浅议劳动关系、雇佣关系、承揽关系的区别

第一篇：浅议劳动关系、雇佣关系、承揽关系的区别

浅议与雇佣关系有关的几个问题

摘要：随着社会主义经济蓬勃发展，用工量的不断增加，用工中出现的法律问题也日益增多，其中雇佣问题比较多。目前我国法律法规对雇佣关系、劳动关系与承揽关系的民事责任作出不同规定，对三者之间的区别却没有作出较为具体的规定。本文主要采用案例分析的研究方法从介绍雇佣关系着手，重点剖析其和劳动关系、承揽关系的区别，以期为审判实践和立法工作提供一点参考。关键词：雇佣关系 劳动关系 承揽关系

一、雇佣关系与劳动关系 案例一

金鑫模具厂是一家有限责任公司，并在工商局进行了登记，法人代表为李某。因厂址迁移，需要把仓库内物品搬走。但因场内人手不够，李某便找来王某、孙某、刘某帮助搬运货物。并答应他们按日给付相当于在本厂上班的工资，每日50元人民币，一直到搬运完毕。之后与金鑫模具有限责任公司不再有任何联系。在搬运过程中，王某被砸伤，其认为与该公司是劳动关系，要求按工伤处理，但金鑫模具有限公司不同意，认为是雇佣关系，所以不能按工伤处理。

这个案件的核心问题就是王某与金鑫模具有限公司是劳动关系还是雇佣关系，如果属于劳动关系的，劳动者有权享受养老、医疗、工伤、事业等社会保障待遇，在维权的时候，要先走劳动仲裁后诉讼的程序；而如果属于雇佣关系，上述社会保障待遇便都没有，在维权时，可以直接走诉讼程序。那么要想确定是劳动关系还是雇佣关系，那么就要搞清楚劳动关系、雇佣关系的概念、特征、相同点与区别。

（一）劳动关系

1、劳动关系的概念

劳动关系是劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。

从广义上讲，生活在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间因从事劳动而结成的社会关系都属于劳动关系的范畴。从狭义上讲，现实经济生活中的劳动关系是指依照国家 劳动法律法规 规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的。劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。

从上面的表述来看，劳动关系是指劳动力所有者即劳动者与劳动力使用者即用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，另一方提供生产资料相结合的社会关系。

2、劳动关系的特征

（1）劳动关系主体双方具有平等性和从属性

劳动关系主体一方是劳动者，另一方是用人单位。在劳动法律关系建立前，劳动者与用人单位是平等的主体，双方是否建立劳动关系以及建立劳动关系的条件由其按照平等自愿、协商一致的原则依法确定。而劳动法律关系建立后，劳动者成为用人单位的职工，处于提供劳动力的被领导地位；用人单位则成为劳动力使用者，处于管理劳动者的领导地位，双方形成领导与被领导的从属关系。劳动法律关系的该特征与民事法律关系主体间具有平等性、行政法律关系主体间具有隶属性相区别。

（2）劳动关系体现国家意志和当事人意志

劳动关系是按照劳动法律规范和劳动合同约定形成的，既体现国家意志，又体现双方当事人意志。劳动关系具有较强的国家干预性，合同内容主要以劳动法律规范为依据，如必备条款（相对于选择性条款，法律规定生效合同必须具备的条款）中的合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、合同终止条件、违约责任等。

（3劳动关系在劳动过程中形成和实现

劳动者与用人单位提供的生产资料相结合，在社会劳动过程中，劳动法律关系得以形成和实现。“劳动关系兼有经济关系和民事关系的要素，在劳动过程中形成和实现劳动法律关系，是它与流通过程中形成和实现的一般民事法律关系的区别。”

（二）雇佣关系

1、雇佣关系的概念

雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。雇佣合同在我国法律没有明确规定，但在实际生活当中却非常常见。如：家庭雇佣保姆，私人之间的雇佣，雇佣钟点工，聘用离退休人员等等。

2、雇佣关系的特征

（1）雇佣以供给劳务本身为目的。

（2）主体双方具有平等性，没有隶属性。雇佣法律关系主体之间是平等的法律关系，不管是雇佣法律关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与被管理的隶属关系。

（3）它具有当事人意思为主导的特征。作为雇佣法律关系，它的产生、变更和消灭，以当事人的意思表示为标志。体现了当事人的意思自治，国家意志基本不干预。

（4）它主要是在流通领域发生的关系，而不是在社会劳动过程中所发生的关系。

（三）劳动关系与雇佣关系的区别

雇佣关系广义上来说，也包括劳动关系，只不过劳动关系是雇佣关系的一种特殊形式。所以二者之间存在着诸多相同点，但也存在着很多不同之处。要想区分二者区别，要从下面的几个方面入手：

1、主体范围不同

劳动关系主体具有单一性，即一方只能是劳动者个人，另一方只能是用工单位。雇佣关系主体范围相当广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人、其他组织之间均可形成雇佣关系。

2、形式不同

根据《劳动法》第十九条和《劳动合同法》第七条、第十条的规定，建立劳动关系必须签订书面劳动合同。劳动合同须以国家法定的工资、劳动时间、劳动保护、社会保障等条款为内容，但劳动者与用人单位之间未签订书面合同而形成事实劳动关系的，仍应认定劳动关系的存在。法律对雇佣关系的形式没有要求，建立雇佣关系，可以签订书面合同，也可以是口头约定。

3、是否具有从属性是判断雇佣关系与劳动关系的标志之一

劳动关系中，劳动者的劳动提供是在与用人单位的从属关系中进行。并在高度服从雇用方情形下进行劳动。劳动从属性体现在人格从属性（行政隶属性）和经济从属性两方面。人格从属性包括劳动者应服从用人单位的指示和工作规则，接受用人单位的监督、管理和纪律制裁。经济从属性则体现在生产组织及生产工具属于用人单位所有、原材料由用人单位提供、责任与风险由用人单位承担等方面。而在雇佣关系中，尽管受雇人在一定程度上也要接受雇用人的监督和支配，但人身的依附程度没有前者强，受雇人在实际工作中有时也具有相对独立的一面是劳务与报酬的对价关系，并不过多地体现从属性。

4、国家的强制干预程度不同

劳动关系中，除了体现双方当事人的意志外，国家对劳动合同的签订与解除、劳动者的工资、劳动保障、社会保险、社会福利等方面作了强制性规定，体现了国家意志。可以说劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。而雇佣关系中，只要雇用人与受雇人双方意见达成一致，雇佣合同即告成立，相互间的权利义务比如劳动报酬等内容是通过双方的自由协商来确立的，以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。

5、是否应当建立规章制度不同

《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”根据这一规定，在劳动关系中，用人单位必须建立健全相应的规章制度。而雇佣关系中，雇主无需建立任何的规章制度。

6、是否具有经营性不同

雇佣关系的建立一般没有经营性，如生活雇佣、消费雇佣。而劳动关系的建立则具有很强的经营性，即通过劳动力和资本的结合而创造更多的利润。不得不指出的是，经营性仅为充分条件，并非必要条件，随着我国事业单位聘用制度改革步伐的加快，非经营性的雇佣关系也可能会纳入劳动法规制的范畴，这是个值得探讨的问题。

7、是否受雇为雇主商业活动不可分割的一部分

工作是否受雇为雇主商业活动的一部分，且这部分工作是该商业活动的不可分割的组成部分。若是，则成立劳动关系，反之，则成立雇佣关系。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定正好体现了这一区分标准。

8、福利待遇不同

根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，劳动者作为用人单位一员，应该享受用人单位的各种福利待遇，包括养老、失业、工伤、生育、医疗保险、最低工资保障、劳动安全与卫生保障、带薪年休假等。而对于雇佣关系来说，受雇人不享受雇用人的各种福利待遇，雇用人不给受雇人提供包括养老金、医疗保险等在内的各种福利待遇。

9、处理争议的程序不同

在处理劳动关系纠纷的时候，采用的是仲裁前置的方法，先到仲裁机构提交申请，然后由仲裁机构仲裁，如果不服仲裁的，可以到法院申请诉讼。雇佣关系的争议责是可以到仲裁机构仲裁，也可向法院直接提起诉讼。

（四）分析案件

根据上述所说的劳动关系与雇佣关系的概念，劳动关系与雇佣关系的特征，还有劳动关系与雇佣关系的区别，就很好判断这个案例是劳动关系还是雇佣关系。案例一的分歧就在于王某与金鑫模具厂是劳动关系还是雇佣关系。笔者认为是雇佣关系，理由是：虽然金鑫模具厂是一个企业，法人代表李某找来王某、孙某、刘某帮助搬运货物是因为厂里人手不够临时雇佣的，搬用酬劳虽然是按照厂内工人的工资标准，但是确实口头承诺的。而且到厂内货物搬运完毕承诺即解除。王某、孙某、刘某接受雇用人的监督和支配进行搬运货物工作，但人身的依附程度没有那么强，并不过多地体现从属性。且王某等人的工作与金鑫厂的经营活动并不是不可分割组成部分。所以综合案情来看，王某跟金鑫模具厂确系雇佣关系。

（五）关于雇佣关系、劳动关系的一些看法以及解决办法

1、按照我国现行的法律规定，劳动关系由劳动法调整，雇佣关系由民法调整。劳动关系与雇佣关系所存在的区别、对劳动者拥有的权益及维护权益的手段有重大影响。如果属于劳动关系的，劳动者有权享受养老、医疗、工伤、失业等社会保障待遇，但是在维护权利时，要走先劳动仲裁后诉讼的程序，其花费的成本和时间却比较高；而如果属于雇佣关系，上面这些社会保障待遇便统统没有，但在维护权利时，则可以直接走诉讼的程序，花费的成本和时间相对比劳动关系少。为什么同样是提供劳动力，产生的关系却要区分为劳动关系和雇佣关系？为什么两个不同关系中的待遇有如此天壤之别？这样的区别有其必要性和合理性吗？

2、雇佣关系和劳动关系的本质是没有区别的，但是在立法上却区分了劳动关系和雇佣关系，有很多劳动者在付出劳动后，由于没有立法的保护，大都按照雇佣关系处理了。他们辛苦劳作，不但工资不高，而且大多没有享受养老、医疗、工伤、失业等社会保险待遇。这个群体至少有几千万之众。而且他们所从事的工种都是高强度、高发病率的工种，有的还是职业病高发的工种。一旦他们生病或失去劳动能力，他们很快又趋于贫困。

3、从世界上来看，劳动关系与雇佣关系在世界上的绝大多数国家是没有区别的。许多媒体报导外国劳资关系时，都称劳动者为雇员，称用人单位为雇主。《法国民法典》把用工关系都称为劳动力租赁。日本1961年制定《雇用促进事业团体法》，1966年制定《雇用对策法》，就是我们所说的劳动法。而香港调整劳资关系最基本的法律，就称《雇佣条例》（1968年制定）。德国1974年制定的《家内劳动法》，用我们的标准来看，应该是调整雇佣关系了。许多国家中，甚至政府与其工作人员的关系，也被称雇佣关系，“政府雇员”这个说法，我们经常听到。

4、笔者认为，将雇佣关系由劳动法统一调整是大势所趋，也是十分必要的。首先，将两个劳动关系合二唯一有利于我国统一劳动力市场的形成及相关交易跪着的建立和完善。其次，有利于消除民法与劳动法之间的矛盾，既有助于建立统一的劳动立法体系，又能有效减少执法中的混乱现象，降低司法成本。再次，这一模式即可体现协议双方平等的意思自治，又可以实现国家的意志，保障雇员的基本人权，提升雇员的弱者地位，实现社会主义与实质平等的法制理念。基于上述理由，笔者建议扩大现行《劳动法》的适用范围，使之适用于雇佣关系和劳动关系。在具体操作上，可以把雇佣关系视为劳动关系的一种特殊的形态。采用“特别规定”的立法几千，在《劳动法》中设置对雇佣关系的法律适用专章，对雇佣关系做出特别规定。让法律能够更好的保护更广大的劳动者。

二、雇佣关系与承揽关系 案例二

2005年，王某需将房屋拆旧建新，遂将工程承包给邻村的张某，但张某没有相应建筑资质，双方约定包工不包料，建房材料由王某负责提供。张某承包后，雇佣了包括刘某在内的八、九个邻近村民进行施工。主体工程完工后，粉刷墙壁的过程中，刘某所站脚手架横板（王某提供）断裂，摔倒在地，被送往医院，经诊查L2椎骨骨折，花去医药费7000余元，刘某诉至法院，要求赔偿。

本案重要有三种观点：

1、王乙为王某建房受伤，王某是受益人，应是刘某的雇主，刘某在从事雇佣活动中受伤，王某应承担刘某的赔偿责任。

2、王某与张某约定包工不包料，之间系承揽关系。刘某是张某雇佣的人，刘某因施工过程中受伤，应由张某对刘某的损失承担赔偿责任。

3、王某与张某约定包工不包料，之间系承揽关系。本不应对刘某的损失承担赔偿责任，但做为定作人提供的劳动工具不能保证安全，存在过失，应与承揽人张某共同承担相应的赔偿责任。

要想判断哪一种观点是正确的，我们首先要明确承揽关系的概念，然后知道雇佣关系与承揽关系的区别，就非常容易判断那种观点是正确的了。

（一）承揽关系

1、承揽关系的概念

承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。承揽关系是一种典型的完成工作的法律关系。

2、承揽关系的特征：

（1）承揽是以工作完成为目的合同

（2）承揽人按照定作人的要求完成工作成果,定作人就完成的工作成果而支付报酬，此为承揽关系的内容。

（3）标的物具有特定的性质，以满足定作人的特殊需要。

（4）承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备，技术和劳力，完成主要工作，不受定作人的指挥管理。

（5）承揽人自担风险。承揽人应以自己的风险独立完成工作，对工作成果的完成负全部责任。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

（二）雇佣关系与承揽关系的区别

1、主体地位不同。雇佣关系中雇用人与受雇人虽然法律地位平等，不存在隶属关系，但在合同履行过程中，雇用人处于支配地位，受雇人则处于被支配地位。而承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，双方不存在支配与被支配的关系。尽管各个国家和地区的立法均赋予了定作人对承揽人工作一定程度的检查监督权，但承揽人并不因此而丧失工作的独立性和自由性，他有权根据自己的经验、知识和技能，以自己的设备、技术和劳力选择他认为的最好方法完成工作。

2、目的不同。雇佣重过程，雇佣以供给劳动本身为目的。承揽重结果，承揽以因劳动发生后的结果为目的

3、报酬给付的依据不同。雇佣通常以工作时间的长短作为工资的依据，而承揽人的报酬是以工作效果来判断的。这个也是雇佣关系与承揽关系的重要不同点。

4、工作的工具和设备提供者不同。雇佣关系一般使用雇用人提供的劳动工具和设备，而承揽关系一般是承揽人自备工具。

5、报酬体现的劳动价值不同。承揽人的报酬不仅仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成份的价值以及一定的利润成分。该报酬在价值上与买卖关系中的价格有相类似的一面，承揽人享有了一定的额外利益。而受雇人付出的主要是劳动力，其报酬成分也单一，仅仅包括劳动力的价值。

6、归责原则不同。承揽关系是风险自担，发生风险后，由承揽人自行承担，定做人不承担责任。而雇佣关系是由雇佣方承担责任，发生风险后，由雇佣方承担相应责任，如果因为受雇佣人而引起的风险，则可以向受雇方进行追索。

在实践中,并非任何合同关系都会同时满足上述标准，单纯从某个方面来区分雇佣关系与承揽关系是不准确的，必须综合各方面对二者进行区别。

（三）分析案例 案例二中其实同时存在雇佣关系跟承揽关系。根据上述区别，笔者更倾向于第3种意见。理由：

1、本案中判断刘某与王某、张某之间的关系成为关键

王某基于对张某技术的信任，将其房屋包给张某建造，在保证供给建房原材料的情形下，对张某的建造行为没有指挥和监督。张某可以自行决定自己的操作规程和劳动过程，以自己的设备、技术和劳力，完成承揽任务。而张某与刘某等人之间，存在支配与监督关系，由张某按天计工，从王某支付的房款中给刘某等人支付报酬，刘某等人的劳务成果由张某享有，成为其工作成果的组成部分，由此向王某交付劳动成果，获取承揽的房款。因此王某与张某之间应是承揽关系，张某与刘某之间是雇佣关系。

2、本案张某作为雇主在法律上存在着过错

因为张某不具备从事本案工程的资质，按照有关法律法规，其本不应从事此项工程，故应承担相应的责任。

3、房主王某应承担相应的责任

因为按照有关法律法规，房主不是伤者刘某的雇主，但他却使张某不恰当地成为了伤者的雇主，使伤者刘某置身于一种不能充分享受安全的劳动条件的危险境地(在法律上，应认为有相应资质的雇主比无相应资质的雇主更能为劳动者提供安全的劳动条件，不管事实上到底是否如此)，导致了损害的发生，具有过错行为，无疑应承担相应的责任。因此认为与伤者不存在雇佣关系的房主无须承担责任的观点，在理论上是不适宜的。

4、王某与张某构成不真正连带责任

王某作为定作人对承揽人的选任有过失，而张某对其雇员刘某执行职务过程中的自身伤害也有责任，因此二人构成不真正连带责任。如果张某具备从事本案工程的资质，王某作为定作人对承揽人的选任不存有过失，那么张某对其雇员刘某执行职务过程中的自身伤害应单独承担赔偿责任。

（四）关于承揽关系的一些看法以及解决办法

1、承揽关系是受合同法的调整，这种关系是以合同订立为前提，合同设立的目的是完成一定的工作，工作完成的标志是工作成果的产生。因此，承揽注重的是

工作成果，而不是工作本身。承揽关系的标的是工作成果而不是工作过程。当然，工作成果的取得无疑要通过承揽人付出一定的劳务，但承揽法律关系却不是提供劳务。这样的做法有些有些欠妥，这样不能保护劳动者的自身利益。

2、劳动者作为承揽关系的承揽人时，其风险远远大过劳动关系和雇佣关系的被雇佣人，承揽关系的实质，其实也是以劳动为前提，没有劳动就不会有成果，没有成果也就无法实现成果与报酬对价的实现。而且现在有些用人单位为了逃避法律义务，将一些工作以承揽方式委托给自然人，这些劳动者是与这些用人单位之间的关系就很难界定了，在很大程度上，能保证劳动者的自身利益。

3、笔者认为，如果想更好的保护劳动者的合法权益，在立法上就应该有相应的规定，而不是单靠《合同法》来规范，只注重结果，而不注重过程。在现实生活当中，很多承揽人，因为劳动中的风险，造成了自身伤害，而无法得到更好的安置，有些承揽人甚至因为劳动中的风险，造成丧失劳动能力，从一家劳动主力变成一家的负担，而使整个家庭陷于破碎的境地。所以，把承揽关系规范到《劳动法》调整设立特别专章，这样才能真正的保护劳动者的自身利益，也不违背《劳动法》最初设立的初衷。

不管目前立法上对三种劳动关系是否有值得商榷的地方，但是从上面的浅论可以看出，雇佣关系、劳动关系和承揽关系都有各自的特征和区别，所以了解了这些，对于判断几种关系也并非难事，认清它们的法律本质，就能将期很好的区分开来。劳动关系受劳动法调整，雇佣关系受民法调整，承揽关系受合同法调整，只有很好的区分这几种关系才能正确适用法律，切实保证合同当事人、尤其是劳动者的合法权益。

参考文献：

白小平张玺：《浅论劳动关系与雇佣关系之法律考辨》 杨卫东：《浅析雇佣与承揽的区别》

李豹：《人身损害赔偿案件中劳动、雇佣与承揽关系的区别》 王志超：《劳动关系与雇佣关系之区分》

刘俊贤：《关于劳动关系与雇佣关系的法律特征与适用》 张克勇、郭才森：《浅析劳动合同、雇佣合同与劳务合同》 郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》 史尚宽：《债法各论》

第二篇：浅析雇佣关系与承揽关系的区别

雇佣关系和承揽关系是我们在审判实践中经常遇到而又容易忽视和混淆的两个法律关系。雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。承揽关系是当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受工作成果并给付一定报酬的关系。二者既有联系又有区别，其相同之处都是以为他人提供劳务的形式获取劳动报酬，但在主体地位、承担责任的方式、劳动专属性、领取劳动报酬的方式等方面二者存在着很大的不同，对案件的处理结果也有天壤之别，所以，正确区别雇佣关系与承揽关系有利于提高我们的办案质量和社会效果。

下面笔者结合个案简要谈谈雇佣关系与承揽关系的区别：

2006年12月13日，余某在连某处从事装钢筋工作结束转身离开时，被赵某驾驶的ｓｂ2582号农用车撞伤,经抢救无效死亡。事发当天，余某与其他两位工人为连某装钢筋，双方约定无论有几位工人为其装钢筋，每吨钢筋10元钱，装完车后即按约定的吨位数量和价钱一次性结算，由装卸工人自行分配劳动报酬。因此，工人们有时一人一天可在几个门店用同样的方式干活，不接受老板的组织管理和指挥，来去自由。事故发生后，余某的父亲及子女起诉要求连某赔偿各项损失296373.47元。

法院审理后认为，余某等人按约定的吨位数量和价钱为被告装钢筋，装完钢筋后一次性结算，劳动报酬由其自行分配，不接受连某的组织管理和指挥，来去自由符合承揽合同的法律特征，因此余某等人与被告之间构成承揽合同关系。原告要求被告赔偿各项损失296373.47元没有法律依据，法院不予支持。遂驳回余某的诉讼请求。

从上面的案例可以看出，雇佣关系与承揽关系的区别主要表现在以下几个方面：

首先，主体地位不同。雇佣关系中，雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇主可以制定一系列的制度来约束雇员，可以随时对雇员的工作进行修正，雇员在工作中必须听从雇主的指挥与安排，接受雇主的管理和监督，雇员提供劳务的时间和方式往往不能自己决定，其劳动是一种从属劳动。而在承揽关系中，定作人与承揽人的法律地位平等，承揽人在完成工作中，以自己的设备、技术和劳力独立完成工作，如何完成工作由承揽人自己决定，不接受定作人的监督。承揽人在完成工作时，可以选择他认为最好的方法完成工作，是一种独立的劳动。

其次，承担责任的方式不同。雇佣关系种，雇主对雇员的人身损害承担的是无过错责任，即是法定责任。也就是说，不论雇主是否有过错，只要雇员在雇佣活动中受到人身损害，赔偿权利人就可以向雇主请求赔偿；如果是雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人既可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。而承揽关系则不同，承揽人与定作人是一种合同关系，双方依据合同的约定享有权利和承担义务，承揽人如在工作中受伤，不属合同约定的债权范围，定作人也就不负赔偿义务。

第三，目的不同。雇佣关系中，雇佣合同以直接提供劳务为目的，合同标的是提供劳务。劳务是指不以实物形式而以提供活动的形式满足他人的某种需要的活动。因此，雇佣关系中雇员只要提供了劳务，就有权获得报酬，该劳务是否达到了雇主所期望的结果并不重要，重要的是只要雇员提供了劳务，就有获取劳动报酬的权利。在承揽关系中，承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，工作成果的高低，直接影响到承揽人依据合同获得的劳动报酬。可见，雇佣关系偏重于劳动力，雇员未按顾主要求提供劳务即构成违约；承揽关系侧偏重于完成劳动成果质量的好坏，没有交付劳动成果，或者交付的劳动成果不符合约定即为违约。

第四，劳动专属性不同。雇佣关系中，雇员一旦经顾主选定，未经雇主同意，雇员不能将自己应付出的劳动义务转移给他人承担，由他人代为劳动，必须亲自履行劳务，而承揽关系中，承揽人只要能完成一定的工作成果，并不一定要由承揽人自己提供劳务，承揽人可以将其承揽的部分工作交给第三人来完成。

第五，领取劳动报酬的方式不同。雇佣关系雇主与雇员之间一般是长期、固定、日常性的工作关系，雇员在雇主规定的范围内工作，因此，顾员领取劳动报酬的方式一般是固定的。而承揽合同关系中，承揽是临时性的，应急性的，因此，领取劳动报酬比较自由，一般为一次性领取。在雇佣关系中，雇主支付雇员报酬数额的多少属于雇佣合同双方当事人的意思自治范围，双方约定的报酬数额或给付方式可以协商变更，且不影响雇佣关系的成立与否。在承揽合同中，承揽人如果已提供劳务，但工作未完成或者不符合要求，不得请求报酬，按质、按量、按时的交付劳动成果是获取劳动报酬的必备条件。

由此可见，上述案例中余某在劳动中自行决定自己的操作规程和劳动进程，在装卸过程中并不接受被告的指挥和监督管理，余某提供的

第三篇：劳动关系 雇佣关系

人社部关于劳动关系确立的5条规定全解析 发布日期：2015-10-15

作者：李云律师

2005年5月25日，劳动和社会保障部（现为人社部）发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）。“通知”共五条，内容既有实体方面的规定也有程序方面的规定。涉及确立劳动关系的参照要素、举证责任划分、劳动合同签订、经济补偿金、特殊用工主体责任和争议管辖等问题。笔者逐条解读，仅供参考！（注：其中红色字体为通知原文）

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

【此处的“未签订书面劳动合同”应仅在此“通知”的语境下理解。不包括用人单位确认的包含劳动合同主要内容的录用审批表、人力资源部门向劳动者发出的包含劳动合同主要条款的录用offer等情形。签有劳动合同，未必存在劳动关系。《劳动合同法》第七条和第十条第三款的规定，劳动关系自实际用工之日起建立，这一规定和此“通知”的精神一脉相承。以下三项条件同时具备，缺一不可。】

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

【包括境内的企业、个体经济组织（雇工人数在7人以下的个体工商户）、民办非企业、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织、基金会、依法取得营业执照或者登记证书的劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构以及国家机关、事业单位、社会团体（现实中存在一部分劳动合同制人员）】

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

【此项规定包含以下三个含义：一是“各项劳动规章制度适用于劳动者”中的“各项”应作缩小解释，应理解为适用于用人单位全体员工的具有普遍约束力的规章制度。二是“各项劳动规章制度适用于劳动者”指的是在实质上对劳动者适用，而不能简单地从形式上去判断，比如员工参加培训的记录、签收记录或规章制度中注明的适用范围等情形均不能证明“适用于劳动者”。三是劳动者从事的工作是用人单位安排的且支付了相应劳动报酬的事项。】

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

【此项规定很抽象，不易理解，实务中对此项规定中的“业务”分歧很大。有的观点认为只要企业经营范围内的业务就是属于本项“业务”。有的观点认为，此处的“业务”应解释为主要的、核心的业务。

笔者认为，单纯按工商部门核准的经营范围确定此处的“业务”不符合企业经营的现状，部分企业从事经营范围之外的业务比较常见且在商事合同纠纷中也 1 往往被认定为有效；解释为主要的核心的业务本来就是不完整不充分的解释。

笔者认为，此处的“业务”应作扩大解释，即用人单位负责人和管理者代表安排的所有与公司经营有关联的业务活动。】

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

【此处的“工资支付凭证”应包括劳动者提供的从用人单位统一格式的电子邮箱中打印的工资发放记录。实务中，劳动者提供的用普通纸质打印的没有劳动者本人签字的“工资条”也作为主要的参照凭证。】

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

【此处“能够证明身份的证件”应还包括用人单位的授权文书、介绍信；写有劳动者姓名且代表用人单位的参会通知（邀请函）、客户提供的售后评价记录、写有劳动者姓名且注明用人单位的获奖证书（其他荣誉资质）、写有劳动者姓名且注明用人单位的各种处罚证明文书（证明材料）等。】

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； 【实务中，用人单位人力资源部门制作的“面试评价表”如果仅仅只记载了针对求职者的面试评语不得直接作为认定劳动关系的依据，但可作为参照凭证。猎头公司的推荐信也可以作为参照凭证。】

(四)考勤记录；

【实务中，劳动者能提供有效的考勤记录并不容易。从举证的角度，现行法律法规并未规定用人单位必须保留考勤记录被查。此处的考勤记录应做广义上的理解，即包括考勤复印件、残缺不全的考勤记录、劳动者自制的与工作有关的视频音频资料、微信考勤记录（呵呵，微信现在是无所不能了）。】

(五)其他劳动者的证言等。

【劳动者最好能提供与其无利害关系且在职的本单位其他劳动者的证言。多名离职员工的证言，如内容不矛盾且能相印证也可作为参照凭证】

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

【现行法律法规并未规定用人单位必须保留考勤记录被查。实务中，此处规定(四)项由用人单位附举证责任的前提条件是劳动者有证据证明用人单位掌握考勤证据。当然也可以理解为，在没有签订劳动合同需要确定是否存在劳动关系的这一特殊情形下由用人单位附举证责任。】

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者 2 补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

【根据《劳动合同法》第十条第二款的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。此处“符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者”指的是劳动者在用人单位连续工作满十年、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年两种情形。】

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

【应区分2008年1月1日《劳动合同法》实施前后不同的计算方式和标准。】

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

【此条规定要表达的整体意思是，不具备该“通知”第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任。其内涵是承担用工主体责任并非完全以存在劳动关系为前提，承担用工主体责任也不等同建立劳动关系。

人力资源和社会保障部在2013年4月25日关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条中给予了明确。该条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”

最高院在2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》也给予了回应。该司法解释第三条第（四）项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

江苏省高院早在2011年出台的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见

（二）》第十条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。

深入分析不难发现，其实用工单位在无劳动关系的情况下对其违法转包行为仅承担用工主体责任中的工伤赔偿责任。

实务中，劳动仲裁部门大多坚持承担用工主体责任等同劳动关系，而各地法院甚至同省份不同级别的法院之间对此问题采用的裁判口径差别很大，有的将其认定为劳动关系，有的则截然相反，同种情况不同裁判的情形较常见。

最高院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第五十九条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。最高院会议纪要的这一规定实际上与人社部《通知》（2013年4月25日）第四条的规定是一致的。另外，人社部《工伤保险条例》若干问题的意见、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、北京市高院《劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要二》、《河南省工伤保险条例》均从仅承担工伤责任的角度支持了最高院会议纪要的观点

2014年6月11日，最高院《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条的释明再次降水搅浑，使人琢磨不透。“《通知》第四条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。”最高院表述“其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业”。究竟如何理解？恐怕只有问问那个明白人了，呵呵。

笔者认为，劳动关系的建立应遵循自愿原则，这也是劳动合同法的立法原意。自愿原则要求用人单位和劳动者双方必须协商一致，任何一方不得将自己的意志加给另一方。同时，实务中，涉及此类问题争议的劳动者之所以主张确认劳动关系，其目的多是为了解决工伤赔偿问题。所以笔者认为用工单位在无劳动关系的情况下对其违法转包行为仅承担用工主体责任中的工伤赔偿责任。】

五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

【此处需要解释的有两点，一是劳动争议双方能否协议选择管辖的劳动争议仲裁委员会？《劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定，“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖”。普通仲裁委（便于区分劳动仲裁委员会）专门处理经济和民商事纠纷，当事人可以约定选择仲裁委、仲裁员，甚至是仲裁规则。劳动仲裁委员会专门处理劳动争议，当事人只能按照法律的规定向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，不能进行选择。

二是，能否约定管辖法院？此问题目前存有争议。最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[法释（2001）14号]第八条规定，“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖”基于此规定，笔者认为，最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[法释（2001）14号]第八条规定可以理解为创设了一项新的“专属管辖”规定，即劳动争议案件由用人单位所在地法院或者合同履行地法院管辖，排除了当事人约定。类似不动产案件、港口作业案件、继承案件、中外合资合作经营争议、船舶污染、海洋勘探开发等案件一样，属于“专属管辖”，当事人不得协议选择管辖法院。至于有学者提出，专属管辖只能由《民事诉讼法》做出规定这一观点，笔者没有看到令人信服的理由能予解释。】

人社部与最高法院关于涉工程发包确认劳动关系的矛盾规定 2014-01-19 23:26 阅读(2027)评论(0)判例对施工企业的劳动关系认定具有较好的参考作用，附录于此，希望能够帮助大家！

裁判要点：

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定，建筑施工企业将工程或业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。2011年6 月22 日至24 日，最高人民法院在杭州召开了全国民事审判工作会议。其中规定:

59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

人社部和最高法院的意见明显冲突，那我们在实践中应当如何适用？法院如何裁判？

乔向丽诉河南省建筑安装工程有限公司确认劳动关系纠纷上诉案（2013）三民二终字第163号 上诉人（原审被告）乔向丽。委托代理人陈本立。

被上诉人（原审原告）河南省建筑安装工程有限公司。法定代表人赵天福，该公司董事长。

委托代理人付贵朝，河南新天河律师事务所律师。

上诉人乔向丽因与被上诉人河南省建筑安装工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2013）灵民一初字第76号民事判决，向本院提 5 起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乔向丽的委托代理人陈本立、被上诉人河南省建筑安装工程有限公司的委托代理人付贵朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2012年5月26日，原告河南省建筑安装工程有限公司承包了灵宝兴华化工有限责任公司的三废混燃炉配套3MW汽轮机组土建工程，并将该工程钢筋劳务分包给彭政。2012年7月，被告乔向丽经李冠民介绍，到彭政处从事钢筋工工作，双方没有签订书面劳动合同，乔向丽与彭政约定了劳动报酬，工作由彭政安排管理。2012年8月20日，乔向丽在工作中受伤。2012年9月5日，乔向丽向灵宝市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年1月5日，灵宝市劳动人事争议仲裁委员会作出（2012）灵劳人仲裁字第419-1号仲裁裁决书，裁决：乔向丽与河南省建筑安装工程有限公司自2012年7月1日起存在劳动关系。原告河南省建筑安装工程有限公司对该裁决不服，引起诉讼。

原审认为：原被告之间是否存在劳动关系，应从劳动关系所具备的实质要件进行分析，即劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位依法制定的各项劳动规章是否适用于劳动者，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬的方式等因素综合认定。本案中，被告乔向丽由自然人彭政招用和管理，由彭政支付劳动报酬，原告河南省建筑安装工程有限公司没有招用、管理被告乔向丽为其工作，也未向被告乔向丽支付劳动报酬，原告与被告并未形成劳动关系。原告的诉请有事实和法律依据，本院予以支持。被告辩称双方已形成事实劳动关系，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定，判决：原告河南省建筑安装工程有限公司与被告乔向丽之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告河南省建筑安装工程有限公司承担。

乔向丽上诉称：

1、原审认定被上诉人将“钢筋劳务分包给彭政”，没有任何文字依据。彭政是被上诉人钢筋工负责人，其受被上诉人的指派安排我的工作岗位与我约定劳动报酬，其履行的是被上诉人的职责，因此我与被上诉人已形成事实上的劳动关系。

2、我受伤后，在治疗期间被上诉人已支付5万元医疗费用和1000元生活费用，我和被上诉人在协商费用承担问题上，首先是承认双方存在劳动关系，方可支付相关费用，被上诉人支付我的医疗费及生活费即是对双方存在劳动关系的承认。综上，原审判决认定不存在劳动关系，于法无据，有失客观公正，请求撤销原审判决，并依法作出客观公正的判决。

被上诉人河南省建筑安装工程有限公司答辩称：

1、我公司没有招用上诉人，也没有对上诉人进行管理，更没有支付其劳动报酬。上诉人称彭政受我公司的指 6 派安排其工作岗位、与其约定劳动报酬，彭政履行的是我公司的职责并非事实，我公司与彭政没有任何关系。上诉人由彭政安排工作，与彭政约定劳动报酬并实际由彭政支付，即使我公司将钢筋劳务分包给了彭政，上诉人也是向彭政提供劳务，而非向我公司提供劳务。上诉人称与我公司形成事实劳动关系，没有任何事实和法律依据。

2、上诉人受伤情况我公司并不知情，灵宝兴华化工有限公司支付上诉人治疗费用也未经我公司同意，我公司只是在灵宝兴华化工有限公司告知从工程款中支付上诉人5.1万元治疗费用之后，才派人去上诉人家了解情况，5.1万元并非我公司主动支付。灵宝兴华化工有限公司未经我公司同意支付给上诉人5.1万元的行为不能代表我公司，也不能成为确认双方是否存在劳动关系的依据。综上，我公司与上诉人之间不存在劳动关系，支付上诉人5.1万元治疗费的行为不是我公司所为，一审判决双方不存在劳动关系完全正确，请求二审法院作出公正裁判。

二审查明的事实与原审相同。

本院认为：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人招用劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任”。该规定意在防范建筑施工企业将自己承建的工程或者矿山企业将自己主要经营业务内的开采、加工环节分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，导致不具备用工资格的主体参与这些高风险的活动，使不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者权益受到损害时，得不到应有保护。但不具备用工主体资格的组织或自然人招用劳动者与建筑施工、矿山企业是存在劳动关系还是劳务关系，应根据劳动关系和劳务关系特征进行判定，而不能简单以该规定就认定双方存在劳动关系。

没有签订劳动合同的事实劳动关系应同时具备三个条件，一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，河南省建筑安装工程有限公司承包了灵宝兴华化工有限责任公司的三废混燃炉配套3MW汽轮机组土建工程，并将该工程钢筋劳务分包给彭政，而彭政以自己的名义临时雇佣乔向丽，乔向丽受彭政指使，报酬由彭政支付。被上诉人河南省建筑安装工程有限公司的各项劳动规章制度并不约束乔向丽，也并未对乔向丽进行劳动管理或委托他人对乔向丽进行劳动管理，乔向丽的工作并非被上诉人安排，劳动报酬也不从被上诉人处领取，故乔向丽与彭政之间形成雇佣关系，与被上诉人并未形成劳动关系。原审认定乔向丽与被上诉人不存在劳动关系事实清楚，证据确实充分，7 适用法律并无不当，依法应予维持。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人乔向丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 乔建刚 代理审判员 李 剑 代理审判员 白彦安 2013年08月01日 书 记 员 郭晓辉

对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条 作出进一步释明的答复

(来源：最高人民法院 发布时间：2014-04-11)网友在《建筑领域确认劳动关系之我见》一文中对建筑行业大量存在的转包、分包引发的劳动关系问题进行了分析，并结合(法办【2011】42号)《全国民事审判工作会议纪要》(以下简称《纪要》)第59条和(劳社部发【2005】12号)《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)第4条作了比较，得出了这两个文件规定的内容并不冲突的结论，并阐述了自己的理由。应当说，您对上述问题的见解是有一定道理的，说明您对这一领域存在的问题有一定的研究，并希望能够解决这一实践中较为棘手的问题。

关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。

我们同意第一种观点。主要理由如下：

首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自 8 愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。

其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同;要求为其办理社会保险手续;要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。

再次，《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。

最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者(也就是实际施工人)往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施 9 工人列为共同被告;从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。

最高院法官对确认劳动关系争议的超详解析时间：2015-01-12 | 华律网 作者：李志 | 浏览：5519 确认劳动关系：确认劳动关系的一般方法与原则 我庭受理的劳动争议案件中，有15%左右的案件是单独要求确认劳动关系的案件，会有如此比例高的只要求确认劳动关系而不涉及其他权利义务的劳动争议案件。

确认劳动关系：确认劳动关系的一般方法与原则 我庭受理的劳动争议案件中，有15%左右的案件是单独要求确认劳动关系的案件，之所以会有如此比例高的只要求确认劳动关系而不涉及其他权利义务的劳动争议案件，一方面是因为有些劳动行政部门在进行工伤确认的时候，推卸责任，要求劳动者先进行劳动关系确认，(最高院行政庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中，明确答复，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权)。

确认后再进行工伤认定;另一方面是劳动者投石问路，先看看仲裁或法院对劳动关系是否确认，如果予以确认了，就会进一步提出要求用人单位支付双倍工资、加班工资、经济补偿金、赔偿金甚至要求用人单位补交社会保险，所以，劳动关系确认的案件往往会涉及其他案件的处理，因此，对这类案件的处理要尤为慎重一些。对于劳动关系的认定，主要是要注意劳动关系与雇佣关系，以及承揽关系的区分。

就劳动关系和雇佣关系来说，两者的本质其实是一样的，劳动关系的前身就是雇佣关系，当生产力水平不高、劳动力还被视为是商品的时候，雇主和雇工之间形成的是雇佣关系，这时雇佣关系完全由民法调整，当劳动力的人身属性越来越被人们重视，国家公权力逐步介入以加强对劳动者的保护，这时劳动力不再被简单的视为商品了，雇佣关系的社会化特征越来越明显，雇佣关系也就逐渐步出民法，进入社会法的调整领域，并最终被劳动关系所取代。

但是雇佣关系逐渐被劳动关系所替代毕竟是一个渐进的过程，这个过程取决于各个国家经济的发展程度，所以，各个国家都针对本国的实际情况而对劳动法的调整范围有所限制，在国外，对于不受劳动法保护的雇佣关系一般都有明文规定。那么，在我国这方面的规定则很不明确，虽然不明确，但是根据司法判例以及法理分析，一般都认为在我国，目前未被列入劳动关系范围，不能受劳动法保护的雇佣关系主要有以下两种：一是家庭雇主和家庭保姆之间形成的是雇佣关系;二是达到退休年龄并已享受养老保险待遇的职工与用人单位之间形成的是雇佣 10 关系。对于劳动关系和承揽关系，在审判实践中则往往很难区分，尤其是区分事实劳动关系和承揽关系更为困难。

一般来说，劳动关系和承揽关系的区别在于：

(1)劳动合同是以直接提供劳务为目的的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段;(2)承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，而劳动合同履行中所生风险则是由接受劳务的雇主承担；

(3)承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作过程中具有独立性，劳动合同的劳动者在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中须听从雇主的安排、指挥。

上述几方面的区别理论界限是甚为分明的，但当我们把它们运用到审判实践中去的时候却会发现这种理论很容易失灵。因为事实上，每一种法律关系和其他法律关系之间并不象概念这样壁垒分明、容易区分的。

那么，具体来讲，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，我们总结了下下，可以综合考虑下列情形，来认定双方之间是否存在劳动关系：

(1)劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督;(2)用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位;(3)劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动;(4)劳动者必须自身完成劳务，无权将工作分包给他人完成或由他人代替完成;(5)劳动工具、原材料一般由用人单位提供;(6)劳动者在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制;(7)劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的;(8)劳动者的工作性质是日常的，而不是临时的或是应急的。

当然，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系，上述标准并非绝对，还需要结合具体情况加以分析。特殊情形下劳动关系的认定：

1、如何理解已达退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位之间是仍为劳动关系? 司法解释三规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。也就是说，虽然达到退休年龄了，但是如果没能享受到社会养老保险待遇的 11 话，与用人单位之间仍然是劳动关系。

这一规定改变了我们以前认为，只要是达到退休年龄就认为劳动者与用人单位间是雇佣关系的观点。我们以前还曾经在2009年的8号文第三条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。

以前我们认为已达退休年龄的人员与用人单位之间是劳务关系的原因，是因为《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而《劳动合同法》第四十四条第(二)项规定，劳动者享受养老保险待遇的，劳动合同终止。这两条规定其实是存在矛盾的。

但王林清的观点是认定这两条实质上都是对双方当事人可以选择终止劳动合同的一种权利性的规定。也就是说，根据《劳动合同法》的规定，劳动者开始享受养老保险待遇了，双方都可以选择终止劳动合同，又根据《劳动合同法实施条例》的规定，劳动者如果达到退休年龄了，即使还没能享受养老保险待遇，双方也可以选择终止劳动合同。但是两种情形下不同选择的后果是不一样的。

在劳动者已享受养老保险待遇的情形下，其中一方选择终止劳动合同的，劳动合同终止;双方都选择不终止的，合同虽然继续履行，但性质发生了变化，因为劳动者已经享受养老保险待遇了，不需要再受劳动法的保护，所以法律的选择是对双方的用工关系在此之后按照雇佣关系来处理。

但是对于虽然达到退休年龄，但还没有享受养老保险待遇的劳动者来说，如果双方选择继续履行劳动合同的话，因为这种情形下劳动者与其他普通的劳动者一样，并没有更多的社会保障，所以仍然应当赋予他们劳动法上的保护，法律在这种情形下的选择就时，此时双方的用工关系仍然是劳动关系，仍然要适用最低工资、工作时间、休息休假、社会保险、工伤标准、经济补偿等一系列劳动基准和劳动保障的规定。

由于我们对达到退休年龄的劳动者与用人单位之间用工关系的认识有这么一个转变过程，所以，我看到我们庭受理的劳动争议申诉案件中，因为这些申诉案件基本上是司法解释三出来之前二审终审判决的，因此凡是对于达到退休年龄的都认定为雇佣关系。

如赵某和某镇村建设管理所劳动争议一案中，赵某荣2004年6月9日就已满60岁了，2006年2月和建设管理所签订了卫生清扫承包协议，一、二审都是以赵某荣签订协议时已达退休年龄为由认定双方形成的是雇佣关系为由，驳回了赵某荣要求按劳动法享受相关待遇的诉讼请求，二审判决的时间偏偏是2010年9月15日，而司法解释三实施的时间是2010年9月14日，所以，二审再以这样的理由驳回还要需要考虑的地方。这个案件原审的时候有三点未做审查，第一，赵某荣达到退休年龄后有没有享受养老保险待遇，如果没有享受，就不能以年龄 12 为界限认定为雇佣关系，第二，双方签订的虽然名为承包协议，但双方之间到底形成的是一个承揽关系还是劳动关系，如果是承揽关系的话，那赵某荣要求享受劳动法上待遇的请求还是不能成立的。

不过，一般情况下，象这样的清扫协议虽然名为承包协议，实质上还是劳动关系的。第三，“郭庄镇村建设管理所”这个单位有没有用工资格，能不能做为劳动法意义上的用人单位。一般来说，对于村和村委会能不能作为用人单位还是有争议的。

《劳动合同法》第2条规定，企业、个体经济组织、民办非企业单位为用人单位，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，适用劳动合同法的规定。村民委员会是村民的自治组织，是不是可以算做社会团体，作为用人单位的一种? 本案中的“村建设管理所”就不太清楚是个什么样的单位或组织了，关于这一点，我觉得原审审理过程中也应当进行审查。在这个案例中提出“用工主体资格”的问题，是想提醒大家，在劳动关系确认的案件中，首先要考虑的就是用工主体资格的问题，如果单位都不具有用工主体资格的话，那也谈不上存在劳动关系了，那要不是非法用工，要不就是劳务关系。

第四篇：略谈雇佣承揽和劳务关系的区别

文章标题：略谈雇佣承揽和劳务关系的区别

在司法实践中，我们常常遇到涉及雇佣、承揽或是劳务关系的案件。由于这类案件在审理中彼此之间的关系比较难以区分，在审判实践中对该类案件的定性争议较大，导致对同一案件经不同的法官因认定的法律关系不同而最终作出的处理完全不同。因此，严格的把握雇佣、承揽和劳动关系的异同，在审判实践中有着及

其重要的意义。笔者下面想就此三者谈谈其区别。

一、概念不同。雇佣关系是指受雇人（雇员）在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或在其指定范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。劳务关系是指劳动者提供劳动力，用人单位使用劳动力，双方形成劳动力的支配与被支配关系。

二、双方当事人之间的人身支配与管理关系不同。雇用关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的，双方之间具有支配与服从的关系，雇主必须为雇员提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，雇员则需听从雇主的安排，按其意志提供劳务；承揽合同关系中双方当事人的地位是平等的，不存在支配与服从的关系，在劳动中承揽人一般是自行决定自己的操作规程和劳动过程，不受定作人安排或监督管理，承揽人在完成工作中具有独立性；而劳务关系中双方只形成劳动力的支配与被支配关系。

三、提供劳动和支付报酬的内容不同。雇佣关系中，雇员所付出的主要是劳动力，当然也包含一定的技术成果，但通常其技术含量比较低，其报酬成分也比较单一，仅仅包括劳动力的价值。而在加工承揽关系中，承揽人所付出的主要是一定技术成果，其次才是一定的劳动力；承揽事项应具有特殊性，它一般需要具备相应的设备条件，蕴涵一定的技术成份；承揽关系中的报酬也不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬不仅仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成份的价值以及一定的利润成分。劳务关系中劳动者只提供单纯的体力劳动，没有技术含量的成分，所获报酬也仅是劳动力的价值。

四、签订合同的主体不同。

1、雇用合同与劳动合同主体的不同，该二者之间主要的区别在于受国家干预程度不同：雇佣合同的内容是通过双方的自由协商来确立；而劳动合同的内容除自由协商外，还须符合国家法定的劳动条件、劳动保护等条款。我国劳动法第2条规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”根据上述规定，我国劳动合同所涉及的主体有：（1）国内的各种类型的企业、个体工商户和与之建立了劳动关系的劳动者。（2）国家机关、事业单位、社会团体和与其形成劳动关系的劳动者。而雇佣合同双方签约主体一般为自然人，还有不属于劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工等。

2、雇佣合同与承揽合同的区别。要判断两者的区别主要看两者之间是否存在隶属关系。承揽合同是平等主体之间发生的，不存在相互的隶属关系。具体可从以下几方面进行判断：

第一、看工作场地、生产条件（如设备、工具、原料等）由谁提供。在雇佣关系下，工作场地和生产条件一般由雇主提供，雇员只负责提供劳务。承揽关系中，工作场地、生产条件一般由承揽人负责提供，承揽人向定作人交付的是工作成果。

第二、看报酬支付方式。雇主一般是按月或定时向雇员支付报酬，该报酬相当于劳动力的价格。承揽关系中定作人因承揽人完成某项工作或做完某件事时才支付报酬，该报酬不仅包括劳动力价格，还包括其他的一些工本费等。

第三、看工作的方式。雇员的工作方式要听任于雇主的指挥与分配；承揽人完成工作有自主权，只要其能在合同约定的期限内完成任务，具体的完成方式和时间由承揽人自己决定。

五、承担的法律责任不同。雇佣关系中雇工在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。加工承揽关系中承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对承揽人的定作、约定或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。而劳务关系中，由于双方当事人在损害的发生上均无过错，故适用公平原则，即由受益人在受益范围内对受损害方的经济损失作相应补偿。

《略谈雇佣承揽和劳务关系的区别》来源于xiexiebang.com，欢迎阅读略谈雇佣承揽和劳务关系的区别。

第五篇：劳动关系、雇佣关系、劳务关系、承揽关系之间的区别与认定

第一讲：劳动关系的认定

（一）--劳动关系、劳务关系、雇佣关系、承揽关系的区别

一、劳务关系与雇佣关系

二、劳动关系与劳务关系

三、劳动关系与雇佣关系

四、雇佣关系与承揽关系

一、劳务关系与雇佣关系

（理论上两者有差别雇佣关系强调“受雇”，而劳务关系强调“只提供劳动力”，但实践中常将两者做为同一概念。）

（一）概念

雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。

劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系。

（二）区别

1、双方当事人之间的人身支配与服从管理关系不同。

雇用关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的，双方之间具有支配与服从的关系，雇用人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，受雇人则需听从雇用人的安排，按其意志提供劳务；

劳务关系中双方只形成劳动力的支配与被支配关系，并不存在服从管理与被服从管理关系。

2、提供劳动和支付报酬的内容不同。

雇佣关系中，雇工所付出的主要是劳动力，当然也包含一定的技术成果，但通常其技术含量比较低，其报酬成分也比较单一，仅仅包括劳动力的价值。雇主享有雇工劳动的一切成果，这种成果不是雇主付酬的直接对象。

劳务关系中劳动者只提供单纯的体力劳动，没有技术含量的成分，所获报酬也仅是劳动力的价值。

3、承担的法律责任不同。（注该区分是在《侵权法》出台前的责任承担）

雇佣关系中，依现代民法原则，雇主对雇员的损害承担无过错责任，只要雇员在进行受雇工作中因工伤事故而遭受损害，雇主就应赔偿，而不存在免责事由。

而劳务关系中，由于双方当事人在损害的发生上均无过错，故适用公平原则，即由受益人在受益范围内对受损害方的经济损失作适当补偿。

（三）《侵权责任法》35条中的劳务关系

《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他

人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

这里的“劳务关系”与本文所论述的劳务关系是一个概念呢，还是不加区别的等同于雇佣关系？这一点还不甚明确。从《侵权责任法》的立法过程来看，在全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法（草案）》修改情况的汇报中提到：有的地方、法院和专家提出，现实生活中因雇保姆、家庭装修等在个人之间形成劳务关系的较多，提供劳务一方造成他人损害或者自己受到伤害的，由谁承担责任，草案对此应当作出规定。法律委员会经研究，建议增加规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳务过程中造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方在劳务过程中自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”

雇保姆，家庭装修等情况既可能是雇佣关系，也可能是本文所论述的劳务关系，可见立法中对这两者是没有加以区分的笼统作出规定。

二、劳动关系与劳务关系

（一）概念

劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。事实上的劳动关系与劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。

我国《劳动法》仅调整符合法定条件的劳动者与符合法定条件的用人单位(在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体和预制形成劳动关系的劳动者)之间形成的劳动关系。

劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。

（二）劳动关系与劳务关系的区别

浙江省《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》对如何区分劳动关系与劳务关系进行了探讨，认为两者的区别在于：一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种单纯的债的关系；二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点；三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。

以下是学理方面的区别：（仅供参考）

1、主体方面的差别

《劳动法》第2条：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》在第一部分适用范围中对此进一步界定，其中第1条：“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”第5条：“中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。”《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位，社会团体和语气建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。1994年劳动部办公厅《关于如何确认临时工用工主体的复函》（劳办发〔1994〕109号）中曾经指出，私人包工负责人也是用工主体，即私人个人也可能成为劳动关系中的用工主体。但是，2002年6月24日劳动和社会保障部在《关于废止原劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体两个复函的通知（〔2002〕108号）明确废除了上述复函。因此，自然人不能以个人名义成为劳动关系中的用工主体，最低限度的要求是必须为经过工商登记的个体工商户。1 劳务合同适用合同法的有关规定。其中，《合同法》第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”所以，劳务关系中，劳务提供者可以是自然人、法人或其他组织，雇主也可以是自然人、法人或其他组织。因此，从主体来看，劳动合同关系的用人单位一般为经济组织、国家机关、事业组织或社会团体，不包括以个人名义出现的自然人，而劳动者只能为自然人。经济组织、国家机关、事业组织或社会团体在劳动合同中不能成为劳动者，只能是用人单位。但是，在劳务合同关系中，它既可以是劳务提供者（雇工），也可以是劳务受领者（雇主）。所以，合同主体双方都是个人或者都是单位的，这种合同最为典型的劳务合同，不可能是劳动合同。对此，福建省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第7条第1款明确规定：“雇佣家庭保姆、临时帮工、家庭教师等民间雇佣劳动发生的劳务报酬、债务、损害赔偿等纠纷，属于一般民事权益争议，由人民法院直接受理。”

2、主体性质及其关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等，成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、1 之所以这样提，是因为个体工商户和农村承包经营户在《民法通则》中都是规定在“公民（自然人）”一章中规定的。也就是说，《民法通则》仍然将个体工商户看作为自然人。

支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。

3、主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。

4、报酬的性质和支付方式不同。因劳动合同的履行而产生的劳动报酬，具有分配性质，体现按劳分配的原则，不完全和不直接随市场供求情况的变动，其支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付（一般是按月支付，有规律性）；因劳务合同而取得的劳动报酬，按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定，是商品价格的一次性支付（多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付，没有一定的规律），商品价格是与市场的变化直接联系的。劳动合同关系中，工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付，报酬的支付方式以货币形式和按月支付为显著特征。劳务合同关系中，报酬可以以货币、实物或有价证券等方式支付，可以分期支付，也可以一次性支付。

5、用人单位的义务不同。劳动合同的履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳社会保险、用人单位支付劳动者的工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述内容，也可以不存在上述内容。

6、是以谁的名义实施工作以及由谁承担责任不同。事实劳动关系是劳动者以用人单位的名义进行工作，劳动者属于用人单位的职员，其提供劳动的行为属于职务行为，构成用人单位整体行为的一部分，由用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系；劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。

《民法通则》第43条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条也规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”

7、合同内容受国家干预程度不同。劳动合同的条款及内容，国家常以强制性法律规范来规定。如劳动合同的解除，除双方当事人协商一致外，用人单位解除劳动合同必须符合《劳动法》规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低，在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治，除违反国家法律、法规的强制性规定外，由双方当事人自由协商确定。

8、内部规章制度的约束力不同。劳动合同是一种特殊的雇佣契约或者说从属的雇佣契约。企业对职工遵守内部规章制度的情况有进行奖惩的单方权力。用人单位经职工大会或者职工代表大会通过的规章制度，或未设职工代表大会的用人单位经股东大会、董事会等权力机构或依相应民主程序制定的规章制度，只要不违反国家法律、行政法规及政策规定，并尽到告知义务的，一旦发生劳动争议，这些规章制度将和劳动合同一起作为处理问题的依据。而劳务合同双方发生争议，只有劳务合同本身可以作为解决争议的依据，任何一方的内部规章制度不能成为双方权利义务的

依据。

9、劳动力的支配权不同。在劳动关系中，劳动力的支配权，归掌握生产资料的用人单位行使，双方形成管理者与被管理者的隶属关系；在劳务关系中则由劳务提供方自行组织和指挥劳动过程。

10、参与经营管理的权利不同。作为劳动关系中的职工，有权通过工会、职工大会、职工代表大会、监事会等途径参与企业的民主管理，就高级管理人员的任免、经营决策、职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等事项行使批准、提议或发表意见等权力。但是，作为劳务合同关系中的劳务提供者，则不是企业的内部员工，不享有上述权力，无权干涉或者过问企业的生产经营。

11、作息时间的规定不同。在劳动合同中，用人单位必须严格按照《劳动法》和国家有关规定合理安排劳动者的工作时间和休息休假，如用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，如果用人单位要求劳动者在法定休息休假时间劳动的，必须按照法律规定支付额外的加班工资，等等。用人单位不得通过合同形式排除劳动者的上述权利，否则相关条款应当认定为无效。

对于劳务合同而言，除双方另有约定以外，劳务提供者可以自行安排提供劳务的时间。至于是否在法定节假日提供劳务，每天提供多少时间的劳务等问题，双方可以自行约定；双方没有约定的，可以根据《合同法》第62条之规定处理。劳务报酬的数量，由双方直接在劳务合同中约定，不因劳务提供的具体时间而改变。即使每天提供劳务的时间超过了八小时，或者每周超过四十小时，或者在法定节假日期间提供劳务的，劳务提供者不得据此要求额外的报酬。

12、工具、设备等等物质的提供不同。在劳动关系中，用人单位必须具备一定的厂房和办公场所、仪器、设备等物质条件，为劳动者的劳动提供必要的安全卫生保障和防护设备。这也是用人单位从事生产经营活动的前提，是其招用职工从事生产活动的基本条件。劳动者仅仅负责提供劳动力。在劳务关系中，工具、设备等物质条件的提供，如果合同中未做约定的，一般情况下应由劳务提供者提供。因为劳务关系中，劳务提供者的义务主要是提供符合约定的劳务成果，至于劳务的提供方式，由劳务提供者自行决定。

13、职业技能培训的义务不同。在劳动关系中，根据《劳动法》第68条之规定，用人单位对劳动者负有进行职业培训的义务，以增强劳动者的技能；在劳务关系中，劳务提供者技能的提高，当其本身的义务，对方当事人只管接受其提供的劳务，不干涉其职业培训事宜。

14、稳定性不同

劳动关系当事人之间的关系较为稳定，反映的是一种持续性的生产要素结合关系，而劳务关系当事人之间体现的是一种即时清结的关系。

（三）日常生活中我们经常对二者加以混淆的属于劳务关系的几种情形：

1、用人单位将某项工程发包给某个人员或某几个人员，或者将某项临时性或一次性工作交给某个人或某几个人，双方订立劳务合同，形成劳务关系。这类从事劳务的人员，一般是自由职业者，身兼数职，自己通过中介机构存放档案，缴纳保险。

2、用人单位向劳务输出公司提出所需人员的条件，由劳务输出公司向用人单位派遣劳务人员，双方订立劳务派遣合同，形成较为复杂的劳务关系。具体说，用人单位与劳务输出公司是一种劳务关系，劳动者与劳务输出公司是一种劳动关系，而与其所服务的用人单位也是一种劳务关系。这种劳务关系的情形，有人称之为 “租赁劳动力”。

3、用人单位中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员，在外从事一些临时性有酬工作而与另外的用人单位建立的劳务关系。由于这些人员与原单位劳动关系依然存在，所以与新的用人单位只能签订劳务合同，建立劳务关系。（是双重劳动关系还是劳务关系）（职业经理人）

4、已经办手续的离退休人员，又被用人单位聘用后，双方签订聘用合同。这种聘用关系类似于劳务关系，但又不完全是劳务关系。有人又称之为特殊劳动关系。

5、一般来讲，常年性岗位上的劳动者，用人单位必须与之建立劳动关系，签订劳动合同。一次性或临时性的非常年性工作，或可发包的劳务事项，用人单位可使用劳务人员，并与之签订劳务合同。

（四）案例分析

A公司主要从事床上用品的生产、销售，生产季节性较强，每年7月至9月是生产旺季。朱某自2001年以来，每逢生产旺季，自带其本人的小货车至该公司从事运输等工作。双方约定A公司每月支付朱某报酬2000元，油费、过路费、违章罚款等费用均由A公司支付。期间，朱某日常生活起居均在公司内。某日，朱某受A公司指派在购买发动机途中发生交通事故死亡。朱某之妻向当地劳动保障部门申请工伤认定。劳动部门审查后认为朱某自备劳动工具为A公司提供劳动服务，具有临时性、短期性的特点，且双方不存在管理与被管理的社会关系。遂作出工伤调查结论，认定朱某与A公司之间是劳务关系而非劳动关系，不属于该局管辖范围。朱某之妻不服，起诉至法院，请求依法撤销劳动部门作出的工伤调查结论。法院受理后，因A公司于该案有利害关系，依法追加A公司为第三人参加诉讼。[争议焦点] 从表面上看，这是一起普通的工伤认定案件，但案件的焦点却是朱某与A公司之间究竟是劳动关系还是劳务关系。如果确认朱某与A公司之间存在劳动关系，朱某之死应被认定为工伤，朱某之妻就能依法享受工伤待遇；如果确认朱某与A公司之间是劳务关系，朱某之妻只能寻求民事赔偿。工伤待遇与民事赔偿是两种不同的责任形式，承担方式与待遇水平相差较大。由此可见，对劳动关系与劳务关系的不同确认结果直接关系着当事人的利益。

在本案庭审过程中，围绕着朱某与A公司之间究竟是劳动关系还是劳务关系这一焦点问题，当事人各执一词，并形成如下对抗意见：

1．朱某自备劳动工具是否影响劳动关系的成立？原告认为朱某虽然自备车辆，但是开车所需的油费、过路费甚至违章罚款费都由A公司承担。如果朱某是搞个体运输的，那么上述费用开支由A公司承担显然不符合逻辑。因此，合理解释是朱某所有的机动车与A公司的关系属租赁关系，而朱某与A公司的关系属劳动关系。被告则认为朱某自备劳动工具是为A公司提供劳动服务。第三人A公司认为，在劳动关系里，生产工具是由用人单位提供的；而在劳务关系里，生产工具则是由劳动者自己提供的。朱某自备小货车为A公司提供运输服务，二者之间不是劳动关系，而是劳务关系。

2．朱某与A公司之间的关系是否具有临时性、短期性的特点？被告及第三人认为由于A公司从事的生产具有明显的季节性，每年生产的时间也就是2－3个月。在此情况下，朱某为其提供运输服务具有短期性、临时性的特点，这符合劳务关系的特点，而劳动关系一般比较稳定，时间较长，试用期都会有3个月。原告认为，上述认定具有主观臆测性，难以维护众多临时打工者的合法权益，而且A公司的生产季节性强，使得劳动者不可能长期提供劳动。

3．A公司与朱某之间是否存在管理与被管理关系？被告及第三人认为，证据表明朱某用车以外的时间由朱某自由支配（包括为其他人提供运输服务），不受原告规章制度的约束。因此，A公司与朱某不存在管理与被管理关系。原告则认为在朱某为A公司工作期间，其日常生活起居均在公司，A公司免费为朱某提供吃住并每月支付朱某工资2000元，而且有证据表明朱某除承担运输工作外，还受相关主管人员指派从事缝纫机的修理等工作。至于朱某在公司比较自由，是由于公司没有健全企业的内部管理制度，不能因此否认A公司与朱某之间存在管理与被管理关系。

[法院审理]

法院审理后认为，本案诉争的是被告工伤调查结论的具体行政行为，被告作为劳动保障行政管理部门，在其职权范围内，根据原告的申请，对原告之夫朱某的死亡是否属于工伤作出认定是其法定职责。工伤认定的前提是劳动者与用人单位成立具有管理性质的劳动关系。本案中，第三人A公司主要从事床上用品的生产、销售，生产季节性较强，主要集中在每年7月至9月，其特殊性使得劳动者不可能长期不间断地为其提供劳动力。且劳动者提供劳动的形式也具有多样性。朱某自备生产工具在该公司从事运输等工作期间，有固定的月收入，车辆的相关费用也由公司承担，显然双方具有一定的管理与被管理关系。朱某工作之余较为自由，也未与公司签订书面的劳动合同，这是该公司自身尚未健全内部管理及劳动保障制度的结果，不影响双方事实劳动关系的成立。被告认定朱某与A公司不存在劳动关系、朱某死亡不属于其管辖范围的证据尚不能达到清楚而有说服力的证明标准，其作出的工伤调查结论属认定事实错误。遂作出判决，撤销劳动部门作出的工伤调查结论，并责令其在判决生效后一个月内重新作出具体行政行为。[案件评析]

所谓劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳务关系是指，劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。浙江省《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》对如何区分劳动关系与劳务关系进行了探讨，认为两者的区别在于：一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种单纯的债的关系；二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务

关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点；三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。

从字面上理解，上述标准似乎十分明确，但运用到具体案件中却依然扑朔迷离、难以界分。究其原因，主要由两个方面：一是劳动关系不规范。几乎所有的劳动关系与劳务关系争议案件，当事人之间都没有订立合同或者所订立的合同没有明确的约定，双方的权利义务介于非“驴”非“马”之间。二是劳动关系的多元化。随着社会的发展，我国的劳动力市场愈加活跃，用人形式也更为灵活多样，新型劳动关系大量出现，并且劳动关系与劳务关系的客观特征正在逐步模糊。

如在本案中，朱某与A公司似乎形成劳务关系，因为：1．朱某自备车辆为A公司提供运输。一般劳动关系中，生产工具是用人单位提供的，而劳务关系里，生产工具通常是服务方自己提供的。2．朱某只在每年7月至9月的生产旺季阶段进入A公司工作，似乎符合劳务关系“临时性、短期性”的特点。3．A公司对朱某上下班的时间没有明确规定，用车以外的时间自由支配度较大，与一般劳动关系中用人单位与劳动者之间严格的管理与被管理关系有一定程度的差异。

然而，在我国劳动关系的内涵发生重大变化、劳动关系与劳务关系的客观特征正逐步模糊的背景下，人民法院应从保护劳动者合法权益的立法精神出发，突破现行法律的狭隘界定和传统观念的惯性影响，对劳动关系作合理的扩大解释，从实质上灵活地把握劳动关系与劳务关系的界限。人民法院对该案的审理即充分地体现了这一点。作者单位：浙江省杭州市余杭区人民法院

三、劳动关系与雇佣关系

（一）概念

雇用关系是受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务、雇佣人支付报酬而发生的社会关系。

根据学界的通说，广义上的雇佣关系包括劳动关系和狭义的雇佣关系，这是两者最直接的也是最大的联系。在我国法律和劳动保障行政实务中，雇佣关系实际从狭义上来说，是抽去劳动关系部分之后的雇佣关系。

雇佣关系与劳动关系二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的受领,且二者的特征也有重合之处,如均强调用工主体对工作人员的支配权,工作人员都是为雇主或用人单位的利益而工作。但两者亦有区别台湾著名学者史尚宽先生认为主要有两个方面：一是劳动契约的受雇人与雇佣人间存在“特殊的从属关系”，受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之”；二是劳动者系提供其职业上之劳动力。

（二）区别

1、干预程度不同。

雇佣合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。当然，劳动法的规定主要是半强行性规定，所谓半强行性规定，就是国家规定了用人单位提供劳动条件的最低标准，用人单位与劳动者约定的劳动条件可以高于国家规定的标准，但是不能低于国家规定的标准，例如最低工资、最高工时，也就是可以做出一些更有利于劳动者的约定。

2、福利待遇不同。

劳动法专门对劳动者和用人单位的待遇问题作出规定。劳动者已经成为用人单位一员，并且根据规定享受用人单位的各种福利待遇。雇佣关系中，受雇人不享受雇佣人提供的包括养老金、医疗保险等在内的各种福利待遇

3、用工形式不同。

劳动关系是一种正规用工形式，雇佣关系是非正规用工形式。国家对劳动关系有专门立法，对雇佣关系却没有。法律对雇佣合同的形式没有要求，根据《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，是不要式合同。根据《劳动法》第十九条的规定，我国的劳动合同应当采用书面形式，是要式合同。

4、主体不同。

劳动关系的主体只能是用人单位和劳动者，用人单位仅限于我国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业单位和社会团体；雇佣关系没有这种限制，雇主可以是单位，也可以是个人。

5、合同的排他性不同。

劳动者在同一时间内不可能存在两个以上（含两个）劳动关系，即不允许在同一时间内与两个或以上的用人单位发生劳动关系；而雇佣关系一般没有此限制，很多时候劳动力提供者可以同时和多个劳动力需求方发生雇佣关系，雇工也可以是与其他单位有劳动关系的劳动者。

6、解决争议的方式不同。

雇佣合同作为一种民事合同，发生争议，当事人可以直接向人民法院起诉，如果雇佣合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。因劳动合同发生的争议，当事人要向人民法院起诉，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院起诉，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择。

（三）实践中区分两者的方法

在《工伤保险条例》颁布前，司法机关一般通过审查用人单位是否具有合法的主体资格来区分是劳动关系还是雇佣关系。如果用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则被认定为属于劳动关系的范畴，反之被认定是雇佣关系。而依照2004年1月1日开始实施的《工伤保险条例》第63条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位与其劳动者发生工伤赔偿数额争议的，应按照处理劳动争议的有关规定

处理，而并非按照雇佣关系处理。因而依照主体资格区分劳动关系与雇佣关系已然不符合法律规定。

对于个人与个人之间、单位与单位之间的雇佣关系我们好区别。区分用人单位与劳动者之间劳动关系与雇佣关系可从以下几个步骤着手：

第一步，看用人单位是否具有营业执照或依法履行了登记、备案手续。如果用人单位具有工商行政管理部门颁发的营业执照或者依法向有关部门履行了登记、备案手续，那末，基本上就排除了雇佣关系的存在。

另外，需要特别注意的是，根据《工伤保险条例》第六十三条之规定，如果用人单位依法被吊销营业执照或者撤销登记、备案的，其与劳动者发生的工伤等争议仍属于劳动关系的范畴，是不能作为雇佣关系处理的，法律上作出这样的规定固有一定的道理，毕竟这有别于用人单位压根儿没有营业执照或者履行过登记、备案手续的情形，《工伤保险条例》将此比照合法的用工主体对待更有利于保护劳动者的合法权益。

第二步，看用人单位是否需要办理营业执照或者履行登记、备案手续。这一命题的提出是建立在用人单位没有营业执照或者没有履行登记、备案手续的前提下。如果用人单位依法需要办理营业执照或者依法需要履行登记、备案手续，而用人单位未予办理或者履行，根据《工伤保险条例》第六十三条之规定，用人单位与劳动者之间所发生的工伤争议等也属于劳动关系的调整范围。在以往的司法实践中，这种情形都是按照雇佣关系处理的，但自2004年1月1日即《工伤保险条例》施行之日起，此类案件就应由当事人向劳动仲裁机构提起仲裁申请，换句话说，要遵循仲裁前置原则，不得直接诉诸法院。

现问题在于-如何评判用人单位依法需要办理营业执照或者依法需要履行登记、备案手续？这恐怕是劳动仲裁机构和法院立案部门最难把握的一个问题。

对于营业执照问题，要取决于用人单位是否从事生产、经销或者服务等经营活动，因为根据工商法规的有关规定，从事生产、经销或者服务等经营活动的单位和个人，应当依法向工商行政管理部门申请登记注册，领取营业执照后，方可从事经营活动。比如：林某（无营业执照）拥有数台机器，并招用了李某等10余人为其生产钢管，一日，李某做工时，不慎被冲床轧伤手指，为赔偿问题，双方发生争议。本案中，由于林某所从事的是商品的生产经营活动，依法应当办理营业执照，故林某虽无照经营，但与李某之间仍属劳动关系而非雇佣关系。再比如：江某承包了一间低层店面的拆除工程，雇佣陈某等人拆除，报酬为每人每日50元，在第四天的施工过程中，陈某在脚手架上因站立不稳被摔伤，双方为赔偿数额起争执。本案中，由于江某所承包的店面拆除工程并不属于生产、经销或服务等经营活动，毋须办理营业执照，因而江某与陈某之间的法律性质应属于雇佣关系。

对于登记、备案问题。主要是针对各类民办非企业单位而言。民办非企业单位是一个较新的法律主体概念，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，它是指企业事业单位、社会团

体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。这类单位的社会服务领域很广，主要分布在教育、科研、文化、卫生、体育、交通、新闻出版、信息咨询、知识产权、法律服务、社会福利事业等领域，比如：民办学校、门诊部、艺术馆、基金会、俱乐部、职业介绍所、敬老院、合伙律师事务所等。

民办非企业单位提供的服务虽具有社会公益事业的特点，但它的设立，应当经其业务主管单位审查同意，并依法履行登记、备案手续。下面结合一具体案例进行分析：金某、朱某两人合伙开办了一家法律服务中心（未履行登记手续），拥有员工数名，其中聘请郭某为办公室主任，一日，郭某在上班途中受到机动车事故伤害，金某、朱某以非工伤为由拒绝赔偿郭某损失。像这种情况，双方之间也已形成劳动关系，因为金某、朱某所谓的法律服务中心依法应当履行登记手续而未经登记。

第三步，看用人单位与劳动者之间的权利义务及人身依附程度

之所以提出这一问题，原因在于-即使用人单位具有营业执照履行了登记、备案手续，抑或应当办理营业执照或履行登记、备案手续而未办理、履行，但它与劳动者之间所建立的也未必就是劳动关系，易言之，也可能是雇佣关系。

（三）可以归为雇佣关系的几种情形

实际生活中常见的雇佣形式有：家庭雇佣保姆，私人之间的雇佣（如车主雇人开车），雇请钟点工，聘用离退休人员，不具有招工资格的单位（如法人内部机构）招用临时工，等等。

但在实务中，一般认为自然人、家庭通过家政服务公司雇请的保姆与雇请人之间不存在雇佣关系；义务帮工与用工人之间不存在雇佣关系；用人单位内部承包合同中的承包人（一般指自然人，也包括非依法成立的组织即非法用工单位）雇请、招用的从业人员与承包人不存在雇佣关系。

（四）案例分析

社区服务是雇佣关系还是劳动关系？

现在越来越多的社区在提供物业管理、修理、家政等服务，很多下岗职工在其中就业，社区服务社是一种什么组织，是否属于劳动法规定的“用人单位”，社区服务是雇佣关系还是劳动关系？是法院需要认定的问题之一。

【案情简介】以下案例摘自人民法院网上海市卢湾区人民法院民事判决书（2010）卢民一(民)初字第321号。

原告朱某。被告某服务社。

原告朱某诉被告某服务社劳务(雇佣)合同纠纷一案，本院受理后，依法由本院审判员邹靖宇独任审判，公开开庭进行了审理。原告朱某，被告某服务之委托代理人陈某、周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告朱某诉称，其于2008年11月与被告签订合同，约定期限至2009年10月31日止，任某大楼保安，月薪人民币（以下币种均为人民币）1,050元。合同到期后，双方未续约，但其依然在职。2009年12月3日，被告以合同到期为由，强行解约。要求被告支付解约补偿金1,050元；支付2009年10月份加班工资差额28元；要求被告交付退工证明。

本院查明如下法律事实：原告于2008年11月与被告签署合同，约定合同期限自2008年11月1日至2009年10月31日止，乙方（指原告）任某大楼内门岗，月薪1,050元。合同第七条约定了合同期满即行终止、合同期满协商一致可续约及合同解除等情形。原告的作息时间为做二休二制，第一天7:00-19:00，第二天19:00-次日7:00，第三、第四天为休息。2009年10月31日，原被告合同期限届满，双方未续约，原告依然担任大楼门岗工作。12月3日，原告到岗上晚班，被告向原告提出合同期限已届满，不必再工作。12月4日，被告向原告出具手书的退工单，载明：合同到期（到期日为10月31日），不再续签，提前通知，工资支付至12月31日止。原告遂签领12月份工资1,150元（含夏季高温补贴）。2009年10月1日原告当班，被告未足额支付原告加班工资。朱某（申请人）于2010年1月27日向上海市卢湾区劳动争议仲裁委申请仲裁，要求某服务社（被申请人）支付赔偿金一个月工资1,050元，支付加班工资差额28元，办理退工。该委以被申请人主体不适格为由，出具不予受理决定书。原告不服，遂诉至本院。

本院认为，非正规就业劳动组织，是召集失业、下岗、协保等人员，通过从事社区服务业，为单位提供社会化服务的公益性劳动形式，进行生产自救,以获得基本收入和社会保障的社会劳动组织，它是市府为解决部分人员就业困难而采取的特殊用工政策，它并不是劳动法律所确定的用人单位，因此，组织与从业人员之间的雇佣纠纷，不受劳动法律调整，而应遵循双方的合同约定。

被告系非正规就业劳动组织，其本身并非一个企业，因此，原被告间形成的不是劳动关系，而是劳务雇佣关系，双方的雇佣纠纷，不按劳动法律的规定进行处理。原被告的合同中并未约定合同终止后，服务社需按从业人员的工作年限支付补偿金，也未约定服务社提出解约需提前通知。现被告向原告提出解约，并支付代通金，此举对原告更为有利，也切实保护了原告的权益。原告主张依照劳动法律规定，由被告支付工作满一年的一个月工资之补偿金，于法无据，本院不予支持。被告同意支付原告2009年10月的加班工资差额28元，本院对此予以确认。被告同意向原告交付退出非正规就业劳动组织的证明，本院亦予确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：

一、某服务社于判决生效之日起五日内支付朱某加班工资差额人民币28元；

二、某服务社于判决生效之日起五日内向朱某送达退出非正规就业劳动组织的证明；

三、驳回朱某的其他诉讼请求。

【争议焦点】 原告在本案中提出的解约补偿金，也就是经济补偿金，经济补偿金是劳动法和劳动合同法规定的用人单位对劳动者的补偿，基于劳动关系而产生，原告要想获得经济补偿金，首先应该证明与被告存在劳动关系。

劳动关系以用人单位主体适格为前提，社区服务社是一种什么组织？法院认定其为“非正规就业劳动组织，是召集失业、下岗、协保等人员，通过从事社区服务业，为单位提供社会化服务的公益性劳动形式”，当然不属于以营利为目的的经济组织，也不是劳动法规定的“用人单位”。原告与该组织之间系“雇佣关系”，其权利义务依照合同约定。因合同没有约定“解约补偿金”，原告的诉讼请求得不到法院的支持。

【点评】 雇佣关系是劳动关系的补充，从事雇佣工作的劳动者多属于社会弱势群体，与雇主之间权利几乎没有法定，全靠合同约定，在法律没有对雇佣关系做出明确规定之前，对这些弱势群体提供帮助或由政府部门提供雇佣合同格式文本，以保护劳动者利益应当提到议事日程。

四、雇佣关系与承揽关系

以案例引出两者的区别与认定

2009年4月，王某与本村村委会达成协议，约定由王某负责清理村内公共设施垃圾，每天36元，年底结算。期间，王某经人介绍，临时用自己的马车为同村的李某清运猪场垃圾，双方口头约定以每车15元支付报酬。不料，2009年4月29日下午，王某在清运猪场垃圾的过程中被自己驾驶的马车碾轧，当场死亡。事故发生后，王某的子女分别以王某从事村里的劳动以及受李某雇佣干活为由将二者告上法院，诉求各项损失21.5万余元。

[分歧]

本案审理中涉及的主要问题是，王某与李某之间是构成承揽关系还是雇佣关系，这直接关系到李某应否承担赔偿责任的问题，有如下两种意见：

第一种意见认为，王某为李某清运猪场垃圾的行为，不是一种劳务，而是一种工作成果。王某清运垃圾的工作与养猪场主李某之间自始至终不存在控制、监督、指挥等隶属关系，而是王某自备马车、技术等独立完成工作，故二者之间应认定为承揽关系。

第二种意见认为，王某按照李某的指示和要求提供各种劳务，产生的劳动成果归李某所有，李某依约向王某支付劳动报酬，双方符合雇佣关系的构成要件，故李某应承担雇主的赔偿责任。

[评析] 区分承揽和雇佣关系应明确以下几点：

1.双方是否存在人身依附关系。在雇佣和承揽关系中，雇员没有自主工作的权利，雇主随时可以改变雇员的工作内容，修改工作计划；雇员的工作均处于雇主的监督之下，当雇员工作失误或违反雇主的工作纪律时，雇主还可以对雇员进行处分，雇员在如何工作的问题上没有自主权。而在承揽关系中，只要承揽人依约完成劳动成果即可，一般不存在劳动时间和劳动纪律的问题，承揽人劳动很“自由”。本案王某为李某清运猪场垃圾是双方的真实合意，双方没有实质或是形式意义上的工作纪律，只要王某依约完成清运猪厂任务即可成功拿到约定报酬，没有很强的劳动时间限制，更不存在监督和被监督关系。

2.劳动条件的提供及劳动方式。在雇佣关系中，由雇主向雇员提供各种劳动条件，主要有劳动场所、劳动工具和相关的劳动资料等。而承揽关系中，工作场地、生产条件一般由承揽人本人负责提供，承揽人只要向定作人支付工作成果即可。本案中，清运猪场的马车及清理设备均为王某自备，劳动地点虽然在李某的猪场，但该劳动地点是双方合同关系的必须地，不能以此就简单的认定为雇佣关系。

3.劳动报酬的支付方式。在雇佣关系中，报酬支付有一个相当较长的工资支付周期，如按星期、按月支付工资，工资支付有相当于该行业的比较固定的标准，报酬体现的是劳动力的价格；而承揽关系一般为一次性支付，或是合同中明确约定报酬的支付方式，对此双方依约比较清晰，报酬不仅包括劳动力价格，还包括其他的一些工本费等等。本案劳动报酬支付的形式显然不属于某种相对固定的行业标准，也无较长时间的支付周期，以每车15元作为报酬是双方口头约定的支付形式，也符合承揽关系的约定支付方式。

4.劳务专属性程度不同。雇佣关系中，由于双方存在着一定程度的人身依附关系，所以未经雇主同意，雇员不得将自己应承担的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行。但在承揽关系中，承揽人只要能完成一定工作成果即可，并不一定要由承揽人自己提供劳务，可以将承揽的部分工作交给第三人来完成，由承揽人对劳动成果向定作人负责。结合本案来看，李某要的是猪场的清洁，所以不会太在意王某是否将该项工作交由第三人来完成。

综上，笔者认为王某和李某形成的是承揽合同关系，故李某不应承担赔偿责任。