建筑工程领域承担用工主体责任是否就意味着存在劳动关系

第一篇：建筑工程领域承担用工主体责任是否就意味着存在劳动关系

建筑工程领域承担用工主体责任是否就意味着存在劳动关系

当前，建设工程实务中存在这样一种不规范的施工模式，即建筑公司承包工程以后，往往转包或者分包给实际施工人建设施工，实际施工人通常又雇请大量劳动者进行具体施工。因为实际施工人通常资金实力较弱，一旦发生劳动者因工伤亡，劳动者常常无法从实际施工人处获得救济。对于该组织或自然人招用的劳动者，发包方应承担法律责任，司法实践中对此并无异议，但对于发包方应承担怎样的责任及发包方与不具备用工主体资格的组织或个人招用的劳动者之间是否形成劳动关系，理论与司法实践中存在两种截然不同的观点：

一种观点认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，发包方承担的“用工主体责任”即为劳动法上的用人单位法律责任，因此可以认定发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间形成了劳动关系。

另一种观点认为，发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间不存在劳动关系，发包方承担的责任是一种侵权责任。承担用工主体责任与构成劳动关系是两种不同的法律概念，承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系。双方并没有形成劳动合同的合意，而且根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，双方不是合格的主体，劳动者并不接受发包方的管理、指挥和监督，发包方亦不向劳动者支付工资报酬，不符合劳动关系的基本特征。根据《劳动合同法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，发包方应与实际施工人承担连带赔偿责任。

笔者同意第二种意见，具体理由如下：

一、从法律规定与政策规定层面分析 首先，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一至二条明确规定在具备什么情形下劳动关系成立，并未将第四条的内容涵盖进去。第四条规定的是在发包方违法发包的情形下，发包方应承担的法律责任问题。这是针对建筑行业建筑单位违法行为应承担的法律责任条款，不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。

其次，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》是部门规章，属政策性规定，在审判实践中可以参考适用，但不能直接引用。若政策性规定与法律规定不相冲突，可以参考适用政策性规定，但若两者产生矛盾冲突时，毫无疑问，应当适用法律规定。

二、发包方与劳动者缺乏订立劳动合同的合意

劳动关系即为劳动合同关系，确立劳动关系应以双方形成劳动合同的合意、订立口头或书面劳动合同为前提。劳动合同订立自愿，自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。

此外，依照《劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”劳动者若以此为由进一步要求发包方与其签订无固定期限劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求法院是否应当予以支持，若支持，则有强制缔约之嫌，有违《合同法》的本意。若不支持，又违背《劳动合同法》的相关规定；显而易见时不应得到支持。

三、劳动者并不接受发包方的管理，也不遵守发包方的规章制度

劳动者是由实际施工人招用或雇用，其在工作中只接受实际施工人的管理、指挥和监督，并不接受发包方规章制度的约束，其提供的劳务是实际施工人承包的工程的组成部分，其劳动报酬亦由实际施工人发放，与发包方并未形成工作上的隶属关系与工资上支付关系，不具备劳动关系的基本特征。

四、从责任划分的角度分析

有合法用工主体资格的承包方与其招用的劳动者之间是劳动关系，须承担用工主体责任；而不具备用工主体资格的承包方却可逃避法律责任，将责任转嫁给发包方，其自身不需要承担任何法律责任，这显属不公。用人单位对与其形成劳动关系的劳动者应承担的法律责任，不仅仅是劳动者发生工伤时的工伤赔偿责任，还包括了支付工资报酬、未签订书面劳动合同的双倍工资、缴纳社会保险费用（养老、医疗、工伤等五类保险）、解除劳动关系的经济补偿金、赔偿金、一次性工伤医疗补助费，一次性伤残就业补助金等等责任。若认定发包方与劳动者之间形成了劳动关系，则本应由承包方承担的用人单位责任则全部转嫁给了发包方，明显加重了发包方的法律责任，使承包方可以置身事外、逍遥法外。

五、从保护劳动者合法权益角度分析

发包方和承包方之间管理责任和法律责任的错位，可能会导致不具备用工主体资格的承包方放松管理或怠于履行责任，诱发工伤事故以及其他侵害劳动者合法权益的事件发生。为更好保护劳动者的合法权益，应当适用《劳动合同法》第94条规定，由发包方与承包方对劳动者的损失承担连带赔偿责任。连带责任不仅能够避免发包方将工程违法发包，促使承包方为劳动者提供安全生产条件并加强管理，防止工伤事故的发生，也为劳动者维权增加一道安全屏障。

从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。

六、根据最高院2011年会谈纪要第59条的规定

最高人民法院在其2011年全国民事审判工作会议纪要第59条中规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

因而从最高院层面上，其对于该问题也已经有一个明确的界定。而且最高院在回答田灿律师对该条质疑的答复中也肯定了不存在劳动关系的观点。

综上而言，建筑工程领域，建筑单位违法分包或者转包给不具备用工主体资格的实际施工人后，实际施工人雇佣的劳动者出现伤亡，建筑单位需要承担赔偿责任，但二者之间不存在劳动合同关系，不需要承担劳动合同法规定的责任。

山东贤合律师事务所

赵竣伟律师

第二篇：承担用工主体责任不等于确立劳动关系

承担用工主体责任不等于确立劳动关系

2013-04-15 北京市汉卓（南昌）律师事务所杨艳芬律师

甲公司与自然人万某于

2010年8月签订了《模板工程劳务承包合同》，约定将某房产工程的的模板工程业务发包给万某施工，并根据万某的施工成果支付工程款。万某接受该工程后，招用了付某，付某随后在该工程从事木工工作。2011年1月，付某从事工作时不慎从高处跌下。于是付某以甲公司为被申请人，向南昌市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与甲公司之间存在劳动关系。

北京市汉卓（南昌）律师事务所接受甲公司的委托后，指派了律师担任甲公司的代理人（代理阶段：仲裁、一审、二审）。代理人向仲裁委员会提交了证据《《模板工程劳务承包合同》，并认为：付某是万某招用的，其工资也是有万发放的，甲公司的规章制度不适用于付某，因而付某与甲公司之间不存在事实劳动关系。

仲裁委裁决结果：甲公司将工程发包给一个不具备用工主体资格的自然人万某，万某又招用了付某，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）的第四条规定即“用人单位将工程发包给不具有用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，从而确认付某与甲公司之间存在劳动关系。

可以看出，仲裁委将《通知》的第四条中的“承担用工主体责任”与 “确立劳动关系”等同。甲公司不服裁决结果并起诉至南昌市东湖区人民法院，理由是仲裁委适用法律错误，具体如下：

1、仲裁委根据依据《通知》的第四条，从而认定甲公司与付某存在劳动关系是错误的，第四条中 “承担用工主体责任”不意味着 “确立劳动关系”，这是两个不同的概念，不能等同；

2、退一步说，如果《通知》中第四条可推论为确定劳动关系，则对承包方来说形成这样一个怪现象：有合法用工主体资质的承包方与其雇佣的员工之间是劳动关系，须承担用工主体责任；而不具备用工主体资质的承包方却可逃避用工主体责任，把责任转嫁给发包方，使得发包方的劳动风险存在不可预见性，即“守法的责任反而大于违法的责任”，这显然与《通知》立法本意所不符。

3、本案争议焦点是“是否形成事实劳动关系”，应适用《通知》第一条之规定“构成事实劳动关系需要满足该条件：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”而本案中，甲公司的规章制度不适用于付某、付某的工资不是由甲公司发放的，而是由万某支付的、付某也不受甲公司的劳动管理，同时付某没有任何证据证明其与甲公司之间存在事实劳动关系；综上所述，请求法院确认付某与甲公司之间不存在劳动关系。

一审法院判决确认双方存在劳动关系，甲公司不服该判决上诉至南昌市中级法院，中级法院判决：甲公司与万某签订《模板工程劳务承包合同》,将某房产工程的模板分包给万某承建，万承建该工程后，招用了付某从事木工工作，故付某与甲公司之间不符合劳动关系的特性，双方不存在事实劳动关系，上诉人甲公司主张其与付某不存在事实劳动关系的上诉理由充分。

用工主体责任和劳动关系的区别 2012-12-06 廊坊律师河北廊坊律师 刘永利

一、案情简介：2010年，***工程有限公司（2012年变更为***集团有限公司）承包了**工程，后将该工程的一部分转给了吴*和周**，吴*和周**随后将自己承包的工程转包给了吴**。2011年*月*日，在该转包工程施工的刘**在工作中受伤。后刘**向***劳动仲裁委员会申请确认其与***工程有限公司存在劳动关系。***劳动争议仲裁委员会裁决刘**与***集团有限公司存在劳动关系。***集团有限公司委托河北刘永利律师事务所律师刘永利向***法院提起诉讼。

二、代理词

审判员： 河北刘永利律师事务所接受本案原告***集团有限公司委托，并指派我担任其诉讼代理人，依法出席本案的庭审活动。为了维护委托人的合法权益，并协助法庭公正合理地处理此案，现发表如下代理意见，请法庭予以充分考虑。

(一)本案实质上未经仲裁程序。从被告的“劳动争议仲裁申诉书”可以看出，被告在仲裁程序中申诉的对象是“***工程有限公司”，***劳动争议仲裁委员会的“应诉通知书”记载的应诉对象也是“***工程有限公司”，而不是本案的原告。***劳动仲裁委员会在被告未依法调整被诉主体的前提下，直接将被诉主体变更为原告是违法的，并且并不能改变本案实质上没有经过仲裁程序的现实。

依据我国《劳动争议调解仲裁法》的规定，应责令被告先就与原告的纠纷进行仲裁程序。

(二)即使被告是在***工程工作的工人也与原告不存在劳动关系。

从原告提供的“***工程劳务分包合同”、“内部劳务承包合同”及吴**、吴*的证言可以看出，原告将该工程转包给了吴*和周**，吴*和周**又将该工程转包给了吴**，最后由吴**招聘工人对该工程进行施工。

依据我国劳动法理论，所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系一旦形成，劳动关系的一方——劳动者，要成为另一方——所在用人单位的成员。劳动关系建立后，双方在职责上则具有了从属关系。用人单位作为劳动力使用者，要安排劳动者在组织内和生产资料结合；而劳动者则要通过运用自身的劳动能力，完成用人单位交给的各项生产任务，并遵守单位内部的规章制度。这种从属性的劳动组织关系具有很强的隶属性质，即成为一种隶属主体间的指挥和服从为特征的管理关系。《劳动法》中所规范的劳动关系主要特征是，劳动关系的一方劳动者，要成为另一方所在单位的成员，要遵守单位内部的劳动规则以及有关制度，受所在单位的管理和指挥，由所在单位发放工资。而本案中在该工程工作的工人都是由吴**雇用、由吴**发放工资、受吴**的管理和指挥，与原告没有任何关系，更不会形成劳动关系。

这里需要说明的是，***集团有限公司与吴*和周**之间签订的转包合同是否符合法律规定不影响劳动关系的确认，那是与本案无关的另一法律问题。

三、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》不能作为法律依据予以适用。依据《立法法》第七十五、七十六条的规定，作为规范文件的部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定，并由部门首长签署命令予以公布。但该通知并未经这样的法定程序，因此该通知因不符合法律规定的形成、决定、公布规范，因此不能作为法院的定案依据予以适用。

退一步讲，即使按照该通知的精神，在**工程工作的工人也与原告不存在劳动关系。该通知第四条规定的是“……由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，而并未规定视为双方形成劳动关系。请注意，承担民事责任与是否形成劳动关系是两个不同的概念。如果将此处规定的承担用工主体责任理解为必然形成劳动关系是错误的，同时与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定相抵触。

综上所述，请法院依法责令被告先行劳动仲裁程序，或直接判决原被之间不存在劳动关系。

诉讼代理人：河北刘永利律师事务所

律师：刘永利

三、判决结果。法院判决肯定了刘永利律师的代理观点，判决双方不存在劳动关系。

第三篇：裁决承担用工主体责任可以认定工伤吗[定稿]

裁决承担用工主体责任可以认定工伤吗?需要具体规定，或给讨论意见 50 [ 标签：用工主体,责任,认定工伤 ]

建筑企业将工程转包给不具备资质的个人承包者,个人承包者招用的劳动者在工作中受伤申请劳动仲裁,裁决结果为用人单位承担用工主体责任,但工伤认定部门认为必须是明确具有劳动关系或事实劳动关系的才能认定.问题补充

2009-05-07 09:23 仲裁裁决依据确认事实劳动关系的2005年12号文件第四条裁定建筑企业承担用工主体责任，而非劳动关系或事实劳动关系

清醒 回答:7 人气:25 解决时间:2009-05-12 08:32 满意答案 好评率：0%

1、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关部门事项的通知》明确规定： 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

2、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关部门事项的通知》同时规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 提问人的追问

2009-05-07 09:27

没错就是这文件，因缺乏劳动关系证据（这在农民工中很普遍），建筑企业又举证反驳的情况下，仲裁只有裁决“承担用工主体责任” 回答人的补充

2009-05-07 09:31

既然其承担了用工主体责任，其就要承担《中华人民共和国劳动法》等相关法律法规中规定的用人单位必须履行之义务，包括向劳动者提供劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生保护、职业技能培训、社会保险和福利等等。提问人的追问

2009-05-07 09:42

但也有人提出用工主体责任包括劳务等非劳动关系，那工伤行政部门肯定是不能认定劳务关系的人员受伤是工伤的

回答人的补充

2009-05-07 10:27

首先、劳动者接受个体承包者的安排，服从其管理，从而获取劳动报酬，已经形成了事实上的劳动关系。

其次、若劳动者的损伤符合工伤的时间、空间、职务特征，应认定劳动者所受之伤为工伤，由个体承包者承担用工主体的责任（工伤赔偿责任）。但现在因此个体承包者不具备相应资质条件，不具用工主体资格，法律为了保护劳动者的合法权益，因而规定用工主体的责任（工伤赔偿责任）由具备用工主体资格的发包方承担。提问人的追问

2009-05-07 11:11 你说的没错，但在湖南的工伤保险实施办法在惩罚性赔偿条款中增加了一句“经工伤认定后”，所以，仲裁是不敢在未做工伤认定前直接裁定赔偿责任的，这条款加本案也造成了劳动部门内部的不协调

回答人的补充

2009-05-07 11:40

这就是仲裁的问题了，其应该对用工性质的性质有一个明确的认定，否则“承担用工主体责任”就是一句空话。

提问人的追问

2009-05-07 11:48

呵呵，我就是仲裁部门的，这类案子也是按省厅要求裁定承担用工主体责任，但由此引发的这些问题有些头痛，当然我们也有兄弟部门把类似案子都裁劳动关系的，所以存在分歧 评价答案

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红帆 回答采纳率:25.0% 2009-05-07 09:21 满意答案 好评率：0%

1，只要受伤者已经在个体承包者的建筑工地上开始工作，即使双方没有签定合同，但事实上已经建立了劳动关系。

2，受伤者可以依法要求承包者赔偿损失。（包括：医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补贴、营养费等）

非法发包 由发包方承担用工主体责任

作者： 来先龙

发布时间： 2010-04-22 09:03:52

近日，重庆市奉节县人民法院依法受理原告重庆夔门电力设备安装有限公司与被告袁成高确认劳动关系纠纷一案，并一审判决双方劳动关系成立。

原告重庆夔门安装公司系35KV三康线新建线路工程的施工单位。2009年4月26日，原告与陈先玉签订《临时劳务承包协议》，将该线路工程中的工具、机器设备、物资等转运劳务项目发包给陈先玉。陈先玉便招收并组织被告袁成高等民工于同年5月4日施工。5月5日，被告在施工过程中受伤。后原、被告之间因劳动关系发生争议，被告向奉节县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2009年12月30日，奉节县劳动争议仲裁委员会裁决确认双方事实劳动关系成立。原告不服仲裁裁决，于2010年1月20日诉至本院，请求判令原告与被告之间事实劳动关系不成立。

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原告重庆夔门安装公司具备合法的用工主体资格，其将35KV三康线新建线路工程中的工具、机器设备等物资转运劳务项目发包给陈先玉，而陈系自然人，不具备用工主体资格，被告袁成高是陈先玉招用的劳动者。因此，作为工程发包方的原告应当承担用工主体责任，原、被告之间的劳动关系自用工之日起即成立。

工程发包给不具资格的单位 发包方应承担用工主体责任

李飞洲

【事实】市某汽车贸易有限公司（下称贸易公司）将本单位的建筑装饰工程发包给邱某。邱某无建筑资质、无办理工商登记手续。2007年3月9日，李某由邱某招用开始在该建筑工地上工作，双方并没有签订劳动合同。2007年3月19日下午4时30分左右，李某在二楼顶工地施工时，从楼顶中已经开了天窗但未设警示标志的位置跌落到一楼，造成李某多处骨折的事故。2007年3月19日至2008年11月11日，李某在住院期间的费用由贸易公司支付。根据浈江区劳动和社会保障局作出的工伤认定书，该工伤认定书认定李某工作单位为贸易公司，李某的受伤认定为工伤。该认定书送达，当事人均未提出行政复议，已经发生法律效力。后经市劳动能力鉴定委员会鉴定李某为部分丧失劳动能力，劳动功能障碍等级九级。李某遂申请劳动仲裁，请求贸易公司支付其工伤待遇。仲裁委仲裁裁决书，该裁决内容为：贸易公司应一次性支付伤残补助金、伤残就业补助金等合计64404元给李某；李某的后续医疗费凭医院出具的收款收据由贸易公司核报。贸易公司认为其与李某不存在劳动关系，遂提起本案诉讼。

一审法院审理后认为：贸易公司应以用人单位的地位按照工伤保险条例赔偿李某的工伤待遇。原审法院宣判后，贸易公司不服，提出上诉。二审审理后判决：驳回上诉，维持原判。

【焦点】贸易公司是否要以用人单位的身份承担伤者的工伤赔偿责任。

【评析】根据中华人民共和国劳动和社会保障部规定，由于工程承包人邱某无营业资质，邱某并不具备用工主体资格，因此，该用工主体责任应由具备用工主体资格的发包方贸易公司承担。浈江劳社局认定贸易公司为李某的工作单位并无不当，而且工伤认定书送达给当事人后，各当事人未对该认定书提出行政复议，该认定书已发生法律效力，伤者李某选择该认定书所确立的结论向贸易公司主张权利，符合法律规定。贸易公司要求撤销劳动仲裁裁决书的理由不充分，原审不予支持正确。

确认劳动关系之痛：法院认为用工主体责任不是劳动关系

一起确认劳动关系的案件，经过仲裁、一审均得以确认。到了中级法院，被改判，不予确认。关键涉及到劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中“

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”条款的认识。% w5 F-P$ M2 a.G& q事实很简单：建筑工人A由包工头B（无施工资质）雇佣，到某建筑企业C承建的工地上施工。C与B有明确的承包关系。A施工时摔伤，要求申报工伤，无法提供劳动关系的证明，申请仲裁要求确认AC存在事实劳动关系。另查明，AB曾达成过赔偿的协议，并有所履行。D“ }* Z% O% H% }0 @4 S仲裁、一审均依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第 四条确认了双方存在劳动关系。二审法院对事实部分没有变动。关键是本院认为部分”...至于劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。此处的用工主体责任仅是指发包方承担责任问题，不能认定为发包方即系与劳动者存在事实劳动关系的用人单位。故在本案中不能仅凭C将工程发包不具资质的B，即认为C与A存在事实劳动关系。原审法院作出事实劳动关系的认定为适用法律错误，本院予以纠正。...A可以依照相关法律规定向相关责任主体主张赔偿“& N6 K0 T!b.h+

呵呵,以前在看此文件的时候就注意到这个问题.劳动部这个文件,很巧妙地回避了是否劳动关系的问题,而代之以用工主体责任这么一个含糊其辞的说法.(估计劳动部出这个文件的时候可能也有这方面的考虑)这种主体责任,可以因劳动关系引起,也可以因雇佣关系或其它关系引起.就本人接触到的情况而言,一般搞律师的,如果接触劳动案子不多,大多不理解为劳动关系,但是接触劳动案子较多的律师和劳动部门的人,一般都认定为劳动关系.所幸,本地法院到是认定为劳动关系的.不然,麻烦事就多了., q9 a, r& x' @!I 我注意到重庆高院的司法解释就说的很明确，向前述情况即认定具有老动关系。我们这里的中院这样判，麻烦多多。判决书所谓的用工主体责任，潜台词则是，雇主赔偿责任和连带责任。问题是，在最高院的侵权解释里，关于雇主赔偿责任的连带关系已经说的很清楚了，劳动部何必在确立劳动关系的文件里再做强调呢。不然确立劳动关系这一文件的意义又何在呢？

这种一直往上追的做法，也是在特殊的领域（建筑领域）适用．如果是一家工业生产企业搞装璜，承包给该公司的员工，而该员工又请了些人来做，结果发生了伤害事故．这些搞装璜的人与该企业这样的关系便明确地被认定为不是劳动关系．本地前几个月有个案子，历经仲裁，一审，至二审，维持了这一结论．

由建筑企业承担用工主体责任的直接法律依据是建筑法的相关规定。因此，不管三七二十一认定事实劳动关系的做法值得研究。

' b1 b# m% M* _3 `4 G3 k本人其实很认同楼主所述法院的思维方式。望楼主告知信息。仲裁机构和法院，对于劳动争议案件的审理，在很多方面是存在差异的。4 P-W' B4 E-n H7 {} y两个部门对法律理解上的差异，对劳动者影响很大。

这类案件很常见，如果没有特别法的相关规定，应该不予确认劳动关系。至于责任主体可依据特别法或民法通则等确定。

* f6 e!C!t5 N3 V.T: d(j我们这里有个类似案件，一个酒店将其夜总会承包给一职工（同时与职工终止劳动关系），后因经营不善，该职工挪用的夜总会员工因工资问题不知如何寻求济。3 z;M& p1 W” S一种意见：欠薪员工与酒店有劳动关系，工资应由酒店负责，属劳动争议。/ L4 w.p* {1 I0 H 另一种意见：欠薪员工与酒店没有劳动关系，工资由承包人负责，属于雇佣劳务争议。3 ^.f Z0 R1 J: D9 O4 x% b 签订承包协议当时，娱乐场所条例规定娱乐场所禁止承包，发生争议后新的娱乐场所管理规定没有禁止承包的规定。

.z: h y.X/ J+ O承包人对外以该酒店夜总会的名称对经营，登报等

+ R1 p$ K+ C} [本人意见：当时签订的承包协议无效，酒店与欠薪员人具有劳动关系。

] w4)j;B, r“ H3 W” @2)如在新娱乐场所管理规定施行后，签订类似的承包协议应该有效，那么发生的类似欠薪问题应不属于劳动争议。

-@9 A5 w-f* W)F不知是否正确，请各位同行不吝指教.谈点个人不成熟的意见吧，我也是从事仲裁工作的，现在对于确认劳动关系的案件很多，问题很多，而且往往案由集中在工伤案件中，但本案的情况又是发生在劳动法律关系最为复杂的建筑工程领域，自然产生一些不同意见就不足为奇了。至于楼主的一声叹息，我只能说我看到了《劳动争议调解仲裁法（草案）》后，已经无话可说了。劳动仲裁在法院面前是无力的，法院的民庭的同志当着当事人的面说劳动仲裁算什么呀，一张废纸！这或许就是现状吧，扯远了，还说本案吧。我觉得要回归一些最原始的概念，即构成劳动关系的条件，构成劳动关系的双方应该首先是不平等的主体关系，即一方是用人单位，另一方是职工。那么本案中的劳动者如果一定要认定劳动合同，只能是和建筑工程公司建立劳动关系，而不可能是和包工头。所以请求事项和被诉主体都是正确的。那么是否应认定双方就具有劳动关系了，我觉得应从劳动法的立法原则上来考虑，劳动法也好，与之配套的相关文件也好，其立法原则均是基于保护劳动者做为不平等劳动关系中的弱垫这一方的，那么从这一点来看劳动部的确认劳动关系的文来说，劳动部出台访文是很好的保护了劳动者，但可惜的是，这样的文件，只是行政部门的一纸红头文件，而没有上升到国家法的高度，法院系统的一些搞民事同志，甚至都不知道有这样的文的存在，更谈不上用了。至于用的时候，自然会看低些类文的效力。如果我审该案，如果不生搬文件的话，我就从B与C的关系入手，全国有几个包工头有资质呀，之所以包到工，完全是因为与建筑公司的关系良好，这种良好往往基于两种，一是本身就是公司内部职工，二是灰色的，我就不说了。如果是内部职工，其的行为可以理解为内部承包，职务行为，自然应认定C与A的劳动关系。但如果是其它良好关系，就比较麻烦一点，但个人的意见，也是认同楼主的意见，应该从保护劳动者的角度来认定双方劳动关系。《劳动合同法》第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。_6 N$ C% X!Y# r* o如果法律条文生效，这个案子该怎么判？ 个人认为建筑企业的承/发包不同于一般的承包经营..h1 {7 S1 Q“ Y9 ^建筑领域的承发包只是一个约定俗成的概念,但其本质是加工承揽.另外,劳动部规定承担”用工主体责任“就等于事实劳动关系了吗?& X;Q+ S# W” C4 i;Q$ k6 u“ z 认定承担”用工主体责任“的法律依据又是什么?.R” D/ I# O9 U6 U% C$ y |(B' W0 C(x* v$ X(_' S% ^$ H 如果建筑行业的农民工,在去工地的路上发生交通事故,建筑企业是否承担责任? 劳动部狗拿耗子，多管闲事

$ a3 F, e& N* K$ S2 O劳动部真是很笨, r9 U' _# q& E9 A)M3 ~)[ 原因如下：

& _8 _/ B9 R6 F;X5 `+ l1.建筑企业的主管部门是建设行政部门。;p6 `3 `;X$ c* ~' o3 Q 2.造成劳动关系不清楚的原因是建设行政部门纵容建筑企业非法层层分包，应该由建设行政部门去加强管理，杜绝了非法分包也就没有了这个矛盾。

(n(T7 o!f“ ?, {6 ~3.个人认为不应该支持确定劳动关系。理由是，确定劳动关系，等于默认了这种非法分包关系的存在，从而使建筑企业混乱的管理进一步混乱。假如不予确认，劳动者才会知道如此没有保障的务工是不行的，保护自己的意识才会提高，最终才会走向劳动者直接由企业聘用并建立劳动关系签订劳动合同，才会走向规范化，法制化，矛盾自然就会消除。, B% |(x% t(D1 a4.不单单是工伤问题，拖欠工资的问题也很突出，本人所在的劳动监察就是因为帮工人讨了工资，并处罚了企业，被企业以不是劳动关系为由告上了法庭。各地法院有认识也不同。但并不是非要进行工伤认定从工伤来救济的。可以普通民事诉讼。' ^* W(j+ p;z此外，”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。“)g1 Q* N)q: f3 [* W, g 这个”等“又如何理解？!j8 f, s;J3 `& u 所有的将工程、业务或经营权发包的用人单位？

% D4 S4 `& Y/ N, {} a例如，有线广播电视公司将线路工程发包给个人，是否也要承担用工主体责任？

从劳动合同法的条文（94条）来看，觉得，承包后的雇佣行为认定为劳动关系的条件趋于狭义，很窄，可能性更小。条文认可了连带责任的现实，亦未特指发包人的用工主体问题，故我推断，此后发包领域内农民工的劳动关系，可能偏向于定雇佣关系，走人身损害赔偿的路子偏多。

同意11、12楼的意见。

-@(J& v* p2 u-J& q)g9 l(s发包人可以掏钱，但是掏得不是劳动关系的钱。;l/ W8 q, h8 3 k/ z 劳动部的文件只会把水搅得更浑浊，继续纵容非法劳务关系。9 M6 `: F7 B!L y7 c)k+ k 可怜人必有可恨处，不能因为民工的无知而反过来纵容他们的无知。伏胜全案代理词 仲裁庭： 作为伏胜全的代理人，我发表以下代理意见，望仲裁庭予以重视。

一、关于申诉人与被诉人是否存在劳动关系的问题

首先，劳动部劳险字(1992)27号文件规定，企业的承包只是企业的经营管理方式之一，并不能动摇职工的身份，也不能改变职工与用人单位之间的劳动合同关系。

其次，劳动部办公厅〈〈关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函〉〉中明确规定：企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人（或合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关部门事项的通知》明确规定，”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。"本案中，承包人伏胜虎没有用工主体资格，其只是一个自然人，工资也由被诉人发放，招用劳动者的福利、劳保等均由被诉人承担，故劳动用工关系的当事人是被诉人，而不是承包人伏胜虎。申诉人在工作中发生工伤，被诉人就应承担赔偿责任。

二、关于医疗费用的问题

申诉人在兰州住院治疗期间，因缺少继续治疗的费用而被迫中断了治疗，不得不提前出院。导致了伤情的进一步恶化，因此在此后的一年时间中，申诉人一直没有停止用药，靠各种药物勉强维持着。我们试想一下，申诉人身处秦安县安伏乡杜岘村，偏僻落后又距离县城很远，且在家里唯一的壮劳力受伤、完全没有经济收入的情况下，每次治疗、输液、取药都不可能也没有条件去秦安县城，平时只能在就近的村卫生所或私人诊所治疗抓药，一是就近治疗抓药成本低，花费较少；二是可以长时间赊帐，申诉人至今仍欠着很大一笔药费。所以并不是其不想去大医院接受正规的的治疗，而是迫于现状的无奈选择。故如果对申诉人在以上地方所花费的医药费不予认定，对申诉人极为不公平。

三、关于交通费的问题

为什么花了这么多的交通费呢？正是因为被诉人的冷漠，拒绝承担责任，拒不履行自己法定义务的行为导致的。首先，申诉人受伤后，多次往返兰州及秦安检查、治疗、取药。其次，事发后，被诉人拒不申报工伤，更不肯承担医疗费用，在2005年初至今一年多的时间中，申诉人及妻子一直奔走在兰州和秦安老家之间，无数次地找被诉人解决问题、无数次地向有关部门上访、申诉，为申诉人申请工伤认定，申请劳动能力鉴定，来来回回几十次。可以说，申诉人为维护自己的合法权益，已经到了倾家荡产的地步，家里的粮食卖完了，两个孩子也因此而辍学。上述交通费是申诉人血泪维权之路的见证，合法、合情也合理，应予支持。

代理人：甘肃经天地律师事务所律师 王建国 二00六年四月六日

第四篇：退休后再工作是否存在劳动关系

退休后再工作是否存在劳动关系

——法律未作出明确规定，但实际处置中多持否定态度

日前，好多读者询问：退休后又返聘到单位上班，与单位存不存在劳动关系？如存在劳动关系与不存在劳动关系有什么区别？就这些读者提出的问题，记者走访了有关方面人士。

观点一：超过退休年龄，不存在劳动关系

2006年6月，63岁的丁某骑电动自行车前往工地上班被摩托车撞伤。2007年1月，丁老汉委托家人向当地劳动部门提出工伤认定申请。劳动部门调查中发现丁某上班受伤时，已经超过法定退休年龄，就于同年3月17日作出工伤认定终止通知。丁老汉不服，向当地法院起诉。

对这起工伤行政确认案，法院作出一审判决，驳回原告丁老汉的诉讼请求。而一审法院作出上述判决的理由是，国务院国发(1978)104号《关于工人退休、退职的暂行办法》规定，女性年满50周岁、男性年满60周岁即符合退休年龄。丁某进城打工时已满63周岁，不符合劳动者就业的法定年龄，也不符合签订劳动合同的主体资格，故丁某与其工作的公司之间不能形成法律意义上的劳动关系。

有关人士认为，超过退休年龄的人工作是否与用人单位形成劳动关系，我国法律目前尚未明文规定，但多数地区均持否定态度，上述丁某的案例就很有代表性。观点二：法律未削夺超过退休年龄人员的劳动权

2004年12月，64岁的夏某到某市的一家物流公司看守停车场。2008年3月5日，夏某被单位解聘。之后夏某称，自己工作期间，从未享受过法定假日，单位也没有支付加班工资，为此向物流公司提出：应当支付他3年来的加班工资和经济补偿，但公司不予理睬。3月27日，夏某向当地劳动仲裁委申请仲裁。劳动仲裁部门作出不予受理的裁决。

夏某将此案诉至法院，法院对此案作出一审判决，判决解除夏某与物流公司之间的劳动关系，物流公司给付夏法定休假日工资报酬2000元，经济补偿2100元。

审理此案的法官认为：按照现行《劳动合同法》的相关规定，16周岁以上有劳动能力的公民都有劳动权，并未禁止用人单位聘用达到法定退休年龄的人员工作，也没有禁止超过法定退休年龄的人享有劳动权。夏某虽已64岁，但在物流公司工作期间与该公司形成了事实上的劳动关系。物流公司将夏某解雇，就应支付其加班费和经济补偿金。上海：退休人员与用人单位形成特殊劳动关系

2006年已退休的陈老师受聘上海某学校，有一天，她在校园内被迎面奔跑而来的一名学生撞倒在地，导致左肱骨骨折。学校认为，陈老师虽在校内被撞骨折，但他是学校聘用的已退休人员，双方只存在民事劳务关系，不存在劳动关系，因此不符合申请工伤 1

认定的条件。2006年8月，陈老师直接向区劳动局申请工伤认定。2007年1月，区劳动局作出工伤认定结论，认定某学校与陈老师之间存在特殊劳动关系，陈老师的伤属于工伤。

某学校对区劳动局认定的合法性提出异议，遂向区政府申请行政复议；学校还要求市政府审查并撤销上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系的两份规范性文件。2007年4月，市政府给出了审查意见，认为《特殊劳动关系通知》符合相关法规的基本精神，不违反相关法律规定。据此，区政府维持区劳动局作出关于陈老师的工伤认定。

某学校又向黄浦区人民法院提起诉讼，要求撤销关于陈老师的工伤认定。法院经审理认为，被诉工伤认定结论认定事实清楚，行政程序合法，适用法律正确。2007年8月23日，法院作出判决，依法应维持劳动局的工伤认定，驳回某学校的起诉。

法院的观点是，《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，是上海市劳动和社会保障局在其行政职权范围内，针对本市劳动力市场的实际状况，为解决实际问题而作出的规定。该规范性文件业经上海市人民政府审查，认为符合相关行政法规和规章的基本精神，未创设新的法律关系，不违反法律规定。故对该规范性文件的合法性及在本案中的适用依法予以确认。

劳动合同和劳务合同：两种完全不同的法律关系

通过上述案例，不难看出，退休人员返聘问题的焦点是，他与为之服务的企业之间形成的到底是劳动合同，还是劳务合同?这两者虽一字之差，但其合同内涵，法律后果却截然不同。就劳动关系而言，劳动者与用人单位是被领导与领导、被支配与支配的隶属关系；而劳务关系的双方是一种彼此平等的有偿关系，双方的权利义务完全依据协议确定。劳动关系和劳务关系最大的不同在于保护方面的巨大差别。比如，如果双方是劳动关系，劳动者可享受最低工资标准，上下班途中被机动车伤害可算工伤，就减少工资报酬等方面打官司，可实行举证倒置等法律规定的保护。而在劳务关系的框架下，提供劳动的一方如果遇到伤害等问题，往往不能被认定为工伤，只能通过民事赔偿来解决问题。退休后上班族的自我保护

就我县目前的现状而言，离退休人员返聘或去其他单位工作极为普遍，人数众多。在法律对超过退休年龄的人工作是否与用人单位形成劳动关系未有明文规定，或者在实际操作中有关部门持否定态度的情况下，退休上班族人员一定要格外关注自身的安全。这种安全不仅包括上下班，而且包括工作的全过程。

就雇聘退休人员的单位来说，特别是一些高风险的企业，如无法为他们办理工伤保险，则应该为他们投保商业保险。这样，企业既转移了自身的伤害风险，又免除了退休再上班人员的后顾之忧。

（本报记者 曹健雄）

在实际工作中，离退休人员接受用人单位聘用后在工作中受伤的案件日渐增多，矛盾日益突出。离退休人员被用人单位聘用后，发生伤残（亡）事故是否纳入工伤行政认定呢？这一问题，已在劳动保障行政部门内部及劳动保障行政部门与法院系统之间引起了广泛争论。问题焦点在于所聘用的离退休人员是否与聘用单位存在劳动关系。

法院系统曾普遍认为，所聘用的离退休人员与企业存在劳动关系，属于工伤行政确认范围。主要理由是：

1、离退休人员有劳动的权利，所提供的劳动在性质上与其他劳动者并无二致，工作中遭受事故伤害应受到同样的保护。

2、劳动法对劳动年龄只有下限规定，对上限并无明文规定，将离退休人员排除在劳动关系之外于法无据。

另一种观点则认为，所聘用的离退休人员与企业不存在劳动关系，不应纳入工伤行政确认范围，其受伤待遇应通过民事诉讼渠道解决。这一观点主要是劳动保障行政部门所主张的，经过一段时间来的讨论，这一观点已得到越的来越多的法院法官的认同。笔者认为，支持这一观点的理由，主要存在以下几个方面：

1、离退休人员已不再是劳动法意义上的劳动者，劳动关系不能成立

（1）社会学意义上的劳动、宪法意义上的劳动、劳动法调整范围内的劳动、工伤保险条例中劳动保障部门行政确认中的劳动，内涵依次缩小，属于逐级包容与被包容的关系。社会学意义上的劳动外延最大，在此不予赘述。我国宪法规定的劳动，是公民人人享有的基本权利，不因公民的年龄大小、是否存在用人单位、是否应获得报酬等而有所区别。而劳动权利的实现，要受劳动能力的限制。劳动法调整范围内的劳动既包括劳动权利、劳动能力，又包括劳动权利能力、劳动行为能力，属于“就业”范围，即指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，依法从事某种有报酬或劳动收入的社会活动。而工伤保险条例明确规定属于劳动保障部门行政认定范围内的劳动，仅指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内为企业或个体工商户提供的劳动。因此，劳动法意义上的劳动者应是在法定劳动年龄内、具有劳动能力的公民，这也是劳动者作为劳动关系的适格主体必须具备的条件。

（2）法定劳动年龄的上限为法定退休年龄。法定劳动年龄是法律、法规规定的公民的就业年龄。虽然其上下限在劳动法条文里都未作明确规定，但并不能就此说不存在上下限。禁止用人单位使用16岁以下的童工，应是下限规定。法定退休年龄应是上限规定。劳动法中对劳动者何时退休、怎样退休都未作具体规定，目前仍然执行《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条的规定，分为四种情形，退休年龄也不尽一致，因此不能简单说法定退休年龄就是60岁、50岁。该条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。”也即是说到达法定退休年龄退休既是职工的权利又是义务，按照现行政策规定，即使劳动合同未到期，职工到达法定退休年龄也必须退休。正如在法定劳动年龄内劳动既是公民的权利又是公民的义务一样，国家有责任为法定劳动年龄内的劳动者创造就业条件、提供就业岗位、保障其劳动权利，而劳动者也有劳动的义务；职工在达到法定退休年龄后，就履行退出工作岗位的义务，国家有责任为其提供养老金、医疗费等，让其颐养天年，而不需再为其承担对法定劳动年龄内的劳动者应承担的责任。因此，法定退休年龄的规定就应是法定劳动年龄的上限，这既符合劳动法的调整范围，又符合我国的就业政策。

综上，离退休人员已超过法定劳动年龄上限，不再是劳动关系的适格主体。

2、离退休人员受聘后与单位形成的关系不具备劳动关系的特点

劳动法第十六条明确规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动法及其配套法规政策严厉禁止用人单位不与法定劳动年龄内的劳动者签订劳动合同的行为，而同时按照《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第十三条规定，“已享受养老保险的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳

保待遇等权利和义务。”及《劳动部办公厅对<关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函》（劳办发[1997]88号）第二条规定“关于离退休人员再次聘用问题。各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务......离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。”因此，离退休人员被再次聘用时签订的不是劳动合同，而是聘用协议，与劳动合同最大不同之处在于，劳动合同内社会保险、劳动保护等内容是强制性内容，体现了劳动法对于劳动者的特殊保护，聘用单位无故解除劳动合同时应支付经济补偿金，而聘用协议双方是平等的，所有的内容由离退休人员与单位协商确定，不再受国家特殊保护，聘用单位无故解除协议时也无需支付经济补偿金。离退休人员与单位之间的关系，因欠缺了劳动关系所具有的隶属性特点、欠缺了必须签订劳动合同这一法律形式、缺乏劳动者受国家特殊保护等实质内容，而不属劳动关系，而更具有民事合同的特征。

3、离退休人员不属于劳动关系适格主体，符合政策实际和国家立法方向。

按照现行政策规定，离退休人员再次聘用时在用工、福利、社会保险费缴交及待遇享受等诸多方面与适格劳动者存在很大差异。聘用单位支付其劳动报酬不受最低工资限制，用人单位也不承担为其缴交养老、医疗、失业、工伤、生育保险义务，在无故解除协议时也无需支付经济补偿金等等。劳动关系是确立劳动者与用人单位存在劳动关系，那么，基于劳动关系所产生所有的强制性的义务，聘用单位都必须履行，而不单是工伤保险一项责任。然而，如前所述，聘用单位是可以不履行上述义务，且在法律法规规定中聘用单位也是无法为聘用人员缴交养老、医疗、失业、工伤、生育保险费的。若仅从工伤认定上考虑，不顾客观实际，认定离退休人员与聘用单位存在劳动关系，势必导致现行政策混乱。目前北京、天津等地已明确规定离退休人员返聘与返聘的用人单位不存在劳动关系，工伤认定申请不予受理。

4、离退休人员再次聘用遭受事故伤害的，有其它救济渠道。

公民离退休后再接受聘用，此时提供的劳动应属于宪法意义上的劳动，或者是社会学意义上的劳动。离退休人员与聘用单位之间的关系是依据聘用协议产生的平等主体之间的民事关系，离退休人员再次聘用遭受事故伤害的，聘用协议有约定的，应按协议约定处理，没有约定的，应通过民事诉讼处理，而不应纳入工伤行政确认范围。正是基于此，《中共中央办公厅国务院办公厅转发<中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休作业技术人员作用的意见>的通知》（中办发[2005]9号）第四条明确规定：“切实维护离退休专业技术人员的合法权益。......离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议渠道解决。”我们认为这是较为妥当的处理方式。

第五篇：发包方承担用工主体责任中的“责任”具体指的是什么责任？

发包方承担用工主体责任中的“责任”具体指的是什么责任？

二审法院经审理认为，判断双方关系是否符合劳动法的本质特征，应当从是否具有经济上、组织上和人格上的从属性进行考查，综合考虑双方是否具有主体资格、用 人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者、劳动者劳动过程中是否需要服从用人单位的指挥监督、是否从事用人单位安排的有报酬的劳动等因素。本案中，招用徐某并对其日常劳动进行组织管理并发放相应劳动报酬的主体均不是某公司，也没有证据证明系受某公司委托或者派遣，因此在此意义上来讲，徐某与某公司之 间不具备劳动关系的特征。但《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包 给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”即通过上述特別规定，在建筑企业和 劳动者之间拟制了一种劳动关系的存在，其目的是为了保障广大劳动者尤其是外来务工人员获取劳动报酬、享受工伤保险待遇等劳动法上的基本权利。而《中华人民 共和国劳动合同法》第82条规定的二倍工资，则是用人单位未依法签订书面劳动合同所应承担的法律责任，在一定意义上具有惩罚性赔偿的性质。在为了保护劳动 者权益而拟制劳动关系的情况下，再由对招用、管理、发放报酬均不知情的拟制用人单位承担惩罚性的支付义务，显然有失公允，也不符合上述法律和规章的立法本 意和立法精神。因此，徐某要求某公司支付未签订劳动合同的双倍工资的请求，不予支持。据此驳回上诉，维持原判。