外商投资企业挂牌新三板相关问题分析

第一篇：外商投资企业挂牌新三板相关问题分析

外商投资企业挂牌新三板相关问题分析

一、外商投资企业可否在新三板挂牌交易

根据《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》(国发〔2013〕49号)的规定，境内股份公司只要符合条件的，均可通过主办券商申请在新三板挂牌，公开转让股份，进行股权融资、债权融资、资产重组等。

根据中国证券监督管理委员会〔2013〕49号公告的规定，境内符合条件的股份公司均可提出股票在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让、定向发行证券的申请。

《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》（以下称“《业务规则》”）的规定，股份有限公司不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业，均可申请股票在全国股份转让系统挂牌。

《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试行)》同时规定，外商投资企业可申请在新三板挂牌，但申请时须提供商务主管部门出具的外商投资企业设立批复文件。同时，该指引规定了，申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。

因而，根据法律法规的要求，外商投资企业可以在新三板挂牌。实践中，也存在类似的案例。

二、外商投资企业在新三板挂牌的条件

根据《业务规则》”的规定，外商投资企业应符合的条件与其它赴新三板挂牌的企业条件是一致的，即应符合以下条件：

(一)依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算；(二)业务明确，具有持续经营能力；(三)公司治理机制健全，合法规范经营；(四)股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；(五)主办券商推荐并持续督导；

(六)全国股份转让系统公司要求的其他条件。

三、外商投资企业整体变更为股份有限公司

实践中，外商投资企业不论其是中外合营、合作企业，还是外资企业，一般的组织形式是有限责任公司。因此，在赴新三板挂牌上市前，外商投资企业一般会先进行股份制改造，将公司整体变更为股份有限公司的组织形式。其中，外资企业属外商独资企业，整体变更为股份有限公司前还须引入中国股东。因而，如果外商投资企业可以符合《业务规则》规定的条件要求，并整体变更为股份有限公司，则可以在新三板挂牌。

外商投资企业变更为股份有限公司主要是依据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（以下称“《暂行规定》”）。其中的要求包括：（1）对发起人要求：以发起方式设立的公司，除应符合《公司法》规定的发起人的条件外，其中至少有一个发起人应为外国股东；

（2）对投资产业的要求：应符合国家有关外商投资企业产业政策的规定，如《外商投资产业指导目录(2015年修订)》；

（3）对于审批权限的规定：限额(《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类1亿美元，限制类5000万美元)以下(转制企业以评估后的净资产值计算)外商投资股份公司的设立及其变更(包括限额以下外商投资上市公司其他有关变更)，由省级商务主管部门负责审批，但涉及外商投资有专项规定的行业、特定产业政策、宏观调控行业以及外国投资者对上市公司进行战略投资的，仍按现行规定办理或按有关规定报商务部审核；

（4）需要符合《暂行规定》规定的其他条件。

“以募集方式设立的公司，除应符合前款条件外，其中至少有一个发起人还应有募集股份前3年连续盈利的记录，该发起人为中国股东时，应提供其近3年经过中国注册会计师审计的财务会计报告；该发起人为外国股东时，应提供该外国股东居所所在地注册会计师审计的财务报告。”（新修订《暂行规定》第六条第二款）同时，“发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准。”（新修订《暂行规定》第七条）

“以募集方式设立公司的，发行股份的股数缴足后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。”（新修订《暂行规定》第十三条）

“已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下简称外商投资企业），如申请转变为公司的，应有最近连续3年的盈利记录。由原外商投资企业的投资者作为公司的发起人（或与其他发起人）签定设立公司的协议、章程，报原外商投资企业所在地的审批机关初审同意后转报对外贸易经济合作部审批。”（新修订《暂行规定》第十四条）

（5）港澳台在大陆投资的规定：香港、澳门、台湾地区的公司、企业、其他经济组织或个人，在大陆投资设立公司的，准用《暂行规定》。

四、新三板港资成分企业案例汇总

1、展唐科技（831734）发起人CGmobile Holdings，控股股东CGmobile Holdings均为港资企业。

公司于2013年5月8日获得上海市商务委员会《市商务委关于同意展唐通讯科技(上海)有限公司改制为外商投资股份有限公司的批复》(编号：沪商外资批[2013]1567号)，同意展唐有限改制为外商投资股份有限公司并更名为“展唐通讯科技(上海)股份有限公司”，随后展唐通讯科技(上海)股份有限公司成为首家在新三析挂牌的外商投资企业。2013年5月10日，上海市人民政府向公司换发《中华人民共和国外商投资企业批准证书》（编号：商外资沪股份字[2007]2985号）。

2、确成硅化（833656）发起人、控股股东华威国际发展有限公司为港资企业。

2011年10月28日，江苏省商务厅出具苏商资[2011]1381号《关于无锡确成硅化学有限公司变更为外商投资股份有限公司的批复》，同意公司变更为外商投资股份有限公司，并更名为：确成硅化学股份有限公司。

3、永辉股份（832120）发起人、控股股东永恒有限为港资企业。2014 年 7 月 18 日，广东省商务厅向中山市外经局下发《广东省商务厅1-3-10 关于合资企业中山永辉化工有限公司转制为外商投资股份有限公司的批复》（粤商务资字[2014]292号），同意公司整体变更事宜。2014年7月25日，中山市外经局向公司做出《转发<广东省商务厅关于合资企业中山永辉化工有限公司转制为外商投资股份有限公司的批复>的通知》（中外经贸资字[2014]510 号）并向永辉有限转发了前述批复。2014年8月11日，广东省人民政府向公司核发《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》（商外资粤股份证字[2002]0247 号）

4、科传股份（430371）发起人及控股股东科传计算机科技控股有限公司为港资企业。

2009年8月 25日，广州市对外贸易经济合作局作出了《关于设立外商投资股份制企业广州市科传计算机科技股份有限公司的批复》（穗外经贸资批[2009]474 号），同意设立股份公司，同意公司的章程、发起人协议、股本结构、经营范围、经营年限、公司住址等；同意股份公司自营业执照签发后 3个月内认缴1000 万元，其余出资在 2年内缴足。2009年8月 28日，广州市人民政府核发了《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》（商外资穗外资证字[2009]0302 号）。

5、奥美森（833340）公司发起人智友科技为港资，后股权转让后退出公司。奥美森有限系于2003年10月17日经中山市对外贸易经济合作局中外经贸资字〔2003〕878 号《关于合作经营企业中山市奥美森工业有限公司项目的批复》及于 2003 年 10 月 27 日经广东省人民政府外经贸粤中合作证字〔2003〕0004号《台港澳侨投资企业批准证书》批准，由奥美森技术与智友科技在中国境内设立的中外合作经营企业，投资总额为800万港元、注册资本为800万港元，均由智友科技投入。

奥美森有限于2014年1月13日经中山市对外贸易经济合作局中外经贸资字〔2014〕13 号《关于合作经营企业中山市奥美森工业有限公司变更的批复》及广东省人民政府商外资粤中合资证字〔2014〕0001号《台港澳侨投资企业批准证书》批准，由中外合作经营企业的形式变更为中外合资经营企业的形式并继续经营。

奥美森有限于2014年12月12日经中山市商务局中商务审字〔2014〕197号《关于合资经营企业中山市奥美森工业有限公司股权转让的批复》批准，智友科技将其持有的奥美森有限6.25%股权转让给龙晓斌，转让价为424.011万元；股权转让后，奥美森有限由奥美森技术和智友科技合资经营变更为由奥美森技术、龙晓斌以境内有限责任公司形式继续经营。

第二篇：外商投资企业新三板挂牌操作实务

外商投资企业新三板挂牌操作实务

随着全国股转系统扩容至全国，中小企业迎来了新的发展机遇，因挂牌企业不受股东所有制性质的限制，意味着外商投资企业亦可申请进入新三板市场挂牌融资。在现行有效的法律、法规框架下，如何处理外商投资企业股改及融资等相关问题已成为外商投资企业进入场外市场所亟待解决的问题。

一、外商投资企业挂牌可行性分析

实践中，外商投资企业一般是依据前述的法律法规设立的，因此外商投资企业不论其是中外合营、合作企业，还是外资企业，一般的组织形式是有限责任公司。因此，在赴新三板挂牌上市前，外商投资企业一般会先进行股份制改造，将公司整体变更为股份有限公司的组织形式。

其中，外资企业属外商独资企业，整体变更为股份有限公司前还须引入中国股东，通过股权转让或者增资扩股两种方式由外商独资企业转为中外合资企业。但需注意，根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第一条，‚为进一步扩大国际经济技术合作和交流，引进外资，促进社会主义商品经济的发展，外国的公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国股东），按照平等互利的原则，可与中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国股东）在中国境内，共同举办外商投资股份有限公司（以下简称公司）‛，引入的中国股东必须为公司、企业或其它经济组织，不得为自然人。根据《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》（以下称‚《业务规则》‛）第二章第2.1条的规定，股份有限公司不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业，均可申请股票在全国股份转让系统挂牌。因而，如果外商投资企业可以符合《业务规则》规定的条件要求，并整体变更为股份有限公司，则可以在新三板挂牌。

二、外商投资企业挂牌实务问题

1．关于商务主管部门审批的特殊要求

根据《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试行)》的规定，外商投资企业可申请在新三板挂牌，但申请时须提供商务主管部门出具的外商投资企业设立批复文件。同时，该指引规定了，申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。根据《暂行规定》第十四条，向商委申请股改应报送下列文件：

(1)原外商投资企业的合同、章程;(2)原外商投资企业董事会关于企业改组的决议;(3)原外商投资企业投资者关于终止原合同、章程的决议;(4)原外商投资企业资产评估报告;(5)发起人(包括但不限于原外商投资企业投资者)协议;(6)公司章程;(7)原外商投资企业的营业执照、批准证书，最近连续3年的财务报告;(8)设立公司的申请书;(9)发起人的资信证明;(10)可行性研究报告。

以展唐科技(430635)为例。2007年8月23日，上海市外国投资工作委员会（根据当时国务院规定，该机构负责审批投资总额在3000万美元以下的外商投资企业）下发《关于同意设立展唐通讯科技（上海）有限公司的批复》（沪外资委协漕[2007]3792号），批复同意设立展唐通讯科技（上海）有限公司，同意投资者签署的展唐有限合资合同和章程。展唐通讯科技(上海)有限公司于2013年5月8日获得上海市商务委员会《市商务委关于同意展唐通讯科技(上海)有限公司改制为外商投资股份有限公司的批复》(编号：沪商外资批[2013]1567号)，同意展唐有限改制为外商投资股份有限公司并更名为‚展唐通讯科技(上海)股份有限公司‛；上海市人民政府于2013年5月10日向公司换发《中华人民共和国外商投资企业批准证书》（编号：商外资沪股份字[2007]2985号）。展唐科技是首家在新三板挂牌的外商投资企业。

三、外商投资企业整体变更为股份有限公司的要求

1)对发起人要求

以发起方式设立的公司，除应符合《公司法》规定的发起人的条件外，其中至少有一个发起人应为外国股东。

2)对投资产业的要求

应符合国家有关外商投资企业产业政策的规定，如《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录(2015年修订)》和《中西部地区外商投资优势产业目录》等的要求。3)审批权限的规定 限额（《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类1亿美元，限制类5000万美元）以下（转制企业以评估后的净资产值计算）外商投资股份公司的设立及其变更（包括限额以下外商投资上市公司其他有关变更）由省级商务主管部门负责审批，但涉及外商投资有专项规定的行业、特定产业政策、宏观调控行业以及外国投资者对上市公司进行战略投资的，仍按现行规定办理或按有关规定报商务部审批。

4)《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》规定的其他条件。5)港澳台在大陆投资的规定

香港、澳门、台湾地区的公司、企业、其他经济组织或个人，在大陆投资设立公司的，准用《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》。

以展唐科技(430635)为例。展唐科技有三名外国股东，且全部股东符合《公司法》规定的发起人的条件。其经营范围主要为从事与电子通信相关的技术和软件产品的研发、技术转让，并提供相关的技术咨询及技术服务，属于当时《外商投资产业指导目录》中鼓励类项目，并且获得了上海市商务委员会的批复。

3．关于注册资本、外资股东持股比例及盈利要求的规定 根据修正前的《暂行规定》（外经贸部令1995年第1号）第七条的规定，‚公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3千万元。其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25%‛。该令颁布实施后，外商投资股份有限公司要求注册资本至少达到人民币3000万元，且外国股东持有的股份比例不得低于25%。《暂行规定》第十五条还规定，‚已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下简称外商投资企业），如申请转变为公司的，应有最近连续3年的盈利记录。‛据此，外商投资企业转变为外商投资股份有限公司还要求有连续3年的盈利记录。

然而，由于《暂行规定》出台较早，后续一些法律法规已经将关于注册资本、外资股东持股比例及盈利要求的限制性规定突破。现行《公司法》规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法，作为上位法及新法，其并未强制要求外商投资股份有限公司注册资本的最低限额为人民3000万元，未强制要求外商投资股份有限公司中外国股东持有不少于25%的股份，也未强制要求应有最近连续3年的盈利记录。除了《公司法》外，关于取消前述限制要求的规定也在不断出台落定。

2002年12月30日，对外贸易经济合作部协同国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局发布了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》，该通知中虽未明确规定外商投资股份有限公司中外国股东可以持有少于25%的股份，但该通知中的第三条规定，是允许外国投资者出资比例低于25%的外商投资股份有限公司的存在，只是该公司不享受税收优惠等外商投资企业待遇。其次，《商务部关于改进外资审核管理工作的通知》(商资函[2014]314号)规定，除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定外，取消公司最低注册资本的限制。为了进一步明确已取消对注册资本及外资股东持股比例的限制，2015年10月28日商务部颁布实施了《关于修改部分规章和规范性文件的决定》（商务部令2015年第2号）（以下简称《2号令》），明确删除了《暂行规定》第七条‚公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3千万元。其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25%‛的规定。从此明确，外商投资企业改制为股份有限公司，其注册资本无须一定要达到人民币3000万元，外资股东持股比例也无须一定要达到25%。

对于外商投资企业改制为股份有限公司是否还要求有连续3年的盈利记录，商务部办公厅于2014年6月24日已出《商务部办公厅关于中外合资经营等类型企业转变为外商投资股份有限公司有关问题的函》（商办资函[2014]516号）明确指出，‚中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业申请转变为外商投资股份有限公司，审批机关可依《公司法》执行，无需再要求‘应有最近连续3年的盈利记录’。下一步，我部将通过修订有关法律法规解决上述问题。‛然而在之后的《2号令》中，并未删除原《暂行规定》中关于‘应有最近连续3年的盈利记录’的相关条款，修正过后的《暂行规定》仍规定，‚已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下简称外商投资企业），如申请转变为公司的，应有最近连续3年的盈利记录。由原外商投资企业的投资者作为公司的发起人（或与其他发起人）签定设立公司的协议、章程，报原外商投资企业所在地的审批机关初审同意后转报对外贸易经济合作部审批。‛商务部办公厅的一个函件是否可以对抗国务院部门规章？外商投资企业改制为股份有限公司是否要求有连续3年的盈利记录？对于该问题仍依赖于各地掌握政策的尺度，具体执行需依照当地省级部门的要求。

相关新三板挂牌案例：珍吾堂（833113），财务报表显示持续亏损，2014年6月12日有限公司整体变更为股份有限公司经过天津市人民政府的批准，取得批准号为商外资津台港澳侨字[2013]01052号的《中华人民共和国外商投资企业批准证书》。

4．关于锁定期的要求

外资企业发起人股份的流转也是一个值得关注的问题，《暂行规定》第七条规定，‚发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准。‛《业务规则》对于发起人股票锁定期没有规定，仅规定挂牌公司的控股股东及实际控制人股票转让的限制。显然三年的限制期不利于外资企业股份的流通。

《外商投资准入管理指引手册》(2008年版)，其第五部分第六条第(二)项‚现行有关外资规定与《公司法》不一致的处理原则‛中规定，《公司法》有明确规定的，适用于《公司法》；《公司法》没有明确规定的，仍按照现行外资法规及规范性文件审核办理。此外，根据商务部办公厅于2009 年3 月20 日向天津市商务委员会下发的《商务部办公厅关于外商投资股份制公司发起人股权转让有关法律适用问题的复函》（商办资函[2009]75号）的批复内容，‚《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（对外贸易经济合作部令[1995]第1号）第八条规定的‘发起人股份的转让，须在公司设立登记3 年后进行’源于《公司法》（中华人民共和国主席令[1993]第16 号）第147 条之规定。鉴于新《公司法》对股份公司发起人股份的限售期已做出了修订，外商投资股份有限公司发起人的股份转让应适用新《公司法》第142 条的规定，即‘发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让’，但限售期满后外商投资股份有限公司发起人股份的转让应经具有相应权限的商务部门批准。‛

因此，关于外商投资股份有限公司中外资股东的股票限售期应按照《公司法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》的规定办理，而不再适用《暂行规定》中三年的限制。以南京旭建（430485）为例。南京旭建于2011年6月取得南京市投资促进委员会的批复（宁投外管[2011]174号），整体变更为外商投资股份公司。其中发起人香港锦发商务拓展有限公司为境外公司，按照暂行规定，其股票应锁定至2014年6月。但在南京旭建2014年1月22日的《公开转让说明书》中，载明‚股份公司成立于2011年6月28日，截止本公开转让说明书签署之日，股份公司成立已满一年，因此发起人持有的股份可以转让。该外资股份公司成立并未满三年。

四、外商投资企业新三板挂牌七大疑难问题

一、外商投资企业能否在新三板挂牌？

通程《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第2.1规定‚股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，不受股东所有制性质的限制‛。通程《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》第一条规定‚外商投资企业须提供商务主管部门出具的设立批复文件‛；第四条规定‚申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定‛。

通程因此，外商投资企业在满足证监会、全国股份转让系统规定的条件后，可以申请在新三板挂牌。证监会、全国股份转让系统并未就外商投资企业挂牌新三板设置其他附加条件。

二、是否可以设立或者将外商投资企业变更为股份有限公司？

通程外商投资企业包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业三种类型。通程《中外合资经营企业法》第四条规定‚合营企业的形式为有限责任公司。‛

通程《中外合作经营企业法》第二条规定‚合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。‛《中外合作经营企业法实施细则》第四条规定‚合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业；‛第十四条规定‚合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。‛

通程《外资企业法》第八条规定‚外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。‛《外资企业法实施细则》第十八条规定‚外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。‛

通程实践中，外商投资企业依据前述法律法规设立，其组织形式一般为有限责任公司，因此，外商投资企业申请在新三板挂牌，应先改制成股份有限公司。根据《公司法》第七十八条规定‚设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所‛，外商投资企业改制成股份有限公司时，应引入中国股东作为发起人。外商投资企业改制成股份有限公司的法律依据是《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》。

三、外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司的条件是什么？ 《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（下称《暂行规定》）对外商投资企业整体变更为股份有限公司的发起人、投资产业、审批权限做出了具体规定。

发起人方面，《暂行规定》要求‚以发起方式设立的公司，除应符合公司法规定的发起人的条件外，其中至少有一个发起人应为外国股东。‛

投资产业方面，《暂行规定》要求‚设立公司应符合国家有关外商投资企业产业政策的规定。‛

审批方面，《商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知》（商资发[2010]209号）规定‚《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省商务主管部门及国家级经济技术开发区负责审批和管理，其中改制为外商投资股份有限公司的限额按评估后的净资产值计‛。

四、外商投资股份有限公司注册资本是否应达到最低限额人民币3千万元，外国股东购买并持有的股份是否应不低于公司注册资本的25%？

《关于修改部分规章和规范性文件的决定》（商务部令2015年第2号）第一条规定‚删去《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部令1995年第1号）第七条》‛

《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部令1995年第1号）第七条为‚公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3千万元。其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25％。‛

因此，不论是直接设立外商投资股份有限公司，还是已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下简称外商投资企业）转变为外商投资股份公司，注册资本无须达到人民币3千万元，外国股东持股比例也无须达到注册资本的25%。

五、外商投资企业改制为外商投资股份有限公司的，是否要求改制前最近连续3年的盈利记录？

《商务部办公厅关于中外合资经营等类型企业转变为外商投资股份有限公司有关问题的函》（商办资函[2014]516号）明确‚经研究，中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业申请转变为外商投资股份有限公司，审批机关可依《公司法》执行，无需再要求‘应有最近连续3年的盈利记录’。‛

六、外商投资股份有限公司中外国股东的股票限售期？ 《暂行规定》第八条规定‚发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行‛，而《公司法》第一百四十一条规定‚发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让，‛本文作者认为《暂行规定》与《公司法》关于发起人限售期限不一致，应适用《公司法》有关规定，理由如下：

《公司法》（1993年颁布）第一百四十七条规定‚发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让，‛鉴于当时外商投资企业的组织形式为有限责任公司，因此，《暂行规定》参照《公司法》规定，要求发起人股份应在公司成立3年后进行。

《公司法》（2005年修正）第一百四十二条规定‚发起人持有的本公司股份，自公司成立之日其一年内不得转让，‛且第二百一十八条明确规定‚外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定，适用其规定。‛如本文第二部分所述，外商投资企业相关法律规定的组织形式为有限责任公司，并未规定外商投资股份公司，更未提及股份有限公司的限售情形。

此外，作为《暂行规定》的制定部门，商务部应秉承上位法优于下位法，新法优于旧法的精神。

七、境内自然人能否成为外商投资股份有限公司的股东？

境内自然人成为外商投资股份有限公司的股东，主要有两种途径，一是共同设立、举办外商投资股份有限公司，二是在外商投资股份有限公司成立后股权转让、定向增发成为其股东。

对于第一种情形，《暂行规定》第一条规定‚外国的公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国股东），按照平等互利的原则，可与中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国股东）在中国境内，共同举办外商投资股份有限公司（以下简称公司），‛因此，境内自然人共同设立外商投资股份有限公司存在制度障碍。

在实践层面，各省市出台了有关规定，比如《湖南省人民政府办公厅转发省工商局关于促进经济平稳较快发展若干措施的通知》规定‚经审批机关批准，允许中国大陆自然人与外国（地区）企业和其他经济组织或个人，共同投资设立中外合资经营、中外合作经营的公司。‛ 通程如前述湖南省规定，其内容已经突破《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等上位法的规定，湖南省规定的有效性存疑。即使在新三板挂牌过程中，全国股转系统认可其效力，其针对的是共同投资设立中外合资经营公司与中外合作经营公司，并没有明确规定包括外商投资股份有限公司。为股份公司成立的合法合规性与避免影响挂牌进度考虑，我们建议在设立外商投资股份有限公司时，应审慎引入境内自然人作为发起人。

对于第二种情形，现行法律、法规明确规定的是‚外国股东与中国境内公司、企业或者其他经济组织共同举办外商投资企业‛，共同举办可理解为共同投资设立，因此，现行法律法规对境内自然人通过定向增发或者股权转让成为外商投资股份有限公司并无禁止性规定。外商投资股份有限公司向日葵在上市之前向境内自然人定向增发，使71名境内自然人成为外商投资股份公司的股东，并获得了商务部办公厅出具商办资函，批复：‚现行外商投资企业法律法规和规章对已设立的外商投资股份公司向境内自然人定向增发股份无禁止性规定。‛在上市公司长荣股份中，2004年5月20日，台湾有恒与境内自然人李莉签订股权转让协议，约定自2004年6月1日台湾有恒将其持有的长荣股份49%无偿转让予李莉。2004年7月23日，公司就取得了天津市政府颁发的变更后外商投资企业批准证书，李莉作为内地自然人持有合资企业股权。

第三篇：外商投资企业新三板挂牌七大疑难问题

外商投资企业新三板挂牌七大疑难问题

导语伴随改革开放过程中吸引外资进入中国，和2001年我国人均GDP达到2000美元触发了留学人才归国趋势，以及近年来“双创”工作隐含地对归国华人华侨的支持，外商投资企业摆脱了加工型企业形象，逐步提升了科技含量、加大了科技创新力度，对资本和人才需求愈发强烈，不断谋求登录资本市场。新三板为创新型、创业型和科技型企业发展服务的定位，契合了外商投资企业的发展趋势。本文就外商投资企业选择在新三板挂牌的条件进行实务分析。作者

一、外商投资企业能否在新三板挂牌？通程《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第2.1规定“股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，不受股东所有制性质的限制”。通程《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》第一条规定“外商投资企业须提供商务主管部门出具的设立批复文件”；第四条规定“申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定”。通程因此，外商投资企业在满足证监会、全国股份转让系统规定的条件后，可以申请在新三板挂牌。证监会、全国股份转让系统并未就外商投资企业挂牌新三板设置其他附加条件。

二、是否可以设立或者将外商投资企业变更为股份有限公司？ 作者通程外商投资企业包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业三种类型。通程《中外合资经营企业法》第四条规定“合营企业的形式为有限责任公司。”通程《中外合作经营企业法》第二条规定“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”《中外合作经营企业法实施细则》第四条规定“合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业；”第十四条规定“合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。”通程《外资企业法》第八条规定“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”《外资企业法实施细则》第十八条规定“外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。”通程实践中，外商投资企业依据前述法律法规设立，其组织形式一般为有限责任公司，因此，外商投资企业申请在新三板挂牌，应先改制成股份有限公司。根据《公司法》第七十八条规定“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”，外商投资企业改制成股份有限公司时，应引入中国股东作为发起人。外商投资企业改制成股份有限公司的法律依据是《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》。

作者

三、外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司的条件是什么？ 通程《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（下称《暂行规定》）对外商投资企业整体变更为股份有限公司的发起人、投资产业、审批权限做出了具体规定。通程发起人方面，《暂行规定》要求“以发起方式设立的公司，除应符合公司法规定的发起人的条件外，其中至少有一个发起人应为外国股东。”通程投资产业方面，《暂行规定》要求“设立公司应符合国家有关外商投资企业产业政策的规定。”通程审批方面，《商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知》（商资发[2010]209号）规定“《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省商务主管部门及国家级经济技术开发区负责审批和管理，其中改制为外商投资股份有限公司的限额按评估后的净资产值计”。

四、外商投资股份有限公司注册资本是否应达到最低限额人民币3千万元，外国股东购买并持有的股份是否应不低于公司注册资本的25%？

作者通程《关于修改部分规章和规范性文件的决定》（商务部令2015年第2号）第一条规定“删去《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部令1995年第1号）第七条》”通程《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部令1995年第1号）第七条为“公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3千万元。其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25％。”通程因此，不论是直接设立外商投资股份有限公司，还是已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下简称外商投资企业）转变为外商投资股份公司，注册资本无须达到人民币3千万元，外国股东持股比例也无须达到注册资本的25%。

作者

五、外商投资企业改制为外商投资股份有限公司的，是否要求改制前最近连续3年的盈利记录？通程《商务部办公厅关于中外合资经营等类型企业转变为外商投资股份有限公司有关问题的函》（商办资函[2014]516号）明确“经研究，中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业申请转变为外商投资股份有限公司，审批机关可依《公司法》执行，无需再要求‘应有最近连续3年的盈利记录’。”

六、外商投资股份有限公司中外国股东的股票限售期？

作者通程《暂行规定》第八条规定“发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行”，而《公司法》第一百四十一条规定“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让，”本文作者认为《暂行规定》与《公司法》关于发起人限售期限不一致，应适用《公司法》有关规定，理由如下：通程《公司法》（1993年颁布）第一百四十七条规定“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让，”鉴于当时外商投资企业的组织形式为有限责任公司，因此，《暂行规定》参照《公司法》规定，要求发起人股份应在公司成立3年后进行。通程《公司法》（2005年修正）第一百四十二条规定“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日其一年内不得转让，”且第二百一十八条明确规定“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定，适用其规定。”如本文第二部分所述，外商投资企业相关法律规定的组织形式为有限责任公司，并未规定外商投资股份公司，更未提及股份有限公司的限售情形。通程此外，作为《暂行规定》的制定部门，商务部应秉承上位法优于下位法，新法优于旧法的精神。

作者

七、境内自然人能否成为外商投资股份有限公司的股东？通程境内自然人成为外商投资股份有限公司的股东，主要有两种途径，一是共同设立、举办外商投资股份有限公司，二是在外商投资股份有限公司成立后股权转让、定向增发成为其股东。通程对于第一种情形，《暂行规定》第一条规定“外国的公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国股东），按照平等互利的原则，可与中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国股东）在中国境内，共同举办外商投资股份有限公司（以下简称公司），”因此，境内自然人共同设立外商投资股份有限公司存在制度障碍。通程在实践层面，各省市出台了有关规定，比如《湖南省人民政府办公厅转发省工商局关于促进经济平稳较快发展若干措施的通知》规定“经审批机关批准，允许中国大陆自然人与外国（地区）企业和其他经济组织或个人，共同投资设立中外合资经营、中外合作经营的公司。”通程如前述湖南省规定，其内容已经突破《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等上位法的规定，湖南省规定的有效性存疑。即使在新三板挂牌过程中，全国股转系统认可其效力，其针对的是共同投资设立中外合资经营公司与中外合作经营公司，并没有明确规定包括外商投资股份有限公司。为股份公司成立的合法合规性与避免影响挂牌进度考虑，我们建议在设立外商投资股份有限公司时，应审慎引入境内自然人作为发起人。通程对于第二种情形，现行法律、法规明确规定的是“外国股东与中国境内公司、企业或者其他经济组织共同举办外商投资企业”，共同举办可理解为共同投资设立，因此，现行法律法规对境内自然人通过定向增发或者股权转让成为外商投资股份有限公司并无禁止性规定。外商投资股份有限公司向日葵在上市之前向境内自然人定向增发，使71名境内自然人成为外商投资股份公司的股东，并获得了商务部办公厅出具商办资函，批复：“现行外商投资企业法律法规和规章对已设立的外商投资股份公司向境内自然人定向增发股份无禁止性规定。”在上市公司长荣股份中，2004年5月20日，台湾有恒与境内自然人李莉签订股权转让协议，约定自2004年6月1日台湾有恒将其持有的长荣股份49%无偿转让予李莉。2004年7月23日，公司就取得了天津市政府颁发的变更后外商投资企业批准证书，李莉作为内地自然人持有合资企业股权。作者上述七大问题涉及外商投资股份有限公司的设立条件和出资、股权转让等合法合规性，是外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司必须具备的条件，应引起外商投资企业的高度关注，以免因设立程序的不合法合规造成实质性障碍。作者简介

第四篇：外资参与新三板挂牌问题

外资参与新三板挂牌企业的主要法律问题

黄才华、董立阳 国浩律师事务所 发表于 2015-07-25 09:07 0

新三板，即全国中小企业股份转让系统，被称为中国的“纳斯达克”。2013年年底，新三板方案突破试点国家高新区限制，开始扩容至所有符合条件的企业，在新三板挂牌的企业迅猛增加。

新三板成了中小企业的福音，也成了资本市场的宠儿，除此之外，它还成就了各大金融机构。扩容1年多以来，券商、公募、私募等机构纷纷推出投向新三板的产品，而新三板产品销售的火爆更体现了这个领域的投资价值。

在各路投资人对于新三板的未来前景看好时，一些外商投资企业以及外资投资机构也对于参与新三板怀有浓厚的兴趣。外商投资企业和外资投资机构如何参与这场新三板的盛宴呢? 外资机构参与新三板的可能情形有两种，第一种：外商投资企业或外商投资企业的自然人股东或法人股东，以该外商投资企业作为主体直接挂牌新三板，从而分享未来的估值增值，并享受做市制度及未来可能的转板制度红利带来的流动性;第二种，外资自然人投资人或机构投资人，希望参与对于新三板拟挂牌企业或已挂牌企业的定向增发，从而分享新三板挂牌企业的增值。我们将根据这两种不同的情形分别予以分析其参与新三板挂牌过程的法律可行性和法律障碍。

一、外商投资企业新三板挂牌的可行性分析 1外商投资企业可否在新三板挂牌交易? 根据《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》(国发〔2013〕49号)的规定，境内股份公司只要符合条件的，均可通过主办券商申请在新三板挂牌，公开转让股份，进行股权融资、债权融资、资产重组等。

根据中国证券监督管理委员会〔2013〕49号公告的规定，境内符合条件的股份公司均可提出股票在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让、定向发行证券的申请。《业务规则》的规定，股份有限公司不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业，均可申请股票在全国股份转让系统挂牌。而《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试行)》同时规定，外商投资企业可申请在新三板挂牌，但申请时须提供商务主管部门出具的外商投资企业设立批复文件。同时，该指引规定了，申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。

因而，根据法律法规的要求，外商投资企业可以在新三板挂牌。实践中，也存在类似的案例。例如，展唐通讯科技(上海)有限公司于2013年5月8日获得上海市商务委员会《市商务委关于同意展唐通讯科技(上海)有限公司改制为外商投资股份有限公司的批复》(编号：沪商外资批[2013]1567号)，同意展唐有限改制为外商投资股份有限公司并更名为“展唐通讯科技(上海)股份有限公司”，随后展唐通讯科技(上海)股份有限公司成为首家在新三析挂牌的外商投资企业。同样的案例还有如旭建新材(股份代码：430485)，其发起人为香港锦发商务拓展有限公司等。那么问题来了，外商投资企业如果在新三板挂牌的话，应当符合哪些条件呢? 2外商投资企业在新三板挂牌的条件

根据《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》(以下称“《业务规则》”)的规定，外商投资企业应符合的条件与其它赴新三板挂牌的企业条件是一致的，即应符合以下条件：(一)依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算;(二)业务明确，具有持续经营能力;(三)公司治理机制健全，合法规范经营;(四)股权明晰，股票发行和转让行为合法合规;(五)主办券商推荐并持续督导;(六)全国股份转让系统公司要求的其他条件。

而根据《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》的规定，外商投资企业若为中外合资经营企业，其组织形式为有限责任公司。外商投资企业若为中外合作经营企业，其组织形式包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业，若合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。同时，《外资企业法》、《外资企业法实施细则》规定，外商投资企业若为外资企业，其组织形式为有限责任公司，但经批准也可以为其他责任形式。

实践中，外商投资企业一般是依据前述的法律法规设立的，因此外商投资企业不论其是中外合营、合作企业，还是外资企业，一般的组织形式是有限责任公司。因此，在赴新三板挂牌上市前，外商投资企业一般会先进行股份制改造，将公司整体变更为股份有限公司的组织形式。其中，外资企业属外商独资企业，整体变更为股份有限公司前还须引入中国股东。因而，如果外商投资企业可以符合《业务规则》规定的条件要求，并整体变更为股份有限公司，则可以在新三板挂牌。

外商投资企业变更为股份有限公司主要是依据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(以下称“《暂行规定》”)。其中的要求包括(1)对发起人要求：以发起方式设立的公司，除应符合《公司法》规定的发起人的条件外，其中至少有一个发起人应为外国股东;(2)对投资产业的要求：应符合国家有关外商投资企业产业政策的规定，如《外商投资产业指导目录(2015年修订)》;(3)对于审批权限的规定：限额(《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类1亿美元，限制类5000万美元)以下(转制企业以评估后的净资产值计算)外商投资股份公司的设立及其变更(包括限额以下外商投资上市公司其他有关变更)，由省级商务主管部门负责审批，但涉及外商投资有专项规定的行业、特定产业政策、宏观调控行业以及外国投资者对上市公司进行战略投资的，仍按现行规定办理或按有关规定报商务部审核;(4)需要符合《暂行规定》规定的其他条件。主要条件为“以发起方式设立的公司，除应符合公司法规定的发起人的条件外，其中至少有一个发起人应为外国股东。以募集方式设立的公司，除应符合前款条件外，其中至少有一个发起人还应有募集股份前3年连续盈利的记录，该发起人为中国股东时，应提供其近3年经过中国注册会计师审计的财务会计报告;该发起人为外国股东时，应提供该外国股东居住所所在地注册会计师审计的财务报告。”同时，“股东认购的股份的转让应符合本规定第七条所规定的条件。发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准。所所在地注册会计师审计的财务报告。”(5)港澳台在大陆投资的规定：香港、澳门、台湾地区的公司、企业、其他经济组织或个人，在大陆投资设立公司的，准用《暂行规定》。

3对于《暂行规定》中限定条件的突破

根据此前的分析，我们可以看出，《暂行规定》对于设立外商投资股份有限公司做了诸多限制性规定，例如，需要连续经营三年均由盈利记录，外国股东持有的股份比例不得低于25%等。实际上，由于《暂行规定》出台的时间较早，后续一些法律法规已经将中间的一些限制性规定突破。

《暂行规定》第七条规定了外商投资股份公司外资持股必须高于25%，注册资本不得低于人民币3000万元。而《公司法(2013年修订)》规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法，但作为上位法及新法，其并未强制要求外商投资股份有限公司注册资本的最低限额为人民币3千万元。而且《公司法(2013年修订)》规定能对注册资本最低限额另行规定的，只能是法律、行政法规以及国务院决定。《商务部关于改进外资审核管理工作的通知》(商资函[2014]314号)规定，除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定外，取消公司最低注册资本的限制。因此，除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定外，外商投资企业改制为股份有限公司，其注册资本无须一定要达到人民币3千万元。此外，2002年12月30日，对外贸易经济合作部协同国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局发布了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》(以下简称“通知”)，该通知中虽未明确规定外商投资股份有限公司中外国股东可以持有少于25%的股份;但该通知规定，是允许外国投资者出资比例低于25%的外商投资股份有限公司的存在，只是该公司不享受税收优惠等外商投资企业待遇。《公司法(2013年修订)》规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法，但作为上位法及新法，其并未强制要求外商投资股份有限公司中外国股东持有不少于25%的股份。《商务部关于改进外资审核管理工作的通知》(商资函[2014]314号)规定，认缴出资额、出资方式、出资期限由外商投资企业投资者(股东、发起人)自主约定，并在合营(合作)合同、公司章程中载明。各级商务主管部门应在批复中对上述内容予以明确。因此，外商投资企业改制为股份有限公司，其外资股东持股比例无须一定要达到25%。

《暂行规定》规定了“以募集方式设立的公司，除应符合前款条件外，其中至少有一个发起人还应有募集股分前3年连续盈利的记录，该发起人为中国股东时，应提供其近3年经过中国注册会计师审计的财务会计报告;该发起人为外国股东时，应提供该外国股东居住所所在地注册会计师审计的财务报告”。而根据《商务部办公厅关于中外合资经营等类型企业转变为外商投资股份有限公司有关问题的函(商办资函[2014]516号)》的说明要求，“经研究，现就有关问题做出如下说明：中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业申请转变为外商投资股份有限公司，审批机关可依《公司法》执行，无需再要求“应有最近连续3年的盈利记录”。下一步，我部将通过修订有关法律法规解决上述问题。”即，根据商办资函[2014]516号的要求，目前对于三资企业申请变更为外商投资股份有限公司，可以不具备连续3年盈利的条件。《暂行规定》第八条规定“发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准。”而《全国中小企业股份转让系统业务规则(施行)》(2013年12月30日修订)对于发起人股票锁定期没有规定，仅规定挂牌公司的控股股东及实际控制人股票转让的限制。显然三年的限制期不利于外资企业股份的流通。根据商务部办公厅于2009 年3 月20 日向天津市商务委员会下发的《商务部办公厅关于外商投资股份制公司发起人股权转让有关法律适用问题的复函》(商办资函[2009]75号)的批复内容，“《暂行规定》(对外贸易经济合作部令[1995]第1号)第八条规定的„发起人股份的转让，须在公司设立登记3 年后进行‟源于《公司法》(中华人民共和国主席令[1993]第16 号)第147 条之规定。鉴于新《公司法》(中华人民共和国主席令[2005]第42 号)第142 条对股份公司发起人股份的限售期已做出了修订，外商投资股份有限公司发起人的股份转让应适用新《公司法》第142 条的规定，即„发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让‟，但限售期满后外商投资股份有限公司发起人股份的转让应经具有相应权限的商务部门批准。”同时，根据《外商投资准入管理指引手册》(2008年版)，其第五部分第六条第(二)项“现行有关外资规定与《公司法》不一致的处理原则”中规定，《公司法》有明确规定的，适用于《公司法》;《公司法》没有明确规定的，仍按照现行外资法规及规范性文件审核办理。如，公司法对有限责任公司最低注册资本的要求(3万元人民币)，股份公司设立人数最低两人要求、最低注册资本500万元人民币、分立合并减资45天一次性公告(从公司董事会决议之日起即可刊登公告，不用等商务部门的原则性批复)等。因此，关于外商投资股份有限公司中外资股东的股票限售期应按照《公司法》、《业务规则》的规定办理。即，关于外资企业的股份转让只适用《公司法》一年限售期的规定。

二、外国投资者向拟新三板挂牌企业或已挂牌企业定增的可行性分析

根据第一部分的分析，外资股东参与的企业在新三板挂牌可行，从理论上而言，对于外资股东向拟新三板挂牌企业进行定向增发并无障碍;而已经挂牌新三板的企业，如果进行定向增发时外国投资者是否也可以参与?实践中，也存在一些外资PE希望参与对已经挂牌新三板的企业的定向增发。

根据《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则(试行)》的规定，除现有股东、公司董、监、高及核心员工以外的认购对象应当符合下列要求：(1)注册资本500万元人民币以上的法人机构;(2)实缴出资总额500万元人民币以上的合伙企业;(3)集合信托计划、证券投资基金、银行理财产品、证券公司资产管理计划，以及由金融机构或者相关监管部门认可的其他机构管理的金融产品或资产;(4)本人名下前一交易日日终证券类资产市值500万元人民币以上并具有两年以上证券投资经验或具有会计、金融、投资、财经等相关专业背景或培训经历的自然人。并不存在对于外国投资者的限制性规定。结合《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试行)》的规定中外商投资企业可申请在新三板挂牌，但申请时须提供商务主管部门出具的外商投资企业设立批复文件，且股权转让应遵守商务部门的规定。我们理解，外资机构原则上可以参与已经新三板挂牌企业的定向增发，但同样需要遵守产业政策的限制且需要遵守商务部门的规定。在实践中，根据股转系统于2013年12月30日发布的《全国中小企业股份转让系统股票转让细则(试行)》第二十一条的要求，“投资者开立证券账户，应当按照中国证券登记结算有限责任公司的规定办理。”而根据中国证券登记结算有限责任公司(以下称“中证登”)于2013年12月30日发布的《中国证券登记结算有限责任公司关于全国中小企业股份转让系统登记结算业务实施细则》(以下称“实施细则”)第十五条规定“申请挂牌公司在获得全国中小企业股份转让系统有限责任公司同意挂牌的审查意见及中国证监会的核准文件后，应向本公司申请办理全部股份的集中登记”。同时，《实施细则》第二十条规定“本公司依据全国股份转让系统成交转让的交收结果，办理全国股份转让系统成交转让的过户登记”。《实施细则》第三十条规定“本公司根据挂牌公司的申报和全国股份转让系统公司的确认办理挂牌公司股份的限售或解除限售的登记”。因此，外商投资股份有限公司中外资股东的股票及其限售、交易等均应在中证登登记。同时，根据股转系统于2014年12月31日修订的《全国中小企业股份转让系统股票挂牌业务操作指南(试行)》，除股东存在外资、个人独资企业等特殊情形外，其他境内股东均应于申请挂牌公司向股转系统报送申请挂牌文件前，完成开立证券账户的工作。实践中，通常是挂牌成功后外资股东再开立证券账户。

需要注意的是，根据《中国证券登记结算有限责任公司特殊机构及产品证券账户业务指南》的要求，所有符合《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》和《人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法》规定的合格境外机构投资者(QFII)和人民币合格境外机构投资者(RQFII)以及符合《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》对于战略投资者的要求的境外机构投资者均可参与。一般来说，这主要适用于外国投资者投资挂牌的新三板企业。审慎起见，国浩律师事务所黄才华律师和董立阳律师与中证登总部及北京分公司投资者业务部进行了沟通，根据中证登的反馈，在实践中，中证登掌握的尺度是以拟新三板挂牌企业在股转系统申报材料作为时间点，如果外国投资者在拟新三板挂牌企业在股转系统申报材料之前已经进入该拟新三板挂牌企业，可以视为原始股东，即便是不具有QFII、RQFII以及战略投资者的资质的一般外资企业，也可以在中证登登记开户。但是如果外国投资者在拟新三板挂牌企业在股转系统申报材料之后才进入并成为该企业股东，则需要具备QFII、RQFII或者战略投资者的资质方可开户。同时，根据其他渠道了解的信息为：如果如果外国投资者在拟新三板挂牌企业在股转系统申报材料之后才进入并成为该企业股东，需要事先取得全国中小企业股份转让系统公司的确认函方可登记开户。我们从审慎的角度倾向于认为需要先取得全国中小企业股份转让系统公司的确认函。同时，根据全国中小企业股份转让系统公司审批部门的意见，目前全国中小企业股份转让系统公司对于外国投资者定增挂牌后的公司倾向于标准放宽，但尚无明确统一的意见且没有明确的文件支持，因而操作中并未放开，但是这一情况近期或有改变。

即，如果外资投资者在新三板挂牌企业向全国中小企业股份转让系统申报材料前定增进入，符合本文第一部分分析的条件即可;如外资投资者在新三板挂牌企业向全国中小企业股份转让系统申报材料后拟以定增方式进入，则必须具备QFII、RQFII或者战略投资者的资质才可以操作，但是目前这一通道尚未完全放开。

三、外资股东的退出 据中国新三板现行法规和政策，总体上来说参与新三板定向增发的机构一般通过做市转让、竞价转让以及协议转让三种方式实现退出，目前，做市转让、协议转让都已经正式施行，而竞价转让仍在讨论阶段，尚未正式实施。

根据上述《全国中小企业股份转让系统股票转让细则(试行)》第十三条的规定，“股票可以采取做市转让方式、协议转让方式、竞价转让方式之一进行转让。”同时，根据《转让细则》第十四条的规定“股票采取做市转让方式的，应当有2家以上做市商为其提供做市报价服务。申请挂牌公司股票拟采取做市转让方式的，其中一家做市商应为推荐其股票挂牌的主办券商或该主办券商的母(子)公司。”以及第十五条的规定“股票采取竞价转让方式的，应当符合全国股份转让系统公司规定的条件。具体条件由全国股份转让系统公司另行制定。”

如果采取做市转让的方式，“做市商应在全国股份转让系统持续发布买卖双向报价，并在其报价数量范围内按其报价履行与投资者的成交义务。做市转让方式下，投资者之间不能成交。全国股份转让系统公司另有规定的除外。投资者可以采用限价委托方式委托主办券商买卖股票。”

如果采取协议转让的方式，“投资者委托分为意向委托、定价委托和成交确认委托。意向委托是指投资者委托主办券商按其确定价格和数量买卖股票的意向指令，意向委托不具有成交功能。意向委托应包括证券账户号码、证券代码、买卖方向、委托数量、委托价格、联系人、联系方式等内容。”“定价委托是指投资者委托主办券商按其指定的价格买卖不超过其指定数量股票的指令。定价委托应包括证券账户号码、证券代码、买卖方向、委托数量、委托价格等内容。”“成交确认委托是指投资者买卖双方达成成交协议，或投资者拟与定价委托成交，委托主办券商以指定价格和数量与指定对手方确认成交的指令。成交确认委托应包括：证券账户号码、证券代码、买卖方向、委托数量、委托价格、成交约定号等内容;拟与对手方通过互报成交确认委托方式成交的，还应注明对手方交易单元代码和对手方证券账户号码。股转系统接受主办券商的意向申报、定价申报和成交确认申报。”

如果采用竞价转让的方式，“股票竞价转让采用集合竞价和连续竞价两种方式。集合竞价，是指对一段时间内接受的买卖申报一次性集中撮合的竞价方式。连续竞价，是指对买卖申报逐笔连续撮合的竞价方式。”

一般而言，做市商倾向于选择新三板企业中资质良好且具有良好成长性的企业，新三板企业选择做市转让方式后，股票交易活跃度将大幅提高，对企业知名度、融资环境都会有进一步改善。这些做市转让的企业流动性也更好，一定程度上解决了股权流动性，也更有利于投资者退出。据统计，截至2015年5月31日，协议方式转让的新三板企业有2079家，做市方式转让新三板企业数为407家。而协议转让的企业整体流动性要差一些，投资者退出相较于做市转让的企业要困难。如有可能，尽量选择可以做市转让的企业，进行较小比例的投资，相对而言更加利于后续退出。

当然，如果后续股转系统进一步完善竞价转让制度，也可以预期未来通过提高了流动性的竞价转让完成退出。此外，投资者也可以通过与大股东签订对赌协议的方式，在挂牌企业的业绩未能达到预期的效果时，通过执行对赌协议，由大股东以约定的价格以现金收购投资者持有的股权的方式，使投资者在挂牌企业业绩表现不佳的情况下也得以完成退出。

第五篇：新三板挂牌上市的问题

我国证券市场可以分为主板市场（包括中小板）、创业板市场（二板市场）和三板市场。三板市场全称“代办股份转让系统”，其设立之初主要是为了解决原STAQ、NET系统挂牌公司流通股的转让问题，2002年沪、深交易所退市公司的股份转让被纳入到三板市场。

2006年1月16日，中国证券业协会发布《证券公司代办股份转让系统中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让试点办法》（以下简称“《试点办法》”），中关村科技园区的部分非上市股份有限公司股份可进入三板市场进行挂牌转让，为区别于原三板市场，中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让系统通常被称为“新三板”。新三板自启动以来，在帮助科技型中小企业融资方面的发挥了重要作用，作为多层次资本市场重要组成部分和孵化器的功能日益浮现，受到了证券业、企业界尤其是中小型高科技企业的企盼。在这种形势下，证券监管层正在酝酿将试点范围扩大至全国56个国家级高新技术园区加1个苏州工业园区，即 “56+1”模式。目前，全国各地高新区都采取相关措施，出台鼓励政策，积极培育新三板挂牌上市企业，争取成为首批扩大试点地区。

一、新三板上市的主要法规依据

新三板上市的主要法律规范由中国证券业协会制定发布，并于2009年7月6日起实施。主要包括《证券公司代办股份转让系统中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让试点办法（暂行）》（简称“试点办法”）、《主办券商推荐中关村科技园区非上市股份有限公司股份进入证券公司代办股份转让系统挂牌业务规则》（简称“挂牌规则”）、《主办券商尽职调查工作指引》（简称“尽职调查指引”）、《主办券商推荐中关村科技园区非上市股份有限公司股份进入证券公司代办股份转让系统挂牌备案文件内容与格式指引》（简称“备案文件指引”）、《股份进入证券公司代办股份转让系统报价转让的中关村科技园区非上市股份有限公司信息披露规则》（简称“信息披露规则”）等。

二、新三板挂牌上市的条件

（一）对挂牌公司的要求

1、存续满两年的股份有限公司。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续期间可以从有限责任公司成立之日起计算。

2、主营业务突出，具有持续经营能力。通常情况下，公司的主营业务收入应当占到总收入的70%以上，主营业务利润应当占到利润总额的70%以上，方能被认定为主营业务突出。公司应当具有持续经营能力，不存在对其持续经营产生重大不利影响的各种不利变化，公司营业收入和净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户不存在重大依赖。

3、公司治理结构健全，运作规范。公司治理结构健全，主要是指拟挂牌公司根据法律法规要求，设立股东大会、董事会、监事会，建立相关制度及议事规则，“三会”根据《公司法》、《公司章程》以及有关议事规则的规定有效运行。公司运作规范主要指的是公司的各项制度，如公司的人事管理制度、财务管理制度、生产经营管理制度、行政管理制度健全完备，并得到有效执行。

4、股份发行和转让行为合法合规。主办券商及律师要通过对企业全面的尽职调查，确定公司自成立以来历次股权转让和股份发行符合有关法律、法规的规定。

5、取得主管部门出具的非上市公司股份报价转让试点资格确认函。中关村注册登记的企业应取得中关村管委会的试点资格确认函，其他被纳入代办股份转让试点的国家级高新区范围内的企业须取得相应主管部门的试点资格确认函。

（二）对主办券商的要求

证券公司从事非上市公司股份报价转让业务，应取得证券业协会授予的代办系统主办券商业务资格。目前，全国共有29家券商取得了主办券商业务资格。主办券商推荐非上市公司股份挂牌，应勤勉尽责地进行尽职调查和内核，认真编制推荐挂牌备案文件，并承担推荐责任。主办券商应针对每家拟推荐的公司设立专门项目小组，负责开展尽职调查，制作挂牌转让备案文件，督促挂牌公司进行真实、准确、完整的信息披露等工作。主办券商应设立内核机构，负责备案文件的审核，并对下述事项发表审核意见：项目小组是否已按照尽职调查工作指引的要求对拟推荐公司进行了尽职调查；该公司拟披露的信息是否符合信息披露规则的要求；是否同意推荐该公司挂牌。

（三）对备案文件的要求

主办券商同意推荐公司挂牌的，应当向证券业协会报送有关备案文件，主办券商应承诺有充分理由确信备案文件不存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。备案文件应包括两个部分，即要求披露的文件和不要求披露的文件：

1、要求披露的文件 具体包括：《股份报价转让说明书》及其附录（《公司章程》、《审计报告》、《法律意见书》、《试点资格确认函》）和《推荐报告》。

2、不要求披露的文件

主要分为两类，一类是股份报价转让的申请文件，具体包括：公司及其股东对北京市人民政府的承诺书、公司向主办券商申请股份报价转让的文件、公司董事会、股东大会有关股份报价转让的决议及股东大会授权董事会处理有关事宜的决议、公司企业法人营业执照、公司股东名册及股东身份证明文件、公司董事、监事、高级管理人员名单及其持股情况、主办券商和公司签订的推荐挂牌协议。另一类是主办券商及其他中介机构的内部文件、确认函及资质证明等文件，具体包括：主办券商尽职调查报告及工作底稿、内核工作底稿、内核会议记录及内核专员对内核会议落实情况的补充审核意见、主办券商推荐备案内部核查表、主办券商自律说明书；公司全体董事、主办券商及相关中介机构对备案文件真实性、准确性和完整性的承诺书；相关中介机构对纳入股份报价转让说明书的由其出具的专业报告或意见无异议的函；主办券商业务资格证书、注册会计师及所在机构的执业证书复印件；主办券商对推荐挂牌备案文件电子文件与书面文件保持一致的声明。

（四）对信息披露的要求

1、基本要求

挂牌公司及其董事和信息披露相关责任人应保证信息披露内容的真实、准确、完整，不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。推荐主办券商负责指导和督促所推荐挂牌公司规范履行信息披露义务，对其信息披露文件进行形式审查。公司股份挂牌转让前，至少应当披露股份报价转让说明书；股份挂牌转让后，至少应当披露报告、半报告和临时报告。另外，鼓励挂牌公司参照上市公司信息披露标准，自愿进行更为充分的信息披露。

2、挂牌前的信息披露

挂牌报价转让前，挂牌公司应披露《股份报价转让说明书》及其附录。推荐主办券商应在挂牌公司披露股份报价转让说明书的同时披露推荐报告。

3、持续信息披露

（1）报告。挂牌公司应在每个会计结束之日起四个月内编制并披露报告。挂牌公司报告中的财务报告必须经会计师事务所审计。

（2）半报告。挂牌公司应在每个会计的上半年结束之日起两个月内编制并披露半报告。半报告的财务报告可以不经审计，但有下列情形之一的，应当经会计师事务所审计：拟在下半年进行利润分配、公积金转增股本或弥补亏损的；拟在下半年进行定向增资的；中国证券业协会认为应当审计的其他情形。

（3）挂牌公司可在每个会计前三个月、九个月结束之日起一个月内自愿编制并披露季度报告，但挂牌公司第一季度季度报告的披露时间不得早于上一报告的披露时间。（4）临时报告。挂牌公司出现以下情形之一的，应自事实发生之日起两个报价日内向推荐主办券商报告并披露：经营方针和经营范围的重大变化；发生或预计发生重大亏损、重大损失；合并、分立、解散及破产；控股股东或实际控制人发生变更；重大资产重组；重大关联交易；重大或有事项，包括但不限于重大诉讼、重大仲裁、重大担保；法院裁定禁止有控制权的大股东转让其所持公司股份；董事长或总经理发生变动；变更会计师事务所；主要银行账号被冻结，正常经营活动受影响；因涉嫌违反法律、法规被有关部门调查或受到行政处罚；涉及公司增资扩股和公开发行股票的有关事项；推荐主办券商认为需要披露的其他事项。此外，挂牌公司有限售期的股份解除转让限制前一报价日，挂牌公司应发布股份解除转让限制的公告。

三、新三板挂牌上市的程序

企业在新三板挂牌上市的过程，大致分为以下几个阶段：

（一）尽职调查阶段

在此阶段，主办券商、会计师事务所、律师事务所等中介机构要进驻拟挂牌企业，对企业进行初步的尽职调查后，讨论、确定重大财务、法律等问题的解决方案、股份公司设立前的改制重组方案及股份公司设立方案，确定挂牌工作时间表。主办券商及律师事务所应当建立尽职调查工作底稿制度，对拟挂牌企业的财务状况、持续经营能力、公司治理结构及合法合规事项进行详细的尽职调查，并在尽职调查完成后出具尽职调查报告，对下列事项发表独立意见：公司控股股东、实际控制人情况及持股数量；公司的独立性；公司治理情况；公司规范经营情况；公司的法律风险；公司的财务风险；公司的持续经营能力；公司是否符合挂牌条件。

（二）改制重组阶段

企业改制重组是挂牌上市的关键环节，改制重组是否规范直接决定了企业能否在新三板成功挂牌。企业改制重组涉及管理、财务、法律等诸多问题，需要主办券商、会计师事务所、律师事务所等中介机构的共同参与方能圆满完成。公司在改制重组过程中应遵循以下五个基本原则：形成清晰的业务发展战略目标，合理配置存量资源；突出主营业务，形成核心竞争力和持续发展的能力；避免同业竞争，规范关联交易；产权关系清晰，不存在法律障碍；建立公司治理的基础，股东大会、董事会、监事会以及经理层的规范运作。具体而言，此阶段主要工作有：

1、进行股权融资

拟在新三板挂牌的企业，多数为规模较小，处于成长期的高科技企业，通过银行贷款等债权融资方式，获得企业发展亟需的资金往往较为困难，股权融资成为企业解决资金瓶颈、实现快速发展的必然选择。企业在新三板挂牌后，不仅知名度和信誉得到提升，而且股权的流通性增强，这些都为企业在挂牌前引入战略投资者创造了机遇，有利于解决困扰拟挂牌企业发展的资金问题。

2、通过股权结构调整、业务重组及组织架构整合，突出主营业务，形成核心竞争力和持续发展的能力，规范关联交易，解决同业竞争。

3、建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，并保证相关机构和人员能够依法履行职责，形成规范的公司法人治理结构。

4、设立股份公司

拟挂牌企业多为有限责任公司，只有变更为股份有限公司才能在新三板挂牌上市。为了尽快实现挂牌上市，有限公司整体变更为股份时的经营业绩连续计算问题成为关键，即有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续期间可以从有限责任公司成立之日起计算，存续期满两年方可在新三板挂牌转让。折股依据是“账面净资产值”而非经评估后的净资产，而且整体变更时不能增加股本和引入新股东，否则公司存续期间不能连续计算。

有限公司整体变更为股份公司大致程序如下：（1）发起人签署《发起人协议》，约定账面净资产值折股方案及公司其他重大事项；（2）先后召开董事会会议及股东会会议，做出全体董事或股东一致同意按《发起人协议》的约定将有限公司整体变更为股份公司的决议；（3）聘请会计师事务所对公司进行审计、评估及验资；（4）召开股份公司创立大会，审议通过有限公司整体变更设立股份公司的议案，审议通过《公司章程》、《股东大会议事规则》，选举股份公司首届董事会及首届监事会的成员，审议通过关于授权股份公司董事会办理与股份公司设立有关事宜的决议；（5）办理工商登记，领取股份公司《企业法人营业执照》，涉及国有资产及外商投资的，须事先到有关主管部门办理审批手续。

（三）推荐挂牌阶段

各中介机构应当出具《股份报价转让说明书》、《审计报告》、《法律意见书》等备案材料，拟挂牌企业应当获得有关主管部门的试点资格确认函。主办券商内核机构召开内核会议，对备案文件进行审核并形成内核意见，主办券商根据内核意见决定是否向证券业协会推荐公司挂牌，决定推荐的，出具推荐报告，并向证券业协会报送备案文件。

协会收到备案文件后，对下列事项进行审查：备案文件是否齐备；主办券商是否已按照尽职调查工作指引的要求，对所推荐的公司进行了尽职调查；该公司拟披露的信息是否符合信息披露规则的要求；主办券商对备案文件是否履行了内核程序。协会对备案材料审查无异议，自受理之日起50个工作日内向推荐主办券商出具备案确认函。

（四）股份挂牌前准备阶段

公司股份正式挂牌前，应当与证券登记结算机构（中国证券登记结算有限责任公司）签订证券登记服务协议，办理全部股份的集中登记。投资者持有的非上市公司股份应当托管在主办券商处。初始登记的股份，托管在推荐主办券商处。主办券商应将其所托管的非上市公司股份存管在证券登记结算机构。

挂牌报价转让前，挂牌公司应披露股份报价转让说明书及其附件（包括《公司章程》、《审计报告》、《法律意见书》、《试点资格确认函》），推荐主办券商应在挂牌公司披露股份报价转让说明书的同时披露推荐报告。