诉讼学习材料之一要件诉讼九步法

第一篇：诉讼学习材料之一要件诉讼九步法

一定用得上的——要件诉讼九步法【律师干货】

唯奉法者强，唯明法者进。十九大提出要成立中央全面依法治国领导小组，同时对深化依法治国实践做出了重大部署。伟大的新时代呼唤一部伟大的民法典。《德国民法典》、《日本民法典》无不开启着一个民族的兴盛与国家的强大。

我们目前正处在中华民族伟大复兴的征程中，一部伟大的民法典呼之欲出。我国民法典的开篇之作——《民法总则》自2017年10月1日起施行，中国民事法律制度从此开启“民法典时代”。按照立法计划，将于2020年形成统一的民法典。然而，徒法不足以自行，法典的真正生命力在于广大人民学法、懂法、守法、用法。知道如何运用法律去维护自己的权利是现代社会每个公民应该具备的基本素养。但目前却缺少以当事人和律师视角运用法学方法的介绍。

自从我国引入德国法的概念体系之后，法学方法论已经成为一种约定俗成的说法，主要是指法官在司法裁判中如何准确、科学地适用法律的规范。不少法学方法论佳作都是以法官为视角。

但法官视角和当事人视角有重大的区别。司法审判受到当事人处分权的制约，法官根据当事人的诉讼请求和事由进行事实认定，然后根据法律进行裁判，诉讼结果与法官无利害关系，他们主要是居中判断请求能否成立的问题。

所以，邹碧华法官的要件审判九步法的逻辑结构就是：先固定权利请求，根据事由去寻找支持该请求的基础规范，对基础规范进行要件分析从而分配证明责任，在诉讼程序中对诉讼主张进行检索和证明，根据心证结果归入做出裁判。

对于当事人和律师来讲，诉讼结果关系重大，当事人能提出什么样的请求、请求能否得到支持、是否需要提起诉讼等已经涉及到对权利作出处分，这就需要在诉前进行详细的分析和判断。

所以律师和当事人需要自己的方法论。经过对邹碧华《要件审判九步法》、王利明《法学方法论》、梁慧星《民法解释学》、杨立新《民事裁判方法》、许可《民事审判方法》的研读，作者归纳了当事人视角的“要件诉讼九步法”。要件诉讼九步法以司法三段论为纲。司法三段论是“以事实为依据，以法律为准绳”的逻辑应用。司法三段论的推理如下：

大前提，也就是以法律为准绳：《民法通则》第92条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的（构成要件），应当将取得的不当利益返还受损失的人（法律后果）”

小前提，也就是以事实为依据：张某没有合法根据，取得不当利益，造成李某损失。结论：张某应当将取得的不当利益返还李某。

从证成的三段论来讲，是先陈述大前提，也就是法律规范，再陈述小前提，也就是法律事实，最后得出结论。

但在具体案件的应用逻辑中，却是先确定小前提，首先是有张某没有合法根据，取得不当利益，造成李某损失的民事法律事实，然后通过法律关系分析，才可能去查找《民法通则》第92条。

对一个人权利的支持，就是对他人权利的限制，也就是课以他人以义务。在现代法治国家，任何人主张权利，都需要跨过三个障碍。

一个是民法上实体法的障碍，寻找到大前提也就是权利请求基础后，必须符合该规范的构成要件，只有充分满足构成条件，才有可能适用预期的法律效果。

第二个条件是证据上的条件，必须以符合一定条件的证据把案件事实证明到一定的程度，美国叫“排除合理怀疑”，大陆法系叫“内心确信”，中国叫“实事求是”，才能算是寻找到确定的小前提。当然在刑事和民事中的证明程度并不相同。第三个条件是程序上的条件，必须经过正当程序的审判，由法院支持权利请求，通过公权力实现救济，除极个别情形外，不允许私力救济。以上实体条件、证据条件、程序条件逐步推进，相互融合，缺一不可。

要件诉讼九步法就是以司法三段论为纲，包括了构建司法三段论、证立司法三段论、运用司法三段论三个过程。

在九步法的具体过程中，综合运用了历史方法、法律关系分析方法、请求权基础分析方法、要件分析方法等。九步法充分糅合和吸取了各种法律分析方法的优点，在不同的操作阶段侧重采取最适合本阶段分析任务的方法，以便发挥每种方法的独特优势。

九步法逻辑清晰、环环相扣，操作简便，对律师和当事人进行民事诉讼具有较强的帮助作用。下面就逐步进行介绍。

九步法

▼ 第一步，定事实 ▲ 第二步，定关系 ▼ 第三步，定请求 ▲ 第四步，定规范

▼ 第五步，充分性分析 ▲ 第六步，真实性分析 ▼ 第七步，妥当性分析

▲ 第八步，司法三段论的静态呈现 ▼ 第九步，司法三段论的动态呈现

第一步，定事实，就是先查明当事人之间到底发生了什么。

当然，此阶段主要依靠当事人一方的陈述和证据，律师必须保持合理审慎的态度审视当事人所使用的语言和提交的证据，尽量客观公正的还原事实真相，为下一步客观、全面分析利弊打下基础。此阶段主要运用历史方法，因为事实总是在特定的时空条件下发生，沿着时间、空间、事务进展的本来顺序追寻有助于把握案件脉络，还原事实真相。

律师运用自己对法律的前理解，用法言法语去认知、表述案件事实，剔除单纯的生活事实，简化形成具有法律意义的案件事实。此阶段的事实只能称为“陈述的案件事实”。

第二步，定关系，根据陈述的案件事实分析当事人之间形成什么样的法律关系。

此阶段主要运用法律关系分析方法，该方法是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面的把握案件的性质和当事人的权利义务关系。

在此阶段需要注意不能持任何一方的立场，从而进行全面客观地分析，全面把握当事人在整个权利义务网中的准确位置，详细分析利弊。为了不遗漏一方，在当事人相对较少的情况下，可以采用“两两捉对厮杀”的方法。

第三步，定请求，根据法律关系分析，结合民事主体在法律关系中的地位和作用，全面分析可以提出的请求。关于请求权检索的顺序，在上一篇文章中进行了论述，此处不赘。关于请求权的竞合、聚合等问题拟专题介绍。

与第二步定关系中不居于任何立场不同，这是就需要确定立场，站在当事人的角度上，结合成本效益分析、当事人诉讼价值等，最终确定当事人向谁，提出什么样的诉讼请求。比如，在乘坐出租车因第三人原因交通事故致损的案件中，第三人没有诉讼价值的，只能以违约起诉出租车公司。如果以违约起诉出租车公司，按我国通说观点，一般不能主张精神损害赔偿。诉讼对象会影响诉讼请求以及后续的步骤。

第四步，定规范，根据事由与请求两部分确定请求权规范体系和抗辩权规范体系，对双方攻防的规范体系进行分析。

1、两点确定一条直线，构成要件和法律效果两部分确定应适用的规范。既然完整的法条是由构成要件与法律效果两部分组成的，对当事人适用来讲，确定规范就是要确定要件事实和欲求的法律效果两部分。第三步确定了欲求的法律效果部分，在第四步还是要返回到案件中去查找最密切的法条。比如，同样是饲养动物致人损害，虽然可以确定请求的效果是承担侵权损害赔偿，但是还不能确定应该适用的法律。

侵权责任法针对饲养的动物致人损害规定了三款，第七十八条饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。

第七十九条 违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。第八十条 禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。

78条是一般规定，承担无过错责任，但有减免事由。79、80条是绝对无过错责任，没有免责事由。到底适用哪一条还需要结合本案的事实进行进一步的甄选。如果属于禁止饲养的藏獒、黑贝等烈性犬，则适用80条，动物饲养人或管理人不能通过举证证明受害人挑逗动物有故意或重大过失而免责。未采取安全措施适用79也不能免责。但如果没有79、80条的情形，适用78条，动物饲养人或者管理人能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。选择不同的规范，会在当事人之间产生不同的攻防体系。

2、法律适用的金字塔体系。

虽然概念法学受到了批判，但其设想的法律的金字塔体系在很多时候发挥着作用。在法律效力的金字塔中，在民法体系的最顶端，是宪法这个根本大法，接着是民法总则等一般原则性的规定，在它的下面是合同法、物权法、侵权责任法、婚姻法、继承法等分编的规定，再下面是行政法规、司法解释等规定。

然而，在法律适用的金字塔中，这个顺序是倒过来的，在不与上位法相冲突的情形，最底层的法律最先适用，底层法律有具体规定的就不能适用上一层的一般的、原则性的规定，避免所谓“向一般法的逃逸”。这是也是初学民法的人比较容易犯的错误，直接以法感情，诚实信用，公平责任等讨论案件，应注意克服。

比如，动产多重买卖，合同法解释适用了不同于其他债权平等性的规定，多个买受人请求履行的就有先后的顺序，先适用合同法解释，而考察买卖合同的成立和生效，先要看有名合同买卖合同的规定，然后是债总的规定，然后是民法总则的规定，总则又有一些空白支票式的规定，还要跳出民法，考察相关法律的禁止性规定，关于公序良俗的规定和案例等。

宪法虽然君临全法域，但并不直接适用于具体案件。犹如象棋中的将，一般不直接上阵厮杀。当然，宪法虽然不能直接司法化，但是宪法关于公民基本权利的规定，确立了一种客观的伦理价值体系，对民法具有间接地第三人效力，如果合同违反了宪法规定的基本权利的，可以援引第一百五十三条“违背公序良俗的民事法律行为无效。”比如，女职员多长时间内不得生育、不得结婚等条款。

3、请求权与抗辩权的多层次性、动态性

构建起法律适用的金字塔体系后，还要结合案情进行纵向的分析，比如，要求对方当事人承担违约责任的前提条件是合同已经成立并且生效，而判断合同是否成立并生效，就需要进一步考察要约、承诺等合同成立规则和附条件、附期限等合同生效规则。根据案件事实和当事人争议，可能还要进一步考察要约的方式和期限，这就涉及到了合同法第二十二条。

根据案情，一方主张自己根据交易习惯通过行为做出了承诺，另一方予以否认，双方对是否存在这样的交易习惯产生争执，可能需要进一步考察交易习惯的定义，这就涉及到合同法解释二第七条关于交易习惯的判断。对于交易习惯是否生效，又以不违反法律、行政法规强制性规为消极要件，这就是空白式规定，可能要查找的法律就比较多了。

解决一个案例不仅仅只是需要一个条文，而是随着案情的进展和双方争点的转移，动用整个民法的条文和体系来分析、论证、解决问题。这种分析具体进展到哪一步，纵深有多深取决于案情的复杂程度和标的的重要程度。

以上四步主要是构建三段论的过程，从先确定案件事实，也就是小前提，然后从小前提出发去找法，确定大前提，统称为四定（定事实、定关系、定请求、定规范）。

构建的三段论能否成立还要进行更加细致的分析，也就是以下三步所要解决的充分性、真实性、妥当性的分析。对一个人权利的支持，就是对他人权利的减损。

在现代法治国家，除当事人自愿履行以外，任何人主张权利，都需要跨过三个障碍：

第一个条件是民法上实体法的障碍，依据一定的大前提也就是权利请求基础请求该项权利，必须符合该规范的构成要件，只有充分满足构成条件，才有可能适用预期的法律效果。这就是第五步讲的充分性分析。

第二个条件是证据上的条件，必须以符合一定条件的证据把要件事实证明到一定的程度，形成法律真实，才能算是寻找到确定的小前提。证明的程度美国叫“排除合理怀疑”，大陆法系叫“内心确信”，中国叫“实事求是”。当然，刑事和民事中的证明程度并不相同。这就是第六步讲的要件事实的真实性分析。

第三个条件是程序上的条件，必须经过正当程序的审判，法官不仅对要件事实形成确信，还要对大前提和小前提的连接形成确信，认定该方案是现行法律框架下的最优解，法官才会支持该权利请求，通过公权力实现该权利。现代法治社会，除极个别情形外，不允许私力救济，自行强制实现权利。这也就是第七步所讲的妥当性分析。以上三个条件分析逐步推进，相互融合，缺一不可。

第五步，充分性分析，只有充分满足构成条件，才有可能适用预期的法律效果。

这一步主要运用要件事实分析方法，对权利基础规范进行要件分析，就是从实体法的角度去整理事实，满足主张责任的要求，也就是行为意义上的证明责任的分析。

比如医疗致损的案件中，如果不属于仅有的几种过错推定的情形，就需要主张医疗行为存在过错。如果当事人对这一要件事实没有主张，就可能要承担不利后果。要件事实决定了证明的对象，划定了证据的范围，指导着当事人的诉讼行为，有利于当事人有针对性的进行诉讼活动。

第六步，真实性分析，对要件事实进行证据法上的整理，满足证明责任的要求，也就是结果意义上的证明责任的分析。不满足一定条件、不经过举证、质证程序的事实无法被认定为案件事实，律师要针对要件事实收集整理相应的证据。当然，并不是所有的要件事实都需要举证，对方自认和法院可以依一定理由认定的就不需要举证。

这里就需要结合对方的态度对我方的证据进行评估，如果我方对某一要件举证不能的风险较大，则要考虑变更诉讼方案。比如，比如祖传的花瓶证明自己是所有权人有困难，但可以举证证明自己是占有人而以占有保护请求权起诉。第七步，妥当性分析，对法律与事实的连接进行说理和论证。

如果将法律比作码头，将案件比作轮船，寻找最密切法条的过程，就是寻找最适合本案停泊的码头的过程。妥当性说理和论证就是系泊的缆绳。通过强有力的说理论证，要使在法官对要件事实的真实性形成确信的基础上，加强对妥当性的确信。一是要形成对大前提和小前提连接的确信。如果在法律文义的可能范围内，可运用法律解释的方法论证。如果在可能范围之外，就涉及法律漏洞的填补等工作。法律和事实的距离越远，说理和论证的义务越重。

二是要确信该连接方案是现行法律框架下的最优方案，最能实现法的本意和公平公正。只有形成这个确信，法官才会最终支持该权利请求。

第五步到第七步是证立已经构建的三段论的过程，是从法律规范大前提的角度去整理事实，分析事实，力争使我方主张的事实上升为法律真实的程度，使得小前提得以成立，运用说理论证巩固大前提和小前提的连接，从而获得法官支持，统称为三性分析（充分性、真实性、妥当性）。

第八步，是司法三段论的静态呈现，运用金字塔写作原理撰写诉讼文书。

一般的文书介绍，对诉状的格式性问题阐述较多，对内容性阐述的较少。九步法运用三段论理论和金字塔写作理论指导文书写作。其实，起诉状就是倒置的三段论。诉讼请求是其三段论的结论，事实是前几步整理出的要件事实，理由就是刚才的大前提和说理论证。

第九步，是司法三段论的动态呈现，通过诉讼程序实现我方的主张。举证、质证、法庭辩论要根据请求权基础规范体系和抗辩权规范体系来进行。第四步关于法律适用的金字塔体系和动态性、多层次性已经有阐述，此处不赘。

以上两步是司法三段论在实践中的运用，统称为两运用。

整个要件诉讼九步法简称为（四定三性两运用）。这九个步骤之间并非是线性的，按照顺序运用一次就可以解决问题，这只是一个总体上的流程。

可能在前一步的时候也会运用到后一步的方法，比如，第四步定规范，在法无规定时就涉及第七步主要运用的法律解释和漏洞填补的方法。也可能在后一步分析完毕，再返回前一步重新分析，比如在请求权竞合的场合，当事人选定以合同进行起诉，但分析至第七步的时候，发现以侵权进行起诉更能获得支持，从而返回第四步。这几个步骤之间需要不断的目光流转，循环往复，多次运用。

虽然九步法以原告为视角，但对于被告来讲也同样适用。

如果被告要提起反诉，当然可以应用九步法的分析步骤。即使对于本诉来讲，诉讼本来就是攻防实战的过程，所谓知己知彼，百战不殆，对方主张责任的薄弱之处就是防御的重点，而我方防御的薄弱之处就是对方再进攻的重点。所以，对原告的事实和规范体系进行详细分析，再结合我方的抗辩体系和事实，就能明确双方攻防的重点。

诚如耶林所言，权利要靠斗争来实现，无讼的目标靠着诉讼的手段来实现，诉讼的进行要以无讼的目标为指导，这也就是我们在无讼这个平台大谈特谈诉讼的个中真意。

要件诉讼九步法是当事人通过民事诉讼程序解决纠纷、维护民事权利的全过程所采用的思考模式和行为步骤，兼具理论性与实务操作性，希望对大家进行民事诉讼有所帮助。

『 总结 』

九步法

▼ 第一步，定事实 ▲ 第二步，定关系 ▼ 第三步，定请求 ▲ 第四步，定规范

▼ 第五步，充分性分析 ▲ 第六步，真实性分析 ▼ 第七步，妥当性分析

▲ 第八步，司法三段论的静态呈现 ▼ 第九步，司法三段论的动态呈现

第二篇：要件诉讼九步法操作指南

前几篇文章介绍了要件诉讼九步法的理论基础和理论架构，受到了不少民法爱好者和律师朋友们的关注和认可，但是大家也反馈希望能有更具体的操作指南，今天就把最近的一些研习心得和大家分享，如果大家有什么好的建议或者问题，可以联系我们进行探讨。

一、要件诉讼九步法简要回顾 要件诉讼九步法具体步骤如下：

第一步，定事实，理清生活事实，用法言法语整理重塑为法律事实。第二步，定关系，从纷繁复杂的事实中，全面梳理其中的法律关系。

第三步，定请求，从剪不断、理还乱的法律关系中，确定向谁，请求什么。第四步，定规范，运用法条的学说，找出请求权基础规范体系和抗辩权规范体系。

第五步，充足性分析，对照规范和事实，分析是否能够提出一个足以穿透被告防御的请求权，也就是分析请求权构成要件事实是否存在，抗辩权要件事实是否不存在。

第六步，真实性分析，围绕要件事实收集、整理证据，确保请求权要件事实能够证明，抗辩权要件事实能够有效化解。

第七步，妥当性分析，对规范、事实以及规范与事实的连接进行论证，使法官能够确信支持我方请求是现行法律框架下的最优解。

第八步，文书写作，将前述的诉讼请求、要件事实、论证理由、证据等以诉状的形式进行加工和整理。

第九步，诉讼活动，围绕要件事实进行举证、质证、辩论，围绕妥当性分析进行法庭陈词，实现我方主张。

二、要件诉讼九步法重点释义

要件诉讼九步法作为实现诉讼精细化的具体方法，包括了“大胆假设、小心求证、精准实施”三个环节。

（一）大胆假设

大胆假设包括前三个步骤，是请求权基础的假定部分，也就是大家最为困惑的“找法”环节，从0到1的转变，从事实到规范的跨越，完成于请求权基础的假设，包含了定事实、定关系、定请求三个步骤，请注意，这里的定是假定的意思，不是最终的确定。

第一步，定事实，理清生活事实，用法言法语整理重塑为法律事实。指南： “以事实为依据，以法律为准绳”，律师的法律分析只能从事实开始。这就需要律师自己加工形成法律事实。沿着当事人的叙述和证据，律师运用自己积累的经验和知识合理审慎地从生活事实中挖掘出具有法律意义的事实片段，按照时间顺序整理成一个合理的法律故事。这就是用历史方法整理成的法律事实拼图。

第二步，定关系，从纷繁复杂的事实中，全面梳理其中的法律关系。

指南：诉讼法律关系只存在于特定的当事人之间，一般来讲，事实中出现的法律主体需要两两配对考察，全面梳理他们之间的法律关系。

步骤1：法律事实是引发法律关系的唯一依据，考察两者之间的法律关系，首先是判断两者之间发生了什么法律事实。这就需要将两者之间的法律事实拼接起来，也就是按照主体进行法律事实的拼图。步骤2：将前述的法律事实拼图和自身掌握的请求权基础体系进行比对，找出两者之间可能构成的请求权类型。笔者将我国民法请求权基础整理成十大类，每一大类下又有若干具体的请求权。

作为一个法律从业者，可能并不需要背诵民法的具体法条，但是却需要熟练掌握请求权基础体系，了解每一类请求权的构成要件，保护的方式，举证的难易等等。这也就是所谓的法的前理解。没有这种前理解，就不具备理解案例，解决问题的准绳。这有点类似于按图拼图的儿童玩具。不认识猫，即使你拼成了猫，也不知道这是猫。所以，认识猫是你的前理解，是你拼图的基础。对请求权基础体系的掌握属于专业人士应有的前理解。

第三步，定请求，从剪不断、理还乱的法律关系中，确定向谁，请求什么。指南：即使是某类请求权下面，也会有不同的细分请求，比如，违约责任请求权情况下，也有违约金、定金、损害赔偿之间的区别，向谁，确定什么样的诉讼请求需要结合请求权竞合理论、当事人的利益诉求、当事人适格、诉讼影响（实体方面）、诉讼策略（管辖等程序问题）进行综合选择。

完成了这一步的分析，就初步确定了一个拟提起的诉的基本内容，也完成了请求权基础的假设。

这一步得出的结论并不是唯一的，可以按照对当事人利益的保护程度，实现的难易程度等进行排序，确定几个需要检讨的请求前基础假设，并逐一进行小心求证的环节。只有经过小心求证后的诉讼方案才是具备操作性的方案。

（二）小心求证

接着就进入到了小心求证的环节，具体包括定规范、充足性分析、真实性分析、妥当性分析部分。

第四步，定规范，运用法条的学说，找出请求权基础规范体系和抗辩权规范体系，并进行证明责任的划分。

指南：步骤1：根据前述的请求权基础假设，结合法律的外在体系，确定拟引用的请求权基础的完整规范。立法者居中进行衡量，有一定的请求权基础，必有相应的反对规范，根据请求规范罗列相应的反对规范。并不是所有的反对规范都需要通盘考察，这里重点考察案件事实提供了相关线索的反对规范。

步骤2：把相应的请求规范和反对规范进行证明责任上的划分。民法规范总是充满了原则和例外，到底某一要件是属于请求规范的消极要件还是反对规范的要件，这些都需要通过对实体法进行解释和论证。大陆的实体法并没有像德国民法一样，对证明责任进行充分的考虑和划分。这并不代表实务中不需要，而只是表明我们的理论建设没有及时的跟进。

第五步，充足性分析与应对，假设法律事实能够证明，对照规范和事实，分析是否能够提出一个足以穿透被告防御的请求权，也就是分析请求权构成要件事实是否存在，抗辩权要件事实是否可以通过再抗辩予以化解。

指南：如果不对法条进行请求规范和反对规范的划分，我们从实务上很难讲是否充分满足了请求权基础的构成要件。充足性只是在证明责任意义上的充足。

这里主要是司法三段论的内部论证和证成，也就是司法三段论是否从形式上成立，看本案中的要件事实是否充分满足构成要件，德国上叫做准入法。其中最关键的就是避免四概念，也就是要件事实必须完全该当该构成要件，是该构成要件的具体化情形。

现实情况并不总是如此，或者存在没有给予评价的法律事实，归入冗余，或者不存在对应的要件事实，归入缺失，这时候就需要运用动态构成论进行论证，看是否能得出完全归入的结论。

第六步，真实性分析与应对，围绕要件事实收集、整理证据，确保请求权要件事实能够证明，抗辩权要件事实能够有效化解。

指南：证明责任也将证据进行了划分，证明己方的证明责任事实的称为本证，反对己方的称为反证。要件事实就划定了我方对证据的运用。从证据的三性来考察，要巩固本证，证立我方要件事实（包括请求事实和可能的再抗辩事实）。削弱反证，证伪对方的要件事实（包括抗辩事实和再再抗辩事实）

从司法三段论来讲，这段是对小前提真实性的论证，论证理论来讲，属于外部论证。

第七步，妥当性分析与应对，对规范、事实以及规范与事实的连接进行论证，使法官能够确信支持我方请求是现行法律框架下的最优解。

指南：这段是对大前提选择的妥当性进行的论证，该法条是否是本案事实的最密切法条，法的适用是否能实现公平公正，这都需要结合法律解释、价值补充、漏洞填补、法的续造等技术进行论证。

从司法三段论来讲，是对大前提的论证。综上，小心求证部分包括了证明责任的论证，和法的适用的内部论证和外部论证，经过论证的方案进行最后的SWOT的分析，征求当事人意见后确定诉讼方案。

（三）精准实施

精准实施就是运用要件事实理论指导文书写作和诉讼活动。

第八步，文书写作，将前述的诉讼请求、要件事实、论证理由、证据等以法律文书的形式进行加工和整理。

指南：诉讼文书种类较多，常用的就是起诉状、答辩状、上诉状。起诉状：主要运用记述文的写法，将请求权要件事实按照时间顺序明白晓畅的表述出来，最后以请求权基础完全规范结尾，完美地体现“以事实为依据，以法律为准绳”。

答辩状：主要运用针对式写法，针对对方请求权的构成要件事实逐一从证据、法律等方面进行驳论。

上诉状：也是运用针对式写法，但是主要针对判决，对证据的采纳、对事实的认定、对法律的运用逐一进行检讨。

第九步，诉讼活动，围绕要件事实进行举证、质证、辩论，围绕妥当性分析进行法庭陈词，实现我方主张。

指南：

通过前述的分析，按照请求、抗辩、再抗辩、再再抗辩的思路组织模拟法庭进行准备。

三、对几个疑问的回答

1、要件诉讼九步法的各步骤的划分是一个大致的顺序，进展到后一步的时候可能会推翻原来的假设，从头再进行分析，这也体现了规范和事实之间的流连忘返，只不过为了思维经济，把这个顺序相对固定下来，但九步法的运用绝不是线性的，一次运用就能解决的。

2、要件诉讼九步法可以包打天下吗？可以得出唯一正确的方案吗？法律的适用是一个价值导向的思考，不是概念法学构想的自动售货机的操作，所以，要件诉讼九步法可以使我们有章法的思考，使诉讼思维有章可循，但不能必然保证正确。德国民法典纳粹时代适用，现代法治社会也在用，民法的解释和漏洞的填补还需要仰赖法哲学的思考，仰赖全社会法的共识。

3、为什么事实需要假设？事实一旦发生，很难完全再现，除非是全知全能的上帝。律师起诉前一般只接触一方当事人的证据和陈述，这就需要根据经验根据证据对事实进行大致的构想。确定请求权基础假设之后再根据法律的要求去收集完整证据，通过法庭审理说服法官上升为法律真实。这也是大胆假设、小心求证的要义所在。

第三篇：诉讼

民：1普遍程序：人民法院在审理第一审民事争议案件是通常使用的审判程序，也即人民法院审理第一审一般民事案件的正规程序

2简易程序：基层人民法院及其派出法庭审理事实清楚，权利义务，关系明确，争议不大的简单的民事案件所使用的独立的一审诉讼程序

3执行回转：在执行中或执行完毕后，局已执行的执行根据被依法撤销或变更，执行机关依当事人的请求或依职权责令一方当事人返还已取得的财产及孳息的活动或制度

4民事案件主管：人民法院依法受理和解决一定范围内民事纠纷的权限，业绩明确人民法院于其他国家机关社会组织之间解决民事纠纷的分工，其实质是确定人民法院行使审判权的范围或权限 5证明责任：诉讼当事人通过提出有利于自己的事实证据来证明自己的诉讼主张避免因待证事实处于真伪不明状态而承担不利诉讼后果

6执行和解：在执行过程中，当事人双方就如何履行义务，在自愿协商互谅互解的基础上达成和解协议以结束执行程序的一种制度

7先予执行：是指法院在作出判决前，为了解决权利人的生活或生产经营急需，裁定义务人履行一定义务的诉讼制度

8申请执行：生效法律文书中享有权利的当事人因义务人逾期拒不履行义务，为实现其合法权益而请求人民法院依法强制执行的行为

9诉讼代理人：基于法律规定法院指定或者当事人的委托授权在法律规定或者当事人授权的范围内在民事诉讼中以当事人的名义并为其利益进行民事诉讼活动的人

10移送管辖：已已经受理的案件的人民法院因发现本法院对该案件没有管辖权而将该案移送给有管辖权的人民法院管辖

11诉讼终结：诉讼过程中由于法定原因只是诉讼无法继续进行或进行下去没意义从而结束诉讼程序的一种法律制度

刑12监视居住：公安机关人民检察院和人民法院在刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人被告人采取的命令其不得擅自离开住所并对其活动予以监视和控制的一种强制方法

13逮捕：公安机关人民检察院和人民法院为了防止犯罪嫌疑人或者被告人逃避或妨害侦查起诉审判的进行防止其发生社会危害性，依法采取的暂时剥夺其人身自由予以羁押的强制措施

14自诉案件：被害人或指定法定代理人近亲属为追究被告人的刑事责任直接向人民法院提起诉讼由法院受理的刑事案件

15上诉不加刑：第二审人民法院审判被告人或者其他法定代理人辩护人近亲属上诉的案件不得加重被告人的刑罚人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的不受欠款规定限制

16侦查：国家法定机关在办理刑事案件过程中，为收集犯罪证据和查获犯罪人而进行的专门调查工作和采取的有关强制性错

17刑事辩护：犯罪嫌疑人，被告人及其辩护人在刑事诉讼中依法针对控方的指控，根据事实和法律从实体上和程序上提出有力被指控人的证据和意见，论证控方的指控不能成立，维护被指控人的合法权益，便其免受不公正对待和处理的一系列的诉讼行为的总和

18假释：对于被判处有期徒刑核武器图形的罪犯，在经过一定期限的服刑改造后，确有悔改表现且不致在危害社会的附条件的将其提前释放的的制度

19;既判力：判决确定后，在实体内容上对于当事人和法院具有约束效力，及当事人受到判决的约束，不得就已判决的内容再提出争议，发育那也受到判决约束，不得就同一事项作出矛盾的判断

一．刑诉的强制措施：1拘传2取保侯审3监视居住4刑事拘留5逮捕

二．自诉案件的范围：1告诉才处理的案件2被害人有证据证明的轻微刑事案件3被害人有

证据证明对被告人侵犯自己人身财产权利的行为应当依法追究刑事责任而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件 三．起诉的条件1有适格的原告2有明确的被告3有具体的诉讼请求和实施4属于人民法院受理民事诉讼的范围为和受诉人民法院管辖

四．刑事案件中被指定辩护人：1被告是盲聋哑人的2被告是未成年人3被告可能被判死刑的

五．诉讼终结原因：1原告死亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利的2被告死亡，没有遗产，也没有应承担义务的人的3离婚案件一方当事人死亡的4追索赡养费抚养费抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的

六．送达方式：1直接送达2留置送达3委托送达4邮寄送达5转交送达6公告送达

第四篇：诉讼材料

（一）证明当事人主体资格的证据

1、当事人为自然人的，应提交身份证明材料，如身份证或户口本。

2、当事人为法人或其他组织的，应提交主体登记资料，如工商营业执照副本或由工商登记机关出具的工商

登记清单、社团法人登记证。

3、当事人在诉争的法律事实发生后曾有变更的，应提交变更登记资料。

4、当事人为道路交通损害赔偿纠纷中死者亲属的，应提交死者第一顺序继承人的证明及继承人基本情况的证明。

5、提交肇事车辆的所有人、实际支配人、驾驶人的证明及相互关系的证明。

6、提供受损车辆的所有人、实际支配人、驾驶人的证明及相互关系的证明。

（二）证明事故发生经过、原因、过错责任的证据

1、提供交警部门出具的道路交通事故责任认定书。

2、提供交警部门出具的道路交通事故损害赔偿调解终结书。

3、现场勘验笔录、录像、照片、证人证言等能证明事故发生事实经过的证据。

（三）请求赔偿事项的证据

1、抢救费用和医院的医疗费证据

（1）抢救医院和县级以上医院的抢救费用和医院的医疗费单据

（2）医院治疗诊断证明书、病历、转院治疗证明、法医鉴定书。

（3）医疗终结后，需要继续治疗的费用，应当有治疗医院的继续治疗意见或法医鉴定意见

（4）自购药费单据，应当附治疗医院的处方。

2、有关误工费的证据

(1)治疗医院出具的住院治疗与休息时间或法医鉴定确定的休治时间。但评定伤残等级的，评定伤残之日前

为误工日期。

（2）当事人有固定收入的，由单位出具因为交通事故误工减少收入证明。其收入包括工资、奖金、及国家规定的补贴津贴。奖金以交通事故发生时上一年本单位人家奖金计算。超出奖金税计征起点的，一计征起

点为限。

（3）受害人无固定收入的，提供其最近三年的平均收入状况，或提供受诉法院所在地相同或者相近行业上

一职工的平均工资标准，以计算误工费。

3、有关护理费的证据

（1）医院确定护理人员及护理人数的证明

（2）护理人员的收入证明。有收入的按照误工费的赔偿办法计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，提

供当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，以参照计算。

4、伤残赔偿证据

(1)道路交通事故伤残评定书或道路交通事故伤残重新鉴定书

（2）身份证和户籍证明

（3）受诉法院所在地上一城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准（统计机构出具的统计数字），以计算残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。但60

周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年。75周岁以上的按照5年计算。

（4）配置或更换残疾辅助器具所需要的证据。应提供残疾器具购置发票，县级以上医院证明，器具属于国

产普及型的证明及辅助器具配置机构的意见。

5、被抚养人生活费证据

（1）抚养人死亡或丧失劳动能力的证明

（2）被抚养人户籍证明和身份证明

（3）街道或乡（镇）政府及派出所出具的抚养关系证明或亲属证明。

（4）抚养人为在校生的，由学校出具证明。

（5）被抚养人丧失劳动能力的，应提供伤残证明。

（6）受诉法院所在地上一城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准（统计机构出

具的统计数字），以计算被抚养人生活费。

6、死亡赔偿证据

（1）当事人死亡证明

（2）亲属关系证明

（3）丧葬费凭证与清单；或提供受诉法院所在地上一职工月平均工资标准，以上6个月总额计算丧葬

费。

（4）受诉法院所在地上一城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均收入标准。根据此标准按20年

计算死亡赔偿金；但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。

7、交通费及住宿费证据

（1）到医院就诊或转院治疗的，其本人和陪护人员的交通费及参加交通事故处理人员有关的交通费，一般

提供实际发生的必要的普通交通工具的票据。

（2）特殊需要乘坐出租车、飞机、火车软卧和轮船二等舱的，应有公安交通管理机关的证明。

（3）到外地就医、配置残具、参加事故处理等必须在外地住宿的，应有公安交通管理机关同意的证明及住

宿的发票。

8、住院伙食补助费及营养费证据

主张住院伙食补助费得，提供国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，以此计算，主张必要的营养费的，提供医疗机构的确定意见。

9、财物受损的，提交财物损失评估报告，维修发票

10、提供诉讼请求中具体金额的计算方法和清单。

11、提起诉讼证据

（1）道路交通事故责任认定书。

（2）道路交通事故损害赔偿调解书或调解终结书或不能确认道路交通事故责任通知书。

（3）根据诉讼请求事项提供相关证据。

第五篇：诉讼代理词

诉讼代理词

审判长、审判员：

我依法接受木垒县水管总站的委托，担任上诉人阿达克诉被上诉人吉别克生命权纠纷一案中水管总站的诉讼代理人，本人在一审中就是诉讼代理人，参与了庭审全过程，提供了相关文件及有关证据，并到当时事故发生地进行了查看和取证，今天又听了庭审调查，本案的事实已很清楚，本代理人发表如下代理意见： 1、2011年5月26日高三（3）班的学生去龙王庙水库玩，来到木垒河水管所值班栏杆前被当天值班人员吾尔肯挡了回去，没有进入龙王庙水库。事故发生后，木垒县刑警队询问同班学生，得知这些学生是偷的从西边山坡上去，又从南边山顶下到树林中喝酒、照像，他们进入树林中得路线不属木垒河水管所管理范围。被救者娜合依曼洗手掉入水中，几个同学包括死者跳入水中救娜合一曼，她被救出，而努尔道列提因救人体力透支溺水身亡。

木垒县水管总站与受害者努尔道列提的死亡后果无任何因果关系，水管总站不承担任何责任。

2、木垒县龙王庙水库管理单位木垒河水管所根据木水管字（2010）16号文件《木垒县水管总站关于加强骨干工程安全运行的》通知，在水库岸边各处都设置了警示标志和警示标语，以告示游人，水管总站没有过错。根据我国民法和人身损害赔偿第十六条规定：所有人或管理人证明自己没有过错，不承担任何赔偿责任。

3、努尔道列提跳进水库救落水同学不幸溺水死亡，是其家人精神遭受了打击、重创，其悲伤难以言表，本代理人对亲属深表同情和理解。

作为死者努尔道列提是高三学生，已年满18周岁，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力的人，他因知道跳进水库救同学会有生命危险，而采取了跳进水库救同学身亡。他因该采取安全措施或呼救救生艇来救落水同学。

查龙王庙水库2011年5月26日水库记录：水位1358.27米，库容891.75万立方，与2011年9月20日水位、库容记录相比水深约9米，跳进水深9米水中救人肯定有生命危险，所以他的死亡与水管总站无任何关系。

对他跳进水库救落水同学的精神值得学习，属见义勇为，学校和相关部门应授予他见义勇为道德模范称号，并给家属精神补偿，4、作为被救学生那里玛的父母应给予死者父母适当补偿。因为《民法意见》第142条和《人身损害赔偿解释》第十五条规定“为维护国家、集体、或他人的合法权益而受到损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益的范围内予以适当补偿，人民法院应予支持。5、2011年5月26日，木垒县哈族中学高三

（三）班全体学生出去玩，查日历是星期四，不是双休日，作为学校应该知道学生的情况。

最后陈述: 木垒县水管总站与受害者努尔道列提的死亡后果无任何因果关系，水管总站不承担任何责任。

向法庭提供证据名称

1、木水管字(2010)16号文件

2、警示牌和警示标语照片

3、木垒河水管所告示 4、2011年5月26 日水位1358.27米，库容891.75万立方。2011年9月20日水位1349.80米，库容402.57万立方。

证 明

木垒县人民法院：

木垒河水管所为加强水利工程安全管理，在龙王庙水库岸边设置警示牌，该单位于二0一0年四月二十六日委托我在警示牌上书写哈语内容，书写内容为：

1、“水库水深请勿靠近，出现事故责任自负”、2、“水库水深请勿游泳，出现事故责任自负”。

证明人：木垒县哈中教师

二0一一年十月十日

诉讼代理词

审判长、审判员：

我依法接受木垒广发煤业有限公司的委托，担任原告诉被告张增伟、段东玉工程施工合同纠纷一案的诉讼代理人，本人接受委托后认真阅读了诉状和工程承包合同，调取了有关证据，今天又听了庭审调查，本案的事实已清楚，本代理人发表如下代理意见：

1、原被告签订的炭化炉设备安装工程承包合同合法、有效。被告应当按照约定全面履行自己的义务。合同法60条明确规定。

2、合同第五条：“工程期限为60天，即2011年5月15日起至2011年7月15日全部完工”。工程完工时间到，被告未能按时交付工程，给原告的按期生产带来很大影响，造成很大经济损失。2011年9月17日被告又与原告协商延长工期，双方签订了补充协议，并约定该工程于2011年10月1日前全部完工。补充协议第七条，被告承诺：甲方所有工程若不能准时在相应节点前结束，本人同意赔偿原告损失费拾万元。补充协议约定完工时间，被告仍然没有完工，又给原告造成了很大经济损失，被告应承担赔偿损失。《民法》第一百一十一条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

《民法》 第一百一十二条 当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。

当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。

《合同法》第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《合同法》第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发 的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

最后陈述：被告违约未能按时交付工程，给原告造成很大经济损失，要求被告赔偿损失费壹拾万元，请法庭支持原告的诉讼请求。