合作建房效力

第一篇：合作建房效力

总裁法务 当前民事审判的几个主要问题（合作建房效力？）

最高人民法院副院长 黄松有

民事审判工作既与广大人民的利益息息相关，又与改革发展稳定的大局密切相联。各级人民法院要准确适用法律，提高民事案件的审判质量。

一、审理好房地产案件，促进房地产市场健康有序发展。

随着我国土地使用制度、城镇住房制度的改革和房地产业的快速发展，房地产业已经成为拉动国民经济增长、提高人民生活水平的支柱产业之一。由于我国的房地产市场正在发育的过程中，市场主体的行为不规范，国家的管理制度也不完善，所以，近年来，房地产纠纷急剧增加。人民法院在审理房地产案件时，既要注意严格掌握合同无效的标准，尊重当事人的意思表示，又要充分考虑我国房地产市场的实际情况，以规范市场主体的经营行为，维护房地产市场的正常秩序，促进房地产市场的健康发展。

要维护土地使用权的正常交易秩序。人民法院在审理土地使用权转让合同、合作建房合同等房地产纠纷案件时，要依法维护土地使用权的正常交易秩序。土地使用权进入市场应当符合法律规定的条件。出让的土地转让时虽不具备转让条件、划拨的土地转让时虽未经人民政府审批，但在起诉前已具备转让条件或者经过批准的，可以认定转让合同有效。在处理合作建房合同纠纷时，只要其中一方有房地产开发经营资格且一方对合作建房的土地是以出让方式取得使用权的，就应视为合法。在处理合作建房纠纷时，关键是确认当事人是否有合作的意思表示，而不必过多地拘泥于合作的形式，如一方可以土地使用权作为投资与他人合作建房，而不参加经营，可以不设立项目公司，但合建双方必须共担风险。合作建房合同被确认无效或被撤销的，在建或已建成的房屋的所有权，可以判归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方返还对方投入的资金，并支付同期同类银行贷款的利息；资金已转化为在建中的建筑物，在建建筑物与实际投入开发的资金存在差值的，以土地使用权作为投资的一方向对方返还资金时，应参照当地房地产市场的变化，给予对方相应比例的经济赔偿，或由双方按过错程度，分别承担相应的损失。

要注意保护购房者的合法权益。人民法院在审理商品房买卖合同纠纷案件时，对于出卖方在广告宣传资料中就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，一般应当认定为要约邀请。如果该说明和允诺具体、确定，并对合同的订立及商品房价格的确定有重大影响的，应当视为要约。出卖方提供的由购买方签订的合同文本即使未载人上述说明和允诺，也应视为合同内容，出卖方违反的，应承担违约责任。如果出卖方的违约行为构成根本违约，或者出卖方的违约行为符合约定解除条件的，购买方要求解除合同、赔偿损失的，应当予以支持，以保护商品房购买者的合法权益。

要引导建筑市场的健康发展。人民法院在审理建筑工程合同纠纷案件时，要通过确认合同是否有效、认定双方当事人是否存在违约行为以及是否承担违约责任等方式，引导建筑市场的健康发展。承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将其承包的工程再分包的，应依法认定无效。对于全部或部分使用国有资金或国家融资的项目不进行招投标而签订的合同，也要依法认定无效。要通过司法手段确保建筑工程质量和建筑工程符合国家安全标准，维护建筑市场秩序。对于无资质承包工程的，要依法认定合同无效。建设工程未经竣工验收，发包方擅自接收、使用的，承包方只在合理使用期限内对工程结构、基础工程的质量承担责任，其他质量问题由发包方自负。国家颁布的工程定额年度取费标准为任意性规范，建设工程合同约定的工程价款结算标准与合同履行期间实施的工程定额年度取费标准不一致时，应以合同约定为准。建设工程合同的当事人可以根据建筑市场行情，约定低于承包方企业类别、资质等级的取费标准。关于合同法第286条的适用问题，如果建设工程于1999年10月1日之前已竣工或停工，1999年10月1日之后人民法院对这类案件还没有审结的，不应适用合同法第286条。如果建设工程施工于1999年10月1日之前，竣工或者停工于1999年10月1日之后，承包人的工程价款是否享有优先权，应分别情况处理：在1999年10月1日之前，该工程上没有设定抵押权的，承包人的工程价款享有优先权；该工程上设定有抵押权的，承包人就工程价款享有的优先权不得对抗已设定的抵押权；承包人的工程价款不能对抗在1999年10月1日之前已交纳大部分或者全部购房款的购房者的请求权。如果建设工程施工于1999年10月1日之后，人民法院审理这类案件时应严格适用合同法第28条的规定。

二、审理好涉农案件，维护农村土地承包关系的稳定和促进农村土地的合理流转。

今年3月1日起施行的农村土地承包法，是推动全面建设农村小康社会的重要法律，是人民法院审理农村土地承包案件的重要依据。各级人民法院特别是基层人民法院一定要认真学习、贯彻执行农村土地承包法，在审判工作中要切实体现“更多地关注农村，关心农民，支持农业”的思想，为我国农村、农民和农业发展提供有力的司法保障。

对于农村土地承包法实施后的行为，应当一律适用农村土地承包法的规定。对于农村土地承包法实施以前的行为，要适用当时的有关规定；当时没有规定的，可以参照适用农村土地承包法的有关规定。在审理这类案件时要注意以下问题：

保护农民土地承包经营权。土地承包经营权是国家依法赋予农民的基本权利，是绝大多数农民赖以生存、生活的基础。人民法院在审理这类案件时，要根据农村土地承包法的有关规定，依法保护承包方的承包经营权。承包期内，对于发包方单方面解除承包合同，或者假借“少数服从多数’’强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，或者以划分”口粮田’’和“责任田’’等为由收回承包地搞招标承包，或者将承包地收回抵顶欠款的行为，不予支持。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口，承包方不交回承包的耕地和草地，发包方请求解除承包合同，收回承包的耕地和草地的，应予支持。因自然灾害严重毁损承包 地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织的三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。对结婚妇女，或者离婚、丧偶妇女的土地承包经营权，要依法予以保护。

保护农民土地承包经营权的合理流转。人民法院在审理这类案件时，要依法保护承包方采取转包、出租、互换、转让或者其他方式合理流转土地承包经营权的行为。对于发包方禁止流转或者强迫流转等侵害农民土地承包权益的行为，不予支持。土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。要保护农民的合法权益，进一步调动其积极性，促进农村土地合理流转和农业产业结构调整，维护党和国家农村政策的长期稳定。

此外，人民法院在审理涉农案件时，要坚决杜绝各种巧立名目的乱收费，决不能在诉讼费之外再收取其他费用。同时，对符合《<人民法院诉讼收费办法>补充规定》第4条规定的条件的，可以根据案件的具体情况决定农民缓交、减交或者免交诉讼费用，以切实减轻农民负担。

三、审理好人身损害赔偿案件，维护自然人人身权利和人格尊严。随着经济发展、社会活动的增多以及人们权利意识的增强，人民法院受理的人身损害赔偿案件也呈增长趋势。为了正确审理人身损害赔偿案件，保护自然人的人身权利和人格尊严，人民法院在审理下列两类案件时，应当注意：

关于医患纠纷案件的处理问题。近年来医患纠纷比较突出，如何处理医患纠纷一直是社会关注的焦点。已经于去年9月1日起施行的医疗事故处理条例是一部行政法规，人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系，正确理解医疗事故与医疗过错之间的关系，正确理解《医疗事故处理条例》第49条第2款关于”不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任“的规定。对于鉴定机构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民法院应当根据民法通则第106条第2款等法律关于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责任，以保护患方的合法权益。要正确理解2002年4月1日开始施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条中关于”因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任“的规定。这种特殊的举证责任分配方式，是由这类法律关系的特殊性和双方当事人的举证能力决定的，其目的是为了更好地体现公平原则和诚实信用原则。由于这类诉讼中所涉及的医方是否有过错、医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，这些专业性很强的证据多控制在医疗机构，患方难以占有、接近和收集这些证据材料，在双方举证能力有很大悬殊的情况下，司法解释根据法律的原则，确定医疗机构对这两方面的事实负有证明的责任，这是符合举证责任的内在要求和审判规律的，也是公平合理的。但是，当前有些同志对此规则还存在片面理解或者误解，甚至误导。因此，我在这里重申：对医疗行为引起的侵权诉讼，司法解释规定的只是部分举证责任倒置，即涉及医方是否有医疗过错、医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系负有举证责任。如果医方已尽到自己的职责，是能够通过正确行使举证权利而得到法律保护的。至于患方与医疗机构之间是否存在医患法律关系，患方是否存在损害事实、是否存在实际损失、损失多少等，举证责任均在患方。只有患方提供的证据达到民事诉讼法第108条规定的起诉条件，人民法院才予立案受理。经过审理，只有患方对其负有举证责任的”正置"部分的事实提供了充分的证据，由医方实行举证责任倒置才有意义，否则，应当依法驳回患方的起诉或诉讼请求。对于医患双方发生的纠纷，我们鼓励当事人多通过自行协商或请求行政机关调解解决，也可依法通过诉讼等途径解决，任何威胁、伤害对方，聚众闹事，扰乱医院和机关正常工作秩序的行为，都是法律所不能允许的；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。人民洪院在审理医疗行为损害赔偿案件时，要注意阐明该举证规则的公正性和合理性，消除医患双方以及社会的某些误解。确定赔偿数额应当有法律、行政法规或司法解释的依据，要考虑中国的国情和社会整体的接受程度。努力做到通过审判活动，既能依法维护患方和医方的合法权益，又能维护医疗秩序，保障医疗安全，促进医学科学的发展。

关于交通事故的赔偿问题。近年来，交通事故案件大量上升，人民法院在审理交通事故损害赔偿案件时，遇到了一些具体适用法律的问题。在审理机动车致非机动车一方人员伤亡的案件时，应当贯彻以人为本，尊重人的生命价值的原则。机动车行为人在无过错的情况下造成非机动车一方人员伤亡的，除非出于受害人自杀等行为人难以控制的情形，行为人仍应给受害人适当的赔偿；在双方当事人都有过错的情况下，即使受害人有重大过失，也只能按照过失相抵原则适当减轻机动车一方的赔偿责任，而不能免除其赔偿责任，更不得判决过错相抵后再要求受害人赔偿机动车一方的损失。

人民法院在审理交通事故损害赔偿案件时，要正确对待公安交通管理部门的责任认定。公安交通管理部门的责任认定实际上是对交通事故因果关系的分析，是对造成交通事故原因的确认。要避免将公安交通管理部门的责任认定简单等同于民事责任的分担，应将其作为认定当事人承担责任或者确定受害人一方也有过失的重要证据材料。

四、审理好婚姻家庭案件，倡导新的社会风尚。

新婚姻法对原来的婚姻法做出了重大的修改，为了更好地理解、贯彻和执行修改后的婚姻法，指导各级人民法院正确审理婚姻家庭纠纷案件，最高人民法院及时制定了婚姻法司法解释(一)。人民法院在审理婚姻家庭案件时，一定要全面理解和完整把握婚姻法和最高人民法院司法解释精神，正确处理婚姻家庭纠纷。

要贯彻保护妇女、儿童和老人合法权益的原则，促进社会主义精神文明建设，倡导良好的道德风尚。在审理涉及老年人赡养费、干涉老年人再婚以及其他侵犯老年人合法权益案件时，要注意对老年人合法权益的保护。在审理老年人追索赡养费的案件时，原告申请先予执行的，应依法裁定先予执行；原告缴纳诉讼费有困难的，应当按照规定准予缓交、减交或者免交；能及时审结的，要尽快审结.要通过对这类案件的审理，在全社会倡导尊老敬老的中华民族传统美德，形成尊敬老人、关心上一代的良好社会氛围。

实践中要特别注意：一是在当事人协议离婚或者人民法院判决离婚的案件中，夫或妻不得以财产已分割为由对抗其共同债权人，夫妻离婚后仍应对婚姻关系存续期间所欠的用于共同生活的债务承担连带责任。二是要正确理解婚姻法第46条关于离婚案件中损害赔偿的规定。根据该条的规定，只有在因重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这四种情形之一起诉离婚的，无过错方才有权请求损害赔偿。如果不属于该条规定的四种情形之一，或者请求损害赔偿一方有过错的，人民法院对其损害赔偿的请求将不予支持。

五、审理好劳动争议和社会保障案件，促进劳动力市场的规范发育，维护社会稳定。

随着企业改制、农村劳动力向非农产业和城镇转移、企业投资主体多元化以及劳动用工制度的重大变化，用人单位与劳动者之间的劳动争议案件数量急剧增加。这类案件具有政策性强、涉及面广、与社会稳定关系密切等特点，人民法院在处理这类案件时，要注意以下问题：

加强对劳动者合法权益的保护。有的用人单位违反劳动法和安全生产、职业卫生等方面的法律法规，严重侵犯劳动者取得劳动报酬、获得劳动安全、卫生保护、休息休假、享受社会保险和福利等权利。人民法院在审理损害劳动者劳动权益纠纷、特别是拖欠进城农民工工资纠纷等案件时，要依据劳动法及相关法律法规的规定，充分保护劳动者的合法权益，为建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度提供有力的司法保障。

处理群体性劳动纠纷，要充分依靠党委、政府的支持当前，我国的社会保障制度还不健全，对于因国家产业政田策调整或者企业改制等原因引起的国有企业整体拖欠工资而引发的群体性纠纷，目前尚不具备诉讼解决条件的要与有关部门共同做好疏导工作，化解矛盾，平息纠纷。

六、审理好涉外、涉港澳台民事案件，为对外开放创造良好的法制环境。

我国已经加入世贸组织，对外开放不断扩大，国外和境外民事主体进入市场的比例不断增加，一些国际通行的民事交易规则和习惯也随之出现。这就给我们涉外、涉港澳台民事审判工作提出了更高、更新的要求。

要认真研究国际惯例与国内法的衔接问题。一些国际通行的交易规则、交易习惯和标准已在我国的民事活动中出现，要认真研究如何认定这些国际通行的交易规则和惯例的效力，在适用法律上寻找其与国内法的最佳结合点，平等地保护各方当事人的合法权益，树立我国对外开放的良好形象。

进一步规范涉外和涉港澳台民事案件的审理。为了适应审理涉外和涉港澳台民事案件的需要，最高人民法院将在总结各地审判实践经验的基础上，依据民事诉讼法的规定，结合涉外和涉港澳台民事案件的实际情况，对管辖、送达、有未了民事案件的境外当事人限制出境、协助执行和委托调查等问题进行研究，尽快制定出有关程序性规定，进一步规范法院的审理程序和当事人的诉讼行为。

注：本文根据作者2003年3月26日在全国民事审判工作座谈会上的讲话第四部分摘编

第二篇：房地产合作建房合同效力的认定

房地产合作建房合同效力的认定

一、房地产合作开发建房合同的表现形式

房地产合作开发建房合同，是指依法取得国有土地使用权从事房地产开发建设项目的建设单位，与其他单位之间达成的关于在资金、技术等方面合作开发房地产项目并按一定比例分配建设项目成果或利润的协议。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条明文规定，土地使用权可以作价入股，合作开发经营房地产。这是目前我国房地产合作开发合同的基本法律依据。在实践中，房地产合作开发建房合同大体表现为以下几种形式，一是拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质证书的房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，然后按照双方约定比例进行分配并对自己名下的房屋进行使用或销售。从法律上讲，这是一种典型的合作形式，在内容和形式上都符合合伙经营的特点，对内按照合同约定的投资比例共同经营，共担风险，共享利润，对外双方共同互负连带责任。二是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人投入资金或技术，以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，依约定将房屋及其占用范围内的土地使用权以转让方式转让给投资方。这是一种以合作开发为名，吸收开发资金分享利益的合同，享有土地使用权的开发方负责开发经营的运作并承担经营风险，合作方只投入资金或技术，但不加名合作，也不参加经营及承担风险，只是享受固定的利润分成或获取固定的房屋作为投资回报，这是名为合作建房，实为借贷的合同。三是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质的房地产开发商投入资金和技术并以其名义进行开发建设，项目完成后，开发商依合同约定的分配比例将房屋所有权及土地使用权转移给出地一方;这是一种双方合作，单方负责开发经营的合同，实质上具有名为合作开发，实为转让土地使用权的性质。四是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人提供资金双方共同组成一个房地产开发项目公司，并以项目公司的名义进行房地产开发建设，并按双方约定比例分配建成后的房屋或者将建成房屋出售后，按比例分配所得收益，这种合作开发的项目公司，类似法人型的联营体，项目公司依批准的经营范围活动并以其名义承担经营风险，完成项目公司使命后即告终止，对合作双方化解风险极为有利。五是已拥有土地使用权的当事人，以挂靠形式与具有房地产开发资质证书的开发商签订合作开发合同，挂靠方一般为非房地产开发公司，负责开发经营所需资金，被挂靠方为房地产开发公司，负责办理合作项目的立项、批地、报建、签订销售合同，办理房地产权证，同时收取一定比例的管理费或分取固定的利润;这种合作方式逃避了房地产开发的行政管理，降低了成本，其实质是房地产开发企业以合作开发为名出租房地产资质证书以获取利益。

二、认定房地产开发合作建房合同效力的原则

合同的效力，是指合同所具有的法律约束力，此种约束力不是合同当事人双方的意志所固有的，而是由法律赋予的并受法律保护的法律效力。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。当事人双方订立合同，并不表明合同已具有法律约束力，而是要对其效力依法加以确认。经确认，具备法律规定的合同生效的条件的，则是有效合同，反之，不具备合同有效要件或者欠缺合同的有效条件的，则是无效合同。新《合同法》颁布前，我国对合同效力的认定采取的是严格标准，只要合同违反了法律、法规的规定，就认定其无效。新《合同法》的颁布以维护市场交易安全，充分尊重当事人的意思自治为原则，限制了无效合同的范围，认定合同无效，必须以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章(包括经济特区的立法)为依据，同时，当事人之间签订的合同，只有在违反了法律、行政法规禁止性规定的情况下，才能认定为无效合同。而对无效合同，又可以根据实 际情况的需要，将无效合同的确认，划分为三种基本形态，一是合同绝对无效，凡是有《合同法》第五十二条规定情形的，均是无效合同;二是合同相对无效，凡是有《合同法》第五十四规定的情形的，合同的效力相对无效，包括因重大误解订立的合同，在订立合同时，显失公平的合同，一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。对相对无效的合同，法律允许当事人予以变更或者撤销，三是合同效力待定，是指合同的效力还没有确定，需要由享有追认权、撤销权人依法行使权利，决定合同的效力是有效还是无效。享有追认权的人追认合同的效力，该合同就发生法律效力;享有撤销权的人撤销该合同，该合同即自始无效;如果享有追认权的人在法定期限内没有表示对合同的态度，则视为其拒绝追认，该合同不发生法律效力，合同自始无效。我国《民法通则》未对效力待定合同的情形加以规定，《合同法》的规定，弥补了这一缺陷，充分体现尊重当事人意思自治的原则。

根据上述法律规定，认为认定房地产开发合作合同应考虑不同时期成立的合同，应当适用不同的法律依据，把握好从宽、从严的时间界线，对于1995 年1月1日《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前签订的房地产合作开发合同，可以本着从宽的原则认定其效力;对于1995年1月1日《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后当事人签订的房地产合作开发合同，应本着从严原则认定其效力;而在1999年10月1日《合同法》实施以后签订的合作建房合同，要特别注意把握合同成立，但未生效及合同效力待定两种新的效力状态。具体在司法实践中，确认房地产合作合同的效力，应当从签订合同的主体资格、合同内容、土地使用权取得等方面进行严格审查。

(一)审查合同主体是否具有房地产开发经营资格

对于房地产开发经营的主体资格问题，1995年1月1日起施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十九条、第三十条已加以了严格规定，从事房地产的开发经营者应当是经工商行政管理部门核准登记，并持有企业法人营业执照的房地产开发企业，该企业成立后必须在当地建设管理部门办理备案登记，方可从事经营活动。早在1993年建设部就颁布了《房地产开发企业资质管理规定》将房地产开发企业分为专营企业和兼营企业，并将房地产开发企业按资质等级划分为不同等级，并对不同等级企业的资质条件加以具体规定。

(二)审查合同所涉及合作开发用地的取得是否合法

《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，房地产开发应在依法取得国有土地使用权的土地上进行。在合作开发中，如果合作各方均没有取得合法的土地使用权，其签订的合作开发合同，也就会因为没有合法的基础而当然被认定为无效，在实践中，这种情形具体表现在：依法拥有土地使用权者与他人签订合作开发合同进行房地产开发，双方没有依法办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续的，双方签订的合作开发合同，应属无效;已经办理了合建审批手续，规划部门同意双方加名合作开发，但双方尚未向土地管理部门申请办理土地使用权变更登记手续即产生诉讼，双方签订的合作开发合同，也应视为无效;但双方已经办理了合建审批手续，规划部门同意双方加名合作开发，双方已经向土地管理部门申请办理土地使用权变更登记手续尚未获批准时产生诉讼，在一审诉讼期间土地管理部门批准同意，双方签订的合作开发合同，依最高人民法院的司法解释，此种情形应属有效;合作双方签订的合作开发合同，规划部门同意双方加名合作开发，双方已向土地管理部门申请办理土地使用权变更登记手续，因其他原因，土地管理部门同意先行开发，以后补发土地使用权证，在合作期间产生诉讼，双方的合作开发合同可作有效认定;合作双方签订的合作开发合同，约定组建项目公司进行开发，土地使用权应变更登记在项目公司名下。项目公司经过有关部门批准成立，并已经取得营业执照进行运作，但原土地使用者明确表示不同意继续合作，土地使用权尚未转到项目公司名下，合作方签订的合作开发合同，应属无效;签订合作开发合同后，合作一 方将部分权利义务转让另一方进行合作，如果没有经过原来合作方的同意，后来签订的合作合同，应认定无效。如果原来合作方表示同意，也应该符合合作开发合同的有关法律规定，经有关审批部门批准并办理相关的手续，否则仍应认定无效;合作一方只是以土地的使用权作价为投资的前期费用，约定分成一定数额的建筑物，实际上不承担合作的义务及风险，应认定为名为合作开发合同，实为土地使用权转让合同。如果土地使用权的转让符合法律的规定，可以认定合同有效，反之则是无效合同;中外合资或合作经营开发合同，中方提供土地，外方提供资金，必须经有关部门审批其合同，并依法成立项目公司进行合作开发，土地使用权应变更登记在项目公司名下;如双方的合作或合资开发合同经过有关部门审批，同意双方成立项目公司进行合作开发，土地使用权没有变更登记在项目公司名下而产生纠纷，原双方合同已成立。应视为有效合同，但合同未经有关部门审批，无论项目公司成立与否，都应视为合同无效。

(三)审查合同的内容是否合法

认定房地产合作开发合同效力，必须审查合同的内容是否合法，即审查合同各方的约定是否违反国家法律、行政法规的禁止性规定。当事人签订的房地产合作开发合同，其内容违反国家法律、行政法规的禁止性规定，属于无效合同，不受法律保护。合作开发房地产，涉及到土地的使用和开发，以及房屋建成后的所有权、收益或利润分成。由于合作各方是通过签订合同确定各自的权利和义务，各方之间产生的先是合同之债，在房屋建设完成后，才可能将投资转换成为法律意义上的物权，合同内容是否合法，直接关系到当事人的合法权益的实现及能否依法获得保护的问题，故合同的内容极为重要，必须慎重审查。在《中华人民共和国城市房地产管理法》颁发实施以后，对于出让和划拨方式取得的土地使用权的转让，在该法的第三十八条、第三十九条都有明确规定，合作各方必须按照规定的条件进行转让。但《合同法》实施后，强调合同当事人意思自治原则，只要当事人签订的合同内容不违反法律、行政法规禁止性规定，就应依法确认合同的效力，保护当事人的合法权益。

一般而言，考查合作内容是否合法，应从两个方面入手，首先要看合作对象的合法性，其次要看合作项目的合法性。合作的成立首先是建立在合作对象合法的基础上，在合作合同订立前，提供土地参与合作的一方应当已经具备以下条件：(1)已合法取得国有土地使用权;(2)项目的规划设计已获城市规划管理部门批准;(3)已获政府有关部门批准从事该项目的开发。同时，依《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，房地产开发项目可以作为经营对象，在合作建房开发合同纠纷中，项目的合法与否是产生纠纷的主要根源。项目的成立必须经国家承认，必须具备以下条件：(1)项目所在城市计划委员会批准签发的“项目建议书”、“项目可行性研究报告”并列入固定资产投资计划;(2)项目所在城市规划部门核发的“建设用地规划许可证”及“建设工程规划许可证”;(3)项目所在城市建设委员会批准的“建设工程开工许可证”等。

(四)政府职能部门的管理对房地产合同效力的影响

合作开发房地产，涉及到国有土地的合法使用及在土地上开发、建设行为的合法运行，合作各方的行为应接受国家建设、规划、国土房管等主管部门的管理和监督，并应遵循相关的法律、行政法规及行政管理规定，否则会使房地产的开发成无序的状态。从现有的管理体制看，建设、规划、国土房管等主管部门是按照各自的职能划分管理权限，并通过一些审批、登记手续，实现其对房地产开发的管理。如企业的经营资质、动工条件由建设主管部门负责审批，而规划部门负责审查开发的土地及建设项目是否符合城市规划的要求及规划建设，由其依照《中华人民共和国城市规划法》的规定，核发建设用地规划许可证，建设工程规划许可证，建设单位方可办理开工手续。在工程完工后，规划部门还必须检查工程是否符合规划的要求。在实践中，已经取得国有土地使用权的企业 与他人签订合作开发合同，合作建设或合资经营房地产或转让房地产项目的开发经营，规划部门均要求合作各方办理相关的审批手续(包括通常所说加名、更名手续)，取得合法用地建设资格。建设规划用地的合法性，是房地产开发是否合法的前提条件。如果合作各方要按照合同取得开发后房屋所有权，规划部门的审批，是办理房屋合法产权的重要条件。它能使合作合同中取得的合同之债，顺利转换成法律意义上的物权。如果是将原用土地改变使用性质，与他人合作或成立项目公司进行房地产开发经营或转让房地产项目，没有经过规划部门批准取得合法用地建设资格，势必影响其开发所建房屋的销售、所有权的确认、及投资利益的实现。而负责国有土地管理的国土部门，也同样要求使用土地者依法办理申请用地手续。其负责审查合作各方用于合作开发的土地，是否取得合法的土地使用权，并办理相关的用地手续。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》的规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记制度。以出让或划拨方式取得土地使用权，应当依法向土地管理部门申请登记，取得土地使用证书;项目公司要进行房地产合作开发建设，应将土地使用权变更到项目公司名下。在依法取得的房地产开发用地上建设的房屋，房管部门负责审查开发企业符合商品房预售条件的才向开发企业颁发商品房预售许可证进行销售，开发的房屋才能进入市场进行交易。地上建筑物能否进行合法销售及取得合法所有权，均由房管部门进行审查。建成的房屋须凭土地使用证申请房管部门登记、核实并颁发房屋所有证，可见，合作开发合同在履行过程中，不可避免地需要经过上述主管部门的批准及办理相关手续。上述部门的工作是否相互衔接，是合作开发房地产能否顺利进行的前提条件。在司法实践中，许多合作开发房地产纠纷，就是因为手续的办理不全而导致合同的履行产生矛盾。合作开发建房合同是否以办理相关的批准、登记等审批手续，作为合同成立、生效的条件，实践中存在三种观点：第一种观点认为，合作合同未经审批，应为无效;第二种观点认为，未经国土主管部门审批只是未办理行政审批手续，从合同关系角度看，应该有效，可责令双方补办手续;第三种观点认为，未经政府审批，应该认定合作合同未生效。目前，法律和行政法规并未明文规定合作合同报政府审批生效。认为对此问题的处理，在不同时期应有所区别。因为《城市房地产管理法》颁布前后，《民法通则》、最高人民法院关于《城市房地产管理法》的司法解释、《合同法》及最高人民法院关于《合同法》的司法解释，对于合同效力的认定，针对不同时期的情况，均有不同的规定。合作开发合同纠纷，属于合同纠纷，在处理具体案件时，仍应参照不同时期的规定执行。尤其是合同法颁布之后，有许多不同于以往的规定。如《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”而其司法解释第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记等手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的所有权及其他物权不能转移。”《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。”由此可见，《合同法》颁布后，认定合同的效力，不只是有效、无效，还有成立而未生效、效力待定等状况。这就需要我们在司法实践中改变以往只是对合同作有效或无效认定的观念，这种改变，应以合同法颁布实施的时间为限。

第三篇：房地产合作建房合同效力的认定

房地产合作建房合同效力的认定

在我国房地产开发建设不断发展的同时，因房地产开发经营合同而引起的纠纷在房地产纠纷案件中占有极大的比例，而对于这一类案件的处理，立法上则相对处于滞后状态，导致司法实践中同一类型、同一性质的案件在判决结果上的截然不同。如何克服房地产立法与实践的严重脱节，是当前迫切需要解决的问题。在实践中，房地产合作开发建房合同大体表现为五种形式。确认房地产合作开发合同的效力，应考虑不同时期成立的合同，应当适用不同的法律依据确认其效力，同时应审查„„

房地产开发建设在我国经历了从无到有，从小到大的发展历程，已取得了巨大成就，对我国城市建设的发展，投资环境的改变，人民群众居住条件的改善乃至整个社会经济的健康、持续、快速发展都发挥了重大作用。但在房地产开发建设不断发展的同时，也产生了大量的纠纷案件，特别是因房地产开发经营合同而引起的纠纷在房地产案件中占有极大的比例，而对于这一类纠纷案件的处理，立法上则相对处于滞后状态。1995年1月1日正式实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》过于原则，缺乏实务性和可操作性，难以具体指导司法实践，以至于在司法实践中处理房产纠纷案件时，人民法院大都引用《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》的法律条文作为判案依据，而作为特别法《中华人民共和国城市房地产管理法》却极少被引用。1998年7月20日国务院发布施行的《城市房地产开发经营管理条例》及1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》，对房地产开发经营合同的效力认定及处理问题的相关规定仍不够具体、明确，尽管由于房地产开发的特殊性，各地人民政府根据自身情况制定了一些地方性法规，但根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条之规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，在房地产开发经营合同效力的认定及处理具体案件时，因现有法律、法规不够全面，缺乏可以直接具体适用的法律条文，同时，由于执法人员对理解和执行上述法律、法规存在差异，认识上的不统一，势必直接影响了案件的定性及处理结果，导致同一类型、同一性质的案件在判决结果上的截然不同。中国加入WTO，中国房地产业的发展更面临严峻的挑战，如何克服房地产立法与实践的严重脱节，是当前迫切需要解决的问题。

一、房地产合作开发建房合同的表现形式

房地产合作开发建房合同，是指依法取得国有土地使用权从事房地产开发建设项目的建设单位，与其他单位之间达成的关于在资金、技术等方面合作开发房地产项目并按一定比例分配建设项目成果或利润的协议。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条明文规定，土地使用权可以作价入股，合作开发经营房地产。这是目前我国房地产合作开发合同的基本法律依据。在实践中，房地产合作开发建房合同大体表现为以下几种形式，一是拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质证书的房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，然后按照双方约定比例进行分配并对自己名下的房屋进行使用或销售。从法律上讲，这是一种典型的合作形式，在内容和形式上都符合合伙经营的特点，对内按照合同约定的投资比例共同经营，共担风险，共享利润，对外双方共同互负连带责任。二是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人投入资金或技术，以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，依约定将房屋及其占用范围内的土地使用权以转让方式转让给投资方。这是一种以合作开发为名，吸收开发资金分享利益的合同，享有土地使用权的开发方负责开发经营的运作并承担经营风险，合作方只投入资金或技术，但不加名合作，也不参加经营及承担风险，只是享受固定的利润分成或获取固定的房屋作为投资回报，这是名为合作建房，实为借贷的合同。三是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质的房地产开发商投入资金和技术并以其名义进行开发建设，项目完成后，开发商依合同约定的分配比例将房屋所有权及土地使用权转移给出地一方;这是一种双方合作，单方负责开发经营的合同，实质上具有名为合作开发，实为转让土地使用权的性质。四是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人提供资金双方共同组成一个房地产开发项目公司，并以项目公司的名义进行房地产开发建设，并按双方约定比例分配建成后的房屋或者将建成房屋出售后，按比例分配所得收益，这种合作开发的项目公司，类似法人型的联营体，项目公司依批准的经营范围活动并以其名义承担经营风险，完成项目公司使命后即告终止，对合作双方化解风险极为有利。五是已拥有土地使用权的当事人，以挂靠形式与具有房地产开发资质证书的开发商签订合作开发合同，挂靠方一般为非房地产开发公司，负责开发经营所需资金，被挂靠方为房地产开发公司，负责办理合作项目的立项、批地、报建、签订销售合同，办理房地产权证，同时收取一定比例的管理费或分取固定的利润;这种合作方式逃避了房地产开发的行政管理，降低了成本，其实质是房地产开发企业以合作开发为名出租房地产资质证书以获取利益。

二、认定房地产开发合作建房合同效力的原则

合同的效力，是指合同所具有的法律约束力，此种约束力不是合同当事人双方的意志所固有的，而是由法律赋予的并受法律保护的法律效力。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。当事人双方订立合同，并不表明合同已具有法律约束力，而是要对其效力依法加以确认。经确认，具备法律规定的合同生效的条件的，则是有效合同，反之，不具备合同有效要件或者欠缺合同的有效条件的，则是无效合同。新《合同法》颁布前，我国对合同效力的认定采取的是严格标准，只要合同违反了法律、法规的规定，就认定其无效。新《合同法》的颁布以维护市场交易安全，充分尊重当事人的意思自治为原则，限制了无效合同的范围，认定合同无效，必须以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章(包括经济特区的立法)为依据，同时，当事人之间签订的合同，只有在违反了法律、行政法规禁止性规定的情况下，才能认定为无效合同。而对无效合同，又可以根据实际情况的需要，将无效合同的确认，划分为三种基本形态，一是合同绝对无效，凡是有《合同法》第五十二条规定情形的，均是无效合同;二是合同相对无效，凡是有《合同法》第五十四规定的情形的，合同的效力相对无效，包括因重大误解订立的合同，在订立合同时，显失公平的合同，一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。对相对无效的合同，法律允许当事人予以变更或者撤销，三是合同效力待定，是指合同的效力还没有确定，需要由享有追认权、撤销权人依法行使权利，决定合同的效力是有效还是无效。享有追认权的人追认合同的效力，该合同就发生法律效力;享有撤销权的人撤销该合同，该合同即自始无效;如果享有追认权的人在法定期限内没有表示对合同的态度，则视为其拒绝追认，该合同不发生法律效力，合同自始无效。我国《民法通则》未对效力待定合同的情形加以规定，《合同法》的规定，弥补了这一缺陷，充分体现尊重当事人意思自治的原则。

根据上述法律规定，认为认定房地产开发合作合同应考虑不同时期成立的合同，应当适用不同的法律依据，把握好从宽、从严的时间界线，对于1995 年1月1日《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前签订的房地产合作开发合同，可以本着从宽的原则认定其效力;对于1995年1月1日《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后当事人签订的房地产合作开发合同，应本着从严原则认定其效力;而在1999年10月1日《合同法》实施以后签订的合作建房合同，要特别注意把握合同成立，但未生效及合同效力待定两种新的效力状态。具体在司法实践中，确认房地产合作合同的效力，应当从签订合同的主体资格、合同内容、土地使用权取得等方面进行严格审查。

(一)审查合同主体是否具有房地产开发经营资格

对于房地产开发经营的主体资格问题，1995年1月1日起施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十九条、第三十条已加以了严格规定，从事房地产的开发经营者应当是经工商行政管理部门核准登记，并持有企业法人营业执照的房地产开发企业，该企业成立后必须在当地建设管理部门办理备案登记，方可从事经营活动。早在1993年建设部就颁布了《房地产开发企业资质管理规定》将房地产开发企业分为专营企业和兼营企业，并将房地产开发企业按资质等级划分为不同等级，并对不同等级企业的资质条件加以具体规定。

(二)审查合同所涉及合作开发用地的取得是否合法

《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，房地产开发应在依法取得国有土地使用权的土地上进行。在合作开发中，如果合作各方均没有取得合法的土地使用权，其签订的合作开发合同，也就会因为没有合法的基础而当然被认定为无效，在实践中，这种情形具体表现在：依法拥有土地使用权者与他人签订合作开发合同进行房地产开发，双方没有依法办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续的，双方签订的合作开发合同，应属无效;已经办理了合建审批手续，规划部门同意双方加名合作开发，但双方尚未向土地管理部门申请办理土地使用权变更登记手续即产生诉讼，双方签订的合作开发合同，也应视为无效;但双方已经办理了合建审批手续，规划部门同意双方加名合作开发，双方已经向土地管理部门申请办理土地使用权变更登记手续尚未获批准时产生诉讼，在一审诉讼期间土地管理部门批准同意，双方签订的合作开发合同，依最高人民法院的司法解释，此种情形应属有效;合作双方签订的合作开发合同，规划部门同意双方加名合作开发，双方已向土地管理部门申请办理土地使用权变更登记手续，因其他原因，土地管理部门同意先行开发，以后补发土地使用权证，在合作期间产生诉讼，双方的合作开发合同可作有效认定;合作双方签订的合作开发合同，约定组建项目公司进行开发，土地使用权应变更登记在项目公司名下。项目公司经过有关部门批准成立，并已经取得营业执照进行运作，但原土地使用者明确表示不同意继续合作，土地使用权尚未转到项目公司名下，合作方签订的合作开发合同，应属无效;签订合作开发合同后，合作一方将部分权利义务转让另一方进行合作，如果没有经过原来合作方的同意，后来签订的合作合同，应认定无效。如果原来合作方表示同意，也应该符合合作开发合同的有关法律规定，经有关审批部门批准并办理相关的手续，否则仍应认定无效;合作一方只是以土地的使用权作价为投资的前期费用，约定分成一定数额的建筑物，实际上不承担合作的义务及风险，应认定为名为合作开发合同，实为土地使用权转让合同。如果土地使用权的转让符合法律的规定，可以认定合同有效，反之则是无效合同;中外合资或合作经营开发合同，中方提供土地，外方提供资金，必须经有关部门审批其合同，并依法成立项目公司进行合作开发，土地使用权应变更登记在项目公司名下;如双方的合作或合资开发合同经过有关部门审批，同意双方成立项目公司进行合作开发，土地使用权没有变更登记在项目公司名下而产生纠纷，原双方合同已成立。应视为有效合同，但合同未经有关部门审批，无论项目公司成立与否，都应视为合同无效。

(三)审查合同的内容是否合法

认定房地产合作开发合同效力，必须审查合同的内容是否合法，即审查合同各方的约定是否违反国家法律、行政法规的禁止性规定。当事人签订的房地产合作开发合同，其内容违反国家法律、行政法规的禁止性规定，属于无效合同，不受法律保护。合作开发房地产，涉及到土地的使用和开发，以及房屋建成后的所有权、收益或利润分成。由于合作各方是通过签订合同确定各自的权利和义务，各方之间产生的先是合同之债，在房屋建设完成后，才可能将投资转换成为法律意义上的物权，合同内容是否合法，直接关系到当事人的合法权益的实现及能否依法获得保护的问题，故合同的内容极为重要，必须慎重审查。在《中华人民共和国城市房地产管理法》颁发实施以后，对于出让和划拨方式取得的土地使用权的转让，在该法的第三十八条、第三十九条都有明确规定，合作各方必须按照规定的条件进行转让。但《合同法》实施后，强调合同当事人意思自治原则，只要当事人签订的合同内容不违反法律、行政法规禁止性规定，就应依法确认合同的效力，保护当事人的合法权益。

一般而言，考查合作内容是否合法，应从两个方面入手，首先要看合作对象的合法性，其次要看合作项目的合法性。合作的成立首先是建立在合作对象合法的基础上，在合作合同订立前，提供土地参与合作的一方应当已经具备以下条件：(1)已合法取得国有土地使用权;(2)项目的规划设计已获城市规划管理部门批准;(3)已获政府有关部门批准从事该项目的开发。同时，依《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，房地产开发项目可以作为经营对象，在合作建房开发合同纠纷中，项目的合法与否是产生纠纷的主要根源。项目的成立必须经国家承认，必须具备以下条件：(1)项目所在城市计划委员会批准签发的“项目建议书”、“项目可行性研究报告”并列入固定资产投资计划;(2)项目所在城市规划部门核发的“建设用地规划许可证”及“建设工程规划许可证”;(3)项目所在城市建设委员会批准的“建设工程开工许可证”等。

(四)政府职能部门的管理对房地产合同效力的影响

合作开发房地产，涉及到国有土地的合法使用及在土地上开发、建设行为的合法运行，合作各方的行为应接受国家建设、规划、国土房管等主管部门的管理和监督，并应遵循相关的法律、行政法规及行政管理规定，否则会使房地产的开发成无序的状态。从现有的管理体制看，建设、规划、国土房管等主管部门是按照各自的职能划分管理权限，并通过一些审批、登记手续，实现其对房地产开发的管理。如企业的经营资质、动工条件由建设主管部门负责审批，而规划部门负责审查开发的土地及建设项目是否符合城市规划的要求及规划建设，由其依照《中华人民共和国城市规划法》的规定，核发建设用地规划许可证，建设工程规划许可证，建设单位方可办理开工手续。在工程完工后，规划部门还必须检查工程是否符合规划的要求。在实践中，已经取得国有土地使用权的企业与他人签订合作开发合同，合作建设或合资经营房地产或转让房地产项目的开发经营，规划部门均要求合作各方办理相关的审批手续(包括通常所说加名、更名手续)，取得合法用地建设资格。建设规划用地的合法性，是房地产开发是否合法的前提条件。如果合作各方要按照合同取得开发后房屋所有权，规划部门的审批，是办理房屋合法产权的重要条件。它能使合作合同中取得的合同之债，顺利转换成法律意义上的物权。如果是将原用土地改变使用性质，与他人合作或成立项目公司进行房地产开发经营或转让房地产项目，没有经过规划部门批准取得合法用地建设资格，势必影响其开发所建房屋的销售、所有权的确认、及投资利益的实现。而负责国有土地管理的国土部门，也同样要求使用土地者依法办理申请用地手续。其负责审查合作各方用于合作开发的土地，是否取得合法的土地使用权，并办理相关的用地手续。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》的规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记制度。以出让或划拨方式取得土地使用权，应当依法向土地管理部门申请登记，取得土地使用证书;项目公司要进行房地产合作开发建设，应将土地使用权变更到项目公司名下。在依法取得的房地产开发用地上建设的房屋，房管部门负责审查开发企业符合商品房预售条件的才向开发企业颁发商品房预售许可证进行销售，开发的房屋才能进入市场进行交易。地上建筑物能否进行合法销售及取得合法所有权，均由房管部门进行审查。建成的房屋须凭土地使用证申请房管部门登记、核实并颁发房屋所有证，可见，合作开发合同在履行过程中，不可避免地需要经过上述主管部门的批准及办理相关手续。上述部门的工作是否相互衔接，是合作开发房地产能否顺利进行的前提条件。在司法实践中，许多合作开发房地产纠纷，就是因为手续的办理不全而导致合同的履行产生矛盾。合作开发建房合同是否以办理相关的批准、登记等审批手续，作为合同成立、生效的条件，实践中存在三种观点：第一种观点认为，合作合同未经审批，应为无效;第二种观点认为，未经国土主管部门审批只是未办理行政审批手续，从合同关系角度看，应该有效，可责令双方补办手续;第三种观点认为，未经政府审批，应该认定合作合同未生效。目前，法律和行政法规并未明文规定合作合同报政府审批生效。认为对此问题的处理，在不同时期应有所区别。因为《城市房地产管理法》颁布前后，《民法通则》、最高人民法院关于《城市房地产管理法》的司法解释、《合同法》及最高人民法院关于《合同法》的司法解释，对于合同效力的认定，针对不同时期的情况，均有不同的规定。合作开发合同纠纷，属于合同纠纷，在处理具体案件时，仍应参照不同时期的规定执行。尤其是合同法颁布之后，有许多不同于以往的规定。如《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”而其司法解释第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记等手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的所有权及其他物权不能转移。”《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。”由此可见，《合同法》颁布后，认定合同的效力，不只是有效、无效，还有成立而未生效、效力待定等状况。这就需要我们在司法实践中改变以往只是对合同作有效或无效认定的观念，这种改变，应以合同法颁布实施的时间为限。

第四篇：集资建房买卖合同效力（模版）

集资建房买卖合同效力之我见

最近几年不少有条件的单位为解决本单位职工住房问题，组织职工以各种名义（如：合作、借款、集资等）按综合造价进行集资建房。单位根据内部职工的工龄、职务、学历选订房屋的位置及面积并给予相应的优惠政策或补偿。使得集资房的价格远远低于商品房，便发生单位内部职工给单位以外的其他人排位、单位内部优先选房的职工给排位在后的职工排位的情况时有发生。而签订集资房屋转让（或买卖）合同后，由于住房房价越来越高，出让方在转让合同签订后发现钱赚少了，要求对方增加价款被拒绝请求法院确认合同无效或请求解除合同；购房者签订合同后得不到房屋就请求交付房屋或请求履行合同的案件越来越多。各地法院对此判决的结果既有合同有效判决也有合同无效判决。笔者认为此类应当考虑缔约双方的过错程度、合同本身的履行情况、当事人诉求的原因、集资建房单位的意见等各方面因素，最好不要一概而论。

一、如果诉争的房屋没有交付，而签订合同时没有得到集资建房单位的同意，可依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第一款第（六）项规定“未依法登记领取权属证书的”房地产不得转让、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”无效和第八十八条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人”。认定该类集资房转让无效，因为职工转让集资建房时尚未取得权属证书又未征得集资建房单位的同意。

二、如果集资房早已交付，受让者已对房屋进行装饰入住，可依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定“民事法律行为应当具备下列条件：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反社会或者公共利益”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》(一)第四条规定“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依靠”，定集资房转让合同有效。因为目前尚无禁止集资建房转让的全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。

三、合同无效或者解除合同必然会产生双方当事人各自承担返还责任的后果。受让人无疑要将使用或准备使用的房屋返还给出让人，出让人又要房价款和房屋装修费返还给受让人。但对于这期间的房屋使用费和出让时的房价和现时的房价差额应当以法定评估结论在结合双方的过错程度从何考虑。

四、对于只帮单位内部职工或单位以外的其他人排号，收取一定的报酬之协议，因为排位具有人身身份不可替代性的因素，此类协议不合法性非常明显，笔者认为最好由集资建房单位根据与排号人的集资建房协议处理

前两天答过一个这样的问题,请参考:

由于房产证是你朋友的名字,你们的协议只是君子协定，他违约以后不给你的话，在真实案例中我看到过只要他赔偿你一点违约金就可以了，房产还是他的。

所以此种合同关系无法保护你的利益。

如果你想解决我决得可以签一份协议。约定

1、此处房产甲方愿意过户给乙方(在五年时间里只能过户给乙方),乙方交纳房款.。

2、约定过户时限（可以问一下产权证办理下来的时间）

3、约定违约责任（在产权未过户之前如甲方违约不过户或托着不过户，甲方要承担法律责任，和违约金,如你不买了也要有违约金）

4、注明出资情况（注明你用来购这套房所出的钱）

还有一个简单的办法，你交房款，让你的朋友给你写一个欠条，约定什么时间还,可与过户时间一样.这样对他有约束。

第五篇：房地产合作建房合同效力的认定及处理[定稿]

房地产合作建房合同效力的认定及处理

来源：作者：

【内容提要】在我国房地产开发建设不断发展的同时，因房地产开发经营合同而引起的纠纷在房地产纠纷案件中占有极大的比例，而对于这一类案件的处理，立法上则相对处于滞后状态，导致司法实践中同一类型、同一性质的案件在判决结果上的截然不同。如何克服房地产立法与实践的严重脱节，是当前迫切需要解决的问题。在实践中，房地产合作开发建房合同大体表现为五种形式。确认房地产合作开发合同的效力，应考虑不同时期成立的合同，应当适用不同的法律依据确认其效力，同时应审查……

自党的十一届三中全会以来房地产开发建设在我国经历了从无到有，从小到大的发展历程，已取得了巨大成就，对我国城市建设的发展，投资环境的改变，人民群众居住条件的改善乃至整个社会经济的健康、持续、快速发展都发挥了重大作用。但在房地产开发建设不断发展的同时，也产生了大量的纠纷案件，特别是因房地产开发经营合同而引起的纠纷在房地产案件中占有极大的比例，而对于这一类纠纷案件的处理，立法上则相对处于滞后状态。1995年1月1日正式实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》过于原则，缺乏实务性和可操作性，难以具体指导司法实践，以至于在司法实践中处理房产纠纷案件时，人民法院大都引用《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》的法律条文作为判案依据，而作为特别法《中华人民共和国城市房地产管理法》却极少被引用。1998年7月20日国务院发布施行的《城市房地产开发经营管理条例》及1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》，对房地产开发经营合同的效力认定及处理问题的相关规定仍不够具体、明确，尽管由于房地产开发的特殊性，各地人民政府根据自身情况制定了一些地方性法规，但根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第四条之规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，在房地产开发经营合同效力的认定及处理具体案件时，因现有法律、法规不够全面，缺乏可以直接具体适用的法律条文，同时，由于执法人员对理解和执行上述法律、法规存在差异，认识上的不统一，势必直接影响了案件的定性及处理结果，导致同一类型、同一性质的案件在判决结果上的截然不同。中国加入WTO，中国房地产业的发展更面临严峻的挑战，如何克服房地产立法与实践的严重脱节，是当前迫切需要解决的问题。

一、房地产合作开发建房合同的表现形式

房地产合作开发建房合同，是指依法取得国有土地使用权从事房地产开发建设项目的建设单位，与其他单位之间达成的关于在资金、技术等方面合作开发房地产项目并按一定比例分配建设项目成果或利润的协议。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条明文规定，土地使用权可以作价入股，合作开发经营房地产。这是目前我国房地产合作开发合同的基本法律依据。在实践中，房地产合作开发建房合同大体表现为以下几种形式，一是拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质证书的房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，然后按照双方约定比例进行分配并对自己名下的房屋进行使用或销售。从法律上讲，这是一种典型的合作形式，在内容和形式上都符合合伙经营的特点，对内按照合同约定的投资比例共同经营，共担风险，共享利润，对外双方共同互负连带责任。二是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人投入资金或技术，以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，依约定将房屋及其占用范围内的土地使用权以转让方式转让给投资方。这是一种以合作开发为名，吸收开发资金分享利益的合同，享有土地使用权的开发方负责开发经营的运作并承担经营风险，合作方只投入资金或技术，但不加名合作，也不参加经营及承担风险，只是享受固定的利润分成或获取固定的房屋作为投资回报，这是名为合作建房，实为借贷的合同。三是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质的房地产开发商投入资金和技术并以其名义进行开发建设，项目完成后，开发商依合同约定的分配比例将房屋所有权及土地使用权转移给出地一方；这是一种双方合作，单方负责开发经营的合同，实质上具有名为合作开发，实为转让土地使用权的性质。四是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人提供资金双方共同组成一个房地产开发项目公司，并以项目公司的名义进行房地产开发建设，并按双方约定比例分配建成后的房屋或者将建成房屋出售后，按比例分配所得收益，这种合作开发的项目公司，类似法人型的联营体，项目公司依批准的经营范围活动并以其名义承担经营风险，完成项目公司使命后即告终止，对合作双方化解风险极为有利。五是已拥有土地使用权的当事人，以挂靠形式与具有房地产开发资质证书的开发商签订合作开发合同，挂靠方一般为非房地产开发公司，负责开发经营所需资金，被挂靠方为房地产开发公司，负责办理合作项目的立项、批地、报建、签订销售合同，办理房地产权证，同时收取一定比例的管理费或分取固定的利润；这种合作方式逃避了房地产开发的行政管理，降低了成本，其实质是房地产开发企业以合作开发为名出租房地产资质证书以获取利益。

二、认定房地产开发合作建房合同效力的原则

合同的效力，是指合同所具有的法律约束力，此种约束力不是合同当事人双方的意志所固有的，而是由法律赋予的并受法律保护的法律效力。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。当事人双方订立合同，并不表明合同已具有法律约束力，而是要对其效力依法加以确认。经确认，具备法律规定的合同生效的条件的，则是有效合同，反之，不具备合同有效要件或者欠缺合同的有效条件的，则是无效合同。新《合同法》颁布前，我国对合同效力的认定采取的是严格标准，只要合同违反了法律、法规的规定，就认定其无效。新《合同法》的颁布以维护市场交易安全，充分尊重当事人的意思自治为原则，限制了无效合同的范围，认定合同无效，必须以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章(包括经济特区的立法)为依据，同时，当事人之间签订的合同，只有在违反了法律、行政法规禁止性规定的情况下，才能认定为无效合同。而对无效合同，又可以根据实际情况的需要，将无效合同的确认，划分为三种基本形态，一是合同绝对无效，凡是有《合同法》第五十二条规定情形的，均是无效合同；二是合同相对无效，凡是有《合同法》第五十四规定的情形的，合同的效力相对无效，包括因重大误解订立的合同，在订立合同时，显失公平的合同，一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。对相对无效的合同，法律允许当事人予以变更或者撤销，三是合同效力待定，是指合同的效力还没有确定，需要由享有追认权、撤销权人依法行使权利，决定合同的效力是有效还是无效。享有追认权的人追认合同的效力，该合同就发生法律效力；享有撤销权的人撤销该合同，该合同即自始无效；如果享有追认权的人在法定期限内没有表示

对合同的态度，则视为其拒绝追认，该合同不发生法律效力，合同自始无效。我国《民法通则》未对效力待定合同的情形加以规定，《合同法》的规定，弥补了这一缺陷，充分体现尊重当事人意思自治的原则。

根据上述法律规定，笔者认为认定房地产开发合作合同应考虑不同时期成立的合同，应当适用不同的法律依据，把握好从宽、从严的时间界线，对于1995年1月1日《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前签订的房地产合作开发合同，可以本着从宽的原则认定其效力；对于1995年1月1日《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后当事人签订的房地产合作开发合同，应本着从严原则认定其效力；而在1999年10月1日《合同法》实施以后签订的合作建房合同，要特别注意把握合同成立，但未生效及合同效力待定两种新的效力状态。具体在司法实践中，确认房地产合作合同的效力，应当从签订合同的主体资格、合同内容、土地使用权取得等方面进行严格审查。

(一)审查合同主体是否具有房地产开发经营资格

对于房地产开发经营的主体资格问题，1995年1月1日起施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十九条、第三十条已加以了严格规定，从事房地产的开发经营者应当是经工商行政管理部门核准登记，并持有企业法人营业执照的房地产开发企业，该企业成立后必须在当地建设管理部门办理备案登记，方可从事经营活动。早在1993年建设部就颁布了《房地产开发企业资质管理规定》将房地产开发企业分为专营企业和兼营企业，并将房地产开发企业按资质等级划分为不同等级，并对不同等级企业的资质条件加以具体规定。1998年7月20日国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第五条、第九条，明确规定了设立房地产开发企业的应当具备的条件(包括注册资本、专职人员配置)、应当办理的手续(包括领取企业法人营业执照、核定资质等级)，其中外商投资设立房地产开发企业，还应当依照外商投资企业法律、行政法规的规定，办理有关审批手续。由此可见，从事房地产开发经营活动，应当具有相应的资格，并非所有民事主体均可以从事房地产开发经营活动。如果签订房地产合作开发经营合同的当事人不具备房地产开发经营资格，该合同一般应认定无效。但是，对于《城市房地产管理法》施行前签订的房地产合作开发合同，当事人因合同的履行而发生纠纷，依照最高人民法院《关于房地产法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第二条规定：在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可以认定合同有效。对于房地产管理法施行后签订的房地产合作开发合同，尤其是1998年7月20日国务院颁布施行《城市房地产开发经营管理条例》后签订的合同，国家已经有了相关的法律规定，原则上应该严格依法处理。但由于房地产开发企业的资格审查问题，涉及到多个行政主管部门，环节较多，而房地产的合作开发，需要的时间比较长，投入的资金较大，如果在法院审理期间，当事人可以依法取得房地产开发资质证书，其签订的房地产合作开发合同，也可以认定有效。《合同法》及其司法解释颁布后，因没有专门制定房地产合作开发经营一章，对于房地产开发经营的主体资格问题，仍应该按照《中华人民共和国城市房地产管理法》这一特别法的相关规定执行。

(二)审查合同所涉及合作开发用地的取得是否合法

《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，房地产开发应在依法取得国有土地使用权的土地上进行。在合作开发中，如果合作各方均没有取得合法的土地使用权，其签订的合作开发合同，也就会因为没有合法的基础而当然被认定为无效，在实践中，这种情形具体表现在：依法拥有土地使用权者与他人签订合作开发合同进行房地产开发，双方没有依法办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续的，双方签订的合作开发合同，应属无效；已经办理了合建审批手续，规划部门同意双方加名合作开发，但双方尚未向土地管理部门申请办理土地使用权变更登记手续即产生诉讼，双方签订的合作开发合同，也应视为无效；但双方已经办理了合建审批手续，规划部门同意双方加名合作开发，双方已经向土地管理部门申请办理土地使用权变更登记手续尚未获批准时产生诉讼，在一审诉讼期间土地管理部门批准同意，双方签订的合作开发合同，依最高人民法院的司法解释，此种情形应属有效；合作双方签订的合作开发合同，规划部门同意双方加名合作开发，双方已向土地管理部门申请办理土地使用权变更登记手续，因其他原因，土地管理部门同意先行开发，以后补发土地使用权证，在合作期间产生诉讼，双方的合作开发合同可作有效认定；合作双方签订的合作开发合同，约定组建项目公司进行开发，土地使用权应变更登记在项目公司名下。项目公司经过有关部门批准成立，并已经取得营业执照进行运作，但原土地使用者明确表示不同意继续合作，土地使用权尚未转到项目公司名下，合作方签订的合作开发合同，应属无效；签订合作开发合同后，合作一方将部分权利义务转让另一方进行合作，如果没有经过原来合作方的同意，后来签订的合作合同，应认定无效。如果原来合作方表示同意，也应该符合合作开发合同的有关法律规定，经有关审批部门批准并办理相关的手续，否则仍应认定无效；合作一方只是以土地的使用权作价为投资的前期费用，约定分成一定数额的建筑物，实际上不承担合作的义务及风险，应认定为名为合作开发合同，实为土地使用权转让合同。如果土地使用权的转让符合法律的规定，可以认定合同有效，反之则是无效合同；中外合资或合作经营开发合同，中方提供土地，外方提供资金，必须经有关部门审批其合同，并依法成立项目公司进行合作开发，土地使用权应变更登记在项目公司名下；如双方的合作或合资开发合同经过有关部门审批，同意双方成立项目公司进行合作开发，土地使用权没有变更登记在项目公司名下而产生纠纷，原双方合同已成立。应视为有效合同，但合同未经有关部门审批，无论项目公司成立与否，都应视为合同无效。

(三)审查合同的内容是否合法

认定房地产合作开发合同效力，必须审查合同的内容是否合法，即审查合同各方的约定是否违反国家法律、行政法规的禁止性规定。当事人签订的房地产合作开发合同，其内容违反国家法律、行政法规的禁止性规定，属于无效合同，不受法律保护。合作开发房地产，涉及到土地的使用和开发，以及房屋建成后的所有权、收益或利润分成。由于合作各方是通过签订合同确定各自的权利和义务，各方之间产生的先是合同之债，在房屋建设完成后，才可能将投资转换成为法律意义上的物权，合同内容是否合法，直接关系到当事人的合法权益的实现及能否依法获得保护的问题，故合同的内容极为重要，必须慎重审查。在《中华人民共和国城市房地产管理法》颁发实施以后，对于出让和划拨方式取得的土地使用权的转让，在该法的第三十八条、第三十九条都有明确规定，合作各方必须按照规定的条件进行转让。但《合同法》实施后，强调合同当事人意思自治原则，只要当事人签订的合同内容不违反法律、行政法规禁止性规定，就应依法确认合同的效力，保护当事人的合法权益。

一般而言，考查合作内容是否合法，应从两个方面入手，首先要看合作对象的合法性，其次要看合作项目的合法性。合作的成立首先是建立在合作对象合法的基础上，在合作合同订立前，提供土地参与合作的一方应当已经具备以下条件：(1)已合法取得国有土地使用权；(2)项

目的规划设计已获城市规划管理部门批准；(3)已获政府有关部门批准从事该项目的开发。同时，依《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，房地产开发项目可以作为经营对象，在合作建房开发合同纠纷中，项目的合法与否是产生纠纷的主要根源。项目的成立必须经国家承认，必须具备以下条件：(1)项目所在城市计划委员会批准签发的“项目建议书”、“项目可行性研究报告”并列入固定资产投资计划；(2)项目所在城市规划部门核发的“建设用地规划许可证”及“建设工程规划许可证”；(3)项目所在城市建设委员会批准的“建设工程开工许可证”等。

(四)政府职能部门的管理对房地产合同效力的影响

合作开发房地产，涉及到国有土地的合法使用及在土地上开发、建设行为的合法运行，合作各方的行为应接受国家建设、规划、国土房管等主管部门的管理和监督，并应遵循相关的法律、行政法规及行政管理规定，否则会使房地产的开发成无序的状态。从现有的管理体制看，建设、规划、国土房管等主管部门是按照各自的职能划分管理权限，并通过一些审批、登记手续，实现其对房地产开发的管理。如企业的经营资质、动工条件由建设主管部门负责审批，而规划部门负责审查开发的土地及建设项目是否符合城市规划的要求及规划建设，由其依照《中华人民共和国城市规划法》的规定，核发建设用地规划许可证，建设工程规划许可证，建设单位方可办理开工手续。在工程完工后，规划部门还必须检查工程是否符合规划的要求。在实践中，已经取得国有土地使用权的企业与他人签订合作开发合同，合作建设或合资经营房地产或转让房地产项目的开发经营，规划部门均要求合作各方办理相关的审批手续(包括通常所说加名、更名手续)，取得合法用地建设资格。建设规划用地的合法性，是房地产开发是否合法的前提条件。如果合作各方要按照合同取得开发后房屋所有权，规划部门的审批，是办理房屋合法产权的重要条件。它能使合作合同中取得的合同之债，顺利转换成法律意义上的物权。如果是将原用土地改变使用性质，与他人合作或成立项目公司进行房地产开发经营或转让房地产项目，没有经过规划部门批准取得合法用地建设资格，势必影响其开发所建房屋的销售、所有权的确认、及投资利益的实现。而负责国有土地管理的国土部门，也同样要求使用土地者依法办理申请用地手续。其负责审查合作各方用于合作开发的土地，是否取得合法的土地使用权，并办理相关的用地手续。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》的规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记制度。以出让或划拨方式取得土地使用权，应当依法向土地管理部门申请登记，取得土地使用证书；项目公司要进行房地产合作开发建设，应将土地使用权变更到项目公司名下。在依法取得的房地产开发用地上建设的房屋，房管部门负责审查开发企业符合商品房预售条件的才向开发企业颁发商品房预售许可证进行销售，开发的房屋才能进入市场进行交易。地上建筑物能否进行合法销售及取得合法所有权，均由房管部门进行审查。建成的房屋须凭土地使用证申请房管部门登记、核实并颁发房屋所有证，可见，合作开发合同在履行过程中，不可避免地需要经过上述主管部门的批准及办理相关手续。上述部门的工作是否相互衔接，是合作开发房地产能否顺利进行的前提条件。在司法实践中，许多合作开发房地产纠纷，就是因为手续的办理不全而导致合同的履行产生矛盾。合作开发建房合同是否以办理相关的批准、登记等审批手续，作为合同成立、生效的条件，实践中存在三种观点：第一种观点认为，合作合同未经审批，应为无效；第二种观点认为，未经国土主管部门审批只是未办理行政审批手续，从合同关系角度看，应该有效，可责令双方补办手续；第三种观点认为，未经政府审批，应该认定合作合同未生效。[1]目前，法律和行政法规并未明文规定合作合同报政府审批生效。笔者认为对此问题的处理，在不同时期应有所区别。因为《城市房地产管理法》颁布前后，《民法通则》、最高人民法院关于《城市房地产管理法》的司法解释、《合同法》及最高人民法院关于《合同法》的司法解释，对于合同效力的认定，针对不同时期的情况，均有不同的规定。合作开发合同纠纷，属于合同纠纷，在处理具体案件时，仍应参照不同时期的规定执行。尤其是合同法颁布之后，有许多不同于以往的规定。如《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”而其司法解释第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记等手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的所有权及其他物权不能转移。”《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。”由此可见，《合同法》颁布后，认定合同的效力，不只是有效、无效，还有成立而未生效、效力待定等状况。这就需要我们在司法实践中改变以往只是对合同作有效或无效认定的观念，这种改变，应以合同法颁布实施的时间为限。

三、房地产开发合同纠纷的处理

(一)无效合同的处理

房地产开发合同的无效，应当依照《民法通则》第六十一条、《合同法》第五十八条的规定进行处理。因无效合同已取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿无过错一方因此所受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。综合无效合同的表现形式，应按以下原则加以具体处理：以土地使用者的名义进行合作开发，没有办理土地使用权变更手续，合作开发合同被确认无效后，土地的使用权及其地上建筑物，一般应该判归享有土地使用权的一方所有，因此产生的损失，应当按照无效合同的处理原则，对各自的过错承担相应的法律责任；合作一方只是以土地使用者的名义提供土地进行合作开发，双方没有办理土地使用权变更手续，合作开发合同被确认无效后，如果提供土地进行合作一方没有参与房屋建设，应对投资方已经在该土地上的投资，进行审核或评估，确定投资数额，返还投资本息；合作开发合同无效，房屋已经建成并由合作一方以原来合法用地一方的名义取得预售许可证进行部分房屋销售，所得的收益，少于实际投资建设的费用，在返还投资款时，应扣除所得的收益；如果所得收益，多于实际投资建设的费用，赢利部分应考虑双方投资比例和过错责任进行分摊；提供土地合作开发的一方以投资方没有按时支付补偿款为由，不同意办理合建审批手续或土地使用权变更登记手续，导致合作开发合同无效，如果投资方已经按照合同约定履行了应付款义务，对诉讼时投资方提出要求补偿实际支出损失，应同时考虑给予适当补偿；如果用地方反诉要求投资方支付因为无法合作而导致已经空出的用地、房屋空置的闲置费及其经济损失，确定其实际损失，按过错责任原则进行处理；合同无效，提供土地合作开发的一方已经按时交付土地使用权给投资方，各方对已经投入用地的投资有约定的，可按约定处理；没有约定的，确给提供土地合作开发的一方造成实际损失，应承担赔偿责任；合作开发合同无效，但各方已经按照合同的约定完成房屋的建设、分配、使用，合同基本履行完毕，只是部分款项没有按时支付而导致纠纷，有关部门同意补办手续，可责令双方补办，作有效处理；房地产开发项目转让合同无效，但受让方已经支付款项并投资进行项目的开发，收取转让款的一方应全额退还已收的款项本息。对于受让方的实际投资，可酌情予以补偿；房地产开发项目转让合同因没有办理相关审批手续而无效，但受让方已经投资将项目基本建成，双方的转让合同已基本履行完毕，从保护投资者的角度出发，诉讼时，应征询有关主管部门的意见，如可以补办手续的，可作有效处理，如不能补办手续非因转让方的责任，已经建成的地上建筑物，按成本价计付投资款，由转让方退还受让方为该项目建设而垫付的有关费用，并酌情补偿其因项目建设的正常开支费用；如因转让方的责任而导致项目转让合同无效，已经建成的地上建筑物，按市场价计付投资款，由转让方退还受让方为该项目而垫付的有关费用，并酌情补偿其因项目建设的正常开支费用。

(二)有效合同的处理

合同依法成立，即对当事人各方具有约束力。当事人应当依照合同约定，履行各自的义务，违反合同的约定，应当承担违约责任。合同能够继续履行的，应当继续履行。合同确实不能继续履行的，符合各方约定及法律规定的解除或终止条件，也可以依法解除或终止合同，具体表现在：合作开发合同有效，因为政府行为导致规划变更，合同无法按约定继续履行，合作开发的目的无法实现，各方无法协商达成一致的处理意见而一方要求解除合同，应准许解除；合作开发合同有效，因为没有在规定的时间内完成开发建设，土地被土地管理部门收回，合同无法继续履行，可终止履行，因此产生的损失，按过错责任进行分摊；合作开发合同有效，一方要求解除的，双方合同中有具体约定，按约定处理；负责投资和建设的一方无法在约定时间内完成开发建设，另一方要求解除合作开发合同，视具体情况进行处理：双方没有约定具体处理办法的，负责投资和建设的一方经营状况恶劣，没有履约能力而违约，逾期时间较长，已经停止建设，应准许解除合同。对于投资方的实际投资，进行审核或评估后予以返还，合同不能履行是因为负责投资和建设的一方造成的，其对工程的投资，按实际投资数额计算，并承担相应的违约责任；双方均有过错，导致无法按期完成开发建设，双方同意解除合同，应对各自的过错承担相应的责任；双方同意解除合同，但对投资的返还协商不一致，如合同没有具体规定，应审核土地及地上建筑物的市场价值，再根据投资比例及所得进行分配，多退少补；合作开发合同有效，双方同意解除合同一方要求原双方名下的土地及地上建筑物归其一方所有，如双方对该部分建筑物的处理有约定的，应按约定进行处理；如没有约定，且协商不一致，要求土地及建筑物归其所有的一方，应负责返还另一方在合作开发期间为该地上建筑物的实际投资本息，并考虑对该建筑物的增值部分予以适当补偿，同时继续履行并承担原以双方名义履行合作开发合同而产生的权利义务。导致合同解除并造成投资损失，如有过错，应按过错责任承担损失；合作开发合同有效，双方同意解除合同，但均要求原双方名下的土地及地上建筑物归其一方所有，对投资的数额也无法协商一致，应权衡交由哪一方继续负责开发更为有利(主要是考虑经济实力)，再作判定；合作开发合同有效，双方同意解除合同，但解除后合同依法须办理批准、登记才生效的，须按规定依法办理批准、登记手续，否则，不得随意解除合同。法律、法规没有规定须办理批准、登记才生效的，不影响双方为解除合作开发合同所签订的合同的效力；合作开发合同有效，一方要求解除合同，另一方不同意解除，符合合同约定解除条件，可予以解除。合同没有约定具体解除条件的，依照《合同法》第九十四条的规定进行处理；合作开发合同有效，双方同意解除合同，如合同没有完全履行，双方表示不再继续履行合同，不应当赔偿可得利益；合作开发合同有效，但不按规定期限进行实际开发的，超过建设用地批准使用的时间没有进行建设，又没有办理延期开发手续的，如因合作开发合同产生纠纷，法院要对建设用地进行判决，应征询土地管理部门的意见；合作开发合同有效，合同约定的违约金不足以赔偿损失，一方要求违约方支付逾期履行合同造成的实际损失，必须提供充分证据，由法院根据实际情况酌情给予补偿；合作开发合同有效，合作一方将部分土地或房屋已经抵押给银行用于货款建设房屋，在双方解除合同时，应征询作为抵押权人的银行的意见，是否同意直接转换抵押人，由进行开发一方向银行承担法律责任；合作开发合同有效，在合同中约定一方在规定的时间内没有完成约定的义务应承担违约责任，但合同履行期间出现因政府的行为或双方共同的行为导致合同履行的延误，双方没有变更履行期限的，应从实际出发，给予适当减免；合作开发合同有效，在合同履行过程中，负责投资的一方加大投资致使建筑物面积增加，有关部门同意补办审批报建手续，增加的建筑物可以转化为合法建筑，取得合法所有权，双方有约定的，按约定分配；没有约定或约定不明确的，没有追加投资的一方要求分配增加的建筑物，可参照约定的投资比例进行分配，但必须追加投资款，并承担合合理的支出费用；如果双方没有分配，投资方已经处分多出的建筑物，所得收益也可以依前述办法进行比例分配，投资方已经交纳的相关费用如税收等，可以要求另一方分摊合理的支出费用；合作开发合同无效，但双方已经为解除无效合同达成清结协议或合同的，只要该协议或合同的内容不违反法律的禁止性规定，该协议或合同可视为有效。由各方当事人依约继续履行；房地产项目转让合同有效，受让方没有按时履行合同支付转让款，转让方要求受让方承担违约责任的，如合同有约定，依合同约定处理。如违约金过高或过低，一方要求调整，依《合同法》第一百一十四条规定处理；如逾期付款的实际时间过长，违约金不足以赔偿转让方的实际损失，可酌情给予处理；成立的合同，只要是合同的内容不违反法律、行政法规禁止规定的，应当比照有效合同进行处理。能够继续履行的，应当继续履行。不能继续履行的，应及时解除或终止履行，以减少当事人的实际损失。【参考文献】

[1]黄荣昌.房地产开发合同效力的认定[J].广东法官，2001，(8)：21.名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定及效力探析

来源：考试吧（Exam8.com）2010-5-6 【考试吧：中国教育培训第一门户】 模拟考场

摘要：最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》24条对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的认定条件作出了规定，笔者通过对认定条件的分析，结合实践中的具体情况，对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同及其法律效力的认定进行了初步探讨。

关键词：合作开发房地产 土地使用权转让 合同性质认定 法律效力

由于房地产行业本身所具有的高投资、高风险的特点，房地产合作开发早已成为该行业的常见运作模式，合作开发房地产合同在其中扮演了非常重要的角色。但该合同为合同法上的“无名合同”，长期以来合作开发房地产合同的认定及效力的判定一直没有一个权威的标准，在监管方面亦不尽完善，故在实践中，大量土地转让合同、借款合同、房屋买卖及租赁合同纷纷以“合作开发”、“合建”、“联建”等冠名，以合作开发房地产合同的面目出现。其中，名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的行为尤为常见，对我国的土地管理制度形成了一定程度的影响，已受到了广泛关注，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)(以下简称“《解释》”)已对其进行了定性1，但对该类型合同的认定及效力方面并未明确规定，以下笔者就该类型合同的认定及法律效力问题进行简要的分析和探讨，以求教于同仁。

一、名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定按照《解释》，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。由此可知，合作方共同出资、共享利润和共担风险是合作开发房地产合同应当具备三大法律特征。其中，共担风险是其最具实质性的，实践中，那些名不符实的“合作开发房地产合同”的产生的主要原因是有的当事人不愿承担的房地产开发过程中的风险，也正是因为如此，导致这些合同因不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征而被判定为其他性质的合同。

《解释》第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据上述规定，认定名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的条件是提供土地使用权的当事人(下称土地方)不担风险只收取固定利益，实际上就是不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征。由于在实践中不担经营风险的一方通常并非是开发经营的决策方，《解释》24条并未将土地方是否参与项目开发经营作为认定的条件之一。“收取固定利益”中的利益应包括房产和货币，即无论约定分得固定数量房产还是货币，均应理解为收取了固定利益。

尽管《解释》的上述规定对有些合建合同纠纷的解决提供了一定的法律依据，但是，在真正适用上述规定时实际上存在诸多难点。

1、保底条款与土地使用权转让合同的认定既然《解释》24条规定了名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同，就没有将该种合同当然认定为无效，而是要按照有关土地使用权转让合同的相关法律规定判断该种合同是否有效。结果无外乎有效与无效，但在认定有效的情况下，则似乎与保底条款相关规定存在冲突。

最高人民法院于1990年11月12日颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(下称《解答》)中，对保底条款的效力问题作出了规定。《解答》第4条明确规定联营合同中的保底条款无效。认定无效的理由主要有两点，其一是保底条款违背了联营活动中应当共担风险、共负盈亏的原则;其二是有保底条款的联营，是名为联营，实为借款，违反了企业间不得拆借资金的金融法规。《解释》24条中规定的认定为土地使用权转让合同的条件——土地方不担风险只收取固定利益——恰恰就是《解答》中规定的认定为保底条款的理由之一，这样在两司法解释的实施中就存在矛盾。比如，A公司与B公司签订合作建房合同，合同约定A公司出土地，B公司出资金，由B公司负责组织建设，A公司不承担建设及租售经营过程中的风险，无论项目赢利还是亏损，A公司固定分得5000万元(或固定房产)。上述约定条款符合《解释》24条规定的认定为土地使用权转让合同的条件，应当被认定为土地使用权转让合同，假设合作建房合同实质上符合土地使用权转让合同应具备的条件，属于有效合同，那么A公司固定分得的5000万元应是土地使用权转让价格。然而，若依据《解答》的上述规定，则上述约定条款属于保底条款，应被认定无效，而《解答》中规定的处理方法是：由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配项目利润。由此可见，有关保底条款的规定与《解释》24条的规定存在冲突。

对于《解释》与以前司法解释不一致的处理办法，《解释》第28条第二款作出了相应的规定，《解释》施行前最高人民法院发布的司法解释与《解释》不一致的，以《解释》为准。由此可以推出，《解答》中有关保底条款的规定在合作开发房地产领域受到《解释》的限制，由于《解释》第24至27条既规定了土地方不担风险只分固定利益，也规定了提供资金的当事人(投资方)不担风险只分固定利益的合同性质认定，因此保底条款在合作开发房地产领域已基本不再适用。

2、当事人以土地使用权、资金等作为共同出资的合同的认定在实践中，也可能存在如下出资方式的合作开发房地产合同：当事人以土地使用权、资金作为共同出资的，主要有以下四种情况：(1)当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方则以部分资金作为出资;(2)当事人一方以土地使用权和资金作为出资，另一方则以土地使用权作为出资;(3)当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方也以土地使用权和部分资金作为出资。(4)当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方以非资金形态的实物(如建筑材料)或劳务作为出资。实践中以第(1)种情形最为常见，第(2)、(3)种情形偶见于相邻地块的土地使用权人作为合作当事人的情形;第(4)种情形偶见于工程项目的材料供应商、施工承包商与房地产开发企业作为合作当事人的情形，特别是在开发企业拖欠工程款、材料款的情况下。

对于上述共同出资下的合作开发房地产合同性质的认定，即其是否可认定为名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同，由《解释》相关条款来看，仍是要综合参考“共同出资、共享利润和共担风险”这三大要素，其中最为关键的是承担风险，如合同中规定已包括土地使用权在内的权益出资的一方明确约定不承担风险，则仍可认定为名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同。

3、关于“共担风险”的确定由上述可知，以土地使用权作为出资的一方是否共同承担风险是判定该合作开发房地产合同是否实为土地使用权转让合同的关键，故对“共担风险”的确定也就成为了进行上述认定的关键环节。

首先，何谓“风险”?根据《现代汉语词典》的释义，风险是指发生危险的可能性。2 笔者认为，合作开发房地产合同中需共同分担的风险是指合作开发房地产合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果。这里，共同分担的风险应为经营风险，主要指合作双方预期的利益目标不能实现或者不能全部实现的风险，而一般不包括由于一方过错导致的利益风险。例如，某合同中约定，甲提供土地使用权，乙进行投资，甲乙双方合作进行房地产开发，甲承担土地使用权证办理带来的风险，乙承担出资带来的风险及合作开发过程中的其它风险，甲获得房屋建成后的一半房屋面积或者按照当时的市场价格该部分房屋所对应的房价款作为收益。在这个合同中虽然没有明确约定甲方不承担经营风险，相反还约定了甲方应该承担办理土地使用权证带来的风险。但是从该合同甲、乙双方的权利义务的实质内容来看，甲实质上并不承担经营风险，只收取固定利益。因为，第一，办理产权证是甲方提供土地使用权的一个附随义务，是甲方履行合同必须履行的义务，是甲方的固有义务，不属于经营风险的范畴。第二，如房屋建成，甲将分得一半房屋面积;如房屋不能建成，甲也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款。也就是说，无论房屋是否建成甲均能获得相当于一半房屋面积的收益。因此，上述合同应该属名为合作开发房地产合同而实为土地使用权转让合同的范畴。

其次，如何判定合作开发房地产合同中是否存在体现“共担风险”原则的条款呢?笔者认为，在确定提供土地使用权的一方当事人是否承担经营风险时，不能仅把合同是否具有明确的不承担经营风险的约定作为判断标准，还要考虑合同中所约定的共同分担风险的比例。

“共担风险”不仅要求合作方共同承担经营风险，而且要求各方对经营风险的分担比例与各方所约定分享的利益比例大致相当，至少不应严重失衡。比如，合同约定，合作开发项目完成的，提供土地使用权的一方取得建成房屋(不论实际建成房屋面积是否增减)的一半，合作开发项目最终不能完成的，提供土地使用权的一方除无偿收回土地使用权外，既不承担合作开发活动中的其他损失，也不要求相对方给予经济补偿。在这种情况下，由于土地本身的不易灭失性，对以土地使用权作为出资的一方而言，如果合作开发房地产合同不能正常履行，其承担的风险仅为丧失一定期间可能的土地收益，而对于提供资金的一方，将实际上承担开发失败的几乎所有经济损失。这一合同当然属于名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同。而如果将上述合同的相关条款修订为：合作开发项目最终不能完成的，提供土地使用权的一方也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款的80%，其余20%作为其对合作开发项目最终不能完成的风险承担。该合同同样属于分担风险的比例与其就合作开发目标顺利实现时所约定分享的利益比例相比严重失衡的合同，不能将其认定为“共担风险”的合同。当然也有人认为，只要双方约定共担风险，就应认定为合作开发合同，风险的分担比例应当完全取决于当事人的自由约定，法律不应无端干预。但，笔者认为，如果法律对于当事人风险的分担比例完全不加干预，将给当事人规避《解释》第二十四条关于转性合同的规定留下巨大的空间。当事人很可能约定利益分配时一方享有固定利益，而风险分担时，该方承担极小的比例，甚至只是象征性的1%或更少。

由于合作开发的复杂性，在实践中有很多情形并非能够通过上述规定条件直接就可认定为土地使用权转让合同。实践中，很多合作项目的立项、规划等建设审批文件均办在土地方一方名下，而且在项目建成后房屋产权也办在土地方名下进行项目的销售、租赁等经营活动，在这种情况下，合同性质的判定工作就存在很大的难度。

二、名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的效力认定在实践中，由于情况的复杂性，名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同也呈现出多样性，下面本文就其中争议较大的几种情况进行进一步的分析：

1、签订合作开发合同时，以土地使用权作为合作条件一方尚未取得土地使用权证，合同法律效力的认定《城市房地产管理法》第三十七条第一款规定，以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的，不得转让;同时《城市房地产管理法》第三十八条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;据此，土地使用权证书的取得是土地使用权转让必须具备的条件，如在未取得土地使用权证书的情况下所签订的合作开发房地产合同被认定为土地使用权转让合同时，该合同的效力又如何认定呢? 的确，依照上述规定，土地使用权的转让方只有取得土地使用权证书才可籍此表明其为该出让土地使用权的权利主体，才能依法享有处分该土地使用权的权利，由此转让方未取得土地使用权证与受让方订立的土地使用权转让合同，就属于无权处分的情形。对无权处分行为的效力认定，《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”因此，根据对《合同法》的相关理解和当前的审判中“不轻易确认合同无效”的原则，笔者认为：没有取得土地使用权证而签署的合作开发合同应属于效力待定合同，提供土地使用权一方的行为属于无权处分行为，该无权处分行为在转让方取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准之前属于效力未定的法律行为。但该无权处分行为的效力待定不是无期限的，在当事人向人民法院起诉前，取得土地使用权证，就不宜确认该等合作开发合同无效。

2、以未完成25%投资的土地作为合作条件的名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同，法律效力的认定同样，《城市房地产管理法》第三十七条第一款规定，以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的，不得转让;同时《城市房地产管理法》第三十八条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。据此规定，出让土地使用权的转让不仅应当取得土地使用权证书，还应达到一定的投资开发条件。如未达到上述25%开发投资比例而签订的合作开发合同被认定为土地使用权转让合同时，该合同的效力又如何认定呢?

笔者认为，《城市房地产管理法》作为行政性法律，其规范调整的主要是房地产开发经营行为，第三十八条所规定的第二个条件的立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制，属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对土地使用权转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。因此，该法所作出的转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让的规定，仅仅是从行政管理的角度，规定转让的土地不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。这属于因转让的标的物有瑕疵而致使土地使用权转让合同的转让方不能完全履行合同的问题，可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人进行救济，不能因而否认合同的效力。

此外，相关的司法实践也已支持了这一观点。在柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷案中，最高人民法院认为：“《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，超凡公司关于《土地开发合同》未达到25%投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支持。”3 可见，即使未达到开发投资条件也并不影响被认定为土地使用权转让合同的合作开发合同的有效性。

3、以划拨土地使用权作为合作条件的合作开发合同法律效力的认定划拨土地取得是无偿的(开发成本除外)，没有使用期限，因此《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》等法律法规对划拨土地使用权的处分设定了较多限制性条件。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条就明确规定，“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得任意转让、出租、抵押。” 由此，划拨土地使用权不得转让是法律、行政法规的强制性规定，如果违反，按照《合同法》第五十二条的规定，合同应当无效。最高院在处理辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司联合开发合同纠纷案时也认为，辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司签订的联合开发协议中约定的土地使用权系辽宁盛大房地产开发公司划拨取得，尚未办理土地使用权出让手续及土地使用权变更登记手续，违反了有关法律规定，该协议应当认定无效。4 但随着商品经济的发展，尤其是土地市场的繁荣，使得一些划拨土地的使用权人为获取利益，将划拨土地进行转让的现象增加。在这一情况下，《解释》第十一条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。” 由此，被认定为土地使用权转让合同的以划拨土地使用权作为合作条件的合作开发合同应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

综上所述，由于合作开发房地产的复杂性和多样性，实践中须根据个案具体情况来认定一个“合作合同”是否为于名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同，对于合同效力的认定更应该具体情况具体分析。《解释》24条只是规定了一个原则上的认定标准，司法实践中尚需承办法官作出进一步的“解释”。当然，在实践中也有很多复杂的情况，所以对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同及其法律效力认定也是要具体分析的，相信随着司法实践的逐步增多，相关的规定会更加完善。

1参见最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”

2参见《现代汉语词典》(2002年增补版)，商务印书馆2003年版，第337页。