第13章 反不正当竞争法

第一篇：第13章 反不正当竞争法

第十三章 反不正当竞争竞争法

第一节 反不正当竞争法概述

一、不正当竞争的概念与构成要件

（一）、不正当竞争行为的基本含义

不正当竞争行为是针对市场竞争中的正当竞争行为而言的，它泛指经营者为了争夺市场竞争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。由于不正当竞争行为对市场经济秩序的危害非常严重，世界各国大多通过反不正当竞争法律对其进行规制。

19世纪末期，西欧各国由于市场经济的迅猛发展，激烈的竞争也随之而来。特别是在商标领域中仿冒行为以及产品名称、包装和装潢等方面的混淆行为尤为严重，自由、公平竞争的市场环境遭到破坏。为了制止市场竞争中的不正当行为，1900年底，《保护工业产权巴黎公约》各成员国在布鲁塞尔对《巴黎公约》进行了修订。在该公约中明确地规定了不正当竞争行为的定义：“凡在工商业事务中违反诚实惯例的竞争行为即构成不正当竞争的行为。”1896年德国首先在其国内颁布了《反不正当竞争法》，该法在1909年修正案中把不正当竞争行为定义为“行为人在营业中为竞争的目的而违背善良风俗的行为”。

我国于1993年12月1日实施《反不正当竞争法》，对不正当竞争行为的界定采用了世界各国的通常做法。

1、在总则部分规定了市场交易的基本准则，实际上是把违背这些基本准则的行为界定为不正当竞争行为作了原则上的规定；

2、对不正当竞争行为作了概括性的界定，即“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。

这是在吸收现代竞争法律和理论发展成果的基础上，进一步明确了不正当竞争行为不仅是侵害其他经营者合法权益的行为，而且更是一种危害社会利益、扰乱社会经济秩序的行为，揭示了其社会危害性的性质。

3、在分则部分又规定了6种不正当竞争行为；

它们分别是仿冒混淆行为、虚假广告宣传行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为、低价倾销行为以及不正当有奖销售行为。通过这些特别的列举，较为明确地规定了对市场秩序影响特别大的行为的定义、构成要件以及处罚的措施，并根据这些行为对社会影响的程度、社会公众对这些行为的容忍程度，适当调整法律制约机制。

（二）、不正当竞争行为的构成要件

纵观各类不正当竞争行为，一般都具有以下三项基本特征：

1、主体的特定性；

不正当竞争行为的主体都是在商业活动中采用不正当手段竞争的经营者，政府行政机关或其他不以盈利为目的的社会团体则应当与此无涉。我国《反不正当竞争法》中直接明确规定该法规制的对象 是“经营者”，即以盈利为目的、从事商品的生产、销售或提供服务的法人、其他经济组织和个人。但是由于我国在经济体制转型的特殊时期，政府行政机关的某些行为也带有明显的市场竞争性质，我国在《反不正当竞争法》中对由政府及其所属部门发生的“行政性竞争行为”也进行了一定的规制，这就使我国的政府及其所属部门也成为不正当竞争的特殊主体。在反垄断法出台后，应纳入反垄断法进行规范。

2、行为的违法性；

不正当竞争行为具有违法性，如果竞争行为违反一国竞争法规定原则和具体规范，就应当确定为不正当竞争行为。但是，这种违法性的确定与其他行为违法性的确定有所不同，它是以违反商业道德为一般判断依据的。商业道德是在长期经济生活中逐渐形成的符合交易各方利益的、得到社会公认的经济行为规范，是社会秩序得以维持的最基本的市场环境条件。但是，道德规范不可能及时地成为法律规定的内容，而不正当竞争行为的表现又是形式各异，且变化多样，大部分的不正当竞争行为是采取了似是而非的手段，混淆真伪的方法。因此，以违反商业道德来概括不正当竞争行为是最为贴切和全面的，并以此作为一般性条款来覆盖已经发生的和潜在的不正当竞争行为，对维护市场竞争秩序，及时规制竞争行为具有重要意义。大多数国家的法律规定，市场竞争主体的行为如有悖于公认的商业道德，即可被作为不正当竞争行为进行规制。这一特征揭示了现代经济社会中法律和道德的互补性已经成为趋势，以维护商业道德作为经济立法的宗旨有利于加快市场秩序制度建设的进程。

3、不正当竞争行为的社会危害性；

现代市场经济是充满竞争的社会，竞争的程度日益加剧，对社会的影响也日益增强。因此，对竞争行为的规制已远远超出了传统法律对个体经济行为规制的意义。仿冒他人营业标志、盗窃他人商业秘密、贬低他人的商业信誉等行为，使消费者产生误导、劣质产品鸠占鹊巢、交易内幕贿赂成风，造成市场交易秩序发生混乱。不正当竞争行为的危害性已经从经营者的私权和私益领域扩大到对公众利益的损害和对社会经济运行秩序的破坏。法律之所以把竞争行为从私法规制转而纳入具有公法性质的竞争法规制，正是说明了其社会危害性的本质特征。这也正是不正当竞争行为与一般的民事侵权行为和违约行为的区别所在。

二、反不正当竞争法

（一）、概念

为制止不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序的法律。

（二）、特征：

1、体现政府对经营者竞争的适度干预。

2、调整范围具有不确定性

3、具有与其他法律的竞合性

4、保护的权益具有社会性

（三）反不正当竞争法的作用

1、建立统一的社会主义市场经济秩序

社会主义市场经济也具有一般市场经济的共性，需要充分发挥市场竞争机制的作用，使经营者在商品质量、价格和服务等方面展开广泛而充分的竞争，通过竞争争取交易机会和竞争的优势地位，最大限度地满足广大人民群众的物质文化生活要求。

2、规范经营者的竞争行为，提高经济效益

竞争机制的正常发挥，需要有公平合理的交易秩序。在市场中，由于交易主体、交易手段、交易对象多种多样，市场行为纷繁复杂，这就需要有交易者共同遵守的交易准则。《反不正当竞争法》划分了公平竞争与不正当竞争行为的界限，为市场主体的竞争设定了共同遵循的行为标准。对于在市场竞争中不遵守竞争规则的经营者及时给予制止，严重的给予制裁，这样才能建立和维护公平竞争的市场经济秩序，促进经济发展。

3、保护经营者的合法权益

《反不正当竞争法》通过建立、健全公平竞争制度等方式来发挥这一作用。该法保障经营者在市场上公平竞争，鼓励诚实的经营者努力改进技术、提高产品质量，降低成本；制止和制裁各种不正当竞争行为也可以有效地促使经营者采取公平竞争的摔手段，从而使市场经营活动中保持竞争的公平性和有效性，带动整个社会生产力的不断提高。

4、保护消费者的合法权益，体现社会主义制度的优越性

不正当竞争行为对消费者合法权益的损害是显而易见.例如：近年削价竞争中欺诈甚多。有的“拆迁大甩卖”牌子挂了快一年也不摘下来；一件皮衣设立一个子虚乌有的“原价”，打到1折出售还能赚钱，等等。许多经营者在价格上让利，又想从成本上补回，变本加厉搞偷工减料、假冒伪劣。

第二节 典型的不正当竞争行为

一、商业混淆行为

（一）、商业混淆行为的概念

商业混淆行为，用词上有“商业混同行为”、“市场混淆行为”、“假名冒牌”、“欺骗性交易行为”、“仿冒行为”（英国和我国执法实践中）等称谓，指的是经营者对他人（特有）的商业标志进行不正当的相同或类似使用，致使与他人的商品（包括服务）或营业活动产生混淆，而由此获得市场交易机会和经济利益的行为。美国人称这种行为为“不播种而收获”的搭便车行为，它使本应属于正当经营者的利益为不正当竞争者所获，对市场竞争具有极大的危害。

（二）、商业混淆行为的主要类型

1、假冒他人注册商标

指经营者对他人注册商标进行不正当使用，直接或间接地造成商品混淆和商标注册人利益受损的各种行为。具体可包括以下情形：

（1）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标。

（2）经销明知或应知是侵犯他人注册商标专用权的商品。

（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识。（4）给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

2、仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢

指经营者擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或近似使用，造成自己的商品与 他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。国家工商局1995年7月专门发布《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，对如何认定和处理仿冒知名商品行为作了具体规定。

构成仿冒知名商品行为，一般要求具备三条件：（1）仿冒对象须为知名商品特有的名称、包装、装潢。

依规定，“知名商品”是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或近似使用, 足以造成购买者误认的。

（2）经营者对他人知名商品特有的名称、包装、装潢擅自作相同或近似使用。

相同使用比较容易认定，近似使用则往往难以认定。依规定，对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定；一般购买者已经发生误认或混淆，可以认定为近似。（3）发生混淆事实，使购买者误认或足以误认。

例：甲酒厂生产的“ 太岁康”高粱酒，在本省市场上颇有名气。以后，乙酒厂推出“状元乐”高粱酒，其酒瓶形状和瓶贴标签的图样、色彩与“太岁康”几近一致，但使用的注册商标、商品名称以及厂名厂址均不同。对此，下列表述中哪一个是正确的？()

A.因注册商标、商品名称以及厂名厂址均不相同，乙厂对甲厂不构成侵权

B.“太岁康”商标仅属省内知名，其标识又未获得专利，甲厂不能起诉乙厂侵权

C.两种商品装潢外观近似，足以造成购买者发生误认，故乙厂的行为构成不正当竞争

D.两种商品装潢虽外观近似，但常喝“太岁康”的人仔细辨认可以加以区别，故乙厂的行为不受法律禁止

［答案］C。

3、擅自使用他人企业名称或姓名；

指经营者擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品的行为。“企业名称”可泛指所有参加市场交易活动的单位经营者的名称，包括各种类型的工商企业名称，也包括从事经营活动的事业单位、科技性社会团体名称。“姓名”主要是指无名称字号的个体工商户、个人合伙在市场交易中所使用的投资者姓名，包括正式姓名、曾用名、化名等。实践中被假冒的企业名称或姓名往往具有一定的知名度或较好的信誉。

4、伪造、冒用他人产品的质量标志和产地，引人误解的行为

这种行为包括仿冒他人的质量认证标志、质量名优标志或伪造产地的行为。质量认证标志是指经国际上或国内质量认证机构认证合格后在商品上或商品包装上使用的标志。它是一个公正的证明，表明产品可信赖的程度。取得认证标志有助于经营者提高商品的知名度和竞争力。名优标志是指在国际上或国内由有关部门或社会团体评定颁发在产品或其包装上使用的质量荣誉标志。我国的《产品质量法》和《反不正当竞争法》分别从加强产品质量管理和维护公平竞争两个不同的角度规定经营者不得伪造或冒用认证标志和名优标志。所谓商品产地是指商品的制造地、加工地、出产地或商品生产者的所在地。伪造商品产地是经营者在商品上虚假地标上名优产品或特有产品的原产地。其目的在于引诱消费者误认为是信誉好、技术先进、质量好的地区的产品而购买该商品。上述行为有的可以纳入商标法、产品质量法、专利法、著作权法的调整范围，但有的却只能由反不正当竞争法进行规制。无论 哪一种情况下，以反不正当竞争法对这些行为进行调整，都能够及时、有效地制止违法行为，更加充分地保护合法正当的权利。

（三）、商业混淆行为的法律责任

根据我国《反不正当竞争法》的规定，从事商业混淆行为的经营者必须承担行政、民事或刑事责任。

1、行政责任

经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或姓名，伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照我国《商标法》和《产品质量法》的有关规定进行处罚。经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款，情节严重的，可以吊销营业执照。

2、民事责任

经营者实施商业混淆行为，导致市场混淆，给被仿冒的经营者造成损害的，都应当承担损害赔偿责任。根据我国《反不正当竞争法》的规定，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因欺骗性交易行为所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

3、刑事责任

假冒仿冒他人注册商标，情节严重，构成犯罪的，承担刑事责任；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二、商业贿赂行为 商业贿赂行为及其法律规制

（一）、商业贿赂行为的概念

商业贿赂是市场竞争中常见的现象，它是指经营者通过收买竞争对手的代表或交易相对方，获取交易机会和竞争优势。

根据我国《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局在1996年发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定，商业贿赂是指“经营者为了销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”，实际上商业贿赂就是经营者在商业交易中向对方单位或者其个人“附赠”现金或者实物的行为。商业贿赂行为导致商业道德腐败，竞争秩序混乱。因此，国家把向经营者的这种“附赠”行为纳入竞争法和刑法的规制范围。

经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人拥金的，必须如实入帐。接受折扣、拥金的经营者必须如实入帐。

（二）、商业贿赂行为的法律特征

商业贿赂行为具有以下四个方面的基本特征，实际上这也是构成商业贿赂行为的要件：

1、主体包括行贿者和受贿者双方在内的经营者及其相关人员；

将行贿人确定为经营者是符合实际的，但是受贿人却不能局限于经营者，它应该包括作为竞争 者或交易相对人的经营者及其有关人员，如负责人、经办人、雇员代理人等，还包括有关人员，如对此项交易具有影响力的一切人员，不能局限于对方单位中的个人，还包括单位以外的个人。在我国大量的药品购销中发生的“回扣”现象，有不少是交易双方行为以外的相关人员来进行的，应该重视此种现象。

2、主观上是以排斥商业竞争为目的；

商业贿赂行为大多发生于竞争较为激烈的行业中。商业贿赂的行贿者的目的是为了商业竞争，经营者借用贿赂手段促成交易或在交易中排挤同业竞争者，取得竞争优势。实践中只要以不正当手段推销或购买商品就可以认为是主观上具有了排斥竞争的目的。这与为了获得一些非商业性实际利益和其他机会而采用贿赂手段，如竞选贿赂、考试舞弊贿赂是有区别的。

3、商业贿赂是以不正当方式进行的行为；

不正当的方式表现为向单位或单位的有关人员提供财物或其他利益。其他利益的范围很广，包括高消费招待、娱乐、提供出国机会和风景旅游观光，也包括为对方安装电话、装修住房以及为对方提供明显可营利的业务项目、合同等。目前，商业贿赂的贿赂形式具有非货币化的倾向。随着对商业贿赂的非法性不断为社会所接受，法律对商业贿赂的打击也越来越严厉。商业贿赂的形式开始向非货币化转变，豪华旅游、住房补贴、境外利益以及提供色情服务等都成为商业贿赂的方式。

4、商业贿赂行为具有违法性；

商业贿赂一般是暗中进行的，钱款等财物的支付与个人收受过程都是通过隐秘的方式进行，通常采用不入账或伪造会计账册的形式进行掩盖。它违反了《反不正当竞争法》等法律的规定，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了其他经营者的合法利益，扰乱了市场秩序。

（三）、商业贿赂行为认定中应注意的问题

1、正当的价格折扣、佣金不认定为商业贿赂

与回扣相比较，折扣一般是付给对方单位或个人的，回扣则是支付给个人的；折扣一般在合同中直接订明，并且入账，公开给付，属于“明扣”；回扣则是在账外暗中秘密进行的，属于“暗扣”。折扣虽然是一种合法的让利销售行为，不属于商业贿赂的范畴，但国家也需要对折扣现象进行规范，对折扣的比例加以一定限制，防止某些企业推行削价销售，限制竞争的价格政策。

根据我国《反不正当竞争法》的规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示的方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。合法佣金和价格折扣一样都不是商业贿赂的形式，而是受法律允许的属于商业惯例的一种交易手段，不能简单地把它们与回扣混淆起来。

2、回扣

经营者在销售商品时在帐外暗中以现金、实物或其他方式推给单位或个人的一定比例的商品价款。

甲酒店向该市出租车司机承诺，为酒店每介绍一位客人，酒店向其支付该客人房费的20％作为奖励，与其相邻的乙酒店向有关部门举报了这一行为。有关部门调查发现甲酒店给付的奖励在公司的账面上皆有明确详细的记录。甲酒店的行为属于（）。

A．正当的竞争行为 B．商业贿赂行为 C．限制竞争行为

D．低价倾销行为 【答案】A

【解析】《反不正当竞争法》第八条规定，经营者可以以明示方式给予中间人佣金，但必须如实入账。甲酒店对给付的奖励有明确详细的记录，属于正当的竞争行为。

（四）、商业贿赂行为的法律责任

国外对商业贿赂行为的规定有的表现为专门立法，有的在反不正当竞争法中加以规定。但是大多规定了严厉的法律责任。

我国规定：经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以l万元以上20万元以下罚款，有违法所得的，予以没收，这就从竞争立法角度开始了我国对商业贿赂的法律规制。

三、虚假广告宣传行为

（一）、虚假广告宣传行为的概念

虚假广告宣传行为是指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，利用广告或者其他方法，对产品或者提供的服务、商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假广告或其他形式的引人误解的宣传行为。

一般认为，一切具有或可能具有欺骗、误导消费者的购买倾向或决策能力的商业宣传，若导致相当数量的消费者实质性地陷入错误的判断时，就构成了虚假广告宣传行为。

（二）、虚假广告宣传行为的表现形式

虚假宣传形式多样，我国在《反不正当竞争法》规定利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传都是法律规范的范围。

1、商品质量的虚假表示

商品的质量往往是通过商品外部的产品生产者、产品成分、制造方法、产地以及有效期等标识或说明来表示的，它们是消费者判断产品质量的重要标志。经营者对商品质量作引人误解的虚假表示，直接影响消费者对物品的理解、购买和使用。

2、商品价格的虚假表示

价格作为市场竞争的核心因素，也是广告宣传的主要内容。经营者利用虚假的价格，引诱消费者与之进行交易，达到不正当竞争和损害消费者利益的目的。以虚构的“最低价”、折扣价等进行宣传，不仅欺骗消费者，而且更严重的是它扰乱市场竞争的秩序。它导致市场的供求信息混乱，经常成为引发恶性竞争的源头。

3、引诱性广告宣传行为

引诱性广告宣传行为是宣传者故意混淆含义，省略词句或模糊语义，使消费者在接受宣传信息时产生误解，从而影响他们的购买决策的行为。引诱性广告与上述虚假的广告有所不同的是，前者以完全虚假的信息欺骗消费者，而后者则是以可能不完全虚假的信息，但通过模糊表达让消费者上当。这类行为的误导性特别严重，无论对消费者还是对同业竞争者都是不公平的。

4、诋毁性广告宣传行为

诋毁性广告宣传是通过在广告宣传中采用比较的手法，打击其他竞争对手的行为。比较的目的是 在于突出自己，贬低他人，吸引消费者，从而占领更多的市场。从理论上讲，比较性广告宣传能够为消费者提供更多更完整的信息，但是如果进行比较的不是真实的内容，或通过比较来贬低竞争对手，则是有悖公平竞争的，极易对其他经营者和消费者造成危害。

5、变相广告（不实推荐及不实担保广告）行为

变相广告是指那些虽然不采取商业广告的形式，但同样达到商业广告效果的行为。一些经营者为了使自己的广告引起公众的特别注意，不是正面合法地进行广告宣传，而是通过一些欺骗性的启事、声明、担保以及有关权威组织的推荐等来达到广告宣传之目的。另外，见证、验证的虚假表示也是一种变相广告。为了争取消费者对自己产品的青睐，一些经营者采用了一系列名人见证使用功效或让人实地操作的验证性广告，以此来刺激顾客的购买欲望。如治疗疑难病的药物、减肥用品、杀虫特效剂等。特别是有些经营者，通过具有权威性的机构进行见证广告宣传，更会使消费者相信。借用领导讲话、新闻报道、社会团体、协会推荐等“软性广告”来为推销进行宣传也是变相广告的表现形式。在这些变相广告中渗入虚假的内容，其危害较之广告主自己所作的广告更为严重。因为，消费者有理由充分相信这些权威人物和机构的推荐。因此，当虚假广告的行为构成并造成他人损害的，作不实推荐和担保的人也应承担连带责任。

（三）、虚假广告宣传行为的法律责任

经营者利用虚假广告宣传进行促销的行为，通常都为各国的反不正当竞争法律所限制，并受到相应的处罚。我国由于《广告法》后于《反不正当竞争法》，故而在法律责任的规定上，应以《广告法》为主要依据。

1、行政责任

行政责任是虚假广告宣传行为者的最主要的责任形式，具体包括：（1）停止发布虚假广告宣传行为（2）更正广告（3）罚款

2、民事赔偿责任

3、刑事责任

《刑法》第222条规定，“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。

四、侵犯商业秘密行为

（一）、商业秘密的概念

国际上对商业秘密尚未达成统一的定义，但作为一种社会财富或个人财产，各国法律都把商业秘密界定为是指某种处于秘密状态下的技术诀窍、技能、经验或信息。1994年4月15日“关贸总协定”乌拉圭回合谈判中通过的最后文件《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）中，商业秘密被称为“未公开信息”而纳入保护的范围，同时界定了这些未公开信息“应当具有保密性和商业价值”。

《中华人民共和国反不正当竞争法》正式对商业秘密作出了定义：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

可见，我国对商业秘密像大多数国家一样采用了广义的说法，并直接把它界定为一种“信息”加以保护。

（二）、侵害商业秘密行为的形式

商业秘密作为一种信息，具有无形资产的特征，其权利人不像物的所有权人那样对物容易控制和占有，其权利人极易为人所侵害。因此，对商业秘密的侵害行为与物权的侵权行为就有所不同。我国在立法中吸收了世界各国的经验，把侵犯商业秘密的行为以列举的方式作下具体的规定。

1、以不正当手段获取他人商业秘密

这是指出于竞争目的，以各种非正当手段获取他人商业秘密的行为。禁止以不正当手段获取他人商业秘密，实际上是规定了“获取”行为本身的违法性，而不必等到公开使用时才算违法。

那么，什么是“不正当手段”呢?是指一切违反诚实信用、公平竞争原则，直接从权利人处获取商业秘密的行为。我国《反不正当竞争法》对“不正当手段”具体规定为“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段”。

2、恶意披露、使用或允许他人使用以违法行为获得的商业秘密

“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”是侵犯商业秘密的行为。

3、违反约定或者违反权利人的要求，披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为

这是侵害他人商业秘密的最常见的行为，也是早期对商业秘密的保护规定。尽管侵权人是以正当的手段获得该项商业秘密，但由于对权利人有明示或默示的义务，因而不得披露、使用或者允许他人使用该商业秘密，否则，被认为是侵权行为。

4、第三人侵犯商业秘密的行为

这是指第三人明知或应知转让人获得该商业秘密为不当取得，或未经授权取得后披露、使用或者准许他人使用，仍予以受让或泄漏的行为。显然，这里的第三人有侵权的主观恶意。

甲旅行社的欧洲部副经理李某，在劳动合同未到期时提出辞职，未办移交手续即到了乙旅行社，并将甲社的欧洲合作伙伴情况、旅游路线设计、报价方案和客户资料等信息带到乙社。乙社原无欧洲业务，自李某加入后欧洲业务猛增，成为甲社的有力竞争对手。现甲社向人民法院起诉乙社和李某侵犯商业秘密。那么本案中，法院如认定乙社和李某侵犯甲社的商业秘密，项审查什么事实？()(2004年司法考试卷一第97题)

A.甲社所称的“商业秘密”是否属于从公开渠道不能获得的 B.乙社的欧洲客户资料是否有合法来源

C.甲社所称的“商业秘密”是否向有关部门申报过“密级’

D.乙社在聘用李某时是否明知或应知其掌握甲社的上述业务信息

［答案］A、B、D。A项用于秘密的认定；B项用于认定获取商业秘密的手段是否合法；D项用于第三方侵权中的明知或应知的主观状态认定；C项没有法律意义。

（三）、侵害他人商业秘密行为的法律责任

我国自改革开放以来，随着社会主义市场经济的发展，也通过《民法通则》、《反不正当竞争法》、《刑法》等法律，对侵犯商业秘密的行为作出了明确的规定。

五、不当有奖销售行为

（一）、有奖销售行为的概念

有奖销售是指经营者销售商品或提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上利益的一种促销行为。它实际上是一种赠与行为，但是这种赠与和市场竞争密切相关，因此要受到竞 争法的规制。有奖销售作为一种促销手段，在引发消费欲望，促进销售增长，刺激经济发展方面有一定的作用。然而随着有奖销售的愈演愈烈，其严重违反了公平竞争原则的消极作用也越来越明显。

（二）、不正当有奖销售的表现形式

我国《反不正当竞争法》的规定，以下几种欺骗性的抽奖式有奖销售行为应受到禁止：

1、欺骗性有奖销售

我国《反不正当竞争法》第13条规定，“采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售”的行为性质都属于欺骗性有奖销售行为。如经营者对外诈称其商品为有奖销售，实则并未采取任何有奖销售或者只设小奖而不设大奖。或者故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场，或故意将带有不同奖金金额或者奖品、奖券按不同时间投放市场，致使许多购买者受骗上当。或故意让内定人员中奖。即将有奖号码作特殊处理的行为，此奖只能由其内定的人员得到，而广大购买者虽然从理论上有中奖的可能性，但实际上却无法得奖。

2、利用有奖销售推销质次价高的商品；

所谓“质次价高”的商品需要由工商行政管理部门根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定。

3、巨额奖品的有奖销售；

所谓巨奖是指抽奖的奖品、奖券超过法律规定的允许设奖的金额限度。允许设奖的金额限度各国规定不一。我国《反不正当竞争法》规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。若以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。

（三）、不正当有奖销售行为的法律责任

我国《反不正当竞争法》的规定，在对有奖销售的规制范围上只对抽奖式有奖销售作了法律责任的规定。有奖销售的不正当竞争行为者应当承担以下法律责任：凡实施上述抽奖式有奖销售的经营者，监督检查部门应当责令停止违法行为，并可以根据情节处以l万元以上10万元以下的罚款。我国原则上没有对有奖销售进行否定，对于违反有奖销售的行为规制也较为简单，除了民事责任以外，没有规定相应的行政和刑事责任。

六、商业诋毁行为

（一）概念

商业诋毁行为，又称商业诽谤行为、损害信誉行为、诋毁竞争对手行为，是指经营者捏造和散布虚伪或引人误解的事实，损害他人商业信誉和商品声誉的行为。

我国《反法》第14条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

（二）构成

1、诋毁行为是针对竞争对手

2、侵害的客体和诋毁的内容

侵害的客体是他人的商业信誉和商品声誉，有人称“商誉”、“商誉权”。诋毁陈述的内容误导陈述的内容基本相同，涉及商品（服务）数量、质量、价格、性能、用途、售后服务等若干方面。诋毁诉讼举证，受害方可以就这些陈述内容不是真实的即可。诋毁陈述的内容具有开放性，不只是限于某个企业提供的商品（服务）信息方面，也还涉及某个企业本身情况（信用、资产、资格、企业精神等）、企业负责人及职员（雇员）个人情况（地位、种族、宗教信仰、政治立场、身体状况等）。

3、诋毁要求主观恶意

诋毁构成在我国实践和理论中，要求具备恶意（故意）。

4、诋毁在客观上表现为经营者通过捏造、散布虚伪或引人误解的事实，攻击、贬低他人，造成一定的损害后果。

七、我国《反不正当竞争法》规定的垄断或限制竞争行为

（一）、强制交易行为

指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。

如：某省A市B区电信公司为农村用户装电话，同时说明所有申请装电话的用户，必须购买本市数家电话厂中任何一家生产的电话机。

（二）、滥用行政权力限制竞争行为

指政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。

以下属于政府及其所属部门的限制竞争行为的是：()

A.某市劳动局鉴于锅炉安全事故频繁出现的现状，发出通知要求全市所有单位购买锅炉时必须购买A厂生产的锅炉

B.某市鉴于本市猪肉市场饱和，遂以检验检疫为名，限制外地猪肉进入本市

C.某市质量监督管理机关指出几个厂家生产的锅炉质量有问题，要求各单位不要购买

D.甲市环境保护局根据环境监测中心的建议，发出通告，推荐使用达到环保要求的某品牌家具 A、B

（三）、搭售商品或附加其他不合理条件的销售行为

1、含义

搭售或附加其他不合理的条件是指经营者利用其经济优势，违背购买者的意愿，在销售一种商品或提供一种服务时，要求购买者以买另一种商品或接受另一种服务为条件，或就商品(或服务)的价格、销售对象、销售地区等进行不合理的限制。

2、搭售常见的表现形式

（1）商品或服务直接搭配出售，即经营者在销售商品或提供服务时，要求购买者必须接受另一种商品或接受另一种服务；

（2）限定转售价格，即制造商向销售商提供商品时，要求销售商必须按制造商限定的价格销售商品，不得自行变动。

（3）限定销售地区，即供应商提供商品时，要求经销商只能在一定地区进行销售，不得销售到其他地区；

（4）限定销售对象，即供应商在提供商品时，要求经销商只能向某一类顾客销售该商品；（5）独家经销限制，即供应商向经销商提供商品时，要求经销商只能销售其提供的商品，而不得销售其他竞争对手提供的同类商品。（6）其他搭售商品或者附加其他不合理条件的行为。比较常见：微软搭售IE，购买理财产品被搭售保险等等

（四）、低价倾销行为

1、含义

低价倾销行为是指经营者在依法降价处理商品之外，为排挤竞争对手或独占市场，以低于成本的价格倾销商品，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为。我国《反不正当竞争法》中规定，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”。这概括了不正当低价销售的法律特征：

2、例外

我国《反不正当竞争法》在对低价销售行为认定时，列举了四种情形不属于不正当低价销售，它们是：（1）销售鲜活商品。鲜活商品受时间、气温以及环境等外界条件影响较大，不易保存。如果不及时调整销售价格的话，会对经营者带来损失，因此应当允许在需要时以低价出售。（2）处理有效期即将到期的商品或者其他积压的商品。有效期是经营者对商品质量的保证，超过有效期的商品会对消费者带来不利。因此，经营者将即将到期的商品作削价处理是符合消费者利益的行为。处理积压的商品也可以认为是正常的销售行为。（3）季节性降价。某些商品的季节性很强，超过季节就会无人问津。这种情况下，经营者必然要及早将商品出售出去，哪怕降至成本以下。因此法律允许这样的商品以超低价销售的行为。但是对季节性降价的行为应该有一定规范，否则是很难控制的。（4）因清偿债务、转产、歇业时的降价销售商品。这种情况下的低价销售行为一般都得到各国法律的特许。

2000年5月A公司拖欠B公司货款120万元，并限定此款于2002年5月底全部还清。由于A公司资金周转困难，无法如期归还。2003年2月，B公司便以拖欠货款为由起诉A公司，要求A公司支付货款120万元及逾期利息8000余元。为了避免诉讼，A公司采取低于成本的价格销售商品，以清偿所欠公司的巨额债务。偿还债务后，B公司依法撤回了起诉。然而，与A公司销售同样商品的某企业却以此为由，向工商机关控告A公司的销售行为是不正当竞争行为，要求工商行政管理机关对A公司进行处罚。请对此予以评析。

低价销售行为构成不正当竞争行为的关键在于其目的是排挤竞争对手，以便独占市场。本案中，公司低价销售商品的目的既不是为了排挤竞争对手，也不是为了独占市场，而是为了清偿公司债务，不能认定为不正当竞争行为。

（五）、通谋投标的行为

某市政府办公大楼对外招标，甲建筑公司与其它准备参加投标的建筑公司约定，将标价均抬高30%，无论那家建筑公司中标，均将抬高的30%的利润与其它建筑公司平分，该行为属于()。A.投标者恶意串通以排挤竞争对手的不正当竞争行为 B.虚假表示的不正当竞争行为 C.投标者恶意串通的不正当竞争行为

D.正当竞争行为，因为这凡家建筑公司并没有损害其它竞争者的合法权益 [答案]C 【解析】《反不正当竞争法》第十五条第一款规定，投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。

第二篇：反不正当竞争法114

目录

一、我国《反不正当竞争法》存在的问题„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

（一）未明确《反不正当竞争法》适用的的主体范围„„„„„„„„„„„1

（二）未将新型不正当竞争行为纳入调整范围„„„„„„„„„„„„„„2

（三）一般条款的缺失阻碍了执法„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2(四)执法主体不明确严重影响了法律本身的执行„„„„„„„„„„„„„3(五)竞合性规定削弱了监管权„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3

（六）《反不正当竞争法》以列举方式欠妥 „„„„„„„„„„„„„„„4

（七）《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为有反垄断的内容 „„„„„4

（八）相关法律竞合、冲突现象普遍，造成《反不正当竞争法》的适用困难„4

（九）行政干预大，有法难依„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

二、我国《反不正当竞争法》的立法完善„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

（一）明确《反不正当竞争法》适用的主体范围„„„„„„„„„„„„„5(二)规定对不正当竞争行为予以规制的一般条款„„„„„„„„„„„„„6

（三）应增加新的不正当竞争行为的规定,进一步拓宽执法的范围„„„„„„7

（四）剔除《反不正当竞争法》中有关垄断的内容 „„„„„„„„„„„„7

（五）强化查处反不正当竞争行为力度 „„„„„„„„„„„„„„„„„8

（六）进一步排除地方保护主义的干扰 „„„„„„„„„„„„„„„„„8(七)进一步加强和完善民事赔偿责任„„„„„„„„„„„„„„„„„„9

（八）重视法律责任制度建设 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10

I 浅析我国《反不正当竞争法》存在的问题及立法完善

摘要：我国的《反不正当竞争法》是1993年制定并开始实施的，迄今已有20个年头，实践表明，《反不正当竞争法》对于鼓励公平竞争，反对不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益，发挥了重要作用。但是其中暴露出一些问题，如缺乏总则条款，法律规范过于原则、抽象，内容涵盖不完整，操作性差；对市场中出现的新型不正当竞争行为难以规制，缺乏调控力；行政强制措施及调查取证手段不适应有效打击不正当竞争行为的需要；法律责任制度不完善，无法有效遏制不正当竞争行为；相关法律竞合、冲突现象普遍，造成《反不正当竞争法》的适用困难；行政干预大，有法难依等，完善反不正当竞争法律制度已迫在眉睫。只有不断地完善我国的反不正当竞争法，才可以更全面地保护广大经营者和消费者的合法权益，进一步鼓励和保护公平交易，制止不正当竞争行为，才能保障我国市场经济能持续、快速、健康发展。本文就我国《反不正当竞争法》存在的问题及立法完善作了探讨。

关键词： 反不正当竞争法； 垄断； 经营者

《反不正当竞争法》自1993年制订并实施以来，取得了突出的成效，但随着我国市场经济的迅速发展，市场体系的日趋完备，市场竞争的日趋活跃和激烈，不正当竞争行为日趋多样化和复杂化，《反不正当竞争法》在多方面呈现出明显的缺陷，不能较好地适应日益发展的市场经济，不能有效地发挥规范市场竞争行为、维护市场秩序、保护主体合法权益的作用，在一定程度上影响了我国社会主义市场经济的进一步发展。本文拟就我国《反不正当竞争法》存在的问题及立法完善作一探讨。

一、我国《反不正当竞争法》存在的问题

（一）未明确《反不正当竞争法》适用的的主体范围

我国《反不正当竞法》第三款规定：“本法所称经营者，是指从事商品经营或者盈利性服务的法人、其他经济组织和个人。”从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是“经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突，而且也不适应现实的需要。如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定，权利人及侵权人均必须为“经营者”，但在实际中，相当多合法持有商业秘密的人并非经营者（侵权人则 多数情况下确系经营者）。

(二)未将新型不正当竞争行为纳入调整范围

众所周知,我国现行的《反不正当竞争法》,根据当时我国市场经济领域不正当竞争的情形,只规定了11种不正当竞争行为,并且每种不正当竞争行为都有明确的适用界定,没有将新形势、新条件下产生的新型不正当竞争行为纳入到自身的调整范围。

一般认为,在新的市场经济条件下出现的新的不正当竞争行为,即新型不正当竞争行为主要有以下几种:一是企业利用媒体、广告开展产品质量、功能、效果等各项指标的不恰当的对比活动,目的在于打击、贬低特定或不特定竞争对手。二是由经营者出资、媒体出面,请“专家”作访谈、咨询,明为向消费者介绍和传授知识,实为厂家作产品推销宣传,其中不乏抬高自己贬低对手之意。三是煽动甚至资助消费者不断投诉对手,以此来打击对手,达到用少量投入全面打败竞争对手的目的。四是以利益为诱饵从竞争对手处挖走项目的关键人员,造成对手项目瘫痪,或将对手的项目改头换面推向市场。五是由经营者资助,地方政府或职能部门及相关单位组织开展检查以及区域性评比活动,千方百计地操作出有利于本地企业,尤其是有利于出资企业的检查评比结果,并在媒体上加以公布,以此方式打击竞争对手。六是地方政府通过一些让利性行政措施,在不违反反不正当竞争法相关规定的情况下,保护本地企业,打压外地企业。七是商业欺诈,在侵犯消费者权益的同时,也侵犯了相关经营者的合法权益。八是一些原本具有独占经营地位的公用企事业单位,以增强国际竞争力为由,不断向政府要求扩大经营范围和垄断经营权,一旦得逞,在没有竞争对手的前提下,变本加厉地掠夺社会资源,造成社会资源分配不公,加剧了不正当竞争的恶性循环。以上竞争行为均符合不正当竞争行为应具备的基本特征。从主观方面看,都属故意,有着明确的行为目的,即都是为了贬低、打击或限制竞争对手。从客观方面看,均实施了具体的贬低、排挤竞争对手或非本地单位的行为,明显违背了市场经济基本运行机制,扰乱了社会主义市场经济的运行秩序,侵害了经营者及消费者的合法权益。(三)一般条款的缺失阻碍了执法

竞争者在日趋激烈的市场竞争过程中所采取的竞争手段是复杂多样的,法律对不正当竞争行为的规制是无法穷尽的。正因为如此,各发达国家通过修法等方式,在相关法律中确立了一般条款,以补充法律惯用的列举式立法难以穷尽丰富多样的法律事实和行为的不足。比如《巴黎公约》在其1925年的海牙修订本中明确规定,“凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”。这一规定被公认为是关于不正当竞争行为的经典性定义,是最具有代表性的一般条款。德国立法机构于1909年对《反不正当竞争法》作了修订,明确规定:“在商业交易中以竞争为目的而违反善良风俗者,可向其请求停止侵害 和损失赔偿。”一般认为,这使德国反不正当竞争法最终确立了“典型列举”加一般条款的立法体例,一直适用到今天,被称为“帝王条款”。可见,法律中的一般条款,尤其是反不正当竞争法中的一般条款,在充分体现法律的生命力、完善和发挥法律应有的功能方面有着极其重要的作用。我国的《反不正当竞争法》至今未能确立一般条款,严重影响了法律自身的执行,也是《反不正当竞争法》在众多新型不正当竞争行为面前显得束手无策的重要原因所在。

(四)执法主体不明确严重影响了法律本身的执行

从执法主体而言,主要存在这样几个问题:一是对不正当竞争执法机关的规定模糊不清,造成执法主体不明确,影响执法。从行政区划来看,我国有五级政府,每一级政府由许多职能部门构成,因此,除中央和省一级政府外,任何一级政府或任何一个职能部门,其“同级或上级机关”都不是唯一的,往往是多重的或多头的。二是对市场经济秩序的监管也是多头、多部门执法,局面比较混乱。三是由于执法主体机构不明确,加之对执法主体能力和素质无明确要求,所以现实中我国的反不正当竞争执法机构的执法能力十分有限。目前,我国反不正当竞争的执法机构主要是国家工商行政管理部门,实践证明其执法能力有限,效果很不理想。究其原因,在于我国工商行政管理部门根本不具备反不正当竞争执法机构应有的条件。在这种情况下,如果把反不正当竞争的权力授给工商行管理部门,很有可能使其成为地方保护主义的强有力工具,这与建立全国统一大市场的目标背道而驰;另一方面,工商行政管理部门不具备反不正当竞争执法机构所应具有的“专业性”要求,其人员素质也不符合反不正当竞争工作的要求,自然无法胜任反不正当竞争法执行工作。(五)竞合性规定削弱了监管权

我国《反不正当竞争法》第3条第(二)款规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。”根据这一规定,工商行政部门以外的其他部门如质量技术监督部门、物价部门以及卫生行政管理部门等,也可以对不正当竞争行为行使监督权。由于执法主体的多元化,必然会出现实际工作中相互牵制、相互推诿的现象,直接导致不正当竞争行为监管权被严重肢解的消极后果。不仅如此,《反不正当竞争法》的这一规定,为其他法律法规做出竞合性规定留下了余地,形成与其他相关法律法规在此问题上的竞合、冲突。比如,我国的《保险法》、《招标投标法》、《商业银行法》以及《电信条例》等,都有与《反不正当竞争法》相竞合的规定。《中华人民共和国保险法》第8条规定:“保险公司开展业务,应当遵循公平竞争的原则,不得从事不正当竞争”;第9条规定:“国务院保险监督管理机构依照本法负责对保险业务实施监督管理”;第107条还规定:“关系社会公共利益的保险险种、依法实行 强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率,应当报保险监督管理机构审批。保险监督管理机构审批时,遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。审批的范围和具体办法,由保险监督管理机构规定。”由于部门立法带来的法律法规的竞合和对监管权的肢解,可以说动摇了反不正当竞争法作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位,在某种程度上削弱了该法确立的反不正当竞争行为的监管权,影响了该法的权威性,妨碍了其作用的正常发挥。

（六）《反不正当竞争法》以列举方式欠妥

《反不正当竞争法》以列举方式规定十一种不正当竞争行为欠妥。《反不正当竞争法》第二条第二款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域存在的不正当竞争情形，列举规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定。而现实生活中的不公平竞争行为不止这十一种，因此许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。比如，十一种不正当竞争行为的界定限制了《反不正当竞争法》作为商标专利、版权法的后盾法的作用的发挥。以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例。既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围。

（七）《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为有反垄断的内容

《反不正当竞争法》共规定了十一种不正当竞争行为，包括仿冒行为、滥用市场支配地位行为、行政垄断行为、商业贿赂行为、引入误解的虚假广告行为、侵犯商业秘密行为、以排挤竞争对手为目的的倾销行为、搭售和附条件交易行为、巨奖销售和欺骗性有奖销售行为、诋毁竞争对手行为、串通投标行为。其中滥用市场支配地位行为、行政垄断行为、以排挤竞争对手为目的的倾销行为、搭售和附条件交易行为、串通投标行为具有明显的垄断行为性质。我国《反垄断法》的 出台更是印证了这一点。如今出现了这样的矛盾情况：具有垄断性质的此五种行为同时规定在《反不正当竞争法》和《反垄断法》中，因此发生了冲突。

（八）相关法律竞合、冲突现象普遍，造成《反不正当竞争法》的适用困难 《反不正当竞争法》第3条第二款规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”而在具体查处不正当竞争案件的实践中，执法人员却发现与该法相竞合的法律诸多，单项立法肢解《反法》的问题严重，且有愈演愈烈之势。比如：《建筑法》规定建筑工程中的不正当竞争行为由建设行政主管部门监督检查；《价格法》规定低价倾销等不正当竞争行为由政府物价部门监督检查；《招标投标法》规定招标投标的业务主管部门和项目审批部 门对招标投标行为监督管理等等。这些与《反不正当竞争法》相竞合的法律法规在具体禁止某几类不正当竞争行为上，又有其针对性的制约处罚条款，而这些法律法规的执法主体又非工商行政管理机关，因此在实践办案中，针对不正当竞争的定性处罚问题，容易造成执法主体混乱不清，职责不明的现象。九届人大四次会议上雷世均代表曾经指出：由于《反不正当竞争法》没有赋予对不正当竞争行为的唯一执法主体，造成执法主体多元，在实际工作中常常出现有法难依的问题。由于不正当竞争行为是我国市场经济发展的重大障碍，违反了市场经济自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违背了公认的商业道德，虽然市场经济的其它法律法规对其违法行为有所规范，但行政执法权应集中于一个执法主体，执法主体的多元化，常常导致多头执法。单项立法蚕食、肢解了《反法》的内容，动摇了其作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，形成了新的行业和行政壁垒，不利于社会主义统一市场的监管和发展。

（九）行政干预大，有法难依

一是地方保护主义制约和阻滞了《反不正当竞争法》的正常执行。一些地方政府为了各自的利益，采取市场封闭管理的做法，限制了商品的正常流通。二是公用企业普遍存在不正当竞争行为，工商部门依法查处难。三是执法水平低，监管手段不适应。目前工商部门监管市场的方式、方法、手段比较陈旧，人员素质有待提高；办案经费严重不足，交通、通讯设备匮乏，且在公平交易执法中存在的调查难、取证男、定性难等问题，一时难以得到有效解决，导致执法效率低下，执法效果有限。四是部门协作办案不够。在实际执法过程中，有的部门因利益驱使，该配合不配合，该移交的案件不移交，甚至有的一罚了之。

二、我国《反不正当竞争法》的立法完善

（一）明确《反不正当竞争法》适用的主体范围

我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定．”本法所称的不正当竞争．是指经营者违反本法规定．损害其他经营者的合法权益．扰乱社会经济秩序的行为。”第三款规定：”本法所称经营者．是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。“很显然．从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是”经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突．而且也不适应现实的需要。如该法第七条是对滥用权力的禁止，它针对的是政府及其所属部门以权经商、地区封锁、实行地方保护主义的行为。而政府本非本法所称的“经营者“。再如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定．权利人及侵权人均必须为经营者。但在实际中．相当多合法持有商业秘密的人并非经营者(侵权人则多数情况下确系经营者)。按《反不正当竞争法》第二十条的 规定．仅仅”给经营者造成损害”的．方能获得赔偿。这对许多非经营的科研人员来说是很不公平的。而有关国际组织的”法条”与协议中，对受保护商业秘密的的要件均只提到”不为公众知悉“、有商业价值及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。《反不正当竞争法》在此之外．还提出了“具有实用性“。由于有了这一项额外的条件．一切尚处于理论研究阶段的开发资料．如被人不经许可拿走是受不到该法保护的。在实践中，理论研究阶段”可能与“实际应用阶段“只有一步之遥．而前一阶段可能花的时间，精力与资金更多。相对专利法来说．专利要求实用性”是一种强保护”．而《反不正当竞争法》只是给予一种弱保护“。序以要求其具有”实用性“显得有点过份。

可见．明确扩大《反不正当竞争法》适用的主体范围应是在修改该法时予以关注的问题。我们必须认识到，不正当竞争行为的主体不止是经营者，经营者的雇员、利益相关人政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制的对象。(二)规定对不正当竞争行为予以规制的一般条款

我国现行反不正当竞争法主要采取具体列举式,尽管该法第1条第(一)款规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”但对于该条是否具有一般条款的性质,存在争议。笔者认为,该条款并不是对不正当竞争行为予以规制的一般条款,而只是对“不正当竞争行为”所作出的定义,其本身并不具有“兜底”条款的功能。从中国的现实需要来看,我国反不正当竞争法应当采取具体列举与一般条款相结合的模式。第一,从立法技术来看,为了克服法律的不周延性和滞后性的缺点,应当在采用列举方式的情况下,制订相应的兜底条款。就反不正当竞争法的立法而言,概括式的一般条款必不可少。因为市场竞争方式千变万化,不断创新,严格的法定主义的具体列举式不足以有效规制不正当竞争,赋予概括性的一般条款以“兜底”功能极为必要。那么,能否通过法律解释的方法扩大解释反不正当竞争法第2条的规定,并以此替代一般条款? 笔者认为,既然法律没有规定一般条款,就表明立法者的意图就是要将不正当竞争行为仅仅限于所列举的情形,而不允许通过解释的方法扩大不正当竞争行为的类型。第二,从现实需要来看,随着市场经济的发展,许多新的不正当竞争行为已经出现,需要立法予以规范。例如,对于市场上严重存在的传销、低价倾销等行为,由于现行立法没有规定,而反不正当竞争法中又没有设置一般条款,因此给法律适用造成了极大的困难,也不利于执法机关依法处理这些新的不正当竞争行为。第三,从今后的社会发展来看,随着市场竞争的展开,竞争会日益激烈,某些经营者出于利益驱动,难免会使用各种方法排挤对手、强占市场、争夺交易机会。如果存在一个一般条款,就可以灵活应对未来出现的各种新情况、新问题。当然,概括性的一般条款也存在授予法官的自由裁量权过大的问题,有可能限制市 场经营者的竞争自由。所以,一般条款应当与具体列举相结合,在列举性的具体条款穷尽之后,法官才可以适用一般条款裁判。并且,适用一般条款也要通过法学方法,进行利益衡量,探求立法者的目的,结合社会具体情势,将一般条款具体适用于个案。

（三）应增加新的不正当竞争行为的规定,进一步拓宽执法的范围

法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性,而社会经济关系则是在不断变化的。在国外,不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转 轨变型时期,旧的体制正在消失,市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显,导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的《反 不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形,只规定了十一种不正当竞争行为,每种行为都有明确的适用界定,致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入 到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定,也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产 权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山,而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水,商标、专利、版权法管不到的违 法行为,由《反不正当竞争法》来管。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护,但仍比较弱。而如何在版权法之外提 供更宽的保护,还没有相应的规定。《反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为,仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例, 既不是《商标法》的调整对象,也不是《反不正当竞争法》的适用范围,影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。

（四）剔除《反不正当竞争法》中有关垄断的内容

《 反不正当竞争法》与《反垄断法》两者的性质不同。不正当竞争行为侵犯的是具体、单个生产经营者的财产权和人身权，是商事领域的竞争超出正常竞争所允许限度的一种表现，这种限度由某一社会的一般商业道德和法律规范所决定。因而《反不正当竞争法》的要旨是静态地保障单个主体的财产权和人身权，它是传统民事侵权法在经济市场化后的自然延伸。这种延伸表现为从法律上具体确认市场竞争中的特殊侵权形式，以及不同程度地令行为人承担行政责任和刑事责任。在法律适用上，《反不正当竞争法》主要是事后救济、不告不理。它的作用是通过将市场竞争中的反伦理行为定为侵权行为，并予以具体调整，而不同于民商法仅依诚实信用原则宣告其为不法，以防止及消除竞争过度、恶性竞争的影响，藉此维护微观的竞争秩序。垄断行为则是限制竞争，它会导致某时、某地、某一经济领域甚至整个国民经济陷于某种缺乏竞争的状态，而这种限制竞争或缺乏竞争的状态可能对经济有害、也可能有利，要衡量某种垄断是否对竞争构成限制及权衡其利弊，需要动态 地乃至宏观地考察社会交易环境和交易方式，因而与一国在某一时期的经济发展要求及相应的产业政策、竞争政策有着密切的联系。因此，《反垄断法》其要旨是从宏观上防止市场竞争不足，以保持经济具有相当的活力，提升本国企业和整个经济的竞争力。它具有鲜明的政策性、灵活性和行政主导性等特征。它主要不是为了维护各别主体的具体权益，它与国家产业政策的制订和执行关系密切，而同商业道德没有什么关系。在法律适用上，反垄断法偏重事前管制和行政手段，如调查市场结构、掌握和公布市场垄断情况、认定某些交易方式的合法与不法、核准企业兼并和卡特尔协议、引导企业达到具有效益和竞争力的规模等，专门的反垄断执法机关以及民事和行政的公诉也属不可或缺。

（五）强化查处反不正当竞争行为力度

目前,作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关,在查处不正当竞争行为案件时,往往显出执法职权和执法手段力度不够,缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段,以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹“的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中,尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时,往往避开适用《反不正当竞争法》,而最大限度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。严格地讲,这是违背适用法律优先于行政法规原则的。因此,解决查处不正当竞争案件手段“软”的问题,最终要在修订完善《反不正当竞争法》时,赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反 不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利;对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权;对涉嫌不正当竞争行为人的财物,有查 封、扣押权。这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。另外,还应 赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款;必要时,可以提请人民法院采取保全措施,冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者 其他金融机构的存款。

（六）进一步排除地方保护主义的干扰

政府及其所属部门在制止不正当竞争行为中具有举足轻重的地位和作用。但执法实践中，反不正当竞争行为的行政干预和地方保护压力也往往来自政府及其所属部门。因此，《反不正当竞争法》应明确赋予工商部门独立的执法权限，当工商机关在遇到来自地方政府及其所属部门滥用权力、干扰执法时，应及时将案件上报上级主管部门和上级政府备案，并以上一级工商机关的名义共同办案；必要时，也可以采取上级督办、交叉办案、联合办案等方式进行。同时，《反不正当竞争法》还应明确上级政府制止地方保护主义的职责，规定具体的责任追究权限和下级政府不作为的惩处条款，使那些惯于搞地方保护的单位和直接责任人承担相应的法律责任。

(七)进一步加强和完善民事赔偿责任

从法律性质来看,反不正当竞争法具有双重性,一方面,反不正当竞争法具有公法性,属于经济行政法的一种。这是因为反不正当竞争法旨在维护竞争秩序,保护交易的安全和秩序,由于竞争秩序是整个社会秩序的一部分,其健康存在和发展直接影响整个社会的利益,所以,从这个意义上说,反不正当竞争法的目的首先在于维护社会公共利益。另一方面,反不正当竞争法也具有私法的属性,因为反不正当竞争法也要保护作为竞争者的经营者的利益,维护消费者的利益。不正当竞争与民事侵权行为关系密切,不正当竞争行为实际上是一种侵权行为。不正当竞争法最早诞生于法国,法国最初就是通过法国民法典第1382条侵权行为的一般条款来规制反不正当竞争行为的。德国的学者也一向认为反不正当竞争法属于私法范畴,是一种特别侵权法。英美法主要通过假冒行为passing-off等侵权法类型来禁止不正当竞争,假冒行为是典型的不正当竞争行为,同时也是一种侵权行为。所以,反不正当竞争法既是竞争秩序规制法,又是民事权利救济法。不正当竞争行为既是一种破坏市场竞争秩序的行为,又是一种侵犯他人民事权利的行为。不正当竞争行为的实施者在主观上一般都是具有恶意的,大多采用欺诈、利诱、虚假陈述、胁迫等方式,牟取利益。

（八）重视法律责任制度建设

从我国《反不正当竞争法》所规定的责任体系来看，应高度重视法律责任的建设，应从民事责任、行政责任和刑事责任三大责任的层面，努力构建科学合理的责任制度。首先，应进一步加强民事责任。总体而言，我国《反不正当竞争法》所规定的民事责任比较薄弱，从我国目前形势来看，应采用“惩罚性”民事责任制度，不但要让违法行为人无利可图，还要让其付出应有的代价。其次，应进一步完善行政责任制度。对行政责任，我国《反不正当竞争法》采取以行政处罚为主，辅之以相应民事救济的原则，主要有：一是责令停止违法行为。即监督检查部门责令不正当竞争行为人停止违法行为，这是监督检查部门对不正当竞争行为所实施的最基本的行政处罚，其目的在于迅速有效地制止不正当竞争行为。针对不同类型的不正当竞争行为分别设定不同额度的罚款、没收违法所得或者是吊销营业执照等。二是裁定招投标中的中标行为无效。这是一项特殊的行政措施，仅适用于对投标者串通投标卡特尔行为的处罚。再次，应进一步建立完整的刑事责任制度。我国有必要借鉴外国立法与司法方面的经验，通过修法，在竞争法中设立刑事责任，对情节严重的不正当竞争行为和垄断行为进行刑事惩戒，进而充分发挥刑事责任的作用。

参考文献：

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第三篇：反不正当竞争法

反不正当竞争法

 1.我国的反不正当竞争法中所指的不正当竞争是指()

A.消费者违反本法规定,损害其他消费者的合法权益

B.经营者违反本法规定,损害其他消费者的合法权益

C.消费者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益

D.经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益

 2.根据我国反不正当竞争法,降价销售的竞争行为中属于不正当竞争的行为是()

A.新进入者大幅度降价销售鲜货商品

B.季节性降价抛售

C.大幅度降价处理库存积压产品

D.新进入者大幅度降价甚至低于成本价销售,以迅速获取大量市场份额

 3.根据《我国反不正当竞争法》规定,下列竞争手段中,经营者不得采用的损害竞争对手的手段是()

A.以次充好

B.假冒他人注册商标

C.生产淘汰产品

D.伪造检疫结果  4.我国规定,下面选项中属依法独占的经营者不正当竞争行为是()

A.限定他人购买其指定经营者的商品

B.创造条件促进其销售商之间的竞争程度

C.根据生产需要对原料的采购进行限制

D.举报从事相同商品经营的违法个体

 5.根据我国《反不正当竞争法》规定公用企业存在限定他人购买指定经营者的产品,排挤其他经营者的不公平竞争行为时,有权对其进行检查监督的机构是()

A.乡级工商行政管理部门

B.县级工商行政管理部门

C.市级工商行政管理部门

D.省级工商行政管理部门

 6.根据我国反不正当竞争法的规定,下列机构中有权对不正当竞争行为进行监督检查的是()

A.乡级工商行政管理部门

B.县级工商行政管理部门

C.市级人民法院

D.省级消费者协会

 7.根据我国反不正当竞争法的规定,经营者擅自使用名牌商标的名称,造成购买者误解的,监督检查部门应当责令其停止违法业务,没收非法所得,并根据情节处以一定数额的罚款,罚款额为()

A.违法所得一倍以上三倍以下的罚款

B.违法所得一倍以上五倍以下的罚款

C.违法所得一倍以上六倍以下的罚款

D.违法所得一倍以上十倍以下的罚款

 8.根据我国反不正当竞争法的规定,经营者在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的行为属于()

A.行贿行为

B.受贿行为

C.接受折扣的正常经济行为

D.支付佣金的正常经济行为

 9.根据我国反不正当竞争法的规定,对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的行为属于()

A.行贿行为

B.受贿行为

C.接受折扣的正常经济行为

D.支付佣金的正常经济行为

 10.不为公众所知悉.能为权利人带来经济利益.具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息被称为()

A.商业利益

B.商业隐私

C.商业秘密

D.个人隐私

 11.依据我国反不正当竞争法,监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时,有权行使职权进行监督检查的行为有()等

A.销售与不正当竞争行为有关的财物

B.要求被检查的经营者提供与不正当竞争行为有关的资料

C.拘役与不正当竞争行为有关的责任人

D.转移与不正当竞争行为有关的财物

 12.依据我国反不正当竞争法的规定,如果经营者的合法权益受到不正当竞争行为的损害,经营者可以采取的措施是()

A.将侵权者的侵权所得收缴

B.直接截留侵权者的经营收益

C.向仲裁机构申请仲裁

D.向人民法院提起诉讼

 13.依据反不正当竞争法规定,不正当竞争的表现形式之一是()

A.投标者和招标者相互勾结,排挤竞争对手的不公平竞争;

B.处理有效期限即将到期的商品或其他积压的商品;

C.因清偿债务.转产.歇业降价销售商品;

D.季节性降价; 14.根据我国反不正当竞争法的规定,因调查被侵害合法权益的经营者所支付的合理费用应由()

A.被侵害的经营者承担

B.侵权人承担

C.监督检查部门承担

D.相关的行业协会承担

 15.根据我国反不正当竞争法的规定,监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权.玩忽职守,构成犯罪的,将依法追究()

A.绝对责任

B.刑事责任

C.民事责任

D.行政责任

 16.经营者假冒他人的注册商标,工商行政管理部门将依据()给予处罚。

A.《中华人民共和国商标法》,《中华人民共和国产品质量法》规定

B《中华人民共和国商标法》,《中华人民共和国消费者权益保护法》规定

C.《中华人民共和国民法通则》,《中华人民共和国产品质量法》规定

D.《中华人民共和国民事诉讼法》,《中华人民共和国产品质量法》规定

反不正当竞争法

1D;2D;3B;4A;5B;6B;7A;8A;5B;6B;7A;8A;9B;10C;11B;12D;13A;14B;15B;16A;

第四篇：反不正当竞争法

名词解释 在商品经济条件下 经营者之间为实现自身利益最大化 在投资 生产 销售 管理 技术 服务等诸多方面相互争胜的行为

P5

2竞争法

是以市场竞争关系和市场竞争管理关系为调整对象 以保护公平自由竞争为主旨 以反垄断法和反不正当竞争法为核心内容的竞争实体性法律规范与竞争管理程序性法律规范的总和 P12

反不正当竞争法 是指制止经营者采用欺骗 胁迫 利诱以及其他违背诚实信用原则的手段从事市场交易的各种不正当竞争行为 维护公平竞争的商业道德和交易秩序的法律制度P101 市场混同行为

是指经营者采用假冒 仿冒等欺骗性手段从事市场交易 使自己的商品或服务与特定竞争对手的商品或服务想混同 造成或足以造成购买者误认误购的不正当竞争行为P121

假冒注册商标不正当竞争行为 是指未经注册商标所有人许可 哎同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为P125

虚假商业宣传行为的概念 是指经营者在商品上 或者以广告或其他方法 对商品或服务的质量 制作成分 性能 产地等情况作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为P135

商业行贿 是指经营者在销售 购买或者其他经营形式中 使用财物或其他不正当利益贿赂对方单位或个人以此获得交易机会的行为 P160

商业诋毁 是指经营者自己或利用他人 通过捏造 散布虚伪事实等不正当手段 侵害竞争对手商誉的行为 P203

垄断 在经济活动中 任何以协议 滥用市场支配地位 经营者集中以及滥用行政权力等形式构成限制竞争的状态或行为 P214

本身违法原则 企业的某些特定行为 不管事实上是否已经产生了限制竞争的后果 均被视为非法垄断 P227

合理原则

企业的某种状态或经营行为 虽然存在可能限制竞争的事实 但基于其他合理因素考虑并不被视为构成非法垄断 P228

反垄断法的域外适用

作为国内法的反垄断法适用于本国主权管辖范围之外的垄断行为的法律制度 P234

适用除外（豁免适用）基于特定目的 对违反反垄断法基本原则 基本制度的特定行业 特定企业或其特定行为 不适用或豁免适用反垄断法的制度 P236

垄断协议 以排除限制竞争为目的 或者具有排除 限制竞争内容或后果的明示或默示的协议 决定或其他协同行为P249

横向垄断协议（水平垄断协议）两个以上处于统一生产或销售环节 生产或销售同类产品或提供同种服务而具有直接竞争关系的经营者 通过共谋而达成的垄断协议 p252

相关市场

同类产品或替代产品竞争所存在的一定时间范围和空间范围 P279

滥用市场支配地位 具有市场支配地位的经营者不正当的利用其市场支配地位 采取实质性限制或排除市场竞争 春海消费者利益而应受反垄断法规制的不当行为 P284

掠夺性定价

支配企业凭借市场支配地位 以排挤 损害竞争对手为目的 以低于成本的价格倾销商品 或者采取回扣 补贴 赠送等手段变相降价 使商品市场销售价低于商品成本的行为P287

差别待遇（歧视待遇）支配企业凭借市场支配地位 在提供相同商品或服务时 对条件相同的不同交易对象在交易价格或者其他交易条件上实行各异的待遇 P290

公用企业垄断 公用企业借助网络等基础设施 不恰当获得或维持垄断行为 P291

经营者集中

一个或多个经营者通过合并 取得资产或股份等方式直接或间接控制另一个或多个经营者 并引起市场结构持久变化的行为

P302

行政垄断 行政机关和法律法规授权的具有公共事务职能的组织滥用行政权力 排除或限制竞争的一种违法行为 P325

行政性垄断（条条垄断）行业主管部门或政府其他职能部门滥用行政权力 限制或排除本行业内部或跨行业竞争的违法行为 P239 简答

一

竞争的功能 竞争积极的功能竞争有利于劳动生产率的提高 促进社会生产的发展 竞争促进资源在国民经济各部门的合理流动并实现资源的优化配置 3竞争可以更好地满足消费者的需求 维护消费者的利益 竞争的消极功能

1竞争的结果会导致垄断的出现 在竞争过程中 通常会付出一定的成本 有时 这种成本还会是十分巨大的 3竞争会对社会的伦理道德风尚带来负面影响

P9

二

竞争法的基本原则

1自由竞争原则 2 公平竞争原则 3社会公共利益原则 P19 竞争法的多元化目的

1规范市场竞争秩序 2促进有效竞争 3保护消费者权益 P23 我国反不正当竞争法的现状

1调整范围上采取综合调整的立法模式 2在规定多种救济方式的同时 侧重于行政执法机关的主动干预 3集实体性法规和程序性法规于一体P107

三

完善我国反不正当竞争法的基本思路 1确立一个规范的“一般条例”

2完善《反不正当竞争法》对各项不正当竞争行为的具体规定 3强化行政执法手段

4对竞争法和有关法律进行清理和编撰 不知道竞争法的特征

1不正当竞争行为违反公认的商业道德 2不正当竞争行为由经营者所为 3不正当竞争行为以市场竞争为目的

4不正当竞争行为损害竞争者的合法权益P113

四

仿冒知名商品特有名称 包装 装潢行为的构成要件 1知名商品 被仿冒的商品必须是知名商品 2特有的名称 包装 装潢 3作相同或近似的使用 4造成误认

5擅自使用P129

商业秘密的法律特征 P180 1无形性

2秘密性 3价值性 4独特性

5时间性

6传授与转让的有限性

商誉的法律特征P199 1抽象性 2 价值性 3相对不确定性 4依附性 5地域性

商业诋毁的构成 P203 1主体为竞争关系中的经营者 2客体的二重性 3主观故意或过失 4客观方面

非法垄断的主要类型P216 1垄断协议 2滥用市场支配地位3经营者集中4行政垄断5公用企业垄断

适用除外制度的范围和对象

1自然垄断行业 2金融行业 3 农业 4 知识产权的正当行使 5 合理化的垄断协议 P239

垄断协议的特征

1主体的多元性 2主体的独立性3主体间意思的一致性 4 目的的排除 限制竞争性P250

横向垄断协议的构成要件 主体要件 2主观要件 3客体要件4客观要件 P254

纵向垄断协议的主要形式 P259 1纵向价格垄断 2纵向非价格垄断

排他性交易

选择性交易

纵向非价格垄断的消极作用P260 1它使价格固定 限制价格的信息传递和调节功能的正常发挥

2它妨碍了销售方相互间的价格竞争 影响竞争的优胜劣汰机制的发挥 3它使消费者被迫接受固定了的较高价格 损害消费者的利益

中小企业卡特尔的特征

1中小企业卡特尔参加者为中小规模的生产经营者

2中小企业卡特尔参加者不能通过协议限制价格 限制竞争对手 但可以在卡特尔协议的成员之间消除过度竞争

3中小企业卡特尔能促进中小企业的技术进步和经济效率的提高

4中小企业卡特尔参加者地位平等 并有自由加入或退出卡特尔的权利P269

滥用市场支配地位的构成要件

1主体要件

企业所具有的市场支配地位是滥用市场支配地位的首要构成要件

2行为要件

“滥用”仅指行为人不恰当利用其优势地位而实施的损害他人和社会利益的 客观和外在的行为 既有针对同业竞争者所实施的滥用行为 也有针对交易相对人所实施的滥用行为

3损害要件 非法者实施滥用市场支配地位的行为必须造成了较大的损害后果 即滥用行为所产生的损害必须达到一定的度 P296

行政垄断的构成要件

1主体要件

行政垄断的主体要件包括行政机关和法律法规授权的组织 2行为要件

行为的违法性是行政性垄断行为要件的核心内容

3效果要件

行政机关和法律法规授权的组织滥用行政权力对市场竞争造成的实际影响 是否会产生排除或限制市场竞争的实际效果是反垄断法判定行政主体行为是否违法的基本依据 P325

反垄断法执行机构的主要职权 职责

1调查权 2 授权执法的权力3处罚权4义务与惩罚P359

论述

反不当竞争法与反垄断法的关系

不同之处 保护对象有所差别

2法律的调整范围有所不同 3规制标准有所差异 4适用范围所遵循的原则有所不同 联系之处

1二者拥有相近的立法宗旨

2二者的调整范围存在重叠或交叉

3二者在法律渊源上也具有紧密的联系 P104

不正当竞争行为的危害 损害诚实经营者权益

1侵犯诚实经营者的合法权利 2合法经营者蒙受巨大的损失 损害购买者的正当权益

破坏市场竞争秩序 败坏商业道德

1破坏正常的竞争机制 2滋生腐败 败坏商业道德 损害国家利益 P118 反垄断法的特征

1反垄断法的不确定性

反垄断法价值目标的特殊性 反垄断法规范对象的不确定性 确认垄断行为的原则具有不确定性

反垄断法适用除外制度对反垄断法的确定性的影响 国家产业政策对反垄断法不确定性的影响 2反垄断法的经济法属性 3反垄断法执行的特殊性

4反垄断法责任形式的特殊性P221

行业协会垄断的特征

1主体复杂性2合意特殊性3行为隐蔽性4危害严重性 P263

滥用市场支配地位的主要特征 1主体数量的特殊性 2主体地位的支配性 3行为的反竞争性 4行为的违法性

滥用市场支配地位的主要表现形式 P285 1高买低卖

高买低卖是指具有市场支配地位的经营者以超高价格销售商品或以超低价格购买商品的行为

空间比较

时间比较 成本与合理利润的比较 产品比较 2掠夺性定价 3拒绝交易 4强迫交易

强制他人或自己从事交易

强制他人不与自己的竞争对手进行交易 强制安排他人之间的交易

5搭售 P285

滥用市场支配地位与垄断协议的差别 1主体数量不同

2主体规模不同 3主体意图不同 4表现形式不同

5法律规制不同 P291

我国行政垄断的成因与危害 1行政垄断的成因

1）地区间经济发展那个不平衡与行政分配体制改革等因素的协同作用 2）推动经济转型所必须的强政府与政府失灵风险加剧之间的“二律背反” 3)现代政府功能的复杂性与经济发展模式选择上的困难 4)规制制度缺失与文化 社会观念等其他因素的潜在影响 2行政性垄断的危害

1）行政性垄断妨害了市场发育和市场体系的建立

2）行政性垄断恶化了市场环境 压缩了市场机制作用的空间 3）行政性垄断损害微观经济主体的合法权益

4）行政性垄断侵害了国家行政管理和经济调节秩序并滋生腐败 P337

我国的竞争法执法机构设置的完善 1准确确定竞争法执法机构的地位

2分别设立反不正当竞争法和反垄断法执法机构 反垄断法执行包括

1）防止出现市场垄断结构 2）防止滥用市场支配地位 3）防止各种协议限制竞争行为 不正当竞争法的执行 1）盗用他人竞争优势

2）通过“混淆”谋取他人竞争优势

3）采取其他不正当手段得到竞争优势 P363

第五篇：《反不正当竞争法》

《反不正当竞争法》司考真题（1993-12-1）

司法考试中，该法一般3—5分选择题

重点：各种不正当竞争行为的认定及其法律责任

一、假冒或仿冒行为

1997（3）

26、甲酒厂生产的“太岁康”高粱酒，在本省市场上颇有名气。以后，乙酒厂推出“状元乐”高粱酒，其酒瓶形态和瓶贴标签的图样、色彩与“太岁康”几近一致，但使用的注册商标、商品名称以及厂名厂址均不同。对此，下列表述中哪一个是正确的？C A、因注册商标、商品名称以及厂名厂址均不相同，乙厂对甲厂不构成侵权 B、“太岁康”商标仅属省内知名，其标签又未获得专利，甲厂不能起诉乙厂侵权

C、两种商品装潢外观近似，足以造成购买者发生误认，故乙厂的行为构成不正当竞争

D、两种商品装潢虽外观近似，但常喝“太岁康”的人仔细辨认可以加以区别，故乙厂的行为

不受法律禁止

2003（1）

15、甲欲买“全聚德”牌的快餐包装烤鸭，临上火车前误购了商标不同而外包装十分近似的显著标明名称为“仝聚德”的烤鸭，遂向“全聚德”公司投诉。“全聚德”公司发现，“仝聚德”烤鸭的价格仅为“全聚德”的１／３。如果“全聚德”起诉“仝聚德”，其纠纷的性质应当是下列哪一种？C A、诋毁商誉的侵权纠纷 B、低价倾销的不正当竞争纠纷 C、欺骗性交易的不正当竞争纠纷 D、企业名称侵权纠纷

2007（1）22．下列哪一行为属于不正当竞争行为中的混淆行为？（混淆行为是指假冒）B A．甲厂在其产品说明书中作夸大其词的不实说明

B．乙厂的矿泉水使用“清凉”商标，而“清凉矿泉水厂”是本地一知名矿泉水厂的企业名称 C．丙商场在有奖销售中把所有的奖券刮奖区都印上“未中奖”字样 D．丁酒厂将其在当地评奖会上的获奖证书复印在所有的产品包装上

二、虚假宣传行为

1997（3）

27、某啤酒厂在其产品的瓶颈上挂一标签，上印有“获1990年柏林国际啤酒博览会金奖”字样和一个带外文的徽章。此奖项和徽章均属子虚乌有。对这一行为应当如何认定？A A、根据《反不正当竞争法》，该行为构成虚假宣传行为 B、根据《反不正当竞争法》，该行为构成虚假表示行为 C、根据《民法通则》，该行为构成欺诈的民事行为 D、该行为违反商业道德，但不违反法律

2005（1）21．甲经贸公司租赁乙大型商场柜台代销丙厂名牌床罩。为提高销售额，甲公司采取了多种促销措施。下列措施哪一项违反了法律规定？A

A．在摊位广告牌上标明“厂家直销”

B．在商场显著位置摆放该产品所获的各种奖牌

C．开展“微利销售”，实行买一送一或者买100元返券50元 D．对顾客一周之内来退货“不问理由一概退换”

2000（3）70、1999年冬季，前卫商场大量销售皮衣，谎称自己销售价是“跳桃价”。下列表述哪些是正确的？BCD A、前卫商场违反了《反不正当竞争法》关于禁止低价倾销的规定 B、前卫商场违反了《消费者权益保护法》关于禁止欺诈经营的规定

C、前卫商场违反了《反不正当竞争法》关于禁止作引入误解虚假宣传的规定 D、前卫商场违反了《民法通则》和《合同法》规定的诚实信用原则

2008（1）73．欣欣公司为了宣传其新开发的保健品，虚构保健品功效，并委托某广告公司设计了“谁吃谁明白”的广告，聘请大腕明星作代言人，邀请某社会团体向消费者推荐，在报刊和电视上高频率地发布引人误解的不实广告。根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪些选项是正确的？AD A．欣欣公司不论其主观状态如何，都必须对虚假广告承担法律责任 B．广告公司只有在明知保健品功效虚假的情况下才承担法律责任

C．明星代言人即使对厂商造假不知情，只要蒙骗了消费者，就应承担民事责任 D．社会团体在虚假广告中向消费者推荐商品，应承担民事连带责任

三、侵犯商业秘密行为

2004（1）

甲旅行社的欧洲部副经理李某，在劳动合同未到期时提出辞职，未办移交手续即到了乙旅行社，并将甲社的欧洲合作伙伴情况、旅游路线设计、报价方案和客户资料等信息带到乙社。乙社原无欧洲业务，自李某加入后欧洲业务猛增，成为甲社的有力竞争对手。现甲社向人民法院起诉乙社和李某侵犯商业秘密。

97．法院如认定乙社和李某侵犯甲社的商业秘密，须审查什么事实？（ABD）A．甲社所称的“商业秘密”是否属于从公开渠道不能获得的 B．乙社的欧洲客户资料是否有合法来源

C．甲社所称的“商业秘密”是否向有关部门申报过“密级”

D．乙社在聘用李某时是否明知或应知其掌握甲社的上述业务信息

98．如法院判定乙社和李某侵权成立，确定其赔偿责任可以采用下列何种办法？（AB）A．按照甲社在侵权期间的利润损失进行赔偿，乙社和李某承担连带赔偿责任

B．甲社在侵权期间的利润损失无法计算时，按照乙社所获利润进行赔偿，李某承担连带赔 偿责任

C．对李某按照其在甲社时的工资标准乘以侵权持续时间确定赔偿额，对乙社按其实际所得

利润确定赔偿额

D．按甲社请求的数额确定赔偿额

四、商业贿赂行为

1995（3）

13、某百货公司销售空调机，在门口广告牌上写明：“凡在本处购买空调者，惠 给总价款百分之三的回扣，介绍推销者给付总价款百分之一的佣金。”被人发现后举报到有关部门，经调查发现该公司给付的回扣、佣金、账面上均有明确记载。该公司给付回扣的行为是（C）

A、不正当竞争行为

B、变相行贿行为

C、正当的促销交易行为

D、降价排挤行为

五、不正当低价销售行为

1997（3）

10、经营者（ABCD）时，以低于成本价格销售，不属于不正当竞争行为。

A、销售鲜活商品

B、销售积压商品

C、销售有效期限将到期的商品

D、因清偿债务降价销售商品

六、不正当有奖销售行为

1997（3）

28、某商厦开展有奖销售活动，其公告中称：本次活动分两次抽奖：第一次一等奖8名，各奖彩电一台(价值4500元)；第二次一等奖3名，各奖录音机一台(价值2300元)；第一次获奖者还可参加第二次抽奖。对此事的以下判断中，何者为正确？B A、开奖不允许分两次进行，该商厦构成不正当有奖销售

B、可以两次开奖，但最高奖的总值不得超过5000元，该商厦构成不正当有奖销售 C、可以两次开奖，因每次的最高奖励额未超过5000元，属正当的有奖销售

D、是不是正当有奖销售，应取决于最后抽奖结果是否出现一人连续两次中一等奖

2010（1）67.根据《反不正当竞争法》规定，下列哪些行为属于不正当竞争行为？

A.甲企业将所产袋装牛奶标注的生产日期延后了两天

B.乙企业举办抽奖式有奖销售，最高奖为5000元购物券，并规定用购物券购物满1000元的可再获一次抽奖机会

C.丙企业规定，销售一台电脑给中间人5%佣金，可不入账

D.丁企业为清偿债务，按低于成本的价格销售商品

七、商业诽谤行为

1997（3）74、以下行为，哪些构成不正当竞争行为？CD A、甲厂产品发生质量事故，舆论误指为乙厂产品，乙厂公开说明事实真相 B、甲汽车厂不满乙钢铁厂起诉其拖欠货款，散布乙厂产品质量低劣的虚假事实 C、甲冰箱厂散布乙冰箱厂售后服务差的虚假事实，虽未指名，但一般人可以推知 D、甲灯具厂捏造乙灯具厂偷工减料的事实，但只告诉了乙厂的几家客户

1998（3）

32、某电器销售公司甲与某电视机厂乙因货款纠纷而产生隔阂，甲不再经销乙的产品。当客户询问甲的营业人员是否有乙厂的电视机时，营业人员故意说道：“乙厂的电视机质量不好，价格又贵，所以我们不再卖他们的产品了”。下列正确的是？B A、甲侵犯了乙的名誉权

B、甲的行为属于低毁乙的商业信誉的不正当竞争行为

C、甲的行为因未通过宣传媒介低毁乙的商业信誉，故不构成低毁商业信誉 D、甲侵犯了乙的荣誉权

2003（1）

13、根据我国《反不正当竞争法》和相关法律的规定，下列哪一种关于诋毁商誉行为的表述是正确的？B A、新闻单位被经营者唆使对其他经营者从事诋毁商誉行为的，可与经营者构成共同的不正当竞争行为 B、经营者通过新闻发布会形式发布影响其他同业经营者商誉的信息，只要该信息是真实的，不构成诋毁行为

C、诋毁行为只能是针对市场上某一特定竞争对手实施的

D、经营者对其他竞争者进行诋毁，其主观心态既可以是故意，也可以是过失

2008（1）74．甲公司为宣传其“股神”股票交易分析软件，高价聘请记者发表文章，称“股神”软件是“股民心中的神灵”，贬称过去的同类软件“让多少股民欲哭无泪”，并称乙公司的软件“简直是垃圾”。下列哪些选项是正确的？BD A．只有乙公司才能起诉甲公司的诋毁商誉行为

B．甲公司的行为只有出于故意才能构成诋毁商誉行为

C．只有证明记者拿了甲公司的钱财，才能认定其参与诋毁商誉行为 D．只有证明甲公司捏造和散布了虚假事实，才能认定其构成不正当竞争