一起简单的民事纠纷案件 省高院回函成了判案依据

第一篇：一起简单的民事纠纷案件 省高院回函成了判案依据

一起简单的民事纠纷案件 省高院回函成了判案依据

山西省永济市人民法院和运城市中级人民法院在审理一起简单的民事纠纷案件中，不是依据法律规定进行裁定，而是直接以一份山西省高级人民法院的回函为依据判决。而本案的一当事人却强烈质疑，这份盖有“山西省高级人民法院”章的回函是运城中院和山西省高院个别人私下运作的，目的是让两名因此案被起诉的法官无罪。

一起简单的民事纠纷

2000年12月28日，中国工商银行永济市支行(以下简称“永济工行”)以出让方式从永济市人民政府购买土地使用权6.43亩，并依法取得了市政府颁发的国有土地使用证。

2002年9月12日，通过拍卖程序，邓学政取得了该宗土地的使用权，但至今没有从永济工行办理过户手续。此后，太原铁路分局运城车务段永济站取得了建设工程规划许可证。2003年，永济市蒲津实业有限公司(以下简称“蒲津公司”)对该宗土地进行开发建设。

2003年6月，蒲津公司在施工过程中与相邻的村民吴保国发生纠纷。在紧邻吴保国家的一栋楼房将要施工时，吴保国以施工造成影响为由进行阻挡。2003年6月29日，在村委会的协调下，蒲津公司与吴保国之父吴三元达成“建房补偿协议”，协议规定，蒲津公司给吴家补偿1.2万元，以后施工中吴家不得作任何干扰，不再提出任何问题和要求。同时，北楼建造时离吴宅留距离50公分。

当天，吴三元领取了1.2万元补偿款。

协议生效后，蒲津公司开始按协议施工。但吴保国父子继续向蒲津公司提出补偿要求，在遭到拒绝后开始阻挠施工。2004年4月17日开始，施工被迫停止3个月。

2004年7月，吴保国拆除了自己平房的后墙并向后移了50多公分，开始浇铸钢筋水泥，准备盖楼。

2004年7月22日，就在吴保国刚刚给自己房子打地基时，蒲津公司以永济工行的名义向永济市法院提起诉讼，称吴保国的楼房一旦建成，“必将使原告楼房南阳台完全处于阴暗之中，严重影响原告住房户的采光和通风。”

同一天，永济工行向永济市法院递交“先予执行申请书”，请求法院“责令被申请人吴保国立即停止其侵害行为，并拆除违法建筑”。

2004年8月3日，永济市法院下达(2004)永民初字第780号民事裁定书称：“永济工行生活区现使用的土地，有永济市人民政府颁发的国有土地使用证在案佐证，为避免双方当事人损失进一步扩大，被告应立即停止建房为宜。”法院裁定，“被告吴保国立即停止建房，本裁定书送达后立即执行。”

然而，吴保国并没有停止建房。蒲津公司多次找到审理本案的法官崔晓红和庭长郭宏学，要求予以制止。

蒲津公司董事长刘世俊说，“我曾经亲自找到郭宏学，郭不相信吴保国还在施工，我就打通我们工地负责人的电话进行证实。郭宏学要求崔晓红前去制止，临去时，崔晓红到办公室去了一下，可到了吴家，工地上一个人都没有了。”

记者实地采访发现，从法院到吴保国家，走路只需要10分钟。

在此后将近3个月时间里，蒲津公司多次找到永济法院要求制止吴保国建房，可吴保国的三层楼房还是建起来了。

山西省高院回函成了判决依据

法院先予执行裁定生效期间被勒令停建的楼房还是建起来了，这让蒲津公司非常失望。2004年11月2日，永济市法院作出(2004)永民初字第780号-1民事裁定书，裁定撤销(2004)永民初字第780号先予执行裁定。同一天，永济市法院又下达了(2004)永民初字第780号-2民事裁定书，裁定本案中止审理，理由是“本案双方实际使用的土地面积与其宅基证登记的面积不符，应先由土地部门进行确权。”

2005年3月7日，永济工行代理律师向永济市法院提出申诉，认为被告吴保国侵权事实清楚，双方实际使用面积与宅基登记面积不符，不是本案中止的法定理由，两者之间没有必然因果关系。

同一天，永济市法院下达(2004)永民初字第780-3号民事裁定书，“合议庭评议后递交审判委员会讨论认为，原、被告之间的争议是否属权属纠纷并非中止本案诉讼的法定理由。”法院裁定，恢复本案诉讼。

2005年3月11日，永济市法院下达(2004)永民初字第780号民事判决书。判决书说：“合议庭评议并报审判委员会讨论认为，原告的土地使用证和被告的宅基证所记载的土地南北长度均与本院现场勘验的实际长度不相符合，无法依据双方的土地使用证确定其长度。故被告提供的宅基使用证不能证实原告未给其留50公分。被告提供的建房补偿协议及原告提供的施工过程中的相关照片及证人证言形成了证据链，证实了其建造与被告南北相邻的住宅楼时按协议为被告留足了50公分。被告将其北房改建为三层楼房时，与原告建造的住宅楼相距最长13公分，最窄9公分，侵占了原告所留的土地，侵犯了原告的合法权益„„严重影响了原告住宅楼的通风采光。”

永济市法院据此判决，吴保国在判决生效十日内拆除其在原北平房上续建的二三层房屋;在判决生效后十日内将距离原告与其南北相邻的住宅楼阳台50公分内的建筑物予以拆除。

一审判决后，吴保国不服，并于2005年3月25日向运城中院提起上诉，认为“蒲津公司非法开发房地产以势欺人;永济市法院趋炎附势，枉法裁判”，要求二审法院撤销原判。

接到吴保国上诉数月之后，运城中院向山西省高院提交了“关于上诉人吴保国与被上诉人中国工商银行永济市支行相邻侵权纠纷一案的请示报告”。

2005年9月6日，一份印有“山西省高级人民法院”红字名头、盖有“山西省高级人民法院”印章的回函下发了。这份回函说：“经研究认为，本案系相邻侵权纠纷，所诉内容为土地使用权和采光权两项侵权。”

接着，回函详细说明了为什么永济工行不是适格的原告。“永济工行虽为该相邻土地的使用权登记人，但因其已于2002年9月通过拍卖程序将该宗土地的使用权转让给了邓学证，并移交了土地使用证，取得了对价，该行(原文丢”为“字)也得到了政府有关部门的批复同意，该转让合同合法有效且已实际履行，只是未依法办理过户登记手续，故中国工商银行永济市支行已不是该宗土地真实的使用权人。同时，采光权侵权纠纷的主体应该为相邻建筑物的权利人，从本案情况看，中国工商银行永济市支行既非所涉商品房的开发者，也非该商品(原文丢”房“字)的所有人，故对讼争的相邻建筑物不享有实体的权利。”

同时，这份回函也详细分析了其他相关人员也不具备原告主体资格。其中，邓学政未依法办理该宗土地使用权变更登记手续，也未领取建设工程规划许可证，又不是实际的开发建设人;太原铁路分局运城车务段永济站虽有建设工程规划许可证，也不是开发建设人;永济蒲津公司虽为开发建设人，但未领取土地使用权证。

回函说：

一、同意你院审判委员会意见，即中国工商银行永济市支行在本案中不具备合法的原告主体资格;

二、从本案情况看，相关各方均不具备合法的原告主体资格，因而本案目前并不具备依法处理条件。

三、对本案纠纷的处理，建议你院暂时中止审理或发还一审法院中止审理，待相关各方面完善有关法律手续，在明确了合法的土地使用权和房屋所有权，明晰了合法的相邻关系基础上，再行审理此案。

四、鉴于本案所涉相邻房屋均已建成，为避免造成不应有的损失，处理本案纠纷，应多做调解工作，促成相关当事人在利益衡平(原文如此，应为“平衡”)的基础上，寻求一个妥当的解决方案。

2005年9月13日，运城中院下达(2005)运中民终字第99号民事裁定书。裁定书没有引用任何法律条文，而是说“本案经本院审判委员会讨论后，并请示山西省高级人民法院，根据省高院复函意见”，认为邓学政、太原铁路分局运城车务段永济站、蒲津公司三方相关人在该相邻侵权纠纷中都不具有合法的相邻权。“故原审判认定事实不清，证据不足，适用法律不当。裁定撤销永济市法院(2004)永民初字第780号民事判决，发回永济法院重审。”

2005年12月30日，永济法院作出(2005)永民初字第749号民事裁定书。同样，这份裁定书也没有引用任何法律条文，而是直接裁定，“二审发回重审时函告本院，重审时按照高院复函意见执行。本院审判委员会研究认为，山西省高级人民法院和运城市中级人民法院均认定本案永济工行不具备原告主体资格，裁定驳回永济工行的起诉。”

法官：简单的案子被人为地复杂化了

永济工行委托代理人、山西省西厢律师事务所律师闫建平对本报记者说：“这本来是一个非常简单的案子，谁具有原告主体资格，《土地法》中有明确规定。运城中院却就此向省高院

请示，省高院发了回函，中院和一审法院竟然直接引用回函作出裁定，可以说，在全国都很罕见。”

蒲津公司董事长刘世俊则认为，山西省高院这份回函本身就是假的，是运城中院副院长冯克乃和山西省高院民三庭庭长关中翔私下操作的，其目的是让因本案被起诉的两名法官无罪。

据了解，由于执行裁定书不力，2005年5月16日，永济市人民检察院以涉嫌玩忽职守罪对两名法官正式立案侦查。2006年8月28日，经永济市检察院批准，两人被取保候审。2006年11月23日，平陆县法院开庭审理了郭宏学、崔晓红涉嫌玩忽职守案。

永济市法院新闻发言人、本案重审时的审判长孙兴赤对本报记者说：“这个案子本身并不复杂，但是被人为地复杂化了。有人认为，蒲津公司以永济工行的名义打官司，这个官司和郭宏学、崔晓红两名法官的官司有依附关系，刘世俊赢了，两名法官就要被判有罪，这是一个很可怕的死扣。”

刘世俊认为，运城中院因为一个案情根本并不复杂的民事官司向省高院请示，本身就让人难以理解。从时间上分析，郭宏学、崔晓红两名法官被检察院立案侦查是在2005年5月16日，运城中院副院长冯克乃向高院请示是在2005年7月以后。冯克乃的目的是以省高院的名义解救两名法官，而这两名法官都跟他有很好的关系。

2007年1月18日，在运城中院副院长办公室，记者见到了冯克乃。他首先声明“个人无权对审判委员会的研究决定发表观点”，但同时也表示愿意说清此案。

冯克乃对记者说，吴保国上诉后，自己带人到永济市人大做了大量调解工作。后来经中院审判委员会研究，向省高院民三庭庭长关中翔请示。自己亲自带领合议庭成员到省高院，省高院民三庭组织了六七名骨干进行了研究，最终拿出了这份内部回函。

冯克乃表示，自己曾在永济市法院任5年院长，和郭宏学、崔晓红也很熟悉。但他否认向省高院请示是为了让两人无罪，“因为这两个案子没有关系。”

冯克乃对记者说：“这个案子并不复杂，但是被人为地复杂化了。”他说，永济工行委托刘世俊打官司，但工行本身没有原告主体资格。“吴保国提出只要刘世俊给他两套房就行，永济房价不高，这个要求也不过分，可刘世俊就是不答应，吴保国就不拆房。刘世俊非要把两名法官放倒，难道这样才有了面子?”

记者问：“当初向高院请示时的考虑是什么?”

冯克乃说：“永济市人大和运城市人大都对此案进行了监督，我们比较重视。”

记者问：“这份回函为什么没有编号?”

冯克乃肯定地回答：“我印象中有!”

记者问：“这份回函是以什么方式给中院的，比如机要方式?”

冯克乃说：“现在记不清了。”

永济市人大常委会副主任侯都管在接受记者采访时说，永济法院在裁定生效期间执行不力，是典型的不作为。永济法院第一次向永济市人大汇报此案时吴保国的房子已经盖到二层，法院表示，已经要求吴保国拆除。但在撤销裁定前，吴保国的三层楼房还是建成，说明法院不按法

律办事。这不仅给刘世俊造成了损失，也给吴保国造成了损失，每个公民的合法权利都应得到保护，人大进行监督的目的也正因为如此。

蒲津公司董事长刘世俊向记者表示，人大也对此案进行监督，法院并未如实汇报，促使自己坚定诉讼的原因是永济法院个别法官和运城中院个别法官的公开造假。

刘世俊向记者出示了永济法院2004年10月28日的《关于原告工商银行永济支行与被告吴保国侵权纠纷一案的审理报告》。报告说，永济法院受理此案后，于2004年10月25日公开开庭审理。同时，举证期间，永济工行以吴保国建造第二层楼房影响其采光为由变更诉讼请求，但在举证期限内未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。法院据此倾向于中止审理此案。

刘世俊说，本案第一次开庭是在2004年8月31日，《审理报告》推迟时间是向永济市人大推卸久拖不办的责任。

刘世俊说，在举证期间的2004年9月4日上午8时30分左右，崔晓红主动给自己打电话，要求派车拉她到运城进行遮阴鉴定。刘世俊派了一辆桑塔纳轿车。大约11时，崔晓红在运城中院给刘世俊打电话说两个房子离着只有一拳头远，根本不用做鉴定。

刘世俊说，这说明，永济法院的个别人是在欺骗永济市人大。但他认为，这种欺骗再恶劣，也不如运城中院副院长冯克乃和省高院民三庭庭长关中翔私下运作的回函。

刘世俊对记者说，他曾有一次在运城大酒店遇到冯克乃，质问他为什么要搞一个假回函。冯一边用手比划了一个圆圈，一边对自己说，“那个章总是真的吧?”

省高院当事法官：我没有印象

2007年1月15日上午，记者来到山西省高院新闻中心联系采访。记者向新闻中心白副主任出示了省高院的这份回函，白副主任第一反应是：“假的，我在法院工作了这么长时间，都没见过这种函。正规的应该有编号。”

白副主任说，法院对公章管理有严格规定，加盖公章的程序包括至少有主管副院长签字、办公室备案，还要有编号。“这份回函没有编号，查找起来会非常困难。”

记者提出希望采访省高院民三庭庭长关中翔，并请负责管理公章的部门查阅有无备案登记。白副主任表示，采访必须请示新闻中心主任，“主任在北京开会，后天肯定回来。”

1月19日上午，记者再次来到省高院新闻中心。白副主任在和新闻中心主任、省高院分管副院长请示后对记者表示：“可以采访，但你要保证不发表。”

在记者明确予以拒绝后，白副主任表示不能联系采访。

当天下午5时，记者辗转联系到了省高院民三庭庭长关中翔。关以“法官不能私自接受记者采访”为由，拒绝在电话中讨论案件。关于回函问题，在记者向他念了一遍之后，他仍然表示“没有印象”。

“你不把回函给我看，我不能回答你的问题。”关中翔说。

“我已经把回函给新闻中心看了，他们拒绝让我见你，我怎么给你看呀?”

“那是你和新闻中心的事，我们是有纪律的。”电话随后挂断。

2006年11月28日，运城中院下达(2006)运中民终字第60号民事裁定书，终审裁定撤销永济法院(2005)永民初字第749号民事裁定书，同时驳回永济工行的起诉。

这份裁定说：本案经本院审判委员会讨论后认为，人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。民事案件的审判权由人民法院行使，这种行使包括不受上一级法院的影响。一审永济法院在明知这些法律规定的情况下，直接引用上级法院内函作为裁判依据，违背了以上民事审判基本原则，即使裁判案件结果正确，其裁判文书也应撤销。

永济法院新闻发言人孙兴赤对记者说：“我们不方便对上级法院的裁定进行评价，但当初发回重审时，中院把高院回函附后并明确要求我们按照回函判决，现在又说我们不应该这样做。”

这位新闻发言人说：“从目前情况看，似乎法律程序已经走完了，可事情一点儿都没解决。”

法官的上级只能是法律 法院应依法独立行使审判权

在认真研读了本案所有法律文书、山西省高级人民法院回函后，中国青年政治学院副教授、北京展达律师事务所律师周泽说，山西省高院向下级法院回函，下级法院将此作为依据进行判决和裁定，本身是非常不规范的，甚至可以说是违法的。因为，这正反映出法院没有进行独立审判，这样的审判在程序上是违法的。

据了解，“案件请示”是我国下级法院在审理具体案件时，在事实认定和适用法律等方面拿不准时向上级法院请示，然后依此判决。对此，我国法律并没有明文规定，但在实践中，下级法院在案件未判决前向上级法院汇报、请示的做法十分普遍。

清华大学法学院副教授易延友曾提出，长期以来，我国法院审判的行政化、官僚化色彩浓厚，“法官除了法律没有别的上司”的观念得不到认同，没有完全树立起严格依法独立审判的现代司法理念。同时，案件的发回重审、改判率一直是衡量一名法官办案水平和能力的主要指

标，为了减少办“错案”的几率，下级法院不得不通过请示汇报来与上级法院保持“步调一致”。

最高人民法院院长肖扬去年在接受本报记者专访时曾明确指出：“无论刑事还是民事案件，对事实、对证据的认定，是绝对不能请示的。”他解释说，审判独立包括审级独立，下级法院依法独立行使审判权，对上级法院不能内部请示，以保持审判的独立性、准确性。

周泽说，我国《人民法院组织法》及三大诉讼法规定：“人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。

周泽说，一般认为，审判独立意味着，代表法院对具体案件行使审判权的法官，在对具体案件的审判中，只服从于法律和自己的理性与良知。作为一项具体制度，审判独立有两方面的意义：一方面，对具体案件行使审判权的法官之外的其他主体，不得干涉法官对具体案件的审判;另一方面，对具体案件行使审判权的法官，应该自觉抵制和避免非审判权行使主体对审判的干涉和影响。

周泽说，有关诉讼法在规定人民法院审判案件实行两审终审制的同时，也规定了审判监督制度。上下级法院之间为审判监督关系。下级法院在审理具体案件中向上级法院进行请示、汇报，以及上级法院对下级法院的请示汇报进行指示，指示下级法院对具体案件的审判，显然违背了审判独立的法律原则。由于上下级法院之间的审判监督关系，对于上级法院对具体案件的指示，即使下级法院并不认为是正确的，也得接受并体现在案件审判之中，否则将可能导致其判决被上级法院改判或者发回重审。这就不可避免地使上下级法院之间的审判监督关系沦为虚无，也使两审终审制及审判监督制度无从发挥应有的功能。更为重要的是，这还可能为下级法院与上级法院串通，搞司法腐败，制造不公正，埋下隐患。

周泽分析，运城中院(2005)运中民终字第99号民事裁定书中提出，本案经本院审判委员会讨论后，并请示山西省高级人民法院，根据省高院复函意见„„裁定撤销永济市法院(2004)永民初字第780号民事判决，发回永济法院重审。这实际上构成了对永济法院重审此案的干涉。在此情况下，永济法院的法官在重审时，已不可能再独立行使审判权。非但如此，运城中院的裁定还把山西省高院也拉进了违法的泥潭。此后，永济法院重审后作出的(2005)永民初字第749号民事裁定书，也没有任何法律依据，而是直接引用上级法院的意见。永济法院这一荒诞的裁定，倒恰似永济法院对运城中院干涉该院审判的无声抗议。

永济法院的裁定本是在运城中院的明确指示下作出的，而运城中院 2006年11月28日下达的(2006)运中民终字第60号民事裁定书，却裁定对之予以撤销，理由竟然是“民事案件的审判权由人民法院行使，这种行使包括不受上一级法院的影响。一审永济法院在明知这些法律规定的情况下，直接引用上级法院内函作为裁判依据，违背了以上民事审判基本原则”。周泽认为，运城中院的意思似乎是：我可以干涉、影响你，但你不能说出去。

周泽说：“如果说这份回函是真的，那么法院就是在违法;如果这份回函是假的，那么，有关法官就是涉嫌犯罪。山西省高院应当严肃追究当事人的法律责任，维护省高院的声誉。”

第二篇：浙江省高院关于审理民间借贷纠纷案件意见

最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复 1993年11月17日，最高人民法院

山东省高级人民法院：

你院鲁高法函〔1993〕44号《关于如何确定借款合同履行地问题的请示》收悉。经研究，现答复如下：

合同履行地是指当事人履行合同约定义务的地点。借款合同是双务合同，标的物为货币。贷款方与借款方均应按照合同约定分别承担贷出款项与偿还贷款及利息的义务，贷款方与借款方所在地都是履行合同约定义务的地点。依照借款合同的约定，贷款方应先将借款划出，从而履行了贷款方所应承担的义务。因此，除当事人另有约定外，应确定贷款方所在地为合同履行地。此复。

浙江省高级人民法院 关于审理民间借贷纠纷案件

若干问题的指导意见

(浙高法〔2009〕297号 2009年9月8日)

为公正、规范审理民间借贷纠纷案件，统一裁判尺度，平等保护债权人、债务人的合法权益，依法维护市场经济秩序，根据有关法律法规和司法解释的规定，结合我省实际，特制定本指导意见。

一、受理与管辖 第一条 自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间的下列纠纷，应当作为民间借贷纠纷案件受理：

（一）货币借贷纠纷；

（二）国库券等无记名的有价证券借贷纠纷。

第二条 当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务，经结算后，债务人以书面借据形式对债务予以确认，债权人据此提起诉讼，而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的，原则上按照基础法律关系审理，但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。

第三条 民间借贷纠纷案件适用合同纠纷案件管辖的一般原则，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。

根据最高人民法院《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》（法复[1993]10号），出借人住所地为合同义务履行地，但当事人对合同履行地另有约定的除外。

借贷双方在不违反民事诉讼法有关级别管辖和专属管辖规定的情况下对诉讼管辖作出约定的，从其约定。被告下落不明的，由被告原住所地或者其财产所在地法院管辖。

有关企业涉及多起民间借贷纠纷案件，符合本院《关于资金链断裂引发企业债务重大案件的集中管辖问题的通知》（浙高法[2008]289号）规定，相关人民法院可以根据该通知申请集中管辖。

二、诉讼主体

第四条 持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人，具有原告主体资格。

被告对原告主体资格提出异议，并提供证据足以证明债权凭证的持有人并非债权人或者债权受让人的，可以裁定驳回起诉。

第五条 借据上署名的借款人推定为债务人，具有被告主体资格。

原告在起诉时应有明确的被告，被告不明确的，不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

在案件审理过程中，发现有行为人虚构借款人或者以已注销的法人或者其他组织的名义借贷等被告不适格情形的，法院应告知原告变更被告，原告拒不变更或者无法变更的，可以裁定驳回起诉。如查明被告属被借名、冒名且无过错的，应当判决驳回诉讼请求。

第六条 出借人两人以上的共同债权，仅一个或者部分出借人对借款人提起诉讼的，法院应当追加其他出借人为共同原告，但明确表示放弃向借款人主张权利的其他出借人除外。放弃债权的其他出借人对借款人另行提起诉讼的，不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。

第七条 在连带责任保证中，出借人仅起诉借款人或者仅起诉保证人的，法院不主动追加保证人或者借款人为共同被告。被诉保证人主张借款人参加诉讼的，经法院释明后，出借人仍不申请追加借款人为共同被告的，法院可仅就保证之诉进行审理。

第八条 以夫妻一方名义向他人借贷，诉讼时夫妻关系仍然存续，债权人未将配偶列为共同被告的，法院不宜主动通知借款人的配偶参加诉讼，但配偶申请参加诉讼或者案件涉嫌虚假诉讼的除外。

借贷行为发生于夫妻关系存续期间，诉讼时出借人或者借款人一方已经离婚的，原告或者被告可以申请追加其原配偶为共同被告。

三、成立、生效、效力

第九条 借贷双方通过签订借款合同、出具借条、欠条、发送手机短信、电子邮件等以书面、口头或者其他方式达成借贷合意的，借贷合同成立。

第十条 依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。

第十一条 民间借贷的合同效力按照合同法第五十二条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》（法释[2009]5号）第十四条的规定认定。

自然人与非金融企业之间的借贷中，企业将借贷资金用于合法生产经营活动，不构成集资诈骗、非法吸收公众存款等金融犯罪活动的，不宜认定借贷合同无效。

第十二条 民间借贷被认定无效后，借款人应当返还出借人借款本金。无过错的出借人要求借款人赔偿资金占用期间的损失的，法院可参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率予以支持。

第十三条 保证合同是借贷合同的从合同。主合同借款人涉嫌犯罪并不必然导致保证合同无效，保证人以主合同借款人涉嫌犯罪为由主张不承担保证责任的，法院在依法认定主合同效力的前提下，确认保证人的责任。

保证合同无效时，法院应当根据出借人、借款人和保证人的过错，由其各自承担返还价款、赔偿损失等相应民事责任。借贷合同有效而保证合同无效，或者因借贷合同无效导致保证合同无效时，法院应当分别根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释[2000]44号）第七条、第八条确定当事人民事责任的承担。

四、借贷事实的审查

第十四条 借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，法院应当审慎审查借据的真实性。除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。

债务人对借据内容的笔迹或者签章的真实性提出异议的，双方当事人可以提供补充证据或者反驳证据。法院应当根据双方提供的有效证据，结合案件的其他证据及相关情况，对借据的真实性进行综合审查判断。

对需要通过司法鉴定确认借据是否真实的，双方均可以申请司法鉴定。双方均不申请的，法院可以根据具体案情作出处理：

（一）债权人仅凭借据起诉，没有其他证据佐证或者借据的真实性存在合理怀疑的，由债权人申请鉴定，债务人应提供笔迹比对样本。

（二）债权人提供的借据以及其他证据材料具备一定的可信性，债务人对借据的真实性提出异议，但未提供反驳证据的，由债务人申请鉴定。

经依法释明，债权人或债务人不申请鉴定或者不提供笔迹比对样本导致案件事实无法查清的，法院应依法裁判。

司法鉴定的申请应向符合全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》和《浙江省司法鉴定管理条例》所规定的具有鉴定资质的司法鉴定机构和司法鉴定人提起。鉴定费用由申请人预交，最终负担按照国务院《诉讼费用交纳办法》(国务院令第481号)第二十九条的规定确定。

第十五条 债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。

对能够查明双方存在借贷关系的，按照民间借贷纠纷审理；查明债务属其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理，债权人坚持不予变更的，判决驳回诉讼请求。判决驳回诉讼请求后，债权人可按其他法律关系另行起诉。

第十六条 债权人应当对借贷金额、期限、利率以及款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任。债务人提出抗辩的，应当提供反驳证据证明。

债务人主张借款本金、利息等债务已经归还或者部分归还的，应当承担证明责任，不能提供证据或者举证不足，对其主张不予支持。

第十七条 对于现金交付的借贷，债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证，债务人对款项交付提出合理异议的，法院可以要求出借人本人、法人或者其他组织的有关经办人员到庭，陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人和法庭的询问。无正当理由拒不到庭的，应承担相应后果。

法院应当根据现金交付的金额大小、出借人的支付能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯以及借贷双方的亲疏关系等诸因素，结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，运用逻辑推理、日常生活常理等，综合审查判断借贷事实是否真实发生。必要时，法院可以依职权进行调查取证。

对金额较小的现金交付，出借人作出合理解释的，一般视为债权人已经完成行为意义上的证明责任，可以认定借贷事实存在。对于金额大小的界定，鉴于本省各地经济发展状况、出借人个体经济能力存在差异，可由法官根据个案具体情况裁量。

第十八条 法院为查明案件事实，可以视案情需要，依据职权进行调查或者要求借款人就部分事实进行举证。案件事实真伪不明的，债权人应当就借贷双方存在借贷合意、款项交付等法律要件事实等承担结果意义上的证明责任。债务人就其抗辩主张的债权受妨害或者受制约、债权已经消灭或者部分消灭的事实承担结果意义上的证明责任。

第十九条 婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。

日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。

夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外：

（一）出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的；

（二）夫妻另一方事后对债务予以追认的。

不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引合同法第四十九条关于表见代理的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任。

援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人，应对表见代理的构成要件承担证明责任。

表见代理的证明责任，适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第13条的规定。

第二十条 民间借贷可以有偿，也可以无偿。借贷双方对支付利息没有约定或者约定不明的，根据合同法第二百一十一条的规定，视为不支付利息，但借款人自愿给付利息的除外。

借贷双方对借款期限内的利率有约定的，从其约定。约定的利率超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍的（以下简称四倍利率），超过部分的利息，法院一般不予保护。但借款人自愿给付出借人四倍利率以上利息，且不损害国家、社会共同利益或者他人合法权益的，法院可不予干预。

第二十一条 借据载明的借款金额，一般认定为本金。利息已经预先在本金中扣除的，本金应当按照实际出借的金额认定。

有证据证明债权人出示的借据系双方对前期借款本金和利息进行滚动结算后重新出具，计算复利的，折算后的实际利率没有超出四倍利率的，借据确认的欠款金额可以认定为本金；折算后的实际利率超出四倍利率，超出部分的利息应当从本金中扣减。

第二十二条 借贷双方对逾期利率有约定，从其约定。超出四倍利率的，超出部分的利息，法院一般不予保护。

逾期利率没有约定或者约定不明的，法院可以区分不同情况处理：

（一）仅约定借期内的利率，没有约定逾期利率的，出借人参照约定的利率或者根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条关于罚息利率的规定，以约定利率再上浮30%－50%的利率，向借款人主张逾期还款利息的，可以予以支持，但均以不超出四倍利率为限；

（二）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，向借款人主张自借款逾期之日起或者自权利主张之日起的利息损失的，应当予以支持。

第二十三条 借贷双方对逾期还款的责任既约定了逾期利率，又约定了违约金的，出借人可以选择主张逾期利息或者违约金，但均以不超过四倍利率为限。

出借人同时主张逾期利息和违约金，折算后的实际利率没有超出四倍利率的，法院可以予以支持。

第二十四条 借贷双方约定的违约金超出四倍利率的，法院应当对超出部分予以减少，但债务人明确表示自愿给付的除外。

前款规定，对缺席审理的债务人同样适用。

第二十五条 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔借贷债务的，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

债务人除借款本金之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，法院应当按照下列顺序抵充：

（一）实现债权的有关费用；

（二）利息或者违约金；

（三）借款本金。

债权人主动放弃前述偿债顺序利益的，法院应当予以尊重。

第二十六条 债务履行完毕后，借款人以利息或者违约金超过司法保护幅度为由，起诉请求出借人返还其已支付的利息或者违约金的，一般不予支持。

第二十七条 因借贷外币、台币、港币、澳元等发生纠纷，出借人要求以同类货币偿还的，可以予以准许。因汇率变动给出借人造成损失，出借人主张逾期还款的汇率差价损失的，应当予以支持。借款人确无同类货币的，有约定借款期限的，可参照借款期限届满之日国家外汇管理局对外公布的基准汇率折合人民币偿还；没有约定借款期限的，可参照出借人主张借款偿还之日国家外汇管理局对外公布的基准汇率折合人民币偿还。

五、涉嫌虚假诉讼的审理

第二十八条 审理民间借贷纠纷案件，应根据浙江省高级人民法院《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》（浙高法[2008]362号）的规定，谨慎审查民间借贷纠纷案件，防范和查处虚假诉讼，维护司法权威，促进诚信诉讼。

第二十九条 法院在审理中发现有下列情形之一的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项去向以及借贷双方的经济状况等事实：

（一）原告是其他多起或者重大债权债务关系中的债务人；

（二）原告起诉的借贷事实或者理由不符合常理，没有借据或者借据存在伪造可能；

（三）被告在一定期间反复涉及民间借贷纠纷诉讼；

（四）当事人双方存在近亲属等特殊密切关系；

（五）当事人一方或者双方未到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实经过陈述不清或者矛盾；

（六）当事人双方对借贷事实没有争议或者不存在实质性的诉辩对抗；

（七）其他债权人或者借款人的配偶等案外人提出异议；

（八）债权人轻易放弃权利，与债务人达成调解协议；

（九）其他异常情形。

第三十条 对涉嫌虚假诉讼的案件，法院可以采取下列措施予以防范：

（一）传唤出借人、借款人本人或者相关经办人员到庭陈述，并告知无正当理由拒不到庭的不利法律后果；

（二）要求当事人进一步提交其他相关证据，包括申请证人出庭作证；

（三）告知相关利害关系人，并依据利害关系人的申请或者依职权通知其参加诉讼。其他债权人参加诉讼的，列为第三人；配偶参加诉讼的，列为共同原告或者共同被告；

（四）依职权进行调查取证；

（五）依法可以采取的其他措施。

第三十一条 涉嫌虚假诉讼的案件，法院一般宜适用普通程序审理。

对当事人一方或者双方涉及多起民间借贷的关联案件可以交由同一合议庭审理。

对关联案件合并审理的，在审理过程中应当对不同的债权人采取和证人一样的隔离原则，由不同的债权人分别单独到庭陈述相关事实，并接受法庭询问。

第三十二条 经审查确认属于虚假诉讼的民间借贷纠纷案件，尚未作出裁判的，依法裁定驳回起诉；已经作出生效裁判文书的，法院应当依照审判监督程序，撤销生效民事判决书或者民事调解书，并裁定驳回起诉。

对有虚假诉讼嫌疑的案件，当事人申请撤诉的，法院可以予以准许；经审查确认属于虚假诉讼的案件，当事人申请撤诉的，法院不予准许。

六、其他 第三十三条 民间借贷纠纷案件的审理应贯彻“调解优先、调判结合”原则，按照浙江省高级人民法院、浙江省司法厅《关于进一步加强诉调衔接机制建设的若干规定（试行）》（浙高法发[2009]8号）的要求，引导当事人申请人民调解组织调解，或者委托、邀请人民调解组织等组织和人员进行调解。

第三十四条 对集中管辖、破产重组等涉及当地社会稳定和金融安全的系列民间借贷纠纷案件，在利率保护幅度上应注意裁判尺度的统一，必要时可听取当地政府和金融监管部门的意见。

第三十五条 当事人主张的下列借贷，不予保护，依法判决驳回诉讼请求：

（一）因非法同居、不正当两性关系等行为产生“青春损失费”、“分手费”等有损社会公序良俗的情感债务转化的借贷。

（二）具有抚养、赡养义务关系的父母子女等直系亲属之间发生的有违家庭伦理道德和社会公序良俗的借贷。

第三十六条 法院应当严格审查民间借贷的被告是否确属下落不明，并分别采取以下措施，避免诉讼的迟延：

（一）可以向被告亲属等有密切关系的人阐明利害关系或者要求原告提供被告的其他联系方式或线索，尽可能通知被告应诉；

（二）向下落不明的被告送达诉讼文书的，按照本院《关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定（试行）》（浙高法[2009]129号）的规定处理。涉及以公告方式送达起诉状副本、举证通知书、开庭传票等诉讼文书的，举证通知书中应当载明依法指定的举证期限；

（三）经合法传唤后，被告仍不到庭应诉的，法院依法缺席审理，依照法定审理程序全面、客观地审核证据，并依法作出裁判。缺席被告未提出抗辩和提供证据的，不影响法院对到庭当事人提交的证据依法进行审查以及必要时的依法调查。

第三十七条 法院在审理中，发现借贷行为涉嫌非法集资、非法吸收公众存款、贩毒、洗钱等犯罪，或者当事人一方主张涉嫌犯罪，要求移送的，依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第十条、第十一条、第十二条的规定，根据具体情况分别处理：

（一）案件存在明显的犯罪嫌疑，可以全案移送的，裁定驳回起诉，退还案件受理费，将有关材料移送公安机关或者检察机关；

（二）当事人一方主张涉嫌犯罪，但没有提供证据证明或者其他当事人虽有犯罪嫌疑但与民间借贷纠纷案件没有必然关联或者不属同一法律关系，案件继续审理，但有关犯罪嫌疑的线索、材料可以移送公安机关或者检察机关查处；

（三）案件的审理，必须以刑事案件的侦查、审理结果为前提的，裁定中止诉讼。中止诉讼后，没有特殊情况，在十二个月内，刑事案件仍不能侦查终结的，可以根据具体情况恢复民间借贷纠纷案件的审理。

裁定驳回起诉后，公安机关或者检察机关接到法院移送的涉案材料或者相关当事人的报案后不予立案侦查，或者立案侦查后又撤销案件，以及刑事案件起诉后法院审理认为不构成犯罪而宣告无罪的，出借人再行提起民事诉讼的，法院应当受理，并根据审理认定的案件事实，依法作出民事裁判。

法院应当慎用裁定驳回起诉和中止诉讼。

第三十八条 民间借贷纠纷案件的审理，应适用合同法、物权法、担保法和民法通则等法律规定。法律、法规没有规定或规定不明确的，适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法<民>[1991]21号）等司法解释的规定。

七、附则

第三十九条 本指导意见自下发之日起施行，如具体内容与新颁布实施的法律、行政法规和司法解释不一致的，以新颁布的法律、行政法规和司法解释为准。

第三篇：民事再审申请书(房屋损害赔偿纠纷案件)

民事再审申请书

再审申请人：代XX，男，汉族，1963年6月13日出生，贵州省桐梓县人。住贵州省桐梓县XX镇XX村XX组。公民身份证号：52212219691XXX715。电话：139842XX1

再审被申请人：谢XX，男，汉族，1938年10月24日出生，贵州省桐梓县人。住贵州省桐梓县XX镇XX村XX组。公民身份证号：522122193810XXXX17。电话：138852XX1

案 由：财产损害赔偿纠纷

申请人与被申请人之间因财产损害赔偿纠纷一案，不服桐梓县人民法院（2010）桐民初字第130号民事判决书，以及遵义市中级人民法院（2011）遵市法民三终字第209号民事判决。认为该判决：一是认定案件事实错误，且缺乏证据支持；二是判决适用法律错误，且程序违法，并可能影响案件的正确判决。

为此，依据《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项“一二审判决认定的基本事实缺乏证据证明”、第（六）项“一二审判决适用法律错误”以及该条第二款“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，人民法院应当再审”之规定，申请人现依法提请再审。

再 审 请 求

1、请求依法撤销一二审民事判决，裁定对本案进行再

审，并依法改判驳回被申请人的一审诉讼请求；

2、本案一、二审案件受理费用，鉴定、评估费用由再

审被申请人承担。

再 审 理 由一、一二审判决认定事实错误、不清，且没有证据证明。

1、一二审判决认定“原告谢XX房屋的受损与被告代XX的建房之间存在直接因果关系，代XX在本案中存在过错”事实错误，且没有证据支持。本案是一起因相邻居住、修建

房屋而引起的财产损害赔偿诉讼，根据“谁主张，谁举证”的原则，一审原告主张“被告修建房屋而给其相邻的房屋造成了损害”，并提起财产损害赔偿诉讼，那么，原告就应当提供证据来证明：

1、原告房屋存在客观损害事实；

2、原告房屋的损害与被告的修建房屋行为之间存在因果关系。然而，一审原告的房屋虽然在客观上确实存在裂缝、漏水等现象，但一审原告却没有任何证据证明“原告房屋的损害与被告的修建房屋行为之间存在因果关系”，同时也没有提供任何证据来证明“原告是房屋损害系被告所为”。

本案在一审过程中，原告方虽然向一审法院提交了一份贵州正业工程技术投资有限公司出具的（2010）-7号《司法鉴定意见书》，但该鉴定意见书却更本不能证明“原告房屋的损害与被告的修建房屋行为之间存在因果关系”。在该鉴定书中，虽然司法鉴定人在“分析说明”部分，对原告的房屋出现裂缝、漏水等现象有一定的分析，但其在“鉴定结论意见”中，却并没有明确“原告房屋的损害与被告的修建房屋行为之间存在因果关系”，该鉴定结论只是提出：“①、谢某的房屋墙体开裂已超出了国家相关规范对危险房屋的基本要求，鉴定安全性评定为Dus级，建议拆除重建；②、该房屋拆除重建所需工程造价为169853.21元”。

根据《司法鉴定程序规定》及全国人大常委会关于司法鉴定的基本规范要求，司法鉴定是指在诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，对案件中所需要解决的专门性问题进行鉴定后作出结论，并提供鉴定意见的活动。因此，司法鉴定意见作为诉讼证据一种，其鉴定结论或意见必须具体明确。而且，再审申请人需要特别指出的是：鉴定结论不同于证人证言等

人证，因为：鉴定人没有直接或间接感知案件情况，故，其鉴定结论只能是表述“判断意见”而不是陈述“事实情况”，该证据的产生，所依据的是科学技术方法，而不是对有关情况的回忆或者分析。

因此，综上可见，就原告向一审法院出具的贵州正业工程技术投资有限公司（2010）-7号《司法鉴定意见书》而言，该鉴定结论书虽然在“分析说明”部分对原告的房屋出现的裂缝、漏水等现象有一定的分析，但因其在最后的鉴定意见中并没有明确判断“原告房屋的损害与被告的修建房屋行为之间存在因果关系”，故一审法院对“因果关系”认定事实错误，且没有证据支持。

同时，二审法院未对该案的“因果关系”进行重新或者补充鉴定，从而直接向鉴定机构致函，并依据该鉴定机构的回函，认定本案申请人的建房与被申请人的房屋受损存在因果关系错误，该回函只是对原鉴定意见书中相关情况进行了解释说明，并不属于有效证据，且同样不能够证明与本案房屋受损存在因果关系，故不能作为定案证据采信，一二审法院认定存在因果关系错误。

此外，根据原告在该鉴定书“检案摘要”部分的陈述可见，原告的房屋修建时间发生在1979年，根据“法不塑及既往”的原则，本案鉴定应采用的鉴定“检测依据”以及相关“技术规范”就应当是原告房屋修建当时的技术规范及要求，而不应当是1999-2007年期间国家先后出台的相关规范和要求。然而，（2010）-7号《司法鉴定意见书》所采用的相关“检测依据”及“技术规范”却适用的是1999-2007年期间国家先后出台的相关规范和要求。因此，该鉴定结论所依据的事实错误，不应作为本案的定案依据采信。

2、一审判决认定“本案一审鉴定、评估费用27500元全部系原告交纳，并判决由再审申请人承担”事实错误。事实上，在一审认定的鉴定、评估费用27500元中，其中有25000元鉴定费（即向贵州正业公司支付的）系再审被申请人（一二审原告）支付；有2500元鉴定费（即向贵州海天公司支付的）系再审申请人支付，且有人民法院开具的鉴定费代收条佐证。

3、一二审判决对“被告修建房屋前后，原告的房屋相关情况，以及原告谢XX的房屋受损时间等”案件基本事实认定不清。再审申请人注意到，对本案的案件基本事实的认定，一审法院在判决书的第3页第二段第2-5行，仅用了四行字，就简单进行了认定。再审申请人认为：既然本案原告主张被告的建房行为给其造成了损害，并要求被告进行20多万元的损害赔偿，那么，本案就应当对着重查明：①、原告及被告的房屋修建情况（包括修建时间、采用的基础、结构，以及修建后的使用状况），②、尤其要重点查明的是：被告修建房屋前后原告的房屋损害情况，以及原告房屋产生裂缝的具体时间，以明确被告的建房行为是否给原告的房屋造成了损害。然而，一审法院却笼统的以“原被告的房屋居住在桐梓县XX镇街上，双方房屋相邻，被告于2007年4月开始修建房屋4层，至当年10月完工。2008年5月12日发生汶川地震，现原告房屋出现裂缝、漏水等现象”即完成案件基本事实的认定，致使案件事实认定不清，一审法院并未查明原告房屋损害前后的情况，以及房屋损害发生的具体时间及经过。而且，原告的房屋建成使用年代已久，且房屋本身质量存在问题，且早在被告建房前就产生了裂缝、漏水现象（详细情况见张XX、张XX、高XX、张X、仁X、张X等人

在证实材料）。

4、一二审判决对“双方责任的认定及划分”没有法律依据，且明显不公。根据本案一审原、被告双方的举证和陈述，本案没有任何证据能够确定双方的责任程度，同时，也没有相关司法鉴定或者职能部门出具的责任划分意见，然而，一审法院却在无任何依据的情况下认定“被告承担90%的赔偿责任，原告自行承担10%的赔偿责任”，致使一二审判决对“双方的责任认定和划分”没有法律依据，且明显不公，大大超过了法官的自由裁量权。

二、一二审判决适用法律错误。

1、根据《诉讼费交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，一审原告故意加大诉讼赔偿标的，请求被告赔偿220753.12元，但判决支持的却只有6万余元。因此，一审法院就应当按照所判决确定的金额和比例，具体分担诉讼费、鉴定费、评估费用等相关损失，但一审判决却违反法律的规定，判令上述费用全部由再审申请人承担，致使适用法律错误

2、因本案因果关系不能够确定，故损害赔偿即无从谈起。因此，一二审法院邮局《物权法》第37条、《民法通则》106条，117条之规定，判决申请人承担90%的责任适用法律错误，且法律依据。

三、二审法院程序严重违法。

本案在二审过程中，因双方对因果关系产生争议，且原告（被上诉人）拒不申请进行重新或者补充鉴定，在“因果关系”不能确定的情况下，二审法院未经委托进行重新或者

补充鉴定，从而直接向鉴定机构致函，要求鉴定说明，并依据该鉴定机构的回函，认定本案申请人的建房与被申请人的房屋受损存在因果关系，程序严重违法。

根据《证据规则》的规定，除涉及程序、国家秘密、商业秘密和他人隐私方面的证据，可由人民法院主动收集外，人民法院并不能够主动、帮助一方收集，对另一方有利的证据，而损害另一方的合法权利。因此，本案二审法院未经委托进行重新或者补充鉴定，从而直接向鉴定机构致函，要求鉴定说明，并依据该鉴定机构的回函，认定本案申请人的建房与被申请人的房屋受损存在因果关系，程序严重违法，并可能影响案件的公正判决。

而且，需要特别说明的是，该回函仅只是对原鉴定意见书中相关情况进行了解释和说明，并不属于有效证据，且同样不能够证明与本案房屋受损存在因果关系，故二审法院将其作为定案证据采信、严重错误。

综上，根据《民事诉讼法》第178条“当事人对已经发生法律效力的判决、认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审”之规定，再审申请人现依法提请再审，要求依法再审，并改判驳回原告的一审诉讼请求

此致

贵州省高级人民法院

再审申请人：代XX

2011年10月25日

附：

1、再审申请人身份证复印件一份；本申请书副本5份。

2、桐梓县法院（2010）桐民初字130号民事判决书一份；遵义市中级法院（2011）遵市法民三终字第209号民事判决书复印件各一份；

3、张XX、张XX、高XX等6人在证实材料一份。

第四篇：民事法官能够直接引用宪法条文判案吗

民事法官能够直接引用宪法条文判案吗? ——最高人民法院法释[2001]25号司法解释另解

张新宝 中国人民大学法学院 教授

内容提要: 最高人民法院法释[2001]25号司法解释不过是利用诉因寄生理论将受教育权“寄生”于姓名权予以保护的一件普通民事司法解释，而不是宪法解释或者“宪法司法化”。在现行宪政体制下，宪法解释的权力专属于全国人民代表大会常务委员会，最高人民法院无权解释宪法也无权进行宪法司法。最高人民法院40多年来依据宪法和法院组织法的规定严格遵守了在判决中不直接引用宪法条文的惯例。法院不得解释和直接适用宪法或者说民事法官不能直接引用宪法条文判案是由现行的宪政体制和国家机关的权力分配构架所决定的，不可简单地与其他国家攀比。如果要改变这种状况首先必须修改宪法和法律。

引言：法释[2001]25号

2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释[2001]25号)。该批复全文如下： 山东省高级人民法院：

你院[1999]鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省腾州市第八中学、山东省腾州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。

此复

[1]

及其引出的问题 该司法解释公布后在我国法律界产生了巨大的反响。一些学者将该司法解释誉为“经典的一幕”、“宪法的强音”。曲直，化解纠纷的法律依据”。

[3]

[2]

有人据此认为“宪法不仅具有最高的法律效力，而且具有直接的法律效力，它可以像部门法一样作为判断是非、有的学者则指出我国从来不禁止法院判案

[4]适用宪法条文，呼吁对宪法进行修改，并呼吁出现中国的“马歇尔”。笔者毫不怀疑法学院的教授和博士们对法治的向往和宪法的忠诚以及锐意创新的精神。但是，无论是从法学理论的角度还是从对该司法解释的实证分析角度，笔者都不敢苟同他们的结论。

一、宪法解释的主体与宪法的最高效力

（一）谁有权解释宪法

谁有权解释宪法?这要看作哪种解释。就无权解释而言，谁都可以对宪法进行解释，普通公民、政府官署、律师、普通法官均可对宪法进行解释。他们的解释是无权解释，自然也无须对解释承担任何责任，解释也不产生任何实际效力。对宪法的有权解释也称为规范性解释，则是由专门的国家机关进行的。

宪法作为国家的根本大法，其解释通常是由专门的国家机关通过专门程序进行的。从世界范围来看，负责解释宪法的专门的国家机关可以分为以下几种：①议会或者议会的专门委员会；②大陆法系国家的宪法法院；③英美法系国家负有司法审查职能的普通法院。

[5]

我国属于第一种情况，即宪法规定宪法的解释权

[6]属于全国人民代表大会常务委员会。我国宪法将宪法的解释权赋予全国人民代表大会常务委员会，既体现了宪法解释的神圣性，也再次确认了全国人民代表大会及其常务委员会作为国家最高权力机构的宪政地位。这与三权分立的国家权力构架是完全不同的。

宪法第67条第1款第1项是再清楚不过的一条宪法原则。如果将最高人民法院法释[2001]25号理解为“宪法解释”、“宪法的司法化”等等，都无疑是违反这一原则的。值得指出的是，最高人民法院法释[2001]25号虽然使用了“以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利”的字样，但无论是标题还是正文均没有使用“宪法解释”、“宪法的司法化”等表述方法。这或许能说明解释者与欢呼雀跃的学者们不一样，他们在当时对谁有权解释宪法是清楚的。

（二）宪法的最高法律效力与宪法的可司法性之间的关系

无论怎么争议，一个共识是无需回避的，即宪法具有或者应当具有最高的法律效力。我国宪法序言自身也是这样规定的：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本大法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”

有的学者指出，我国宪法的最高法律效力表现在三个方面：①宪法是国家机关日常立法工作的依据和基础；②其他法律和行政法规、地方法规的内容必须符合宪法的精神和原则；③宪法是人们必须遵守的最高行为准则，任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权。

[7]

也有学者是从“国家根本大法”的角度来讨论宪法的最高效力的，认为“宪法是法，但不是一般法，是一种特别法，是国家的根本大法”。这是由宪法所规定的内容及其在国家生活中的地位所决定的。宪法所规定的内容是国家生活中带根本性的问题，是国家立法活动和制定一般法律的基础。[8]可见，我国学者在讨论宪法最高法律效力时通常着眼于三个方面：

[9]①宪法所规定的内容的极端重要性； ②宪法在与其他法律、法规关系中的优越地位；③宪法对政党、团体、企事业单位、国家机关、武装力量和个人的普遍效力。也有台湾地区学者认为，宪法的最高效力源于两个方面：①从宪法的性质而言，它必须优越于其所创设的机构；②从宪法的制定而言，它是由一个具有制定最高法律的机关制定的。法律效力的论据。

[10]

由此可见，至少相当一些宪法学者并不将宪法的可司法性(或者说宪法条文可以直接被引用来审判具体案件)作为宪法最高如果提出只有具备可司法性的宪法才具有最高法律效力的判断，显然是不正确的。宪法的最高法律效力取决于其普遍的约束力以及在一个国家法律体系中的绝对优越地位。可以直接引用判案的法律、法规(甚或行政法规、地方法规)无疑并不一定属于法律效力最高的规则；不直接被引用判案的宪法条文(如我国现行宪法第3章关于国家机关的规定)无疑是有最高法律效力的规则。

即使是宪法中关于公民基本权利和义务的规定(我国宪法第2章)也不一定只有在具有“可司法性”时才具有最高法律效力。我们可以从以下几个方面认识这一问题：①某些条文的原则性规定不可能直接被具体的民事、刑事审判所引用。如我国宪法第33条第2款规定的“公民在法律面前一律平等”。这样的宪法原则必须落实到具体的民事、刑事法律和诉讼法律等法律中才具有司法上的可操作性。②有些权利和自由的保障(如第46条规定的受教育的权利、第47条规定的科研、创作自由等)不能依赖或者主要不能依赖于主要具有消极功能的司法制度，而必须借助国家积极的作为行为，只有在国家提供相应的物质和制度保障的前提下，这样的权利才可能真正得以实现。③国内外的宪政实践表明，宪法的最高法律效力并不取决于其条文能否直接被引用来审判案件。我国的宪政实践更再清楚不过地显示，当一个个人或者政党、组织凌驾于宪法和法律之上时，宪法的最高效力也就无从谈起了，至于是否可以引用个别宪法条文判案对于判断宪法的“根本大法”地位是无足轻重的。

（三）宪法的实施与宪法的可司法性

还需要指出的是，将宪法的实施与狭义的“可司法性”(即由法官直接引用判案)混为一谈也是错误的。我国最高权力机关、行政机关、审判和检察机关无不是依宪法和有关法律的规定行使权力和进行运作的。诉讼等司法或准司法程序只是法律实施的一种方式。一些法律(如我国有关国家机关组织的法律)的实施并不需要利用诉讼程序，另一些法律的实施只是在出现违反其规定时才可能借助诉讼程序。比如民法作为行为规范其实施时依赖的是当事人的具体作为或不作为行为。只有在出现纠纷时民事法律规范才以裁判规则的身份被法院或者类似的司法机关所引用判案。宪法不被法官引用判决民事、刑事案件，绝对不等于宪法不能得到正确的实施。宪法可以通过司法的方式实施，也可以通过其他方式实施，司法或诉讼最多不过是实施宪法的途径之一。在我国目前条件下，由于宪法和其他法律的规定，司法尚不能成为实施宪法的途径。即使我国宪法目前不能被直接引用判案，也丝毫不影响其最高的法律效力。

二、法释[2001]25号解释的是哪个法律

（一）最高人民法院的民事司法解释

最高人民法院法释[2001]25号不过是对一件再普通不过的民事案件的法律适用所作的解释。这符合最高人民法院的职权范围。

[11]

多年来，最高人民法院对

[12]民事、刑事等法律、法令的适用进行了大量的解释。当然，这里的“法律”仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定和颁布的一般法律，不包括宪法。最高人民法院解释法律、法令的程序和规范性文件的适用有一个不断发展的过程。过去除了审判委员会通过一些解释文件外，各专门审判庭、研究室也负责具体案件的解释，甚至还有电话解答的情况。现在解释的程序正不断规范化。最高人民法院对民商事法律、法令的适用之解释大致可以分为三类：①对某一法律的全面解释，如1988年1月26日《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》；

[13]

②对某一类案件适用法律、法令具体问题的解释，如《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》(法释[2001]3号)、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号)；(3)对个别案件适用法律、法令的解释，如本文评述的最高人民法院法释[2001]25号。[14]我们认为，无论制定多么完备的法律，最高人民法院的司法解释功能永远是不可或缺的，这不仅由于对法律文本的理解不可避免地会发生歧义，而且立法者不可能对法律颁布后各种可能出现的新情况、新问题都预见到。那种无视司法能动性、将法官定位为执行法律条文的机器的法学理论显然是不妥当的。但是，随着法制的不断完备，尤其是将来的民法典颁布以后，最高法院的司法解释则应更侧重于对类案和个案适用法律、法令中的问题的解释，而不是洋洋洒洒数百条的“全面解释”。

（二）法释[2001]25号的性质与逻辑结构分析

本文讨论的最高人民法院法释[2001]25号是一个个案解释。它是最高人民法院针对山东省高级人民法院的一件请示所作的个案解释。这个个案是一件民事纠纷([1999]鲁民终字第258号)，所涉及的是冒用他人姓名上大学侵害受害人受教育权利是否构成对受害人姓名权侵害的问题。从批复可以看出，山东省高级人民法院已经作出了终审判决，最高人民法院不外是对该行为构成侵害姓名权的判决予以了肯定。

如何看待在法释[2001]25号使用了诸如“宪法规定所享有的受教育的基本权利”字样呢?我们认为任何司法解释(无论是民事的还是刑事的、行政的司法解释)，最高人民法院都必须自觉遵守宪法的原则和精神。宪法是最高人民法院进行司法解释的最高准则。从这个意义上看，宪法条文出现在具体的司法解释中并无不当。在司法解释中引用有关的宪法条文并不能因此得出该司法解释就是“宪法解释”或者“宪法司法”、“引用宪法条文判案”的结沦。问题的关键是：在这样的司法解释中宪法条文中是被作为解释的对象对待还是被作为解释的依据对待。如果在解释中它被作为解释的对象对待，就是对宪法的解释；如果在解释中它被作为解释的依据对待，就不是对宪法的解释而是对其他法律的解释。正如引用勾股定理来解数学习题不是证明勾股定理一样。显然，最高人民法院并没有将“宪法规定所享有的受教育的基本权利”作为解释的对象，而是作为解释侵害姓名权的一个确定的“元素”。这就有充分的理由认为法释[2001]25号不是宪法解释，也不解释宪法。

在最高人民法院的这一批复中，既没有提及有关的宪法条文(如宪法第46条)，也没有提及民法通则的有关条文(如民法通则第99条第1款、第120条第1款)，但是批复的内容涉及到了这些条文。我们认为，该批复的法律逻辑结构是：①大前提。依据民法通则第99条第l款的规定，公民的姓名权依法受到保护；依据民法通则第120条第1款的规定，侵害受害人姓名权的，应当承担相应的民事责任。②小前提。陈晓琪等人实施了侵害受害人姓名权的行为(他们是以冒名顶替的方式实施侵害受害人姓名权行为的)。③结论。陈晓琪等人应当承担相应的民事责任。照上面的分析，本件批复不外是对适用民法通则第120条第l款有关问题的批复。其所解决的惟一问题是：认定冒名顶替上大学侵害他人受教育权的行为属于民法通则第120条第l款所规定的侵害姓名权的行为之一种。我们能够得出的结论是：本件批复是对适用民法通则第120条第l款所作的解释，是或者应当是引用民法通则(第120条)判案，而不是对宪法第46条所作的解释，更不是引用宪法第46条判案。因为它既没有涉及受教育权的内容、范围，也没有涉及侵害受教育权的构成要件，更谈不上界定对侵害受教育权的法律责任。

三、我国不直接引用宪法条文判案的惯例以及对国外实践评价

（一）我国最高人民法院司法解释形成的宪法惯例

严格说来，我国现行法律并没有关于法院能否引用宪法条文判案的直接规定。但是在多年的司法实践中，最高人民法院的司法解释至少有两次直接或间接涉及到这一问题。第一次是1955年7月30日最高人民法院研字第11298号对当时新疆高级人民法院作过的一个批复(以下简称“1955年批复”)。“1955年批复”认为：“中华人民共和国宪法是我们国家的根本大法，也是一切法律的‘母法’。„„在刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，„„在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”

第二次是1986年最高人民法院给江苏省高级人民法院的《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》(以下简称“1986年批复”)。“1986年批复”指出：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件之法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市、自治区人民代表大会及其常务委员会制定的于宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可以引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”

“1955年批复”明确指出在刑事判决书中“不宜直接引用宪法条文”。而如何理解“1986年批复”的精神就存在争议：有人认为该批复指示只是列举了可以直接引用的法律规范性文件，并没有排除引用宪法条文的可能。

[15]

我们认为这样的解释是不妥当的：①在该批复中的“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律”应当理解为一般法律而不包括宪法。我国宪法是明确将宪法和基本法律（即关于民事、刑事、国家机构的和其他的基本法律）、其他法律（即基本法律以外的法律）严格区别开来的

[16]

最高人民法院作此项批复也当然要遵循这一宪法规则。②该批复对可以直接引用的法律规范性文件的列举属于完全列举而不是部分列举，质言之在其列举的范围之外不存在任何可以直接引用用于判案的法律规范性文件。否则，将出现极大的不确定性。认为宪法条文不宜在审判具体案件中被判决书引用。

我国学者一般认为，宪法不能进人诉讼的主要原因是宪法具有原则性、概括性、纲领性和无具体惩罚性。

[18]

[17]

③对该批复应当进行历史解释，我们认为它在法治精神上当然遵循先例即遵循“1955年批复”的立场，我们认为，最高人民法院在1955年和1986年两次的批复中直接或间接指出刑事、民事(经济)案件的判决书不宜直接引用宪法条文，绝对不是偶然的或者随意的，而是我国宪政制度的内在要求：首先，我国宪法明确规定解释宪法的权力属于全国人民代表大会常务委员会。

[19]

此项权力为全国人民代表大会专属的权力，任何机关、组织和个人不得染指。如果认可法院引用宪法判案，就必定认可其对宪法的解释权——因为任何法律的适用都必须进行解释，这就在事实上赋予了法院解释宪法的权力。所以，我国宪法解释的专属权封杀了法院直接引用宪法条文判决具体案件的可能性。其次，我国法院的职责决定了它不得引用宪法条文判案。人民法院的任务是审判刑事、民事、行政案件而不是“宪法诉讼”，最高人民法院的重要职责之一是对审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释(人民法院组织法第33条)。法院审理刑事、民事等案件所适用的当然是具体的刑事、民事和行政法律法规，最高人民法院也只能对如何具体适用法律(当然不包括宪法)、法令的问题进行解释。因此，最高人民法院和各级地方(专门)人民法院的职责都不包括对宪法的司法操作。基于上述两个方面的理由，最高人民法院通过自己的司法解释形成了符合宪法、法院组织法规定的宪法惯例。在目前情况下，这一惯例无疑是应当继续遵循的。

我们倒不至于一定要坚守宪法条文永远不能被法院用于判案的陈规，相反我们更希望在不久的将来建立适合我国国情的违宪审查制度乃至宪法诉讼制度。但是，在目前的法治构架和国家权力配置之下，无论怎样也得不出宪法条文可以直接被法院引用来判决民事、刑事乃至行政案件的结论。即使将来建立相关的制度和机构，我国宪法具有了“可司法性”，其任务也主要不是服务于普通民事、刑事和行政案件之审判的。对于这样普通案件的审判，应当更依赖于不断完善的民事、刑事和行政法律，而不是依赖于对宪法条文的解释。

（二）对国外宪法解释及宪法司法实践的简评

在论证宪法的“可司法性”或者法官可以直接引用宪法条文判决具体民事案件的主张时，最容易的做法是拿外国尤其是英美法国家的实践来加以说明。在澳大利亚，高等法院1904年就指出：“同样的解释规则也适用于任何成文文件„„宪法决不有别于联邦或者州的制定法。”高等法院1971年的判例重申了这一原则。加拿大最高法院的法官们一直认为应当以适用于制定法的一般规则来解释《不列颠北美法》(标准的宪法文件)。但是这一主张遭到了严厉的批评。有人指出，“在宪法判决中运用制定法解释规则导致了许多混乱”。

[20]

在美国，由于法院具有司法审查权，法官解释宪法和引用宪法条文判决具体案例是司空见惯的司法实践。以侵权行为法为例，该法主要是州法而非联邦法、主要是判例法而非制定法。由于不存在由议会制定的全面的调整各种侵权诉因的侵权行为法规则，法官必须在审判实践中不断地摸索并制作出符合宪法原则的判例，作为对后来的同类案件具有先例效力的“判例法”。

[21]

以隐私权的保护为例，在1890

[22]年以前，美国法律并不保护隐私权，在沃伦和布兰戴斯的《论隐私权》

一文发布以后，美国法院开始了保护隐私权的司法实践。美国宪法第4和第5宪法修正案规定了公民的自由权，这便成了隐私权最早的宪法依据。但是自1965年Griswold v.Connecticut 诉案以后，法院便开始适用《人权法案》。

[23]

一般说来，英美法系国家普通法院可以解释宪法和在具体司法审判中适用宪法。大陆法系国家(包括德国、奥地利等40多个国家)一般建立宪法法院并由宪法法院解释宪法和审理涉及宪法的案件(日本、法国的情况除外)。法法院依据宪法审理的案件多为涉及公民基本人权的案件。中确认过诸如一般人格权和营业权这样的权利。

[26]

[25]

[24]

德国联邦宪

同时应当指出的是，德国联邦最高法院也通过解释基本法(宪法)的方式在具体的民事案件判决

“法国没有关于个人提起宪法上的诉讼请求之规定，所以不存在宪法法院自己逾越其管辖权的问题。但是德国的情况不同，由于宪法法院试图充当监督最高法院的角色，特别是在侵权行为法方面充当这样的角色，所以在德国这已经变成一个严峻的问题。”

西方国家尤其是英美法系国家普通法院解释宪法和引用宪法条文直接判案的做法，是由这些国家的政治权力构架和法律形式所决定的：在美国这样的实行三权分立制度的国家，法院尤其是最高法院当然有权制衡议会包括挑战议会制定的法律。因此，最高法院依据时代发展的需要对宪法作出解释并适用于具体的案件也就顺理成章了。另外还有一个更重要的原因，这就是英美法系的法官肩负有“造法”的使命，许多民事法律尤其是侵权行为方面的法律没有议会的制定法规范，需要法官在连续不断的司法实践中创造和积累判例，形成独具特色的“判例法”。法官的司法活动不仅是判决具体案件的审判活动，也往往是创设新规则的“立法”活动。在这样的“立法”活动中解释宪法、适用宪法的原则乃至具体规定也就不足为奇了。

我国不实行三权分立的政治制度，而是实行人民代表大会这一基本政治制度，国务院、最高人民法院和最高人民检察院由全国人民代表大会选举(任命)产生，它们对全国人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。我国的法院包括最高人民法院没有立法的权力和解释宪法的权力，而只有适用法律(不包括宪法)法规的权力。基于我国的基本政治制度，我们认为类比西方国家尤其是英美法系国家法院解释、适用宪法的实践来论证我国法院解释适用宪法或者引用宪法条文直接判案的合理性是不妥当的。

四、诉因寄生理论及其在司法解释中的运用

[27]

（一）诉因寄生理论

法律对应当受到保护的民事利益之认可有一个发展的过程。在法治的特定发展阶段，某种民事利益尚未被确认为受到保护的民事权利，司法当局尤其是一个国家的最高法院认识到其受到保护的重要性，于是就通过法律解释的方法将这种民事利益纳入到一个已经受到保护的民事权利的范围(或已经得到确认的诉因)之内，从而使其受到相应的保护。这样一来，“应当受到保护”而法律尚未明确予以保护的“民事利益”就被“寄生”到一个已经受到保护的权利(或已经得到确认的诉因)之中，从而通过被“寄生”的权利或诉因而得到保持。这种做法我们称之为“诉因寄生理论”。

英国对隐私的司法保护就属于比较典型的诉因的寄生理论的运用。一般说来，英国法院对公民的隐私予以某种形式的保护，但由于没有确认其为一种独立的民事权利，没有确认侵害隐私的诉讼为一种独立的诉讼，因而其保护是间接的，即借助诽谤、非法侵入等诉因予以保护。对于此类诉讼，丹宁勋爵形象地称之为“寄生的”诉讼。他曾指出：“有一些损害，如果独立起诉，将无法得到补偿；然而，如果附着于其他诉讼请求赔偿，或许可以得到补偿。我们称之为‘寄生的’诉讼，因为像生物学上的寄生虫，它们不能独立存在，为维护其生命及营养，它们不得不依赖于其他生物„„。”

（二）诉因寄生理论在最高人民法院司法解释中的运用

实际上我国最高人民法院多年来也采用了这种诉因寄生理论来解决诸如对公民隐私之保护等问题。我国民法通则虽然规定了生命、健康、名誉、荣誉、姓名、肖像等民事权利 [29]

[28]，但是没有对隐私权、人身自由权等加以规定。

[30]

无疑，隐私权或者作为人格利益之重要

组成部分的隐私情感在我们这样的国家是应当得到保护的。于是，最高人民法院便通过司法解释将隐私“寄生”于名誉权之中。这种做法首见于最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》(1988年1月26日)第140条第1款：“以书面、口头等形式宣扬他人隐私的，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及以侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”此后，最高人民法院在一系列司法解释中遵循了这一做法，将揭露宣扬他人隐私的行为解释为侵害名誉权的行为。“寄生”于名誉权，通过名誉权保护制度得到相应的保护。

法释[2001]25号是否也属于利用诉因寄生的理论解释民法通则中规定的姓名权，从而使受教育权得到民法上的保护呢?笔者认为答案基本上是肯定的，但是又有一定的特殊性或者说在一定程度上发展了诉因寄生的理论。之所以说该批复属于利用诉因寄生理论进行解释的范例，是因为该批复确实将一个并不直接受民法保护或者说主要不受民法保护的基本人权“寄生”于民法通则有明确规定和具体保护措施的姓名权，从而使得受害人得到民法上的救济，即“承担相应的民事责任”，包括赔礼道歉、赔偿损失等。之所以说该批复有一定的特殊性或者说在一定程度上发展了诉因寄生的理论，是因为被“寄生”的不是一个尚未被法律所确认的重要民事利益，而是一个已经被法律所确认的甚至其重要性毫不逊色于姓名权的基本人权——受教育权。这就给我们开阔了一个思路：不仅可以利用诉因寄生的理论进行司法解释，将重要的民事利益“寄生”于已经得到法律确认的民事权利，从而使其受到民事法律的保护；而且也可以用同样的方法，将已经为法律所认可的但是不为民事法律明确保护的其他权利，“寄生”于相关的已经为民事法律所确认的民事权利，从而使其受到民事法律的保护。

当然，这样的法律解释方法之适用并不是无条件的，它至少要求：①该民事利益或者其他权利确有必要受到民事法律的保护，即受害人确有必要得到诸如赔偿、恢复原状、赔礼道歉等民事责任方式的救济；②现有的民事法律规则(主要是侵权行为法规则)没有对其提供直接的保护；③对该民事利益或者其他权利的侵害，符合相应的民事侵权行为的构成要件；④宪法、法律和最高人民法院的司法惯例不禁止进行这样的解释。法释[2001]25号是否完全符合这些条件呢?我们将在结论部分进一步探讨。

[31]这样一来，本来并不受到民法通则保护的隐私权或者说基于隐私的情感利益就被

五、受教育权的法律保护

（一）法律对受教育权的规定

联合国大会1948年12月10日通过的《世界人权宣言》第26条以3款的篇幅规定了受教育的权利，包括：①人人都有受教育的权利；②教育的目的在于充分发展人的个性并加强对人权和基本自由的尊重；③父母亲对子女所应受教育的种类有优先选择的权利。联合国大会1966年12月16日通过的《经济、社会、文化权利公约》第13条以4款更长的篇幅规定“人人有受教育的权利”以及国家对充分实现这一权利所应当承担的义务。的权利。

我国宪法第46条对公民受教育权和出了原则性的规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体力等方面全面发展。”

宪法关于公民受教育权的这一原则被具体规定到《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》和《中华人民共和国高等教育法》的相关制度之中。①《中华人民共和国教育法》第9条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”②《中华人民共和国高等教育法》第9条规定：“公民依法享有接受高等教育的权利。”“国家采取措施，帮助少数民族学生和经济困难的学生接受高等教育。”“高等学校必须招收符合国家规定的录取标准的残疾学生入学，不得因其残疾而拒绝招收。”③《中华人民共和国义务教育法》第4条规定：“国家、社会、学校和家庭依法保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利。”尤其值得注意的是，这些法律除了规定受教育权利之外，还规定了相应的民事责任。《中华人民共和国教育法》第81条规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。”

[32]

在一些区域性人权公约中，受教育权无一列外地被规定为基本人权，各国宪法也以不同方式规定了本国公民受教育

（二）受教育权的性质及其受到侵害时的救济方式

尽管中文版的有关人权的主要辞书并没有收入受教育权这样的词条，[33]

但是，无论是从国际人权法的角度还是从宪法学的角度来看，受教育权都是一种普遍的人权。人权与民事权利之间的关系颇为复杂。一般说来，民事权利都源于广义的人权，都能够或者应该能够从人权法或者宪法上找到相应的依据。从这个意义来看，民事权利不过是将人权法和宪法所规定的权利具体化。

[34]

但是，并非所有人权都可以转化为具体的民事权利。我们认为，不能或者难以转化为民事权利的人权主要有以下几种：①纯粹的公权，如选举权、罢免权、受到公正审判的权利、不受双重审判的权利等；②某些经济、社会、文化权利，如罢工权、文化遗产继承权、受教育权等。这些权利之所以不能或者难以转化为民事权利，首先是因为这些权利的实现往往不是或者主要不是依赖于不特定的他人的消极不作为行为，而是依赖于国家的积极作为行为；其次是对这些权利的侵害造成的后果不是或者主要不是财产、人身方面的损害，而是其他方面的损害。

基于上述认识，受教育权没有演化成一种民事权利，这在世界各国几乎也是通例。以《德国民法典》为例，其第823条第l款规定了生命、身体、健康、自由和财产所有权等5种“绝对权利”，后来帝国最高法院和联邦最高法院通过判例认可了两种“司法上的权利”即营业权(包含于对纯粹经济利益的保护之内)和一般人格权，当受教育权这样的基本人权受到侵害后如何加以救济呢?这主要取决于加害方式和损害的程度。依据不同情况可以采用刑事法律的救济方式、行政法律的救济方式或者民事法律的救济方式。在我国，采用民事法律的救济方式可以分为两种情况：①加害行为在实质上侵害了受害人受教育的权利，但是在形式上又符合某种侵权行为的构成要件(如符合侵害姓名权、人身自由权的构成要件)，则可以将受教育权“寄生”于相应的诉因中，判决加害人构成相应的侵权(如侵害姓名权、侵害人身自由权)并承担相应的民事责任；②对受教育权的侵害不能“寄生”于相应的诉因，但是受害人确实受到人身或者财产上的损害的情况，可以依据侵权行为法的一般条款(如我国民法通则第106条第2款)

[36][35]但是并没有将受教育权确认为一种民事权利。

结合教育法第8l条作出相应的判决。质言之，将受教育权“寄生”于姓名权等人格权是解决问题的一条思路，即使不将其“寄生”于这样的人格权，也可以通过引用民法通则第106条第2款和教育法第81条解决这一纠纷。

结语：法释[2001]25号果真有那么重要吗?

（一）关于法释[2001]25号本身

假冒他人姓名无论出于何种动机或目的，被认定为侵害姓名权、判令加害人承担相应民事责任并无困难。

[37]

如果假冒他人姓名上大学需要最高法院的司法解释来认定侵害姓名权成立的话，那么假冒他人的姓名登记结婚或者离婚(无疑这也涉及我国宪法第49条规定的婚姻权利)是否也需要来一个类似的司法解释来认定侵害姓名权成立呢?大可不必。我们这里要得出的结论是，由于《中华人民共和国教育法》第81条、《中华人民共和国民法通则》第106条第2款及第120条提供了明确的法律依据地方各级法院完全可以根据这些法律规定和出相应的判决。由于缺乏我们在上面建议的利用诉因寄生理论进行解释的第二个条件(现有的民事法律规则[主要是侵权行为法规则]没有对其提供直接的保护)，因此此等解释并不具有迫切的必要性。

当然，法释[2001]25号的结论(即被告侵害姓名权成立，造成了具体损害，应当承担相应的民事责任)无疑是正确的或者妥当的。不过有两个技术问题需要探讨：①在这样的批复中是否需要明确指出适用的法律的条款； 及法院对事实认定的情况)、对判决的理由进行说明 也可以在这方面做些尝试。

（二）在法释[2001]25号之外

[39]

[38]

②是否需要说明适用(或者不适用)某条法律的理由。叙述案件的事实(包括双方当事人的举证以

并依据确定的法律条文作出判决是对法院判决书的基本要求。司法解释尤其是涉及个案的解释，似乎保护公民的基本人权和其他法律权利是法院的天职。对这些权利的保护可以适用民事、刑事和其他法律，但在目前情况下不宜直接引用宪法条文判案。一些学者对法释[2001]25号寄予如此高的热情，甚至提到”三个代表”、“最广大人民的利益”的高度来讨论这一批复，这可能是人们始所未料的。学者们之所以如此感兴趣，主要是因为它涉及到了宪法或者说宪法解释、宪法司法化问题而不是受教育权或姓名权的具体保护问题。在我们看来，这些宪法问题无疑应当是供开放讨论的课题，但是大可不必动辄上纲上线，仿佛支持这一解释或者说支持宪法可司法性、支持民事法官直接引用宪法条文判案就是“先进生产力”的代表，否则就不是。这显然不是科学的态度。

我们同意对我国的宪法监督、违宪审查、宪法司法等课题进行深入的研究，并在适当的条件下建立相应的机构和制度。但是，这样的改革必须是在法治的前提下进行，而不是各自为政的“创新”和“突破”。改革必须法律先行，要改革，首先要修改宪法或法律。通过对制度的破坏进行“创新”和“突破”也许在某些局部能够得到一些绩效(正如地方保护主义对当地的眼前利益有一定效益一样)，但是比起制度的价值以及人们对制度的信仰价值来，这样的绩效是微不足道的。以破坏法治的方式推行“法治”、“民主”或者“宪政”，实乃舍本逐末。

至于对民事权利的保护，我们仍然认为，完善民事立法是最根本的解决途径。在目前条件下，民事法官不宜直接引用宪法条文判决案件。即使是具体民事法律规范缺如，也应当从对民法的基本原则之解释中寻求解决方案。不可能指望在民事法律法规长期不健全的前提下，通过对宪法原则的解释和适用能够达到全面保护自然人和法人各种民事权利的目的。在其他基本法律(刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法)都比较完备甚或进行过不断修正的情况下，当务之急是制定一部面向21世纪的民法典。

注释:

[1] 载《人民法院报》2001年8月12日。[2] 何兵：《让宪法的阳光温暖人民的胸膛》，《人民法院报》2001年8月12日。该作者为北京大学法学博士。

[3] 焦洪昌：《我的宪法见闻》，载《北京日报》2001年12月3日。该作者为中国政法大学法律系教授。

[4] 参见王振民：《法院与宪法——论中国宪法的可诉性》，来源于清华明理学术论坛，载中华法律网2001年12月29日。该作者为清华大学法学院教授。[5] 有学者指出，解释宪法的机关大体可以分为以下几种：由立法机关解释、由司法机关解释、由特别设立的机关解释。参见张庆福主编：《宪法学基本理论》(上)，社会科学文献出版社1999年版，第215页。也有人认为，世界各国有关宪法解释的情况有三种：(1)由立法机关解释；(2)由司法机关解释；(3)由行政机关解释。参见信春鹰、张文显：《论宪法的解释》，载宪法比较研究课题组编：《宪法比较研究文集》(2)，民主与法制出版社1993年版，第54页。

[6] 《中华人民共和国宪法》第67条：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：(一)解释宪法，监督宪法的实施……”。

[7] 参见田军：《宪法学原理》，南京大学出版社1991年版，1998年第6次印刷，第20页以下。

[8] 参见张庆福主编：《宪法学基本理论》(上)，社会科学文献出版社1999年版．笫34页以下。

[9] 作者认为，将第一个方面与后面的两个方面相并列在逻辑上是有争议的：实际上是因为其内容极端重要才决定了其应当具有最高法律效力。[10] 涂怀堂：《现代宪法原理》，台湾正中书局1993年版，第55页以下。[11] 《中华人民共和国法院组织法》第33条：“最高人民法院对于在审判过程中如何应用法律、法令的问题，进行解释。”

[12] 1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强司法解释工作的决议》第二条：“凡属于法院审判一作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”这里的“法律”也是指普通法律而不包括宪法。

[13] 该解释俗称200条，即该解释共计有200个条文。民法通则才156个条文，而在其生效仅一年后颁布的司法解释却多达200条。对此的评论只能足二者必居其一：或者是前者的错误——太简略、太原则以致于难以实施；或者是后者的错误——司法解释搞成了立法文件。但是我们更倾向于认为，这是特定历史阶段的产物。在当时条件下，这两个文件都具有积极的进步意义。但是在依法治国不断深入的今天，再制定出这样简略的法律则是不可取的。

[14] 《最高人民法院公报》还时常公布一些典型案例。毫无疑问这些案例是被《最高人民法院公报》确认的审理得当的案件，而且《最高人民法院公报》上所刊载的内容都是经过最高人民法院审判委员会通过的。最高人民法院公布这些案例的目的不外乎给下级法院某种榜样或示范．事实上它会强烈暗示下级法院在审理同类或者类似案件时“遵循先例”。同时，考虑到最高人民法院有权通过审判监督程序撤销、改判各下级人民法院的判决，因此下级法院的法官在审理同类或类似案件时必须对《最高人民法院公报》公布的案例予以高度重视。这似乎有“不是判例、胜似判例”的效力。参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学}i{版社1998年第2版，第25页。

[15] 参见王振民：《法院与宪法——论中国宪法的可诉性》，来源于清华明理学术论坛．载中华法律网2001年12月29日。[16] 参见《中华人民共和国宪法》第62条第(一)、(二)项和第67条第(二)项。[17] 如果按照某些学者的理解，认为其列举不是完全的，那似乎也可以推论出乡人民代表大会的决议也可以作为判决直接引用的依据。这显然是不能接受的。[18] 参见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第33页以下。[19] 《中华人民共和围宪法》第67条：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：(一)解释宪法，监督宪法的实施……”。

[20] 切斯特．詹姆斯·安修：《宪法解释》第8章，黎建飞译，以《世界各国的宪法解释》为题载宪法比较研究课题组编译：《宪法比较文集》(3)，山东人民出版社1993年版，第355页以下。

[21] 美国的法院不仅可以解释和适用宪法，甚至最高法院有权“选总统”。2000年12月—2001年初，民主党和共和党在总统大选中斗得难解难分，最后还是最高法院对佛罗里达州的选票计算方法作出裁决之后才选出了小布什总统。因此，外国媒体将此称为最高法院选出的总统。[22] Warren and Brandeids, the Right to Privacy, 1890, 4 Harv.L.Rev.[23] Edward J.Kionka, Torts, West Publishing Co.1977, P.169.[24] 胡锦光：《宪法诉讼制度若干问题》，载宪法比较研究课题组编：《宪法比较研究文集》(2)，中国民主与法制出版社1993年版，第156页以下。

[25] 如公积金问题、出国自由问题、广播电视公司的角色问题、政党财政补助问题、出版自由与国家机密问题、通讯自由限制问题、艺术自由与人格权的关系问题、静坐示威的可惩罚性问题等。参见陈新民评释、李建良编著：《基本人权与宪法裁判》全书，台湾永然出版社1992年版。[26] 参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第2版，第363页。克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版．第67页。

[27] 克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第687页

[28] 丹宁勋爵在Spatan steel and Alloys, ltd.v．Martin一案中判词，转引自王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，第402页。[29] 参见《民法通则》第98、99、100、101、102条以及第119、120条。[30] 时隔15年之后，最高人民法院通过司法解释确认了人身自由权。参见最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号)第l条。[31] 如最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》(1993年8月3日)中再次强调指出：“对未经他人同意，擅自公布他人隐私材料或以书面、口头方式宣传他人隐私，致人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”“文中有……披露隐私的内容，致使名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”另参见最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）。

[32] 包括免费提供初等教育、对一切人开放中等教育和高等教育并特别要逐渐做多免费等，还规定了国家的其他义务。

[33] 如中国大百科全书出版社1998年出版的《中国人权百科全书》就没有收入“受教育权”词条。

[34] 如人权法、宪法规定了生命权，民法无一例外保护生命权；人权法、宪法规定人格尊严，民法一般都设定专门的保护人格尊严、名誉等的制度。即使是在财产权保护领域，我们也很容易找到人权法、宪法与民法之间的这种对应性。

[35] 参见克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第47页以下；第66页以下。

[36] 关于侵权行为法的一般条款，详参拙著：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。

[37] 参见王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第278页。该书认为盗用和冒用他人姓名的行为属于侵害姓名权的行为。另参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第169页；张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第2版，第290页。[38] 诸如法释[2001]25号这样的个案批复似乎也可以以适当方式说明案件的主要事实，否则其他下级法院很难参照批复的精神判决案件，因为无法判断其所审理的案件与法释[2001]25号所批复的案件之间是否具有同一位。

[39] 判决书需要“讲理”已经成为学界和司法实务界的共汉。王利明教授指出：民事判决书应当详细写明判决理由。“两大法系虽然在司法方法上有所不同，但有一点几乎都是完全相同的，即十分强调法官在判决书中充分表达判决理由。可以说，强调法官要在判决书中说明理由，是社会对法官进行监督的方式。”参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第347页

第五篇：异地执行民事经济纠纷案件

谈异地执行应注意的问题

当前，执行难问题十分突出，已成为严重的社会问题，而异地执行，由于多种原因，执行起来问题更复杂，困难更多。目前，各地、各级法院对异地执行呼声日益增高，迫切要求规范异地执行，加强协助执行，减少委托执行。笔者根据自己的体会，对异地执行的有关问题略述己见。

一、异地执行的条件

我国民事诉讼法规定了跨辖区案件执行的两种基本方式，一是异地直接执行，二是委托执行。目前，最高人民法院针对跨辖区执行案件要求委托执行为主，不主张异地直接执行，并要求对被执行人或被执行人的财产在本省、自治区、直辖市辖区内，需跨中级人民法院、基层人民法院辖区执行的案件，以委托执行为主，同时对有特殊情况，可以不委托执行的案件，做以下严格规定：①被执行人在不同辖区内有财产，且任何一个地方的财产不足以单独清偿债务的；②分布在不同法院辖区的多个被执行人对清偿债务责任的承担有一定关联的；③需要裁定变更或追加本辖区以外的被执行人的；④案件审理中已对当事人在外地的财产进行保全，异地执行更为方便的；⑤因其他特殊情况不便委托执行，经高级人民法院批准的。对上述前四项规定可正确理解，直接操作，只要审判程序和裁判文书中有上述四项中任何一项，即可申请异地直接执行，并不违背最高人民法院对异地执行的规定。针对第⑤项中的特殊情况不易理解，最高人民法院无做明确的规定和解释，笔者认为所谓可以不委托执行的特殊情况，可包括下列几种情形：①申请人行动不便或经济能力有限或不能委托全权执行代理人，申请异地执行更为便利的；②法人与法人或公民与法人之间申请执行，被执行法人可能得到地方保护使案件不能执行的；③被执行人是受委托法院当地党政机关，受委托法院无法执行的；④被执行人与受委托法院有利害关系，受委托法院需回避的；⑤受委托法院有充分理由明确回复不宜本院执行，无法接受委托的等，都在

“特殊情况”之列。

二、异地直接执行的优点

异地执行与委托执行相比，异地直接执行和协助执行可以有委托执行所不具备的一些优点，执行法院和协助法院可以在最短时间内共同解决在执行中遇见的问题。如裁定变更、追加被执行人，且不需要严格的委托手续，缩短执行周期，避免“踢皮球”现象出现；通过协助执行的方法，使异地案件得以执行，也是克服地方保护主义的一种机智做法。实践证明，不少委托执行案件在委托执行后，案件长期得不到执行，究其原因有两个：一是案件在当地党政机关的干涉下，地方保护主义的笼罩下，不能顺利执行，这是目前普遍存在的社会现象；二是案件委托后，受委托法院对该案件在思想感情、行为上会产生一种“惰性”，他们认为所做出的判决、裁定并不是本院的裁判行为，在思想上无压力，在行动上自然就缺少了强制执行的力度，最终使当事人一次次的跑、费用都花在路途上，造成更大的损失而得不偿失。而异地执行在最大程度上克服了这一弊端，异地执行讲究的是执行效率，看准就“打”，“打”完就走，雷厉风行，绝不拖泥带水。但是，法院与法院之间在执行上，要加强协作，异地执行不依靠当地法院或单纯委托执行，弊大于利，并不现实。笔者认为，异地执行制度最终不会被委托执行所取代，而当地法院协助执行也应当是不变的原则，对执行制度彻底改革，使异地执行、协助执行、委托执行三种执行方式达到有机结合，可最大程度上保障案件的顺利执行，以维护法律的尊严。

三、异地执行的操作及应注意的问题

1、做好异地执行的充分准备，减少因盲目行动造成损失。首先，要对申请执行的本院生效的法律文书认真审查，对符合异地直接执行条件的，要逐级申请；基层人民法院异地直接执行本市辖区以内被执行人，应由本院写出书面申请，阐明异地执行理由，连同判决书、申请执行书等原件，一并递交中级人民法院进行审批；涉及本市中级人民法院辖区以外及本省、直辖市辖区以外的异地执行案件，首先应得到本市中级人民法院批准后，取

得本省、直辖市等高级人民法院批准（即异地直接执行批准通知书），该手续必不可少，一是法院执行机构内部规定，二是到异地执行请求当地法院配合时，当地法院首先要审查异地执行批准通知书，如无该通知书，当地法院执行机构可能会拒绝配合、协助。

其次，本院决定受理异地执行案件，并得到批准后，应在三日内向被执行人送达本院执行通知书，阐明履行义务，限定履行期限（笔者建议以邮寄方式送达，减少开支），这里所应注意的是，最高人民法院仅对执行案件的执行费有明确收费标准，对实际支出费用并无明确收费标准，致使各地法院对实支费的收取并不统一，如果对实际支出费用的收取明显高于被执行人当地法院收取标准，可能会使被执行人造成误解，影响执行，应灵活掌握，以免出现不必要的麻烦，另外要将执行中所需的文书准备充分，做到一应俱全，来应付一切突发情况。实践证明，在异地执行中，往往会因某种法律文书不全，影响案件进程。

再次，在异地执行时，必须携带自己的工作证和最高人民法院统一制发的执行公务证，并按规定着装，必要时，应由司法警察参加执行。另外，异地执行最好由三名以上执行员进行，在执行程序中遇重大事项的办理，可进行讨论，报院长批准后，做出裁定。

最后，在对被执行人限定的履行时间前，派人到被执行人处进行摸底、了解，在进入强制执行程序前，做到心中有数，有的放矢，以免“白跑腿”，浪费不必要的时间和开支。

以上四项建议，旨在异地执行要准备充分，以免身在异地，因一项手续不全，而来回往返，增加执行周期，增大执行开支。

2、异地执行应争取当地法院协助。

被执行人在执行通知书规定期限内无履行义务或被执行人在执行通知书期满后明确表示不履行的，应当采取执行措施，在执行通知书指定的期限内，被执行人转移、隐匿、变卖、毁损财产的，应当立即采取执行措施，采取执行措施应当请求当地法院配合。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第124条规定“人民法院在异地执行时，当地人民法院应当积极配合，协同排除障碍，保证执行人员的人身安全和执

行装备、执行标的物不受侵害。”异地执行，执行员面临的是严峻的挑战，困难、危险同时并存，只靠本院薄弱的执行力量，到异地划拨存款、扣押财产将遭到有关单位不配合的尴尬局面，对被执行人采取强制措施时，可能会遭到围攻，稍有不慎，执行员身体、装备将遭到不法侵害。因此，在执行前，充分考虑可能会发生的情况，争取当地法院协助，保护自身安全。

3、异地执行案件，更应严格依执行程序办理。

执行本地案件要遵守执行程序，异地执行案件更要严格遵守执行程序。有的执行员在异地执行中，想缩短执行周期，减少开支，便省略了有关执行程序，造成错误执行；有的不严格审查财产所有权，对案外人异议不审查，不处理，致使案外人财产被执行；有的对所扣押的物品不做价，不通过拍卖程序处理，而依职权处理给申请人等等。坚持执行程序，遵守执行规定，是我们的原则。从大的方面说，我国《民事诉讼法》对执行中的送达执行通知书，被执行人财产状况的查明，执行和解的进行，执行担保的确定，被执行主体的变更和追加，对案外人异议的处理，执行中止、终结、结案和执行回转，对妨害执行的强制措施的实施等都有严格的规定。如在异地执行中，针对案外人异议，必须由三名以上的执行员进行听证、讨论，然后报经院长审批，并做出裁定，而不能对案外人的异议不审查，不处理。从小的方面讲，如查询、冻结被执行人银行账号，扣划、提取被执行人银行存款应送达裁定书及相关法律文书的同时，执行员应“一装两证”齐全（即按规定着装，出示本人工作证，执行公务证，否则银行将拒绝配合）。在异地执行中，遵守回避制度，不得由当事人“三同办案”等，都是我们每一个执行员应严格遵守的纪律，不能“守大礼而不拘小节”，违反执行纪律。