期限内，二审法院最后以原告超过诉讼时效为由驳回原告的诉讼请求。

二、企业在签订、履行合同过程中应注意的事项。

１、交易对象资信的审查。掌握和了解交易对象的资信情况，是企业防范来自外部交易主体法律风险的关键。签订合同前要做到“两要”，一要对方提供法定代表人的身份证明、营业执照，委托代理人签订合同的，要求对方出具法定代表人授权委托书、代理人的身份证明等，杜绝凭关系或熟人的介绍草率签订合同的情况；二要通过各种方式对对方的资信情况进行调查，一般来讲，可通过交易对象的注册资本、净资产和法定地址调查，了解交易对象的实力，通过工商注册、财务报表、纳税登记查询了解交易对象的诚信度，企业最好到对方单位察看，不

要轻信电话、传真或亲友的言辞，要特别注意有否皮包公司的迹象、有否濒临破产或经营境况日益恶化的迹象。

２、企业在具体订立合同时应采用书面形式。对口头合同和传真件合同要慎重，因为口头合同发生纠纷时难以举证，传真件虽也在实践中常用，但在司法实践中，除非交易方自认，法律界一般认为传真件不可以独立证明事实，只有和其他证据结合起来，形成证据锁链才能作为认定事实的依据，如交易方对传真件合同否认，企业很可能承担举证不能的法律风险。

３、要加强对合同文本的审查。应当说，合同条款是合同法律风险最主要的产生途径，对合同的审查可以分为两个部分，一是审查合同是否违反法律的强制性规定，二是审查合同是否条款严密，是否欠缺合同主要条款或细节。无论是审查合同的那个方面，都要从合同主体、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法八个方面去审查。

４、要争取有利于已方的管辖权。合同双方发生争议在哪一方法院解决，对企业纠纷的解决有一定程度的影响，某种程度上有决定性的影响。为了减少诉讼中的被动，企业在订立合同时应当识别管辖法院，如合同约定由签约地法院管辖，这种情况下由后签字的一方所在地法院管辖。如合同约定合同履行地法院管辖，则购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地。购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。有的合同约定由原告所在地法院管辖，那合同的任何一方都可以到自已所在地的法院立案起诉。

５、要加强合同管理。在合同履行过程中双方变更合同内容，包括数量、价款、交货、付款期限等现象较多，企业必须要加强合同管理，妥善保管对于证明双方之间合同内容及履行情况的发票、送货凭证、验收记录以及在订立履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料，从而保证一旦发生纠纷可以作为证据提供给法庭。

６、要经常向债务人追要债权并保留证据。一般来讲，普通债权的诉讼时效期间为两年，企业必须在两年内向债务人主张权利，对上门催要的，最好要对方出具对帐函，明确还款时间，不能出具的，要保留车票、住宿费、餐费发票等证据。同时，最好信函催要，可通过挂号信的方式催要，将挂号信收据及信函底稿保留作为证据，从而避免诉讼时效风险。

三、企业在经营过程中应用较多的涉及到《合同法》方面的相关规定。

1、订立合时的主体资格审查。《合同法》第九条规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。法通常情况下，在对对方资信进行审查后，订立合同的主体是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力，其问题应该不大。但在实际操作中，方方面面还要考虑周全。如一些大公司，通常成立若干注册资本很少的子公司，利用大公司的影响谈业务，而利用小公司签合同。当合同正常履行时，则大公司会以财力和人力确保合同履行。而当合同出现较大风险时，由于子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任，故大公司通常采取牺牲小公司的做法（如让小公司破产）来规避合同风险。因此，在签订合同时，一定要做到审慎、谨慎、细致。

2、注意定金和预付款的区别。定金和预付款都是在主合同履行前一方给付另一方一定数量的款项。因此，很容易混淆。定金是指合同当事人为保证合同履行，由一方当事人预先向对方交纳一定数额的金钱。定金应以书面形式约定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，定金合同从交付定金之日起生效。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这就是法律上著名的“定金罚则”。预付款是当事人的一种支付手段，不具有担保性质。预付款的数额没有任何限制，支付预付款的一方不履行合同的，并不丧失预付款，收受预付款的一方违约的，也不需要双倍返还预付款。各方的违约责任通过合同约定的其他条款来定，如果没有约定违约责任的，一般不承担违约责任。

3、标的物的验收。《合同法》第157条：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”标的物的检验期间一般由当事人在合同中约定，如果当事人在合同中没有约定的，买受人应在合理期间内将检验结果通知出卖人，该合理期间最长不超过2年。但如果标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用2年的规定。

4、违约责任与缔约过失责任。违约责任是一种严格责任，不以存在过错为前提条件。违约责任是指合同成立生效后，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定应承担的责任。当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任，这也是我们通常所说的预期违约。缔约过失责任是指在订立合同的过程中，由于一方过错造成另一方损失，应当承担的损害赔偿责任。由于合同尚未成立，无法追究违约责任，而只能追究过错方的缔约过失责任。因此，我们在订立合同过程中，要遵守诚信原则，在签订合同时，要用好违约金条款，在发生纠纷时，最大化地保护自身的权益。

5、关于违约金的相关规定。《合同法》第114条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”在合同中约定违约金条款有两个好处，一是，无论一方当事人违反合同约定是否给另一方造成损失，只要双方当事人在合同中约定了违约金条款，违约方就必须付给另一方违约金。二是，一方当事人违反合同约定给另一方造成了实际损失，违约金和损害赔偿可以同时适用。关于违约金的数额，《合同法》并没有作出明确规定或限制，可由当事人自由约定。如果约定过低或过高，可以请求人民法院或仲裁机构予以增加或适当减少。但当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，另一方只能选择适用违约金条款或定金条款，不能同时适用。

总之，《合同法》相对于其他法律来说，内容较为庞杂，由于时间有限，今天只能就在实践中涉及较多的相关问题与在座的各位进行交流，讲的不到之处，请各位包涵。谢谢大家！

第四篇：合同法讲稿

1、合同的概念

人们在社会生活和经济活动中，几乎时时处处与合同打交道，不管你对合同的知识知道的有多少，也不管你对合同法的内容知悉有多少，我们都将自觉或不自觉地成为合同的当事人。一个好的合同，能够使合同当事人双方；一个缺陷的合同，会导致合同当事人无所适从；一个无效的合同，有可能为我们留下无法挽回的损失。

说道这里呢，可能有的听众朋友会说了，啊呀，我平时都接触不到合同啊，除了买车 买房 买保险的让我在合同上签过字以外，好像就再也没有接触过合同了。但是，在现实的生活中，合同最广泛的、无处不在的。《合同法》所调整的是合同关系，并不是单纯的书面合同，而我们老百姓通常概念上会以为只有书面合同，当事双方签字盖章的，才叫做合同。事实上，除此之外，口头达成，实践履行的，即使没有书面合同，都可以成立合同法所保护，调整的合同法律关系。

我们经常遇到的有些合同没盖印章，写错单价就开始履行了；有些根本没有合同，不断供货，到最后发现对方债台高筑，一走了之；有些没有注意对方的“皮包公司”，给对方的一些假象迷惑，急于推销或赚钱，匆匆签约，上当受骗。为此，签订一个好的合同是十分重要的。而好的合同必然源于订立合同的当事人了解和熟悉合同内容和掌握合同法律。

合同的基本概念

合同，通俗地说又称协议、协约、契约，是指当事人之间订立的确认一定权利和义务关系的约定。《合同法》第２条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”一个“合”，一个“同”，合强调什么呢？不是一个人，二人以上才能是合，所以它讲的是两个主体之间，两个当事人之间的事情。还有一个“同”，双方同意，双方协商一致，这叫合同。

那么三人或者更多人能否签订合同？显然是可以，村里，张三向李四借钱，王五拍拍胸脯说，没事，我给你作担保。于是张三便写了借条，某年某月某日，张三向李四借到了1万元，1个月后归还。王五在后面写上，本人王五愿意为张三做担保，张三若不能按时还钱，由本人王五归还给李四。

回到刚才的案例，倘若张三，李四，王五都是抬头不见低头见的乡里乡亲，平时也都合得来，张三向李四借钱的时候，李四说，啊呀，老张啊，借条就不用写了，我相信你。那他们之间的借贷合同是否成立呢？答案是肯定的。若张三违约，王五张三都应当承担各自相应的责任。

2、合同的特征

第一，合同的主体。合同主体方面的特征，它是平等主体之间的一种法律关系。平等主体，能够有资格订立合同的有自然人，就是公民个人，可以是企业法人，或者其他类型的法人，还有非法人组织，像合伙，像法人的分支机构，都能够订立合同。

一旦订立了合同，那么它们的主体地位是平等的，无论是个人之间，个人与单位之间，个人与政府机关之间，都是一视同仁的。合同双方当事人必须本着平等、自愿的原则订立合同。所谓平等，是合同主体的法律地位一律平等，不因主体的差异而享有特权；所谓自愿，就是任何一方不能强迫另外一方，不能以强迫交易的方式来达成合同。

第二，合同是一种法律行为。所谓的法律行为就是合同主体实施的是合法的法律行为。合同通过一定的方式表达出来，比如说你跟一个汽车销售商进行磋商，我想买你这个车，你什么价格、什么型号、什么时候付款、以什么方式付款、以后售后维修服务怎么进行等等，这就是表达的过程，最后双方谈成了，签一个书面的合同，确定我们双方之间的合同得以成立，它是个法律行为，法律行为的本质是一种真实意思表示，这是第二个特点。

第三，合同的目的性。合同的目的是合同当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同它有目的性，双方订立合同的目的是在双方之间形成一种权利义务关系，或者是变更一种权利义务关系，或者是消灭一种权利义务关系，这是合同的第三个特征，它有目的性。

第四，合同具有法律约束力。合同一旦达成，任何一方不得擅自变更或撤销，双方都得按照合同的约定来履行自己的义务，否则就要承担违约责任的法律后果。

3、合同内容

《合同法》第十二条 合同内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；通俗来说就是合同指向的内容，如果是买卖合同那就是买卖的标的物，如果是劳务合同就是双方确定的劳动内容。

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

合同条款的审查与签订

（一）、合同各主要条款的审查

1、规格条款：对于多规格产品尤其要注意。我们在与客户协商的时候，要对各型号产品的具体规格做出说明，同时详细了解客户的需要。避免供需之间出现差错。

2、质量标准条款：根据我方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。

《合同法》第 125条规定：当事人对合同条款有争议的，应当按照合同所使用的词句，合同的条款，合同的目的，交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。）

3、包装条款。对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视。

4、交付方式条款（送货条款）：如果货物送往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处理时法院的管辖；如果货物送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖。此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。

5、付款条款： 应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处：

A、甲方收到货物后付款；应更正为“甲方收到货物后10日内付款。”

B：检验合格后付款；应更正为“检验合格后____日内付款”。

6、违约责任条款： 如果合同由合作方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。

3、合同形式

《合同法》第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式、和其他形式。

（1）口头形式 现金交易或交易额小[优缺点]。口头形式一般出现在现金交易或数额较小的交易。如早上去粉店吃粉，你要求签书面合同。售货员会说你有精神病，它的优点是简单、方便、迅速。缺点是发生争议时不易取证，难以分清是非责任。公司之间的业务尽量不要采取口头形式。

（2）书面形式 合同书、信件和数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。

——采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。

我们主张，一切合同都应当采取书面的形式订立。订立合同时，要力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。对于重要的合同条款，要仔细斟酌，最好是参考一些标准文本并结合交易的实际情况进行增删，对于重要的合同应请专业律师审查防患于未然。对合同条款的审查，不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。

明确合同含义，不可以模棱两可，或者有歧义

借款纠纷案

证 明

“借李四10万元，还欠款3万元。”

张三

06年8月2日

李四主张：还（huan）欠款3万元——尚欠7万元；

张三主张：还(hai)欠款3万元——尚欠3万元。

6、重点审查条款

（1）质量

（2）价款

（3）履行期限[----后**日内支付]（3）违约责任约定一定数量或一定计算方法（避免设而不定）；

（4）争议解决方式[调解、诉讼、仲裁]。

《民诉法》第25条：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同签定地，标的物所在地法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。

7、无效合同、可撤销合同

合同的效力

1、合同生效的时间

（1）合同成立时生效，这是原则规定。有些法律法规规定的特殊的生效要件，这里不多赘述（2）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定，如外商投资企业的设立合同要经过招商局批准。这里的法律、法规不包括部门规章。过去有关政府部门规定租赁房屋要办理登记手续，这样的规定不影响合同的效力。

（3）条件成就时生效，有可分为生效条件和解除条件。（4）期限界至时合同生效，即附期限的合同，有可分为生效期限和终止期限。

2、合同无效

无效合同是指没有法律效力的合同，合同无效与合同没有生效是两个不同的概念。合同无效自始无效

合同无效的情形有5种：

第一、欺诈、胁迫且损害国家利益的合同。

胁迫是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的。回到我们开始时候的案例，张三欠李四本来10万元，李四对方委托黑社会收债，一年的利息是10万，逼迫其写了一份还款协议，并以此起诉。

第二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。无法受到法律保护，甚至视情况要被追究法律责任，好，还是刚才张三李四王五他们3个小年轻，这回李四没有找黑社会，几天之后，借款期限到了张三如约把10万元还给了李四，这时候李四说，王五不是给你担保吗？到时候我就说你钱没还，让他再还10万，咱们一人一半，反正王五是土豪，这点钱对他小意思。张三欣然应允。这就是恶意串通损害第三人的利益。

补充一下的是，王五有么有救济途径呢？事实上即便王五替张三偿还借款，王五可以向张三追偿。因为王五作为担保人承担担保责任后可以向债务人追偿。

第三、以合法形式掩盖非法目的的合同。有些效益不好的企业，为躲避债务，将优良资产低价卖给有利益关系的个人与单位，然后破产。请债权人吃吨饭，清偿比例为零。

第四、损害社会公共利益的合同。即有损社会公共秩序和善良风俗的合同，如牟取暴利、滥用权力、不正当竞争。具体案例为：如非典时期高价药品的买卖、欠赌债的协议等。

第五、违反法律、行政法规的强制性规定的合同

3、可撤销的合同

它是指因意思表示不真实、由有撤销权的一方当事人向法院或仲裁机关申请行使撤消权，而使已生效的合同归于无效。它有三种类型：

第一 重大误解的合同，行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。如他人送一只金牛给你，你误认为是镀金的，将其按废铜低价卖给他人。

第二 显失公平的合同

显失公平的合同一般是在一方缺乏经验或紧迫的情况下订立的，如某人家装修时买一块装饰板，说要400多元，还价为380元，后来发现50元就能买到。依合同法规定，显失公平是指在订立合同时显示公平。

第三 采取欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同。

欺诈、胁迫前面已讲。这里与无效合同的区别就在于是否损害国家利益。乘人之危是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，即行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，使他人违背其真实意思而作出的行为。如某处遭水灾，一些人趁机高价售矿泉水。

上述撤销权的行使人为重大误解合同中的误解人，显失公平合同中的受害人、欺诈、胁迫、乘人之危行为的受害人。撤销权应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。即须在一年内向人民法院起诉或申请仲裁。

4、合同无效和被撤销的法律后果

第一、合同自始无效。

第二、合同部分无效的，不影响其他部分的效力。

第三、合同无效不影响解决争议方法条款的效力，如仲裁条款。

第四、不再履行。

第五、返还财产、折价补偿和赔偿损失。

返还财产是恢复原状、不能恢复原状或没有必要恢复原状的，折价补偿，如财产已灭失无法返还，或者财产已被使用几年等。赔偿损失，有过错的一方应赔偿对方所受的损失，双方都有过错的，各自承当相应的责任。

第六、收归国有或返还集体、第三人。对于恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同，由此取得的财产收归国有或返还给集体或第三人。

9、签字盖章的学问：顶格签字；重要合同加盖骑缝章。

10、缔约过失责任

缔约过失责任：是指在订立合同过程中，因一方当事人的过错给对方造成损失，过错方应承担赔偿责任。

合同法第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

四、合同的履约管理

1、合同的变更、解除、转让

（1）变更：《合同法》77条 当事人协商一致，可以变更合同。

（2）解除：包括法定解除、约定解除、任意解除三种。

法定解除[94条]

A、因不可抗力致使不能实现合同目的；

B、在履行期限界满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； C、一方迟延履行主要债务，经催告后合理期限内仍未履行；

D、一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的[月饼的企业，必须在中秋节前交付月饼商场] F、法律规定的其他情况。

约定解除[合同法93条] A、协商解除

B、约定的解除条件成就时解除（房屋买卖不能办过户）任意解除[承揽合同、委托合同] ——通知义务，对方对解除合同有异议，可在三个月内或双方约定的期限内，申请法院或仲裁机构确认解除合同的效力。（3）转让：合同转让的条件：

A、转让合同权利的，应通知债务人，未通知的该转让对债务人不发生法律效力； B、转让合同义务，应当经债权人同意； C、合同权利义务一并转让的，要经对方同意。

2、瑕疵合同的履行

（1）没有签字盖章的合同

采用合同书形式订立合同的，在签字或盖章之前当事人已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（37条）。

（2）限制民事行为能力人签订的合同

[案例]15岁的小孩子将其母亲的结婚钻戒卖掉，如何认定其效力？

须经法定代理人追认，但纯获利的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适的，不必经追认［手机］。

（3）无权代理人签订的合同

如业务员未经单位领导同意，擅自为单位订立购车合同。

相对人可以催告被代理人在一个月内追认（48条）。

（4）约定不明确的合同

处理原则：可以签订补充协议；不能达成一致的，从交易习惯。

3、违约责任及承担问题

《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

（1）实际履行，我国称为“继续履行”；

（2）采取补救措施：修理、更换、重作、退货、减少价款等（一般适用于质量有问题的产品）；

（3）赔偿损失：直接损失、间接损失（可得利益）；

（4）支付违约金

《合同法》114条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损失赔偿额的计算办法。

违约金约定过高（低）的处理原则：约定的违约金低于造成的损失的，可以请求法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，可请求适当减少[超30%部分] 认定违约金过高的标准：以实际损失为基础，兼顾当事人的过错情况和预期利益等。

4、定金问题

（1）概念：是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

（2）种类：解约定金、违约定金。解约定金：一方可以以丧失定金解除合同；

违约定金，不能以丧失定金来解除合同。

——约定不明时，视为违约定金，承担违约责任后要继续履行合同。

[案例] 《商品房买卖合同》中约定：“买方毁约，不得向卖方索还定金；卖方毁约，应双倍返还给定金”。买方交付10万定金后，因房价上涨，卖方诉到法院，要求双倍返还定金并解除合同。本案如何处理？

（3）合同既约定定金又约定违约金如何处理？

——合同既约定定金又约定违约金时，定金罚则与违约金支付不能同时适用。

[案例]A与B公司签订价值100万元购销合同，双方对质量、价款、交货时间等做了约定，并约定“由B向A交纳定金20万元，如一方违约应支付货款总额30%的违约金”。后A公司因故不能供货，B要求双倍返还定金，并要求A支付30万元违约金。如何处理？

《合同法》第116条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。

（4）适用定金条款时应注意：

A、严格区分定金与订金、预付款、保证金的区别； B、不得超过总标的的20%；

5、不可抗力问题

概念：在履行合同过程中发生“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”，致合同不能履行时可免责。

认定：同一事件在不同的案件中可能被做出不同的认定。[案例]非典时期所签订的建设工程纠纷案与设备加工合同纠纷案

量化：对不可抗力要量化。

6、合同的相对性原则问题

[案例]甲乙双方签订某工程施工合同，由乙方承包污水处理工程，工期为6个月，每逾期一天承担违约金1万元。后因材料供应商原因逾期15天，如何处理？

《合同法》第121条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷依照法律规定或者按照约定处理“。

8、表见代理问题

[案例] 某建筑公司被法院冻结资金260万元，冻结原因系该公司项目部拖欠材料款所致，建筑公司认为：自己从未授权项目经理与材料供应商签合同，项目经理签字不能代表公司，要求法院驳回起诉。

问：本案该如何处理？

（1）概念：行为人没有代理权、超越代理权，代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理人行为有效[49条]

（2）特征：相对人有理由相信、相对人善意无过错。

（3）风险防范：老板的苦恼甲方代表乱签证；乙方项目经理对外乱签合同。A、加强职业道德教育； B、加强管理和经济责任制考核：开发商要与驻工地代表签订责任制合同；建筑商要与项目经理签订责任制合同。经常监督、考核,发现问题进行必要的处罚[合同约定、会议纪要、责任制]； C、合同约定：承发包合同中明确约定甲方代表、乙方项目经理的权限范围，授权明确{超过**元的签证应经甲方经理或审价部门审核认可；超过**万元的合同要经乙方法定代表人签字认可] D、触犯刑律的及时交司法机关处理 代理效力

（1）没有代理权、超越代理权、代理权已终止后，还以被代理人名义签订合同。这样的合同未经代理人追认，对被代理人不发生效力，而由代理人承担责任，即这个合同对代理人有效。

（2）表见代理

行为人没有代理权、超越代理权，代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理人行为有效，从字面上看，即表面可以看见的代理。

例如：我公司与另一个公司谈一笔业务，与我方联系的，是一位副总经理，合同谈了近半年，最后才谈成，对方的副总经理签了名，后来合同没有履行。我方去找对方，对方说合同没有签订，签名的副总经理在签合同前已调走。但我方认为：我方一直是与这位副总经理谈，对方又没有通知我方他已调走。故我方有理由相信该副总经理有代理权。为什么设立这一制度呢？因为很多合同都是代理人去签的。如果大家都不同代理人签合同，市场经济就受到阻碍。当然，如果当时对方盖了章，也就不存在代理问题。

五、合同纠纷处理实务

1、选择恰当的纠纷处理方式

（1）协议

（2）调解（诉讼外调解、诉讼内调解）

（3）诉讼——消除畏讼心理，敢于维权

2、诉讼注意事项

（1）诉讼前要进行风险评估，考虑诉讼成本、效果。

（2）制定诉讼方案

（3）掌握诉讼技巧

（4）注意证据的收集与运用[证据是诉讼之王] 证据种类：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述[刘某交通事故案]、鉴定结论、勘验笔录七种。

收集视听资料、证人证言注意事项（刘某交通事故案）。

第70条 一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：

（三）有其他证据佐证，并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件；

第68条 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

举证责任：谁主张谁举证[《民诉法》第64条] 以下案件适用举证责任倒置原则：专利侵权、高度危险作业致人损害、因环境污染引起的损害赔偿诉讼、建筑物倒塌（坠落）致人损害、饲养动物致人损害、缺陷产品致人损害、共同危险行为致人损害、医疗纠纷8 类。

3、掌握诉讼时效，避免因过时效而失权 1）一般诉讼时效为二年。

2）特殊诉讼时效一年：身体受到伤害要求赔偿的、出售质量不合格的商品未声明的、延付或者拒付租金的、寄存财物被丢失或者损毁的。3）诉讼时效的中止、中断

在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。从中断之日起诉讼时效重新计算。[律师支着]：

一是“电信发传真”

二是“快递送来回”三是“挂号办公证”

第五篇：合同法讲稿

合同法讲稿

一、概述

1、现行的《合同法》：1999.3.15全国人大九届二次会议通过，10.1施行。共23章，428条。

2、合同的概念：平等主体（自然人、法人、其他组织）设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

3、合同的类别：《合同法》规定的列名合同共十五种：买卖、供用电水气热力、赠与、借款、租赁、融资租赁、承揽、建设工程、运输、技术、保管、仓储、委托、行纪、居间合同。适用范围不含（婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议）。

二、合同的订立

1、合同当事人的主体资格。

应具有“相应的”民事权利能力和行为能力。当事人可以依法委托代理人订立合同。签订合同应当遵循自愿、平等、诚实信用、不违反法律等原则。

2、合同的形式和内容

（1）书面形式（合同书、信件、电子邮件、传真、电报等），口头及其它形式。法律法规规定的，当事人约定书面形式的，应当采用书面形式。如未采用，但一方已履行主要义务，对方接受，该合同成立。

（2）内容：①当事人的名称或姓名；②标的（当事人双方权利、义务共同指向的事物）标的是合同的“核心”，如不明确或没有，会引起纠纷，甚至诉讼；③数量；④质量（国家或行业地方标准）；⑤价款或报酬；⑥履行期限，地点、履行方式。履行期限（起止日期）、地点（包括标的交付、提取；工程建设项目地；劳务的地点；报酬、价款结算地）关系到当事人实现权利和承担义务的发生地，法院受理案件的管辖地；履行方式⑦违约责任（支付违约金、偿付赔偿金以及意外事故的处理等），法律规定责任范围的按规定；没有的，双方协议。⑧解决争议的方法（或裁或审制）详解。

3、合同的示范文本与格式条款合同

（1）《合同法》第12条2款：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”。

（2）合同的当事人一方为重复使用而事先拟定出一定格式的文本，未经协商且不更改。《合同法》为维护相对人合法权益。39、40、41作出专门的限制性规定。①提出的一方应遵循公平原则确定权利义务。合理方式提清对方注意相应条款，予以说明。②具有《合同法》中第52、53条规定情形的及免除提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。③对格式条款理解争议，按通常理解解释、两种以上解释应作出不利于提供方、格式与非格式条款不一致的，采用非格式条款。

《合同法》规定5种合同无效：一方欺诈、协迫，损害国家利益;恶意串通，损害国家集体第三人；合法形式掩盖非法目的；损害公共利益；违反法律行政法规强制性规定。

《合同法》规定以下免责条款无效：造成对方人身伤害；故意、重大过失造成对方财产损失的。

4、要约与承诺

要约与承诺是订立合同的必经程序，一方要约一方承诺，经签字、盖章，合同成立。是法律行为，双方一旦作出相应的意思表示，就要受到法律的约束，否则必须承担法律责任。

（1）要约：指一方向另一方提出订立合同的要求，并列明合同条款，限一定期限承诺的意思表示：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受约束。我们还应掌握要约生效、撤回、撤销的法律概念。

（2）承诺：在有效期内，“完全”同意要约条款的意思表示。

①承诺在何种情况下生效？：a、须由受要约人向要约人作出；b、承诺内容与要约内容完全一致c、在要约有效期内作出；

②受要约人对要约人内容的实质性变更和承诺的非实质性变更：a实质性：合同的标的、数量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等。B非实质：以外的，如增加建设性、说明性条款。

要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送价目表、拍卖公告、招标公告、商业广告等。《售楼书》：购房人大多认为是开发商的承诺，从法律意义上是要约邀请，当然，相关的司法解释对此予以了调整。为避免纠纷，写进合同为宜。

5、缔约过失

在订立合同中，一方因未履行依诚实信用而应承担的义务，导致另一方当事人、受到损失，应承担的民事责任（合同法43条

3种情形）（1）恶意磋商；（2）隐瞒事实、提供虚假情况；（3）其它违反诚信。

（案例）甲、乙出版社就某项购销协议进行洽谈，其间乙出版社采取了保密措施的市场开发计划（商业秘密）被甲方得知，甲推迟与乙签约，开始针对性吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。（不正当的竞争，承担„„责任）

三、合同的效力

1、合同的生效：（1）依法成立的合同，自成立时生效；（2）法律、法规，应办理批准、登记等手续生效的，依其规定。（举例）如：<房地产抵押合同〉。但《城市房地产管理法》规定，城市房屋租赁合同必须向房产管理部门登记，目的是备案，并不是合同的生效条件。

2、无效合同，不具备或违反了法定条件5种情形：（1）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体、第三人利益；（3）合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

3、当事人请求人民法院或仲裁机构变更或撤销的合同。（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫或乘人之危，使对方在违背真实意思下订立的合同，受害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销的合同。

4、无效或被撤销合同的法律效力。

（1）自始无效和部分无效；（2）有关解决争议的条款不受影响。

四、合同的履行

1、（1）全面履行原则；（2）诚实信用原则（源于罗马法“契约必须严守”规则）；（3）公平合理原则；

2、价格制裁条款（价格的执行不利于违约方的原则）执行政府定价或政府指导价的，按期交付的，政府调价，按交付时的价格计价。逾期交付的，价涨，按原价。价降，按现价。逾期提取标的物或付款，价涨，按新价，价降，原价。

3、合同履行中条款空缺的法律适用。（1）处理办法：协商补充、按照有关规定或交易习惯确定。

如仍然不能确定，按照下列规定处理：

1、质量标准：按照国家、行业标准；没有的，通常标准，符合合同的特定标准。

2、价款或报酬：订立合同时履行地市场价；依法执行政府定价、指导价，从其规定。

3、履行地点：给付货币，在接受货币一方；交付不动产，在不动产所在地，其它在履行义务一方所在地。履行期限、费用、方式（略）。

4、当事人的抗辩权。

（1）同时履行抗辩权。互负债务，无先后，一方在对方履行前、履行债务不符合约定；（2）先履行抗辩权（应先履行未履行或不符合约定，后者可拒绝„„）；（3）不安履行抗辩权（证据、否则违约）①经营状况恶化；②转移资产；③丧失商誉；④其他情形。（4）债务人提前履行债务及部分履行债务（部分履行，债权人可拒绝，但不损害权人利益除外）。

五、合同的变更、转让

（1）合同变更：当事人应协商一致。遵守法定形式（规定办批准、登记手续的，依照其）变更内容明确，否则视为未变更

（2）合同的转让：a债权转让：通知债务人即可。

不得转让之情形a、合同性质、约定、法律规定；b、债务转让： 应经债权人同意，否则无效。新债务人不得使用抵销权，这与债权转让不同。

（3）当事人合并、分立后债权、债务的规定：合并后法人或其他组织分立的，除债权人、义务人有约定，享有连带债权，承担连带债务。

六、合同的权利义务终止

（1）约定解除

①协商一致；②按合同中约定条件解除；

（2）法定解除五种 ①不可抗力：效力--------法定解除权、免除违约责任。义务------及时通知、举证责任。（举例）②一方口头、行为表明不履明主要债务；③一方迟延履行主要债务，经催告仍未履行;④违约行为、不能实现合同目的；⑤其它规定情形。（2—5）系非违约方解除权。

（3）合同解除的法律后果：未履行，终止；已履行，恢复原状，要求赔偿，其他补救措施。

七、违约责任

未履行合同义务或不符合约定，应承担损害赔偿金（补偿金）、继续履行、补救措施。《消法》49条目前唯一惩罚性赔偿金（经营者对消费者提供商品、服务有欺诈行为）举例：王某和企老板，某日打的，说去某宾馆签约须8点40分赶到，否则损失8万元，李司机（个体户）：没问题。加油、绕道、堵车、撞人，过期。王签约未成，诉李赔8万元，属实。怎样结果？

违约金：过高（超过30%为标准，适当减少。）低于造成的损失，可要求增加。违约金和约定损害赔偿金不可并存。

定金和损害赔偿金可并存。定金、违约金可以选择适用。定金合同从交付定金之日起生效，最高不超过主合同标的额20%。

八、解决合同争议方式

协商和解、调解、仲裁、起诉。

九、有关我们金融机构的借款合同存在的问题和注意事项

1、金融借款合同是指以银行等金融机构为出借人，以自然人、其他企业或者组织为借款人所订立的借款合同，主要涉及《合同法》、《担保法》、《物权法》以及《商业银行法》等与金融有关的法律法规。

第一、存在的问题

（1）、金融机构防范意识差、监管不严格，导致不良贷款案件增加。我们银行的借款方有农民、个体老板、公司等，贷款用途有农村种植业、养殖业、加工业、服务业等。2015年我们银行从我接手后诉讼了8件，截至今年6月份已诉讼了8件，即将诉讼的28件，具体金额我没有统计，在座的客户经理应该很清楚。现在大部分案件已进入执行程序，只有一部分的债权得已实现。通过统计发现：借款用途没有涉及住房个人贷款，借款人中很少涉及有固定工资收入的公务员或工人。从贷款合同和当事人在案件审理中诉、辩称及举证内容看，这些发生纠纷的金融借款合同在贷款形成时就存在很多问题。具体有：

a、对借款人、担保人的的诚信、资质、还款能力审查不到位。有些金融机构发放的贷款虽有担保人担保，但相当部分借款人和担保人的家庭资产不足以偿还借款，有的甚至连其基本最低生活也难以保障；个别信贷人员贷前审查把关不严，对申请贷款的客户审查不到位，对借款人、担保人的主体资格、经营状况、借款用途、有无还贷能力疏于审查，造成贷款到期无法收回。或者明知借款人资信较差，放贷风险较大，但只要有担保人仍给予放贷。根本无力履行担保责任。我认真分析了我们已经诉讼的16个和即将诉讼的28个案件材料反映，大多数贷款合同表面看是有担保，实际形同虚设，实际上有的担保人在多起贷款中担保。

b、对借款用途考察不细，对实际用款人和办理贷款手续的人是否一致考察不到位（结合银行提供的28户欠款客户情况说明）。在借款用途上一部分借款用于购买原材料等，但有大部分贷款被用于放高利贷、炒股票、赌博等消费领域。有些客户在贷款时把自己的身份证、印鉴交给个体老板和代办员，让他们代办贷款手续。实际却没有得到银行的贷款。贷款被借给他人使用。一旦实际借款人不偿还借款，金融部门只能起诉那些顶名贷款人，而不能起诉那些实际用款人，而这些顶名贷款人并没有实际用款，所以在诉讼中不愿意承担还款义务。

c、对借款人的资产变化情况不能及时了解掌握，导致资产流失，不能足额及时还款。有的借款人在向银行贷款时，经济状况良好，后由于天灾人祸、不可抗力、家庭发生了重大变故，以至于无力偿还银行借款。

d、清欠不及时，诉讼时效过期。

（2）、贷款手续弄虚作假，担保抵押不符合法律规定。

a、给不符合贷款条件的人违规贷款、担保抵押。比如吾能种猪场的一笔贷款，他是借用别人的猪场骗取我们银行的贷款，现在虽然已经起诉了，但是老板黄崇勋已经跑路了。

b、债务人之间互相担保。在审理、执行中发现：比如，联兴伞业与梓阳大药房的互保贷款，舒海锋和祝凯的互保贷款，此类贷款的债务人又是另外银行贷款的担保人。只注重担保的形式要件，而不注重担保的实质要件，将担保流于形式。

c、诱发刑事、违纪案件发生。有的信贷员明目张胆、明码实价地公开向用款人要好处、要回扣。近几年因为在签订、履行金融借款合同中，银行的信贷员因无法收回、占用巨额贷款资金携款逃跑、或者涉嫌索贿、贪污被刑事处罚的，因违纪被降职处分的案件已有发生。有些人到处贷款借债，却根本没有偿还能力，或者随意挥霍贷款消费，一旦银行催收欠款，出借人的利益无法实现。

2、减少金融借款纠纷，降低金融风险的几点建议。

（1）、规范金融借款合同的贷款审批手续，从源头上减少金融风险。为了降低金融风险，金融部门近几年制定了一系列的规章制度，要求信贷员对贷款的回收承担连带清偿责任，包括说情的人、帮忙的人，信贷员、审批人等。但仍有部分贷款因金融部门在执行这些规章制度时不严格，导致贷款不能到期正常回收，因此金融部门还应该加强制度的监督和落实。定期对贷款发放情况、清收情况做检查，特别是在贷款审批、发放过程中，信贷员要多走访农户、村干部，了解借款人的资信、还款能力、有无不良贷款记录等，各银行、信用社之间建立微机联网系统，一经发现有不良贷款记录的坚决不予贷款。具体做到：a、建立健全和落实信贷人员承担信贷风险制度。对确因信贷人员责任心不强或严重违反信贷制度而造成的信贷风险，在调查核实的情况下，由信贷人员和相关责任人按比例承担所造成风险的贷款份额，以此警示信贷人员和规范信贷行为，对涉嫌经济犯罪的要及时向有关部门举报，追究其刑事责任，打消信贷人员所持有的“收不回来有法院”的依赖心理。b、建立贷款客户诚信调查制度。诚信调查对避免贷款风险起着很大作用，信贷员在对借款人发放贷款前，可以着手从他们是否按时缴纳水费、电费、电话费，是否欠金融机构、其他村民款等方面进行基本诚信度的调查，从中发现是否有不良信用记录，对收集和掌握到的借款人从事经营活动情况、收入情况、还款记录等信息资料，应建立完整的个人档案，并依靠村、镇干部和村级基层组织反映的情况正确作出诚信判断。金融机构还可以与法院执行机构沟通被执行人名录，形成一种长效的贷款借款人诚信体制管理机制。

（2）、取消简单的互相联保的固定数额贷款方式，建立灵活多样的担保贷款模式。对于有还款能力，资信状况好的借款人，可以根据本人的申请，采用实物抵押和公务员或有资产的人信用担保双重担保的模式，并且要保证质押、抵押、保证合同的法律登记形式要件的规范，在适当的用款比例中放贷款。要坚决取消过去那种三户、五户互相担保，实际没有担保的信用担保方式。也不能一律要求借款人都一次性（一组）贷款9万或15万元，应当根据借款人的实际用款量和借款人、担保人的资产比例掌握放贷款数量，一般贷款量不应超过资产的1/3或1/2，即：借款人和担保人按全部总资产提供担保的情况下按资产总额的1/3或1/2提供贷款，这样借款人对偿还贷款有积极性，不至于发生资不抵债而拒绝还贷款或不能还款的情况。

（3）、加强对金融部门信贷员和农民的金融信贷风险意识的培训和宣传，责、权、利相统一。金融部门应加强自我保护意识。对发放贷款实行贷前审查，贷后监督，责任到人，跟踪管理。对贷款的使用、借款人的经营状况、偿还能力有否变化等情况掌握第一手资料，从而采取相应措施，以保障信贷资金的安全回笼；信贷员对于自己辖区的农民贷款负全部责任，一旦不能收回贷款，将面临下岗清欠的责任，一旦索贿受贿将面临被开除银行队伍的风险，因此信贷员在正常发放贷款，挣到了高额绩效工资的同时也清醒地意识到自己的清欠责任重大，不敢轻易违规发放贷款。法院可以就案讲法，在农村就一些有影响的金融借款合同案件就地审理、召开执行大会，让那些逃债的、拒不履行还款义务的人无处藏身，让群众知道拒还贷款的法律后果并引以为戒。

3、金融机构借款合同纠纷案件举证指引

第一、证明当事人诉讼主体资格的证据

（1）、当事人为自然人的，应提交身份证明资料，如身份证或户口本等。

（2）、当事人为法人或其他组织的，应提交主体登记资料，如工商营业执照副本或由工商登记机关出具的工商登记清单、社团法人登记证等。

（3）、当事人名称在诉争的法律事实发生后曾发生变更的，应提交变更登记资料。

第二、证明借款合同关系及相关担保合同关系成立的证据

（1）、借款合同关系成立的证据，如借款合同。

（2）、以抵押方式提供担保的，应提交抵押合同、抵押物的权属证明、抵押物登记情况的证据；

以保证方式提供担保的，应提交保证合同或保证函等证据；以质押方式提供担保的，应提交质押合同、质押动产或质权利凭证交付的证据，以依法应进行出质登记的财产权利出质的，还应提交出质登记的证据。

第三、证明合同履行情况的证据

（1）、证明贷款人履行合同情况的证据即已向借款人提供合同项下借款的凭证，如借款借据等。

（2）、证明借款人履行合同情况的证据即各次还本付息的付款凭证，如银行进帐单、现金缴款单等。

第四、诉讼请求金额的计算依据及计算明细

(1)、提供诉讼请求中关于要求计付本金和利息数额的计算清单，包括：1）借款人还本付息情况的明细清单、2）本金余额的计算清单、3）利息金额的计算清单（应注明计息时段及适用的利率标准）。

(2)、对支持诉讼请求的约定和法定依据作出说明。

4、金融借贷过程中涉及的刑事犯罪

根据我国《刑法》第一百八十五条【挪用资金罪、挪用公款罪；背信运用受托财产罪；违法运用资金罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。

国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交 易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定 罪处罚。商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的 财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特 别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

第一百八十六条【违法发放贷款罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者 拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。

第一百八十七条【吸收客户资金不入账罪】银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入帐，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑 或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第一百八十八条【违规出具金融票证罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第一百八十九条【对违法票据承兑、付款、保证罪】银行或者其他金融机构的工作人员在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。