第一篇:刑事律师如何对《审计报告》进行有效质证
刑事律师如何对《审计报告》进行有效质证
广东广强律师事务所 肖文彬 律师
一、质证概述
律师(以下或简称“辩护人”)在办理涉嫌诈骗类犯罪案件中,质证是刑事诉讼中一个非常重要的环节,尤其是对控方的“王牌证据”鉴定意见的质证显得尤为重要。笔者曾在《诈骗类犯罪辩护律师如何在庭审中对鉴定意见进行有效质证》及《如何为涉嫌诈骗类犯罪做无罪辩护?》一文中对鉴定意见的质证有过详细的论述,有兴趣的朋友可以网搜查看,笔者在此不再重复。但关于质证,笔者认为是对不利于己方的控方证据或法院调取的证据在客观性(又称真实性)、关联性、合法性、证明力、证据资格、证明目的、证明标准等方面(如言辞证据的内容是否符合经验法则和逻辑规则、与其他证据能否相互印证)进行质疑、反驳、否定,或对己方有利的证据在以上方面进行肯定,以达到有利于己方当事人的目的。由于质证涉及到比较强的法律专业性问题,因此,质证的主要任务应当由律师来承担,而当事人一般是辅助律师进行质证(当事人主要是针对对方证据的真实性、证据来源的合法性发表意见,需要律师事先对其进行“专业训练”,以免当事人在法庭上出“洋相”、损害自身利益而不知),如果当事人和律师放弃质证或质证不力,那么以此为基础的无罪辩护如同空中楼阁、缥缈无根;相反,如果辩护人及当事人能对控方的主要证据进行强有力的质证,这就为办理重大、复杂、疑难的刑事案件打下了良好的基础。自然在办案效果上,有时会出现化腐朽为神奇的功效。
二、案件背景
笔者最近办理的一起特大合同诈骗案中(当事人涉案2000万,全案涉案6000万,此案是最高人民法院指定管辖的刑事案件),就遇到控方指控我的当事人(被告人)有罪的“王牌证据”《审计报告》。这份《审计报告》得出的鉴证结论是:当事人及其公司在D物流公司的存货总重量远远少于已办理纸品货权及质押的总重量,并据此认定存在重复销售、质押的事实。如果这份《审计报告》合法有效的话,显然对我的当事人非常不利。为了扭转不利局面,笔者首先征询了北京和广州两地有司法鉴定资质的注册会计师朋友,根据《刑事诉讼法》相关规定,希望他们能作为专家出庭辅助辩护人就《审计报告》中涉及到的专门知识进行质证,但令人遗憾的是,这些朋友都因不愿得罪“同行”而放弃出庭。无奈之下,只能退而求其次,选择向这些注册会计师朋友进行咨询,经过他们的专业指点,笔者收获良多,再结合相关法律规定及这方面的质证实务经验,笔者对此有了一定的把握。
三、法律依据
根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》(以下简称《刑诉解释》)第八十四条的规定,对鉴定意见着重从以下方面审查其内容:
(一)鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质;
(二)鉴定人是否存在应当回避的情形;
(三)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠;
(四)鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容,是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章;
(五)鉴定程序是否符合法律、有关规定;
(六)鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求;
(七)鉴定意见是否明确;
(八)鉴定意见与案件待证事实有无关联;
(九)鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾;
(十)鉴定意见是否依法及时告知相关人员,当事人对鉴定意见有无异议。而且根据《刑诉解释》第八十五条的规定,鉴定意见具有下列情形之一的,属于绝对排除的范畴,不得作为定案的根据:
(一)鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;
(二)鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称,或者违反回避规定的;
(三)送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的;
(四)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;
(五)鉴定程序违反规定的;
(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;
(七)鉴定文书缺少签名、盖章的;
(八)鉴定意见与案件待证事实没有关联的;
(九)违反有关规定的其他情形。据此,结合其他相关法律(比如《司法鉴定程序通则》),辩护人应当在法庭上对控方的鉴定意见在以上方面进行质证。
四、质证意见
笔者办理的这个案件里,首当其冲需要解决的问题是:控方提供的某注册会计师事务所有限公司作出的《审计报告》到底是书证?还是鉴定意见?以往笔者在办理同类案件质证时,当辩护人提出诸如此类的《审计报告》在刑事证据种类上属于鉴定意见,并准备对此鉴定意见进行详细质证时;有少数公诉人(二审是检察员)突然“摇身一变”,马上改口说这不是鉴定意见、这是书证,这时候就对律师的临场应变能力及专业水平产生极大的考验。面对这种情形,笔者结合平时办案经验及本案情况一般会从以下方面进行详细质证:
(一)要厘清《审计报告》是属于法定证据种类的书证还是鉴定意见
在《刑事诉讼法》第四十八条规定的八种刑事证据里面,《审计报告》到底是属于法定证据种类的书证还是鉴定意见?抑或不属于法定证据种类的任何一种?如果不属于法定证据种类的任何一种,那就不具备刑事证据资格(或称证据能力),在形式上就可以将其排除在质证的大门之外(有时候仅从形式上质证还不够,还得在内容上深入质证)。笔者认为,要判断《审计报告》是否属于某一种证据,应当结合该种证据的定义、内容与特征从形式上和内容上进行判断,这样才不失全面而精准。
首先,《审计报告》在刑事证据种类上不属于书证。根据刑事证据法理论,书证是指以文字、符号、图画等表达的思想或者记载的内容来证明有关案件事实的书面文件或其他物品。表面上看来,这份《审计报告》是表达与案件事实有关的书面材料,应当是“书证”;实质上却是办案部门就案件中的专门性问题,指派或聘请具有专门知识的人对有关事项进行鉴定后所作出的判断性意见;换言之,是鉴定人就专门问题所作的个人意见,在法庭上通常要求鉴定人对鉴定情况作出口头说明并当庭回答诉讼各方的发问和质疑,尽管是以书面的形式出现,但实质上仍属于言辞证据的范畴(因为言辞证据是当事人、证人、鉴定人等有关人员对案件客观事实的主观反映,是与人的身体状况、感知能力、知识水平等条件密切相关的,是案发后根据办案需要事后形成的;而书证是事前或事中就已形成的能证明有关案件事实的书面文件或其他物品,属于实物证据的范畴,是“哑巴证据”。比如账本、收据、合同、机票、信件等),是属于言辞证据里的鉴定意见,在英美法国家被称为“专家证言”或“专家意见”。
其次,《审计报告》在刑事证据种类上应属于鉴定意见。根据刑事证据法理论,鉴定意见是指公安司法机关或者当事人就案件中的专门性问题,指派或聘请具有专门知识的人进行鉴定后所作出的判断性意见。这里的“专门性问题”是指:(1)属于案件证明对象范围内的事实;(2)需要专门知识和技能或者借助特定技术设备才能加以认识或说明的问题;(3)不是司法工作人员可以直接作出肯定或否定回答的常识性问题或一般性法律问题;(4)该问题的正式说明和认定权限被赋予特定机构或者个人。而本案《审计报告》是当地的一家会计师事务所有限公司受侦查机关的“委托”就涉案几家公司的会计凭证及账本、仓库进销存等财务资料进行审计而作出的,这里就涉及到会计学与财务方面的专门性问题(特别注意的是,鉴定只是对有关专门性问题作出判断,而不是对有关事实问题作出法律评价和定性)。是需要相关专业人员运用专门知识和技能来进行判断,又是案件发生后受办案机关的指派或聘请产生的,完全符合鉴定意见的特征。因此,此《审计报告》无论从形式上还是从内容上都属于刑事证据中的鉴定意见。
(二)依法从形式上和内容上对《审计报告》进行深入质证
笔者厘清了《审计报告》是属于证据种类中的鉴定意见而非书证之后,也就扫清了公诉人(或检察员)“精心”设置拦截辩护人的第一关(如果第一关过不了,对《审计报告》的质证就已经先输一筹)。接下来的第二关更为重要,是双方实质性内容的“贴身肉搏”、在刀光剑影中惨烈角逐。言归正传,具体到本案,笔者认为:
①作为鉴定主体的某会计师事务所有限公司,没有侦查机关的委托授权
根据司法部《司法鉴定程序通则》第十六条的规定,司法鉴定机构决定受理鉴定委托的,应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险,以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。因此,笔者发现《审计报告》相关材料里没有附有本案侦查机关与某会计师事务所公司(以下或称“鉴定机构”)签订的司法鉴定委托书,只有侦查机关的《鉴定聘请书》,且《鉴定聘请书》里没有载明“......是否属于重新鉴定、鉴定风险、双方权利义务等其他需要载明的事项”这些授权内容;即便《审计报告》里记载了委托单位、委托日期、委托事项、送审材料等内容,因其记载不全,又缺乏侦查机关的盖章授权,也是不能替代司法鉴定委托书而“蒙混过关”的。如果没有上述材料、没有记载上述内容,就不能证明鉴定机构的这次鉴定得到了侦查机关的委托授权,更无法证明鉴定机构的这次鉴定是否已超出司法鉴定委托书的授权范围。虽然未附有司法鉴定委托书的鉴定意见在理论上是属于证据瑕疵,但在没有补正或无法补正之前,仍然不能作为定案的依据。
②作为鉴定主体的某会计师事务所有限公司,不具备司法鉴定的资质和条件
根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《司法鉴定管理决定》)、《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定,司法鉴定机构经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定许可证》,方能从事司法鉴定业务。因此,笔者在查询当地司法厅颁布的鉴定机构名册中没有此会计师事务所有限公司的名字,此鉴定机构在《审计报告》相关材料里只附有此会计师事务所的执业证书,而缺乏《司法鉴定许可证》。由此可见,此会计师事务所有限公司作为鉴定机构是不具备司法鉴定的上述资质和条件的,正如医院没有医疗机构执业许可证就已开业行医一样。根据《刑诉解释》第八十五条第(一)项鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的,鉴定意见属于绝对排除的范畴。据此,这份《审计报告》不得作为定案的根据。
③《审计报告》里的鉴定人员不具备司法鉴定的资质和条件
同样根据《司法鉴定管理决定》、《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定,司法鉴定人员经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定人执业证》,按照登记的司法鉴定执业类别,方能从事司法鉴定业务。为此,笔者在查询当地司法厅颁布的鉴定人名册中没有查到《审计报告》里两位鉴定人员的名字,《审计报告》相关材料里也没有这两名鉴定人员的《司法鉴定人执业证》(只有注册会计师证),由此可见,上述两名鉴定人员是不具备上述司法鉴定的资质和条件的,如同没有执业医生资格的人就给患者动大手术一样。根据《刑诉解释》第八十五条第(二)项鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称的,此鉴定意见属于绝对排除的范畴。据此,此份《审计报告》不得作为定案的根据。
④《审计报告》所依托的送检材料、样本不充分、不完整,且存在送检材料来源不明的情形
根据《司法鉴定程序通则》第十二条的规定,委托人委托鉴定的,应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料,并对鉴定材料的真实性、合法性负责,这也是前面司法鉴定委托书里一再要求载明“鉴定风险、双方权利义务”等事项的重要原因。如果侦查机关作为委托人提供的鉴定材料不真实、不完整、不充分,就很容易误导鉴定人做出错误的鉴定意见。
具体到本案,笔者首先发现《审计报告》所依据的鉴定材料缺乏被告人公司2014年1月-2014年12月的会计凭证及账本,而本案指控的犯罪事实恰恰发生在这段时间内的3月份-8月份。因此,这段时间内的上述材料是否作为鉴定材料提交显得尤为重要。令人遗憾的是,由于缺乏上述鉴定材料,直接导致后面的鉴定意见不明确、不科学(后面将详述)。
其次,鉴定材料里只有被告人公司会计凭证及账本、D物流公司的会计凭证及账本、仓库进销存、仓租、装卸费等这些书面财务资料,未见证人证言、被告人供述与辩解这些言辞证据材料(因为这些证据材料能对不少仓租费、装卸费未实际支付的情形、仓储重量的计算依据等复杂情形作出合理解释,而这些复杂情况是单一的、不完整的书面财务资料无法反映出来的),由于缺乏这些言辞证据的材料,导致鉴定人作出的鉴定意见以偏概全、与客观情况不符。
再次,笔者除了发现送检材料不充分、不完整、“短斤缺两”之外,另外还发现部分鉴定材料缺乏侦查机关的相关提取笔录、扣押物品清单。例如《审计报告》附件第一册里:《广州市M贸易有限公司2013年9月至2014年6月库存数》(P1)、《广州市M贸易有限公司2013年12月2日至2014年6月25日纸品确权、质押(监管)明细表》(P2)、《2013年9月至2014年6月广州T储运有限公司收取广州M贸易有限公司仓储费分析表》(P3)、《2013年9月至2014年6月广州T储运有限公司收取广州M贸易有限公司装卸费分析表》(P4)、《广州T储运有限公司应收广州市M贸易有限公司仓储费及装卸费记录》(P5)。这些送检材料既缺乏广州M贸易有限公司或广州T储运有限公司的盖章确认,也缺乏侦查机关的相关提取笔录、扣押物品清单,这些鉴定材料来源不明。
综上,由于侦查机关向鉴定机构提供的鉴定材料不完整、不充分,再加上部分送检材料来源不明,导致其后所作出的鉴定意见不明确、不科学,与客观情况不符。据此,本案的《审计报告》属于法定绝对排除的范畴,不得作为定案的根据。
⑤《审计报告》鉴定的方法和依据不科学,得出的鉴定意见不明确、不合理,鉴定事项也超出了该鉴定机构业务范围、技术条件
其一、《审计报告》所依据的四家公司会计凭证及账本等财务资料在时间起始点不一样(Y贸易有限公司为2013年1月-2013年12月、M贸易有限公司为2013年1月-2013年12月、M贸易有限公司还有2013年1月1日-2014年8月15日、D物流有限公司为2012年1月-2014年12月、T储运有限公司为2012年1月-2014年12月;还不包括未送检的M贸易有限公司2014年1月-2014年12月的会计凭证及账本),根据会计学原理,时间起始点不一致的,是无法进行对比分析的。另外,本案要审计的是M贸易有限公司2014年3月至8月的库存情况,但在缺乏M贸易有限公司2014年1月-2014年12月的会计凭证及账本的情况下,鉴定机构相当于用2013年M贸易有限公司的送检资料来审计其2014年的数据,张冠李戴,明显依据不足。
其二、以支付或应当支付的仓租金额、装卸费来计算实际纸品存货数量和重量是不科学的
首先,如果以支付仓租金额来认定实际存货数量,那D物流公司账目上未显示有收到被害人黄某的仓租,是否可以认定黄某无存货于仓库呢?
其次,《审计报告》的仓租费是以平方计算,不是以立方计算,但纸品可以堆放几米高,一平米堆放10吨纸品都可能存在,因此《审计报告》第8页《收取仓储费分析表》以“仓储费-折成仓储面积-再折成重量”,这种计算方法是明显不科学的。
再次,《审计报告》所依据的《仓储合同》(《审计报告》附件第二册P406)存在“最低保证所租的面积5500平方米,固定费用不低于11万,如果实际存货不够此平方数也得按此面积付租金,超出面积部分按实际面积另付租金”的内容(D物流公司证人赵某在其2015年4月2日的《询问笔录》里也证实了这一点——详见刑事侦查卷宗诉讼证据卷第2卷P7页)。另外,《仓储合同》第三条“关于装卸费:甲方提供机械装卸费用按进12元/毛吨、出12元/毛吨,但月流量低于3300吨时按3300吨收取”也存在相似的内容。由此可见,在实际存货不够5500平方米、装卸月流量低于3300吨时,以《仓储合同》约定的仓租费和装卸费标准来计算实际存货数量和重量显然是不科学的。
其三、关于《审计报告》第9页《收取装卸费分析表》,笔者认为,审计学中不存在有折流量算法,而且计算公式也没有列明,折成流量(吨)的依据是什么也不清楚,具体数也对不上。例如:2013年9月,进仓8128.977123吨,出仓9092.185845吨,各乘12元/吨费用,得出应付装卸费206653.95564元,不知40866.68元的结果是从何而来?折成流量3405.56吨从何而来?由此可见,如果计算标准不明确、不符合逻辑,必然会导致其结论不科学、不合理。另外,《审计报告》在计算出仓数量、重量时,由于没有实际盘库,进而忽略了卖出多少、质押多少、解押多少、具体数量没有列明的重要事实。
其四、《审计报告》的鉴证结论不明确。到底是重复销售还是重复质押?抑或两者都存在?如存在重复销售或重复质押,则重复销售、重复质押的数量、重量分别是多少?而这些《审计报告》里面也没有列明。
其五、《审计报告》的鉴证结论直接由重量不符得出存在重复销售、质押事实的结论,且不说在事实上依据不足(如前所述);这种超出其专业能力外、直接将法律定性问题(本应由法院判决认定)予以认定的越权行为,在内容上彻底否定了《审计报告》的合法性。
⑥《审计报告》与案件待证事实不具备关联性
首先,如前所述,本案要审计的是M贸易有限公司2014年3月至8月的库存情况,但在缺乏M贸易有限公司2014年1月-2014年12月的会计凭证及账本的情况下,鉴定机构却用2013年M贸易有限公司的送检资料来审计其2014年的数据,这种偷梁换柱的行为,明显与案件待证事实没有关联性。
其次,即便本案存在重复销售或重复质押的行为,在逻辑上和法律上也不能等同被告人就构成合同诈骗罪。相反,本案存在大量的证据材料可以证明被告人及其公司是有履行能力和履行诚意的,被告人及其公司在客观上没有故意欺骗的行为,主观上也无非法占有之目的。
综上所述,笔者认为,控方出具的《审计报告》(鉴定意见)因其在形式上欠缺合法性,在内容上也欠缺合法性、关联性、客观性而不能作为定案的依据。
第二篇:律师事务所律师进行刑事辩护工作细则
律师事务所律师进行刑事辩护工作细则
第一章 总则
第一条 为使刑事辩护工作程序化、规范化,根据《中华人民共和国律师法》及刑事诉讼法等有关法律规定,特制定本细则。
第二条 律师进行刑事辩护工作,必须坚持以事实为根据,以法律为准绳的原则,忠实于社会主义事业和人民的利益。秉公办案,刚正不阿。
第三条 律师担任刑事辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护被告人的合法权益。
第四条 律师参加刑事要在法律规定的范围内进行活动,接受法院指定或当事人的委托,担任公诉案件被告人的辩护人或被害人的代理人;自诉案件原告人的代理人或被告人的辩护人;申诉案件申诉人的代理人或辩护人。
第二章 收案
第五条 刑事案件收案范围:
一、法院为被告人指定辩护人的;
二、公诉案件被告人或其家属委托的,被害人或其家属委托的;
三、自诉案件的原告人及其家属委托的,被告人或其家属委托的;
四、申诉案件的申诉人及其家属委托的。
第六条 刑事案件收案由律师事务所主任、副主任或各部部长审定。
接办外地案件,需经律师事务所主任、副主任同意。
第七条 确定收案后,应由律师事务所与委托人签定辩护委托书,一式二份,加盖律师事务所印章,委托书由承办律师和委托人各持一份。承办律师应将委托书附卷存档,并将律师事务所接受委托的函送往法院。
第八条 当事人委托律师辩护,在符合法定情况下应接受委托,不得拒绝收案。特殊情况拒绝收案的需经所主任同意。对当事人指名委托某律师办理的案件尽可能满足其要求。对申诉案件是否收案由主任审查决定。
第九条 委托书签订后,由委托人按章缴纳委托费。承办案件时,可酌情向委托人收取办案费,用于交通、通讯等开支。
第十条 收案手续办完后,承办律师应与委托人进行谈话,了解与案情有关问题,讲明律师辩护的职责和性质,并作谈话记录存卷。
第三章 阅卷
第十一条 律师接办案件后应及时到法院查阅案卷材料,认真查看案件的全部材料。对阅卷中接触到的国家机密和个人隐私,应严守秘密。
第十二条 通过阅卷要弄清指控被告人罪行的证据的可靠程序和证据的真伪;弄清被告人罪重、罪轻或无罪的事实和法律依据;查清案件从立案、预审到科云网www.xiexiebang.com
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起诉各阶段对被告人人身权利的限制和对其家庭搜查等诉讼活动是否合法,法律手续是否完备。共同犯罪的案件,还应了解各被告人,尤其是自己为其辩护的被告人,在共同犯罪中的地位、作用和应负的责任。阅卷要注意起诉书是否有漏诉或重罪轻诉等情况。
第十三条 阅卷要摘录,主要摘录案件的关键情节,被告人有罪、罪重、罪轻和无罪的证据,被告人的供述与证言、书证、物证及鉴定的矛盾。摘录切忌仅摘片言支语,应注意证据材料的联贯性、完整性,使摘录的材料保持其原意。
第四章 会见被告人
第十四条 律师会见被告人应凭本所会见被告人专用介绍信到看守所会见。会见时向被告人出示委托书,讲明委托人及律师的姓名并征求被告人的意见,向被告人讲明律师担任辩护人的任务,并进行必要的法制教育。
第十五条 认真听取被告人对其罪行的辩解。要着重查明案件不清楚和有关疑点的问题,被告人否认起诉指控的犯罪事实的,应让其提出理由和证据,留待查证。
第十六条 作好会见被告人的笔录。笔录内容主要有:会见人、记录人、被告人、会见的时间、地点及谈话的主要内容,笔录应由被告人签名或按手印。
第五章 审阅起诉书
第十七条 律师根据阅卷和会见被告人的情况,对起诉书指控被告人的罪责逐字逐条地进行审阅。
第十八条 审阅起诉书,主要注意查实指控被告人的犯罪事实是否清楚;认定被告人犯罪的证据是否确凿;对被告人的犯罪定性是否得当;对被告人的罪行适用法律条款是否正确。
第十九条 律师辩护观点在重大问题上与检察人员有截然不同的分歧意见,可于开庭前与其交换意见,但不应随意受其影响。
第六章 调查
第二十条 律师通过阅卷、会见被告人和审阅起诉书等工作,对认为有必要进行调查的问题,必须拟出调查提纲,认真地进行调查。
第二十一条 调查结果要形成书面材料,需由出具证明材料的个人或单位签名盖章。
第二十二条 律师调查的人证、物证、书证及鉴定材料,需要移交法院的,律师可制作副本存档,移交法院的证据,须办理移交手续,存档备查。
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第二十三条 调查未成年人时,应请其监护人在场;被调查人系在校学生的,可请其教师在场;调查内容涉及国家机密的要严格保守秘密;涉及个人隐私的,应向被调查人声明负责保密。
第七章 撰写辩护词
第二十四条 律师辩护前,要根据事实和法律提出为被告人辩护的意见,撰写成辩护词。
第二十五条 律师在辩护内提出的对被告人从轻、减轻、免除刑罚或无罪的理由要充分可靠,观点要明确,论据要有力,语言要简洁。
第二十六条 一般案件的辩护词由律师所在部研究,重大或疑难案件的辩护词由所集体研究,会议研究确定的主要论点应作出记录附卷存查,律师根据研究意见进一步修改完善辩护词,并经负责人签署后,方可出庭辩护。
第八章 出庭辩护
第二十七条 律师出庭辩护如因案情复杂,开庭日期过急,可以申请法院延期审理。律师接到法院出庭通知书后,要作好如下准备:
1.拟出向证人、签定人和被告人发问的提纲;
2.熟悉与案件有关法律、政策;
3.就公诉人可能对辩护词反驳的问题,拟出答辩提纲;
4.准备好预备在法庭上宣读出示和引用的证据。
律师应按时出庭,服装整洁,举止大方,遵守法庭规则。
第二十八条 开庭时,认真听取法庭调查、作好记录。简要记录:在庭审调查中发现认定事实有新的矛盾点和疑问点;新的有关从轻处罚被告人的情节;公诉人的公诉词主要观点和反驳律师辩护的主要内容。
第二十九条 庭审中向被告人、证人等发问或需要传唤新证人或提取新的证据时,须经审判长允许。
第三十条 法庭辩论时,主要的辩护意见讲清讲透,不纠缠技节问题,要文明辩护,以礼相待,以理服人、不争高低。
第三十一条 律师对拒不陈述、不如实陈述案情的被告人经教育无效,可依法拒绝为其辩护。
第三十二条 开庭后,应将辩护词打印或抄写副本,交法院和检察院存档。
第三十三条 案件一审判决后,律师认为有必要可再次会见被告人或委托人听取意见。如判决得当,而被告人不服,可教育被告人服从判决,认罪服法;如判决不当,可帮助被告人上诉。
第九章 立卷归档
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第三十四条 辩护卷宗材料必须完整齐全,装订应按归档制度办理。归卷材料有:案件受理呈批表、委托书、起诉书、收费单据、阅卷笔录、会见被告记录、调查材料、研究记录、庭审记录、辩护词、判决书及结案报告等材料。
第三十五条 案件材料小于标准材料纸的,应裱糊在标准材料纸上、大于材料纸的要折叠成标准材料纸一样大小,力求卷宗整洁。
第三十六条 案卷装订后,按规定填写卷皮,列清目录按页编号,然后交部内勤登记保管,每月底交所办公室统一归档。
第十章 附则
第三十七条 律师办结一件案件,特别是地成功或失败的典型案件,要及时写出小结,以吸取经验教训,提高业务素质。
第三十八条 律师在办案中发现公、检、法机关在办案中有违法行为,应书面提出律师意见,送往有关领导机关,建立查处。
第三十九条 本细则适用于本所的兼职律师和特邀律师。
第四十条 本细则经所务委员会讨论通过,于______年______月______日起执行。
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第三篇:律师授权委托书 刑事
授权委托书
委托人: 受委托人:
委托人根据《刑事诉讼法》相关规定,特委托湖北般若律师事务所律师为涉嫌案件的犯罪嫌疑人的辩护律师。本委托书有效期从即日起至止。
委托人:
受委托人: 年 月 日
第四篇:刑事辩护技巧庭审质证要点
刑事辩护技巧庭审质证要点
(一)对被告人及同案犯的供词的庭审质证。
1、对被告人供词的庭审质证
庭审质证中,被告人的供词可划分为以下几种情况:一是对自己的犯罪事实始终供认不讳,庭审时供词与侦查起诉阶段供词相一致,且有其他证据材料相互印证;二是只有其它旁证材料证明被告人有罪,在侦查及审查起诉阶段被告人始终不承认自己有罪;三是在侦查及起诉阶段供词变化较大,其它旁证材料也难以确证。针对上述三种情况,辩护人在庭审质证时应采取不同的方法。在第一种情况下,控方指控属实,辩护人应根据事实与法律依法履行辩护职责,不能为了质证而质证,故意发问以求庭审时控辩双方在举证、质证方式上的表面平衡;在第二、第三种情况下,辩护人则应不失时机地充分利用庭审发问及质证技巧以达到去伪存真之目的。在被告人自始至终拒绝交代起诉书所指控罪行时身为辩护人切不可因为在控方提供的其它证据材料中有证明被告人有罪的证据材料,就认定被告人有罪而放弃发问或拒绝质证。须知这些旁证材料未经庭审质证,是不能直接作为定罪的证据的。因而,辩护人的职责就是充分利用庭审调查时赋予辩护人的发问权、质证权,挖掘被告人拒绝交代的合理成分。例如被告人拒绝承认自己有参与聚众斗殴事实,那么在庭审质证时就得提问被告人除自己拒不承认外,是否有其他现场证人或旁证材料能进一步证明,以及案中被告人与其他证明其有参与斗殴的证人及证据材料之间是否存在其他利害关系。唯有如此才能使案件真相通过庭审发问质证逐一明了,而不能在质证阶段不发问甚至站在控方角度指责被告人认罪态度差或要求被告人坦白交代。同样在被告人翻供或供词不稳定的情况下,辩护人除要充分注意被告人的翻供是否存在合理成分外,还要紧扣相关事实,通过发问与质证使被告人为何翻供的有利成分得到进一步阐明。特别是在被告人过去对犯罪事实已有过交代,但供词相对不稳定的情况下,辩护人务必要充分掌握庭审发问权、质证权,充分挖掘被告翻供的合理成份及原交代确实存在的与事实不符之处。
2、对同案犯供词的庭审质证
同案犯因为与被告人之间存在一定利害关系,其证明被告人有罪的供词除与被告人的供词相一致的以外,辩护人均应持几分怀疑态度。特别是在被告人拒绝承认有罪,而同案犯证实其有罪,则更需通过庭审发问与质证,充分暴露同案犯供词不真实的一面。例如同样在聚众斗殴案件中,如出现同案犯指证被告人参与,就需要充分利用庭审发问与质证,通过发问与质证,否定同案犯的供词,并从同案犯的供词中发现其矛盾之处,抓住有利于被告人的辩护素材。
3、质证时常见的控方带瑕疵的证据材料及对策
质证时控方存在瑕疵的证据材料常见的有:(l)侦查人员采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗及其他非法的方法从被告人及其同案犯中获取的供词,违反《刑事诉讼法》第43条规定及公安部颁发的《公安机关办理刑事案件程序规定》第181条及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释(试行)》第58条的规定。(2)审问未成年人时,没有妨碍侦查或无法通知的情形而不通知其家长、监护人或教师到场;审问聋哑犯罪嫌疑人没有通晓聋、哑手势的人参加;讯问不能晓当地语言文字的犯罪嫌疑人时,没有配备翻译人员;这些均违反公安部“程序规定”第182条规定。(3)讯问笔录修改及更正或修改处没有被告人(犯罪嫌疑人)签字或按指印,违反公安部“程序规定”第184条规定。(4)对被告人在侦查阶段供述的申辩和反证,侦查机关没有及时认真核查、依法处理,违反公安部“程序规定”第168条规定,对上述确属采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证据,应明确指出其违法性,并按最高院“解释”第58条的规定,否定其作为定案的根据。
(二)、对证人证言的庭审质证
证人证言的质证程序,根据证人是否出庭作证,分为证人出庭直接参与庭审质证及仅提供证人谈话笔录或书面证明质证。
1、对于证人直接出庭作证的质证。要充分利用控方证人出庭作证的机会,通过发问及质证,获取辩护素材。控方之所以让证人直接出庭作证,无非是为了进一步巩固起诉书所认定的事实。因此,控方证人出庭作证时一般都显得较为从容。对控方所提的问题一般回答得较为流畅。而作为被告人的辩护人,必须对控方证人所要证明的事实及其与案件其它相关证据材料的存在的内在联系做到较为全面的掌握,必须围绕证明被告人无罪、罪轻等有利于被告人的情节进行质证或发问,善于在证人前后矛盾或难以自圆其说的证言中找到突破口。如证人证言出现两难状态,则要巧设两难发问句。唯有动摇控方证人的自信心,才能判断证人出庭作证时说的是否属于客观事实。
2、对不出庭作证的证人证言质证。由于国情差异,我国现行刑事审判中控方证人出庭作证还属少数,大多数情况下是以书面的形式作证,对书面证词,辩护人无法象证人出庭作证那样巧设发问句,然而,书面证词往往都是控方的谈话记录,由于控方取证人员的记录水平、方式的不一致,以及是在不同阶段由不同的人员进行取证,因此需要辩护人在控方移交法院的证词中,对涉及被告人主要犯罪事实的证人证言进行逐句、逐段认真分析,综合判断,提出质证意见。如在开庭前就已发现证人证言有矛盾或隐含有利于被告人的内容,除向被害人调查取证需经控方批准外,辩护人也可庭前着手向该证人调查取证,或就有关疑点申请法院或控方取证。
3、证人证言质证时常见控方带瑕疵的证据材料。主要有:(l)对证人采取羁押措施取证,违反最高人民检察院《人民检察院实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则(试行)》第142条规定。(2)由非侦查机关向证人调查取证所得的材料作为证据使用。违反公安部“办案程序”第51条规定。(3)询问证人没有在证人单位、住宅或侦查机关办公室内进行,违反刑诉法第97条及六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第17条规定。(4)询问证人现场没有两名侦查人员,违反最高检“规则”第140条及公安部“程序规定”第188条规定。(5)询问未满18岁的证人,在有条件的情况下,没有通知其法定代理人到场,违反最高检“规则”第143条规定。
(三)对被害人证言的质证
被害人的证言属刑事诉讼证据之一。但由于被害人与被告人之间存在的对立关系,被害人的证言往往具有两重性。一方面由于被害人是当事人,案发时的一切唯有他是最清楚的见证人,此时被害人的证言就是最直接的证词。另一方面由于被害人是被侵害对象,其证言又偏重于指控被告人,并往往作对自己有利的指控。因此,对被害人证词作为证据使用时,辩护人应从上述两方面进行把关、质证。在案件中被害人的供词与其它证据相互印证的应予认可;没有其它证据相印证时,在质证时应重点把握:(1)将被害人的证词与案卷中其它旁证材料相比较,指出被害人证词中关键事实、情节与其它证据的不同之处。(2)充分注意被害人证言前后矛盾或夸大其词之处。(3)充分注意被害人是否有意在作伪证。(4)案发时的客观条件是否与被害人陈述的情境相一致。
被害人证言质证明
常见控方带瑕疵证据材料:(1)在犯罪嫌疑人不明确,让被害人进行辨认时,在侦查阶段被辨认人少于七人,照片少于十张,在检察阶段被辨认人少于五人,照片少于五张,违反公安部《程序规定》第251条、最高检《规则》第193条的规定。(2)单一将被害人证言作为起诉依据,并没有其它证据相印证,违反《刑诉法》第61条规定。
(四)对鉴定结论的质证
刑事案件中较为常见的鉴定结论有:法医鉴定、司法精神病学鉴定、笔迹鉴定、化学鉴定、会计鉴定、技术鉴定等。一般为涉及需具有专业知识的人才能对案件中某些专门性问题进行分析判断后作出结论的,均需有权威中介部门提供书面鉴定结论。但是,基于鉴定人员的技术水平及鉴定内容的复杂程度,司法实践中有关鉴定结论出现失误的情况还是经常发生。因此,辩护人在承接刑事个案中,千万不能看到鉴定结论,就认为该案已作定论。特别是遇到唯有以鉴定结论定性的时候,更应持合理怀疑的态度。辩护人若囿于自身知识的有限,应在庭前就鉴定结论中的有关问题向专家咨询。必要时可要求控方或法院依法进行重新鉴定。如果在庭审中才发现鉴定结论存在的问题,那么应在庭审中进行质证,所出不同意见,或要求进行重新鉴定(必须具有充足理由)。
鉴定结论质证时常见控方带瑕疵证据材料:(1)只有单位盖章,没有鉴定人签字,违反《刑诉法》第120条规定。(2)人身伤害的医学重新鉴定及对精神病的医学鉴定没有到省级人民政府指定的机构进行鉴定,违反《刑诉法》第120条规定。(3)没有将用作证据的鉴定结论告诉被告人、犯罪嫌疑人,剥夺被害人、犯罪嫌疑人的申请补充鉴定及重新鉴定权,违反《刑事诉讼法》第120条规定。(4)检察机关对一些专业性问题需要鉴定时没有及时向鉴定人送交有关检材的比对样本等原始材料,违反最高检《规则》第182条规定。(5)鉴定结论没有两名以上具有鉴定资格的鉴定人签名或盖章,违反公安部《程序规定》第238条的规定。
(五)对勘验检查笔录的质证
现场勘查及检查笔录是由侦查人员从案发现场绘制的。一般应认定具有法律的效力。可作证据使用。但作为现场勘验笔录同样可能存在一定的不完善性,或受到勘验人员的经验、程序、知识等方面的影响,以及司法实践中还存在某些侦查人员在侦查终结后补写现场勘验笔录的情况。因此,作为间接证据的现场勘验笔录也同样存在去伪存真的问题。
勘验、检查笔录质证时常见控方带瑕疵证据材料:(1)搜查时没有被搜查人及其家属或其他证人在场,并由他人签名或盖章,违反《刑诉法》第113条规定。(2)勘验时没有两名与案件无关的证人在现场见证,违反最高检《规则》第149条规定。(3)检察院决定解剖死因不明尸体时,没有通知死者家属在场,违反最高检《规则》第150条规定。
(六)对录音、录像等影视材料的质证
录音、录像等影视材料作为证据使用是新《刑诉法》实施以后的事。当事人私下取得的录音、录像资料不能作为证据使用。因此,在控方将影视材料作为证据使用时,获取手段是否合法应在庭审质证时予以充分注意。
录音、录像等影视材料质证时常见控方带瑕疵证据材料:(1)录音、录像没有与原物核对无误或经鉴定证明真实,违反最高院《解释》第51条规定。(3)影视材料没有附制作过程的文字说明及制作人签名、盖章,违反最高院《解释》第51条规定。
(七)对物证、书证和质证
物证是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹;书证是指以其记载的内容反映案件事实真相的书面材料或其它物质材料,通常以文字、图表、符号等表示。特证和书证具有客观性,控方以物证、书证举证一般不会出现造假(书证、物证本身就系伪造的除外),需要质证之外主要在于控方在取证程序上有否存在错误。
物证、书证质证时常见控方带瑕疵证据材料:(1)扣押的物品没有见证人、持有人签字,违反《刑诉法》第115条规定。(2)检察机关对于扣押的金银、文物、名贵字画、违禁品以及其它不易辨别真伪的贵重物品没有及时鉴定,违反最高检《规则》第170条规定。(3)检察机关组织辨认人对同一物品进行辨认时,每名辨认人没有单独时行,违反了最高检《规则》第193条规定。(4)公安机关向有关部门调取物证及书面证据时,没有被调取单位或个人在《调取证据通知书》及书面证据材料上签字,违反公安部《解释》第53条规定。(5)侦查机关提供的书证复印件或物证照片没有制作过程文字说明及原件原物存放处的说明,违反公安部《规定》第53条及最高院《解释》第51条规定。
第五篇:如何对学生进行有效评语
一个人,有可能在唾弃中倒下,也有可能在掌声中倒下,还有可能在偏袒中死亡。由此可以看出:评价的言语犹如一把双刃剑利弊兼存,真可谓好话一句三冬暖,恶语伤人六月寒。学生,尤其是小学生,受资历、学历、阅历等的制约,明辨是非、善恶、美丑的能力有限,同时,情绪往往难以控制,一时难以理解别人对自己的劝诫,容易出现一些过激言行&&值此,为了确保学生(尤其是小学生)能健康地成长,他身边的人(尤其是教师)就急需要研究一个重要的新课题如何对学生进行有效评价? 有效的评价机制离不开和谐的评价氛围。和谐评价是指采用合适的方式,运用合适的言语,利用合适的时空,委婉而实在地对被评价者进行评价,既利于被评价者茁壮成长,又要迎合被评价者的心理,达到和谐育人的目的。如何做到和谐评价呢?笔者结合自身的履历和感悟,谈点肤浅的见解,以求抛砖引玉&& 首先,评价的方式要多元化。评价的方式不能太单一,单一的评价难免有点武断。在倡导和谐评价的今天,极力主张对学生的评价方式要多元化,具体体现在一是让学生自评,也就是让学生认真回顾自己的学习、生活等,反思自己的所作所为,根据自己的认识对自己进行评价,来一个自我定位,这样做既尊重了学生个人,也可逐步培养学生养成自我反思的良好习惯,何乐而不为?二是让学生之间进行互评,也就是让学生的同伴根据自己平时的所见所闻、所思所感对学生的学习、生活、为人等进行评价,来一个对照鉴定,这样做,既帮助了学习同伴,也在评价中剖析了自己、锻炼了自己,还无形中增强了学生的监督意识,真可谓于公于私、于人于己都大有裨益!三是开展小组评价,也就是借助小组的集体智慧对小组内的成员进行评价,在小组成员的各抒己见中对某一成员进行全方位的综合性评价。这种评价肯定比自我评价和同伴互评更科学、更全面,可信度更大同龄人的评价,起点基本一致,个人境界大致相当,时空更广阔,论据更充实。这样做,既有利于培养学生的团结协作意识,也可以锻炼学生的能力,还有利于培养互帮互助的良好美德,在综合育人的基础上提升班集体的整体素质。四是听取学生家长(或监护人)的评价,也就是听听家长(或监护人)对学生有什么看法主要是依据平时的所见所闻。这样做,既是提醒学生家长(或监护人)平时多留心自家的孩子,多关爱自家的孩子,也是老师和学生家长(或监护人)的一种交流方式,还会让学生感受到家庭的温馨和关爱,有利于家校合力育人,也有利于争取社会的育人合力,为多元化育人埋下伏笔。五是教师参与评价,也就是要求育人的主力军站在育人的高度,用育人的眼光、用育人的思维、用育人的方式等对学生进行合理的评价借助普通而有价值的手势、借助微妙而意蕴深刻的眼神、借助常规而又动情的语言、借助简洁而又深情的评语&&这既是教师的职责,也是时代赋予教师的重任,还是教师育人艺术的一种外显。这样,学生就会感知到自己在老师心中的分量真可谓随风潜入夜,润物细无声&&六是公示性评价,也就是张榜公示,接受大家的评价多适用于新三好学生的评选和优秀干部的评选等。但是,评价虽倡导多元,但他们是一个有机的整体,不能割裂开来,而要有机融合,才能真正彰显她的育人魅力&& 其次,评价的内容要多元化。对学生的评价,要摒弃过去那种单一的评价成绩论英雄;尊师论模范;劳动论楷模&&而要跟上时代的步伐时代需要具有综合素质、具有综合能力的新型人才。这就要求我们对学生评价时,在评价的内容上要力争多元化:一是可以评价学生的品行思想是否纯洁、是否健康、是否高尚&&二是可以评价学生的学习学习态度是否端正、学习目的是否明确、学习的参与度、学习方法是否正确、学习习惯是否良好&&三是可以评价学生的为人处事平常是否讲团结、平常是否尊重人、对人是否有包容心、利益发生冲撞时是否有忍心、做事是否专心、待人是否有诚信、面对弱者是否有爱心、在父母(及其长辈)面前是否有孝心&&四是可以评价学生的意志是否具有一定的抗挫折能力,耐磨能力如何,自控能力的强弱,毅力是否坚强,面对胜与败是否能沉住气&&五是可以评价学生的能力办事能力、组织能力、策划能力、协调能力、审美能力、独立生活的能力、创新能力、倾听能力、表达能力&&六是可以评价学生的思维思维是否敏捷,求异思维能力的强弱,顺向思维和逆向思维互用的灵活度,质疑的价值性,思疑的有效度,释疑的准确度&&七是可以评价学生的特长爱好什么、擅长什么、有什么特异&&对学生要做出公正合理、科学有效的评价,就需要时时、事事、处处留心学生的言谈举止、所作所为&& 最后,和谐评价需要理智。和谐评价的理智主要是指在评价时不要浮躁,要保持平和的心态。一是评价时要注重客观性无任何偏见,尊重学生的个性,考虑时空、事情的特殊性,权衡好利与弊&&二是评价时要注重委婉性重鼓励轻批评,即使批评也要注重语言的含蓄性毕竟是学生,千万不能伤害学生的自尊心&&三是评价时要注重过程性要看清学生的成长主线和发展趋势,要注重纵向比较,要分清轻与重,不要过于注重结果性评价以免出现一俊遮百丑,一丑掩百俊的滑稽局面,但也不摒弃结果性评价&&四是评价时要注重换位性设身处地的为学生着想,揣摩学生此情此景时的心理,防止逆反,以利于提高评价的效能&&五是评价时要注重针对性要进行有目的的评价可针对学生个人或者学生群体当前或近段时间的表现以及某个偶发事件或突发事件进行评议&&六是评价时要注重冷热性现实中的有些现象需要冷处理,就要静观其变;而有些现象需要热处理,就要趁热打铁。