第一篇：司法的边界 苏力
朱苏力：司法的边界
摘要:朱苏力教授2009年6月2日在华东政法大学“中华学人”讲座的演讲
一、司法不是万能的司法是有边界的 今天我讲的主题是 “司法的边界”。随着法治的发展，在座的同学、老师很有可能成为像法官或律师这样的法律职业人，因此很容易会将司法视作是无所不能的。法治是很重要，但法治不等于司法。法治的过程实际上是立法、行政、司法这些方面的协同运作，还包括整个社会以非正式的制度和非制度的运行，这些才共同构成了我们的法治。因此我们在谈论法治的时候，不能任意扩张，直接把它当成司法。
司法在当今社会扮演着重要角色，但不能把司法当成万能的，因此司法有个边界。任何一个制度都有它的边界，而这个制度的有效性决定了它的边界。学过 《反垄断法》的同学都知道，在一定范围内进行垄断时，它的收益是最高的，但当垄断过大的时候，垄断的利润就会降低，因此大的企业会崩塌成小的企业。任何制度都有一个边界，司法作为一个制度，我反对和批评把司法当成无所不在的东西。
我们可以从司法的本身以及从纠纷解决机制来看，为什么说司法是有边界的，哪些因素会影响它，以及限制这个边界对我们有什么好处。从最简单的日常生活讲起，生活中我们都会遇到很多纠纷，但请注意，这些纠纷不一定要司法来解决。那么，我们首先考虑这样的问题：社会生活为何会发生纠纷？纠纷是以什么样的方式来解决的？
二、纠纷的主要形式——产权不明和寻租
社会生活中主要有两种形式的纠纷：一种是产权不明确，第二种就是寻租，实际上归纳起来就这两种。产权不明确是因为不知道权利划分的界线在什么地方。有些原来产权是明确的，但随着时光的推移，使大家弄不清楚了，或者发生了什么事情使得产权变得不明确了。比如我家背后有一座荒坡，如果现在我开荒了，那这块地是不是就属于我了？别人还能不能从那里过去？这时候权利就不明确了。所以有外国学者说，权利是界定不清楚的，这种情况在日常社会生活中很明显。比如说，结婚就是产权不明确的过程。结婚之后，吵架争吵就是不断界定产权的过程。比如我结婚后每周五晚上出去玩耍，我总是要到23点才回家，可以吗？再比方说遥控器谁管，谈恋爱的时候就让女方管着，千方百计地让着你，一旦结了婚以后他要看NBA，你要看韩剧却看不成，所以谈恋爱的时候一定要界定清楚。产权不明确是引起纠纷的最大问题。还有许多纠纷并不是因为真实的物质利益或真实的产权利益，只是想象中的产权利益。象征性的利益、想象中的利益都可能引发纠纷。比如男同学和女同学逛街时多看了别的女生一眼，女同学就会感到很受伤，为什么呢？这是情感性的利益，所以男同学上街的时候要带墨镜，这也是界定产权的一种方式。你要理解法律的时候，一定要将它经验化，然后把经验化的东西提升到法律的一般性上。
另外一种纠纷就是寻租，它包括犯罪。寻租最一般性的定义就是耗费社会财富，把别人的财富转给自己。比如说自己努力撬锁拿走别人的钱。我的劳动力是整个社会财富的一部分，但偷盗别人的财物并不是劳动，只是把别人的财富转给自己，这就是寻租。盗窃、强奸、杀人、放火等等，和民事上的侵权行为，都是寻租。我们看到犯罪、侵权以及小的违法都属于这种。比如闯红灯，一个人闯红灯，其他人就要急刹车或者多注意，仅仅便利了你一个人。现在的寻租概念常常是和腐败联系在一起的，也就是利用公共权力为自己谋利益。
刚才所讲的是最一般意义上的寻租，这种寻租会产生什么样的后果呢？就是大家不遵守规则，所以每个人都会为了保护自己的财富或人身自由增加投入。比如我偷了罗教授的财物，不仅仅罗教授要增加以后的防范，别的室友也要这样做，社会的财富就会大量浪费。但是，世界上的事物是矛与盾的关系，比如杀人、抢劫等行为就催生了警察和政府，所以不能只看到寻租对社会的耗费，因为要防范寻租制度，社会就会发明一些新的制度，来应对社会生活中的现实问题。
许多诉讼行为也是寻租。最典型的是海瑞说过的，“种肥田不如告诉状”。打官司是能赚钱的，特别是证据不清楚的时候。比如明明罗教授没有向我借过钱，我去法院告状说罗教授借了我3000块钱，我还找一个李教授给我作证。虽然拿不出特别的证据，但法院考虑到我是北大法学院院长，一般来说不会说谎，于是去调解，说让罗教授归还1500块钱。我可能为打官司耗费了1000元，但这500块钱是我赚的，我再请李教授吃饭花了100块钱，我还赚了400块钱。真实诉讼中，这种情况是会有的，打官司的并不一定真的都受了冤屈。
三、司法必须追求能够兼容的公正
民事诉讼出了差错，最多也就是寻租的问题，判错了最多是把财产错误地划给别人。因此，民事诉讼证据规则要求比较低。刑事诉讼则不同，它是剥夺和毁掉社会财富，比如关到监狱中失去自由，因此刑法证据要铁证如山，一定要以事实为依据、以法律为准绳，一定要有严格的证据标准。民事上即使有错误也是财富从一个人手上转移到另一个人手上，所以民事证据规则中，你有优势证据就行。这里面就隐含了一个本质问题：所有诉讼当事人、纠纷当事人都在追求自我的最大化。因此，社会、司法能界定的公正不是个体公正，司法要处理的是你感觉到的公正和别人感觉到的公正的兼容之处。司法不是个体的公正，甚至不是大多数人的公正。我们常听到 “不杀不足以平民愤”的说法，但这是错的，只是大多数人所谓的公正，其实犯人也许并没有那么该死，结果却因为 “不杀不足以平民愤”被剥夺了生命。司法要追求能兼容的公正，司法的公正不等于某一个人的公正，也不等于某一个法学家的公正。上面说的这些纠纷是普遍的，很多纠纷是由外力介入来解决的，也有许多纠纷甚至是看不出来的。比如生闷气，今天逛街，男生多看了别人几眼，我就生闷气，就不理你，这种纠纷看不出来。实际上，我们法律只能解决纠纷的当中那一块，法律能管的事情很少。我讲过，不要以为司法进入法治以后就过上幸福的生活了，那是安徒生童话里的一句话，我们不可能走进安徒生童话，所以是不可能的。司法解决不了那么多纠纷。
四、司法只是各种纠纷解决机制中的一种
在解决纠纷的时候，不能不谈论司法之外的纠纷解决办法，包括以战争的形式去解决，比如盟军打败了德国。社会生活中有许多的纠纷解决机制，它们与司法是必然相关联的，以前都说 “拿起司法的武器”、“为权利而斗争”等等，把司法看得过分强大，似乎所有纠纷都能解决。但如果司法只能解决部分的纠纷，那么面对不能解决的那些纠纷，司法到底在哪个地方？必须要研究它，才知道司法的边界在什么地方。有的纠纷解决机制是不需要司法来参与的，当司法不能解决的时候，这些纠纷也不会自动化解，而是转化为其他类型的纠纷，以其他的方式解决。比如借贷关系的纠纷，后来就转化成拿菜刀砍人的事件，这就转变为暴力的私力救济了。所以我们在关注司法的时候，一定要关注司法之前和司法之后的纠纷解决机制。
大家一定要有广阔的视野，在理解司法的时候才不会过于教条。司法只是各种纠纷解决机制中的一种，司法也有弊端和缺点。所有的纠纷解决机制互相补充，甚至在某种情况下此消彼长。我们学法律的不能“王婆卖瓜自卖自夸”，总说司法解决机制如何好，同时也要告诉当事人，司法不能解决他所有的问题。
在各种纠纷中，为什么有些会彰显出来，而有些没有彰显呢？别人看不到这些纠纷，比如生闷气，还包括许多家庭纠纷。在社会层面上，当别人看到这个纠纷时，它最大的问题是私人成本和社会成本的问题。男女朋友之间闹矛盾不愿意暴露出来，因为暴露出来成本更大，特别丢人。许多夫妻父子朋友之间矛盾也不愿意暴露出来，一个重要原因是以后还要互相依靠的，暴露出来就撕破脸了，这个成本就太大了。并不是中国人不愿意打官司，而是在熟人社会里，中国人不愿意打官司，一旦到了陌生社会，就会容易打官司，其中有利益所在，根结就是个人成本和社会成本之间的关系。即使有的时候纠纷暴露出来，也未必要用司法的方式来解决，它很可能更愿意通过其它的方式解决。因此，我们不要过分迷信司法。不是人民不敢拿起司法的武器，而是这个社会还有其他的纠纷解决机制，如果把这些机制都破坏了，都让司法来管，司法是管不了的。
比如夫妻吵架，不管是妻子回娘家去把岳父岳母牵扯进来，还是去找领导、找人民调解或者找司法解决，实际上是当事人的自我选择，看起来好像不够理性，实际上是理性地在选择。每一种纠纷在调解的进程中，每一个当事人都在考虑自己的成本收益。所以，只要某种纠纷解决机制是有效的、成本比较低的，人们就会选择它。
五、司法的边界与司法补贴和收费有关
前年国务院法制办出台了降低诉讼收费的标准，初衷也是为了方便群众打官司，但事实上却引导了一些本来不想打官司的人们去打官司了。我国从2004年开始诉讼案件数量是往下降的，但从去年开始，诉讼案件是往上升的，有些地方甚至增长30%以上。主要原因有两条：一个是诉讼费用的降低，二是去年《劳动合同法》的出台引发了很多诉讼。法律的稳定，包括立案收费标准的稳定都是保证司法案件不会过分增长的前提。诉讼的增加，只是把原来其它方式可以解决的问题转移到司法中来了。当纠纷大量转移到法院来的时候，其他的一些纠纷解决机制就萎缩了，比如人民调解、比如和解就会弱化。我们讲司法的边界，就是要关注这些 “边界”上的问题。
社会实际上是在补贴司法的，司法解决纠纷有一个很大的问题，就是司法补贴纠纷解决，谁愿意打官司，就等于社会补贴他的越多。因为整个司法是国家从所有纳税人那里拿来钱，创立一个司法制度，让有纠纷的人运用这个司法体制去解决纠纷。当事人来打官司，虽然法院收了一些诉讼费用，但是这些费用是不足以涵盖法院在案件中的所有支出的，因此国家有一部分税收支出是用于补贴司法的。所以某种意义上，当鼓励一部分人去打官司的时候，也就是说谁愿意多打官司，谁占的便宜越多。就像我朱苏力从来不打官司，罗老师总是去打官司，那么罗老师在诉讼上获得的补贴实际上是超过我的，纳税一样多，但我实际上没有使用这个补贴。
那么司法补贴到底是不是公平呢？因此司法就要收费，这也就是为什么司法收费的问题就很重要。司法的收费某些程度上一方面抑制了那些愿意打官司的人拼命去打官司，遏制本来非常细碎的纠纷进入诉讼。另一方面，司法收费的作用有点像征收燃油费，车子跑得越远，耗油越多，交的税也就越多，其实也就是使用费。所以，打官司也要收费，你使用法院越多，交的也应该越多，还可以弥补法院在这个过程中的消耗。大家要知道，这些制度的背后都是有道理的，要按照这个道理来操作。比如常见的 “送法”，送法下乡还可以，送法上门就有问题了，诉讼必定是会大量地增加，那些本来不愿意诉讼的，看你都送到家门口了，那还不如诉讼呢，不用白不用。这里面隐含的道理是，如果国家提供这种诉讼解决纠纷方式是免费的，或者低价地提供，就会引发更多诉讼。
六、诉讼成本为何屡屡被转嫁给社会 另外，诉讼的人还常常会把自己的诉讼成本转嫁给社会的其他机构，很多时候会转嫁给媒体，转嫁给政府，把政府机关也卷进来。大家一定要注意，现实生活中的弱者变强者、强者变弱者的情况是一直存在的。现在社会上有许多人都想扮演弱势群体，民营企业家说：“我们是弱势群体，被敲诈的大部分都是我们这些人。”律师也说： “我们是弱势群体，因为我们老是两头受气。”为什么有那么多的人在争着做弱势群体呢？从简单的推理来说，当大家都争着当弱势的时候，他就一定不是弱势，就证明这些弱势里面一定是有利益的。大家一定要去想一想，许多人把自己伪装成弱势群体，他一定是会从中获得利益的，比如舆论的同情、政策的优惠、甚至是财物的补贴。因此，许多人会想办法把别人调动起来，以帮助自己在诉讼中获胜。就像男女吵架，女的吵不过就回娘家，然后娘家人就出现了，社会压力也就来了。
上述这种方式，今天还在大量使用着，最大的问题就反映在媒体上。以最近的 “杭州飙车案”为例，这个案子其实并不复杂，一个大学生驾车，说是飙车，撞死了另一个毕业了两年的大学生，其实就是一起交通肇事的悲剧。但现在却被炒成了 “富家子弟撞死了大学生”。有时媒体会主动介入，把本来简单的事情复杂化。这件事中，驾车把人撞死，这与 “富家子弟”有什么必然关系？但是在媒体那儿就变成了一种压力，就要求对这个富家子弟加以严惩。我们从事法律的人都应该看清楚，当媒体介入之后，就是在要求政治力量的介入，要求政法委、市委、市人大等部门介入，给公安局施加压力。我不是说媒体和公众给公安局或者法院施加的这种压力都不好，特别是当有豪强或恶霸欺负老百姓的时候，这种压力就很有好处。但总是用这套方法，就会有问题。那个开车肇事的大学生也是个十八九岁的孩子，现在你偏要把他的交通肇事弄得与富豪有关，这是有很多问题的。我们应该注意到，总是有人喜欢把自己的诉讼成本转移给其他人，这就是为什么很多人有问题的时候他不去找法院，他去找媒体、找政法委、找法学家。有人就找过我，跟我说，“听说撒贝宁是你们学校的毕业生，你能帮我引见一下撒贝宁吗？”，这时候法学院已经不起作用了，他希望撒贝宁在中央电视台《今日说法》说一下子。这时候你就会看到当事人其实并不相信司法，他们是在找对自己最有利的纠纷解决方式，他来到法学院貌似在找司法，其实是在找舆论，他只不过把司法作为解决他的纠纷、实现他的利益最大化的方式之一。
但是现在有个问题，既然很多人都试图把自己的诉讼成本转嫁给国家、转嫁给社会、转嫁给媒体，那为什么社会或者不是当事人的第三方还会去干预，让他人将诉讼成本转移给自己而“上当受骗”呢？除了出于正义和良知，很多时候，人们在真正介入的时候，也是因为他们有收益。比如说，两个人生闷气，没人去管他。但是如果你们两个人在宿舍里吵架，晚上十点多钟，隔壁寝室的同学会过来说 “别吵啦，影响我睡觉！”，隔壁寝室同学的介入，是因为你们之间纠纷具有外在性，影响了别人的利益——睡眠利益。所以，就来提醒你们别吵了。国家干预的时候也是如此。的确，正义是解决纠纷的最好方式，但国家解决纠纷的时候，其实也是有成本收益的考量。纠纷会影响别人的平和生活，不解决会影响社会秩序；国家必须打击抢劫、盗窃，不然每个人上街都不敢带钱包。而安全和平和的社会秩序是对我们最重要的东西，因此国家在实现正义的同时，也维护了国家的利益。
七、司法边界的专断源于司法资源的有限 那为什么社会对于有些纠纷不予理会，对有些纠纷就管呢？比如在诉讼中，我们可以讲每个纠纷都是重要的，但为什么我们要立个“失窃500元才能刑事立案”的规定？为什么500元以下就不能立案呢？
这个时候我们看到的国家态度是，国家司法的资源是有限的，只能保证社会最基本的东西。政府这种不把所有的纠纷都纳入司法的策略是不是有坏处呢？政府不是为了实现抽象的正义，尽管正义是最容易解决纠纷的，而排斥一些纠纷不纳入司法，是否会使社会受损呢？注意，尽管政府是出于成本收益的权衡，不让一部分纠纷进入司法诉讼，但是政府的这种权衡是有益的，对于整个社会都没有坏处。第一，从理论上讲，诉讼本身不增加社会财富，至少大陆法系是认为不增加社会财富的，因为诉讼是对已有的财产权益进行分配，并没有创造新的财富，因此这个社会不能仅仅为了解决一个财富分配的问题花很多钱。发展才是硬道理，因此国家应该用更多的金钱、时间、精力去发展，这才是对社会最有利的，从来就没有哪个国家仅仅是靠司法来使国家富裕的，诉讼顶多就是我和罗教授之争，争来争去就是为了1000块钱，到底是你分400我分600，还是你分600我分400，在这个过程中不断地消耗，不但自己消耗，还要拉上法官，一审、二审，有时还要再审，你看国家在这里面投进去多少钱。但是国家所有的钱都是有机会成本的，用来诉讼的话，就不能用来发展生产，因此诉讼本身是不可能创造社会财富的，至少从大陆法系来说是这样。
因此，在大陆法系的这种情况下，国家就不应当花过多的钱用于满足全社会所有的纠纷处理上，这种满足是没有穷尽的，如果这个纠纷400元立案了，下个399也来了。所以，总要划一个边界，而这个边界往往是专断的。有些东西允许进入诉讼，有些东西不允许进入诉讼，对于国家来说，这些都是需要权衡的。
八、用其他的方式可以弥补司法的薄弱
另一方面，我们可以发现，一个司法比较发达的国家，不是因为它的法制比较发达，而往往是因为这个社会比较富裕，能养得起比较多的法官和律师，能够给这个国家提供比较多的司法服务。任何一个贫穷的国家，它的司法相对来说都是比较弱的。但这样的国家，也会有其他的纠纷解决方式。用其他的方法来弥补司法的薄弱，是不是就不好呢？它还是有些好处的。由于司法介入的面比较窄，就使得别的纠纷解决方式获得发展的空间，比如调解、仲裁。现在中国关于国际贸易的纠纷，往往是靠仲裁解决的，大量商事纠纷也是找仲裁解决的。因为他们觉得仲裁更有效率，而且更能适应商业习惯的规则，不用去走司法。调解也是如此，我们可以看到前些年，我国司法发展起来的时候，调解就在衰落。从80年代后期到90年代，整个社会都在批判调解；直到司法消化不了那么多的纠纷时，我们才又想起了调解，开始重新强调 “能调则调，当判则判”。
所有的纠纷解决机制是互相补充的，因此，在整个法治的运作中，千万别认为只有司法在起作用。当一个国家把许许多多的精力、财富投入到司法中，就很容易导致其它民间纠纷解决方式的萎缩。任何一个社会都应该注意这个问题，要有这种平衡的观念，从社会总体上来把握。因为我们要建设的是社会主义整体利益上的法治，而不是追求某一个律师行业的发达，或者某一个法官职业的发达。整体利益上的法治，必然就包括很多纠纷解决机制，包括社会保险。
九、司法只是正义的最后一道防线
我们从事司法工作和研究，特别会容易觉得司法是最好的纠纷解决方式，因为 “司法是正义的最后一道防线”啊。这样一句话你会怎么理解？我想在座的很多同学，都把 “司法是正义的最后一道防线”理解为是最正义的一道防线，或者说是最坚强的一道防线。其实这句话的意思是说，到了司法阶段了，纠纷就应该解决了，该解决也得解决，不该解决也得解决。但是，司法从来就不是最正义的一道防线，而且也不是最坚强的一道防线。只能说它是最后一道防线，最后一道防线从来都是比较薄弱的。打仗的时候最强的永远是第一道防线，哪有把重兵放在最后一道防线的？我当过兵打过仗，知道重兵永远都是放在最前面的，放在最后的一般是炊事员。我们都是法律人，往往就容易把司法神圣化。但是，我们必须认识到，司法不一定是公正的。如果我们把所有的案件全部都聚集在司法上，反而容易形成一种垄断现象，垄断的必然结果将是腐败。就是说，当你把所有纠纷牢牢抓住，老百姓没有选择或者只有很少选择，只能靠你法官来解决的时候，法官的权利就有可能会成为双方竞争腐败的对象。这就是为什么对于司法一定要给它限制，不让它管得太多的原因，也就是说，当你把其他社会纠纷解决方式发展起来的时候，反而有可能促进司法的廉洁。如果同时还有其他的纠纷解决方式，制度上的竞争就出现了，竞争能促使法院的制度优良化。有的时候，一个制度的发展并不是因为对它的强化，使它弱化更能促进它的发展。另外对当事人来说，当他拥有多种选择时，他可以选择诉讼、仲裁、私了或者和解，他的自由度就提高了。这时候即使司法不是很廉洁，但起码他的自由度提高了，他可以去选择别的解决方式以避开不廉洁的司法。
我们作为社会当中的一员，遇到纠纷只能拿起法律武器保护自己利益的时候，是不自由的，因为我们是被迫走向法律的。大家也一定不要以为只要我们把司法搞得非常廉洁了，就可以将所有的纠纷都放到司法里了。那样的话，司法就没有竞争了，也就没有创新力量。现在司法的创新很多都是从司法之外的其他解决方式中引进的，比如说和解。如果没有民间伤人赔钱的解决方式，能形成和解制度吗？这些制度不是来自于司法领域内，而是来自于司法领域以外。所以千万别以为司法可以垄断，永远都不可能垄断。
十、中国的司法边界问题还在探索之中
当然，司法还是有它的优点的。第一，它有国家财政的支持，国家有训练，比较统一，第二，它不仅有技术装备，还有行政力量的支撑，第三，它有训练有素的专业人员等等。但这些只是使它在解决纠纷时拥有优势，使它更适合解决一部分纠纷。但是有一部分纠纷是它不适宜介入的。例如，司法就应尽量少介入家庭纠纷，像家庭孩子的事情司法最好少介入。
在当代中国，如何给司法确定一个比较合适的边界，现在还处于摸索过程当中，我们往往试探一下，比较合适就放宽一点，如果发现不合适，就可能收缩一下。我们曾经把司法的边界放得大了一点，后来发现司法解决不了所有的矛盾和纠纷，就开始提倡调解，提倡荣辱观，强调仲裁。我们提倡的，包括公正，包括用其他的方式解决问题，如和解等等都开始慢慢进入社会，现在至少不再像10年前那样，把司法看成是解决问题的唯一正确途径。我们作为一个法律人，当然应该为自己的职业自豪，我们愿意用我们的一生来献身这个事业，但是我们同时又是社会人，我们应该以开阔的眼界来观察这个社会，因为我们不仅是为了一个职业的兴盛，而是为了整个中国的法治事业，为了整个中国的富强昌盛。我们信仰法治，我们尊重司法，我们毕生从事司法，但是我们必须知道，如果已经证明中国的许多问题是司法不能有效解决的，那如果别的方式能解决好的话，我们就该追求别的解决之道。不能说你觉得林志玲不错，就一辈子追求林志玲吧？林志玲不理你，然后你却一辈子在那里苦苦追求，其实也可以追求一下别人啊。
第二篇：朱苏力：关于能动司法与大调解
朱苏力：关于能动司法与大调解
一、引论
尽管需要进一步界定（特别是“能动司法”，我会在最后一节讨论），我还是能理解目前法律界和司法界关于能动司法和大调解的基本含义，及其在当下中国的政治社会意义。
在当代中国语境中，所谓能动司法，大致是指，法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂地纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。{参见《能动司法是司法运行规律的本质所在》，载《人民法院报》2009年9月1日；《人民法院要立足国情能动司法，走专业化与大众化相结合道路》，载《人民法院报》2009年9月11日}
而所谓大调解大致是指人民调解、行政调解（协调）和司法调解的整合和联动。“构建人民调解、行政调解、司法调解既充分发挥作用、又相互衔接配合的”大调解 “工作体系，使之覆盖社区、村（组）和各级各部门、各行各业，及时把社会矛盾化解在基层和萌芽状态。„„在‘大调解’体系中，司法调解起主导作用。” {《四川发挥司法调解主导作用，推进“大调解”》，载《人民法院报》2009年7月28日}大调解是替代性纠纷解决方式（ADR），但不等同。大调解更注意综合利用当代中国解决纠纷的各种制度资源，它也比ADR 或替代纠纷解决方式等说法朴实和简短，容易为普通中国人理解。此外，在大调解中，法院和法官始终以司法身份出现，于其中扮演核心角色，积极主动解决纠纷，因此不仅与传统的调解不同，甚至与外国法官以非司法身份展开的调解也有重大区别。{关于替代纠纷解决方式的一般介绍，参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年11月版；以及Stephen b.Goldber，et al.，Dispute Resolution：Negotiation，Mediation，and Other Processes，Aspen，2003}但关于替代纠纷解决方式，世界各国并没有、也不大可能有、甚至不应当有统一模式；而调解是写入了中国的民事诉讼法的，《中华人民共和国民事诉讼法》第8章。已经是当代中国司法制度的必要程序和重要构成部分。
问题是，为什么在中国司法改革启动10年并取得不少进步之后，这个改革一般以最高人民法院1999年发布“人民法院五年改革纲要”{《中华人民共和国最高人民法院公报》，1999年6期}为起点；但我认为，司法改革的真正起点是1991年民事诉讼法的修改，确定了“谁主张，谁举证”的原则，这一原则的确定具有根本性的制度意义。中国司法制度日益正式化、程序化，法官日益职业化、专业化，为什么要关注和研究能动司法和大调解？这个问题，仅仅站在法学理论和法律职业圈内，看不清楚，也很难理解。“功夫在诗外”。它既针对了中国社会的某些问题，也针对了只有从社会角度才能看出的司法的某些问题。就前者而言，它针对的是近年来中国社会纠纷剧增、涉法和涉诉上访人数上升以及案件执行难等社会现象。“{中央政法委有关负责人就《中央政法委员会关于进一步加强和改进涉法涉诉信访工作的意见》答记者问：以维护群众合法权益为根本出发点”，载《人民日报》2009年8月19日}这种现象容易让人感觉司法未能充分实现社会对它的期待，也没实现司法改革曾经对社会的允诺。执政党要求法院积极运用各种纠纷解决方法来实现司法的政治和社会职能，因此有了近年来强调的“社会主义法治理念”社会主义法治理念的基本内涵为“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”五个方面。和“三个至上”。2007年12月，胡锦涛总书记在全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈会上指出，要“始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上，切实承担起带领广大法官、检察官和其他工作人员保障科学发展、促进社会和谐的历史使命和政治责任，为建设公正高效权威的社会主义司法制度而不懈努力。”就司法制度的改革而言，自1990年代以来，中国司法改革的基本导向是职业化和专业化，突出审判和审判方式改革，强调法官消极和中立，律师扮演积极角色，取得了重大进展，但也留下了许多不能不面对的问题——这种司法模式在许多地方，特别是农村基层社会，缺乏适用性和有效性{参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社 2000年版}.在宏观层面需要适度调整。有鉴于此，从宏观层面看，我认为能动司法和大调解的实验和推广是必要的，有积极意义。若放在中国的经济社会发展的整个过程中看，这其实既是中国司法改革的延伸，也是司法改革的调整。尽管对习惯了改革后的司法制度和习惯了西方经典司法观念的一些法官和法学人来说，能动司法，注重司法调解和大调解，不大习惯，甚至会心存疑惑。
有疑惑是有道理的。不仅因为任何调整改革总会改变现有的利益格局（没有贬义，相反我认为应予以足够的尊重），而且因为，在中国，任何调整都有“刮风”或 “一面倒”的可能，如果分寸不当，善良的追求也完全可能引发另外一些问题。任何制度的有效性都有边界，都不可能是包治百病，能动司法和大调解同样如此，未必能取得显著效果、充分满足社会的期待。这就意味着，我们必须从一开始就充分估计这一在我看来正确的司法制度调整中的困难，可能出现的问题，甚在某些情况下的不可行；要把好事做好，不仅需要方向，而且需要具体扎实的措施，注意从整体上注意把握这两项措施的分寸；还要预估可能的成本和收益，并适度加大投入。努力于依法中达到办事和治国的目标。因此，未雨绸缪是必要的。
二、期待的限定
首先需要限定的是期待。这两项措施，即使获得了实效，我认为，也不大可能减少社会的诉讼需求，会降低但不可能大幅度降低涉法上访的数量，其效果更可能是减缓诉讼需求的增加和涉法上访的数量。在这个意义上，这两项措施很可能是一种对于社会非常必要却看不出显著政绩的制度调整措施。换言之，实际结果只会是边际的变动。
因为推动中国的诉讼量增加和涉法上访数量增加的主要变量是中国社会的变迁。经济发展，人员流动，社会的陌生化，这本身必然导致各种纠纷增加，而与之前社会相适应的传统的纠纷防范和解决机制必然部分失效，由此导致人们更多诉诸司法或其他权威机构来解决纠纷。这是大势所趋，尽管听上去不舒服，却是社会发展的正常现象。{关于这方面的分析和论述是大量的。参见涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版}
如果没有其他因素的影响，在社会的各种制度调整回应后，这种需求经过一段时间就会大致稳定下来。事实上，相关统计数字就反映了这种司法需求在2004年之后下降了，{《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社，1985-2008年}但由于2007年在未同相关机构沟通和听取意见的情况下国务院相关机构突然大幅降低了诉讼收费{《诉讼费交纳办法》，国务院令第481号，2006年12月19日颁布，2007年4月1日实施}.2008年全国人大颁布实施了《劳动合同法》，{《中华人民共和国劳动合同法》，2007年6月29日10届人大常务委员会28次会议通过，2008年1月1日实施}.两个法律都大大降低了纠纷当事人的诉讼成本，引发2008年以来全国各地法院的诉讼量急剧上升。这表明社会司法需求增长并不完全由司法变量决定，而是有其他非司法的社会、政治因素的介入。人们在考察这些问题时，自然不能局限于司法，但人们，甚至包括法界人士，还是很容易或出于某种利益简单地将至仅仅视为司法问题。
涉诉上访数量增加的因素也是多重的。其中肯定有司法不公的问题，包括腐败和地方保护主义等，需要认真解决。但更多的问题同样可能来自司法之外的社会因素，如立法的不够完善或迟滞，导致了社会的法律道德共识与严格依法审判结果之间有冲突甚至相违背，例如许霆案。{参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期}但从社会角度来看，影响诉讼和涉诉上访数量增加的最可能是当代中国经济社会转型中的失业和隐形失业，这使得上访者的机会增加，而与此同时，经济社会发展后交通便利了，也使上访的各种成本都降低了。虽然还没有专门的细致的统计学研究。但各种证据表明，来自浙江、广东、江苏、山东等沿海经济繁荣、输入劳动力的省份的涉法上访，无论就绝对数量还是人口比例，都明显低于中西部的输出劳动力的省份；但中西部的交通不便利、经济发展更弱的地区涉法上诉的数量也较少。
同时司法自身也摘不干净。最主要的因素有，第一，抗辩制显然更多适应城市工商社会的生活条件和法律条件，不大适合目前中国广大农村和基层社会的条件。第二，不适度的强调程序正义的司法实践与更关注实体正义的民众的司法期待之间有较大差距，或当年司法改革时的承诺太大太高，导致纠纷当事人或是不理解司法提供正义的能力有限，或感到失望。第三，调解的缺乏或因为社会关系陌生化的部分失效使更多纠纷，其中大量是司法根本无法圆满解决的纠纷，涌入司法程序。第四，司法的法条主义造成某些判决不合情理，基于对司法的迷信而出现的某些司法扩张导致司法主动介入了一些司法根本没有能力解决的事件。第五，法律职业化和专业化以来进入法院的法官总体说来更擅长审判，相对缺乏调解和“案结事了”的技能，而比较擅长调解化解纠纷的法官如今基本进入了退休年龄段，甚至数年前就因司法的职业化而要求提前退岗。第六，法学教育和律师群体还不够成熟，唯心主义（理想主义），意识形态化，导致了缺乏务实的态度，对司法和司法所处理的问题缺乏政治经济视角的理解。
这肯定不是全部因素。但我不追求完全，我只试图通过初步梳理来展示能动司法和大调解可能解决哪些问题。如果我梳理的这些因素不全错，那么，目前中国司法面临的许多问题就不是司法独自可以解决的。根本的改善还需要社会经济的进一步改革发展，“发展是硬道理”，发展并不是钱的问题，而是改变社会的方方面面。但与此同时，也需要执政党和政府的综合协调逐步解决甚至是控制。
也鉴于此，作为建立“和谐社会”的综合努力的一部分，执政党对中国司法提出了要求，要求司法机关以各种努力为实现这一目标追求做出贡献。必须并且只有放在这个大局中才能理解中国目前各地的司法改革和制度完善，包括能动司法和大调解，它只是司法的一项工作，同时从属于中国整个社会发展和政治全局。
理解了这一点，就意味着，尽管要尊重司法自身的特点和要求，但仅仅强调司法自身的便利或难处，或搬用西方司法经验作为支持论证，都是不够的。中国的司法必须回应中国的问题，当代中国的司法必须有效回应当代中国的问题，即使司法有难处，即使以前缺乏经验。任何国家的司法都必须分担一定的治理国家和社会的政治责任，这是无法逃避和放弃的。
三、可能的效果
尽管会有许多难处，但通过调整和完善，司法表现可能会有所改善，并对中国的经济社会发展有所贡献。也正是基于此，尽管没有进行细致的成本收益分析，我认为能动司法和大调解是值得的，哪怕它并不符合西方对司法的“经典”定义。
但调解的好处并非它一定是比判决更好、更有效的解决纠纷的方式。无论是哪种调解，其功用都在于为纠纷当事人提供了判决之外的其他选项，增加了他的比较和选择各种解决纠纷方式的机会，因此实际上增加了他的“自由”，可以降低他和社会解决纠纷的费用。从社会后果来看，这会促使他理智、比较收益。对于司法机关来说，也可以从民众的大量选择中获得一些相关信息，改革和完善相应的制度。因此可以说，判决和调解之间有一种长期的制度互补又相互竞争的关系。
就现实而言，判决一般更适用于陌生人之间的纠纷，而调解等方式更适用于熟人之间的纠纷。当代中国目前仍有大约50%以上的人口生活在农村。根据国家统计局发布的《中华人民共和国2008年国民经济和社会发展统计公报》，截至2008年末，中国城镇人口已达6.07亿人，城镇化率为45.7%.加上实际长期在城市工作生活居住的农村人口，许多人口学者估计中国的城乡人口大致是各占50%.农村的人际关系不仅复杂，最重要的是这种人际关系在纠纷解决后往往还要继续维系下去。{苏力：《秋菊的困惑与山杠爷的悲剧》，载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；Robert C.Ellickson，Order without Law ：How NeighborsSettle Disputes，Harvard University Press，1990}在这样的生活世界中，从国内外的研究来看，调解一般说来都比判决更好。即使在一些小城镇，在大城市的一些社区，在家庭中，甚至在商界，也存在这种值得保护的长期稳定的熟人关系，同样对调解有需求。{苏力：《家族的地理构成》，载《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版}因此，在当代中国社会中，针对目前司法界的现状，适度加强调解，将之扩展到行政纠纷，使各种调解联动，并非只是执政党和司法者在政治意识形态主导下的主观愿望和追求，而必须理解为是在制度层面回应社会相当一部分民众的公共选择。在这些地方、社区或行当，调解是比判决更公正有效的纠纷解决方式，也是相对便宜的纠纷解决方式；使用判决，从社会角度甚至从司法的角度来看，都可能得不偿失。
在中国的某些社区或针对特定类型的纠纷，能动司法同样可能比消极的当事人主义的司法更为有效，其结果从社会的道德共识而不是法条主义的视角看也更为公平。从市场模型来看，当事人主义对于司法机关和法官是更有效率的（法院的财政和法官的工作负担都比职权主义模式下的法院和法官更轻），对于某些当事人也可能更有效率（他们有足够的资金雇到更好的律师，并从中获得更大利益），但由于在中国广大的基层社会和农村社会，那里没有或几乎没有律师，而大量当事人没有支付律师代理的能力之际，某些当事人或某些类别的人就更容易在消极被动的司法中受伤或受损。设想一位40多岁的农村妇女，在同她的进城打工小有斩获的丈夫的离婚案中，如果法官诉诸抗辩制，前者就往往会在财产分配上受伤。在这样的案件中，唯一可能代表国家针对案情在此案中维护这位被离异妇女利益的，就剩下主持离婚诉讼的法官。在这种情况下，能动的甚至中性意义上有所“偏颇”的裁判或审判技能适用（例如，拖延——直到该男子愿意分割更多隐藏的财产），反倒更符合我们这个社会的道德和法律共识，尽管从字面上看这显然违反了法官中立原则。必须看到，在当代中国，这类情况还并不少见，因此能动司法或职权主义司法，在一定的司法层级，有其继续存在的某些必要和可能。针对这种状况，司法制度做出调整会有较多社会收益，尽管这会加重法院的和法官的各类成本——法院支付更多的人力、财力和时间以及法官个人支付更多的努力。
但上面的简短分析只是论证了“各庄的地道都有许多高招”。能动司法和坐堂司法，调解和判决，只是相对于不同的纠纷解决语境，各有所长。因此，问题不是要用某种制度完全取代另一种制度，而是要不同的制度互补，针对不同的问题和地方，充分发挥不同制度相对于其解决的问题的优点。这意味着由此获得的司法改善一定是边际的。就目前而言，它会提高能动司法和大调解的性价比，也会改善坐堂办案和判决的性价比。
四、审判与调解的平衡
如果上面的分析成立，那么即使在目前强调能动司法和大调解的形势下，也仍然要注意保持能动与消极、判决和调解的平衡。要“两手抓”，“两手都要硬”，要注意防止一种倾向压倒了或掩盖了另一种倾向。
之所以提这个问题，因为我近来听到有些地方法院甚至要求法官做到“零判决”。这是非常危险的倾向，不仅做不到，而且也有损能动司法和大调解，并且不利于司法改革成功经验的累积。追求“零判决”还一定不利于法官某些司法专业技能的发展和培养，不利于鼓励法官钻研法律知识和技能，不利于调动某些法官的积极性，不利于充分发挥不同法官各自擅长的司法（包括审判和调解）知识和技能，不利于培养优秀的审判法官。这种追求弄不好就是折腾司法，折腾法官，而不是司法制度的自我完善。
必须注意，就总体而言，审判工作会是、仍然是并将始终是法院的重要工作，对于中高级法院来说，甚至是其最重要和最主要的工作，必须始终予以高度重视。即使许多纠纷可以通过调解或替代方式解决，即使大多数纠纷都可以通过大调解或其他方式解决，也不可能所有纠纷都以调解来解决；哪怕是都能通过调解解决，但也不能误以为调解的结果一定都比审判更好，更有效。世界上从来没有万能的工具或知识或制度，所有的知识、工具和制度都只有在对症下药的基础上才真正有用和有效。不管好听不好听，生活中有些问题若判决解决不了，调解也同样解决不了，是熬过去的。想想有些50岁左右的夫妻，一个有了外心，一个不愿离，你调解、判决也可以解决，但也有不少这类问题是熬过去的。熬个3年5年，或是其间出了件什么事，就可能“夕阳红”了。你不能说这个结果就一定不好，只有调解或判决就好。美国著名法官波斯纳甚至说过，有时司法就是要求法官“对付过去”。［波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第243页}我知道这话听着不舒服，政治不正确，但真实世界不照顾我们的感觉。重要的是以当事人可接受的方式解决问题，并不是以某种我们认为好的方式解决问题。而必须记住，有时，公正就不允许司法求着当事人，而必须宣示国家或立法者的意志。
“零判决”不可欲的另一个问题是，审判和调解解决问题所需要、所依赖的社会条件是不同的，带来的社会收益也不同。前面说过，调解一般则在熟人之间、在有长期稳定关系并希望保持这种关系的人们之间更为有效，更多适用于农村、小城镇、家庭；而审判一般对解决陌生人之间的问题，确认规则更为有效，因此更多适用于城市社会、工商业社会。而随着中国社会主义市场经济的发展，城市化的发展，城市人口的逐年增加，可以预料，就全国而言，判决比例适度增加、调解比例适度下降就并非是一种不正常现象，其实是中国社会和司法发展的一种基本趋势。由此还可以预料，调解在某些人之间在某些纠纷中不会有效，即使过去有效，现在或将来也不一定继续有效。我们对调解的可适用性、适用的普遍程度要有一个冷静的估计。“能调则调，当判则判”可能还是一个基本原则。如果在该判决的案件中强行调解，甚至在知道调解毫无结果的案件中还一定要调解，就是浪费时间人力财力，就是不务实，同样是教条主义，同样不会令当事人满意，同样会降低当事人对司法的满意度，同样不利于司法的公信力和权威，而成为“作秀”。不应当假定当事人对调解和判决有什么特别的文化偏好，他们的关注永远都是要解决问题。因此一定要反对所谓的“零判决”这种政绩工程。
值得注意的另一个平衡是，各层级法院或不同地区的法院的审、调平衡。基层法院可以更多适用调解，事实也趋于如此，许多有关基层法院的研究和报道都证实了这一点。{《这里弘扬‘马锡五’——庆阳市两级法院诉讼调解工作实地调查》，载《人民法院报》2009年7月8日；又如有关陕西陇县的《能动司法模式》，载《人民法院报》2009年4月16日、17日、18日、20日的连续报道}但高层级法院则应更多关注判决。省高院、最高法院的业务则应集中关注判决的案件，因为一个判决可能产生的确认规则的指导意义会非常重大，也就是社会收益很大。想想人谓的“泸州二奶继承案”。请看，四川省泸州市纳溪区人民法院民事决书（2001）纳溪民初字第561号；泸州市中级法院民事判决书，（2001）泸民一终字第621号。如果调解，此案肯定也能解决，但失去了此案判决对于全社会和对于司法制度的意义，受益的仅仅是该案的当事人。{恰恰是泸州两级法院的坚定判决，哪怕法学界对其法理细节小有争议，例如，何兵：《冥河对岸怨屈的目光——析“二奶”继承案》，载《法制日报》2002年4月7日；萧瀚：《被架空的继承法——张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述》，载《私法》，卷 1辑2，北京大学出版社2002年版；金锦萍：《当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调》，载《北大法律评论》卷6辑1，法律出版社，2005年版；郑永流：《道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析》，载《中国法学》2008年第4期；范愉：《泸州遗赠案评析：一个法社会学的分析》，载《判解研究》（第2辑），人民法院出版社2002年版；以及，何海波：《何以合法？对“二奶继承案”的追问》，载《中外法学》2009年第3期}获得了民众的广泛支持，并且更重要的是，从司法角度看，此案判决体现的基本原则和方向向全社会发出了一个关于家庭财产关系和制度的强有力信号，为各地法院今后对类似案件的类似处理提供了正当性和指导，便利了类似案件的解决，因此具有普遍的指导意义。它基于、确认和支持了我们社会的基本道德共识，同时也借此凝聚了这个社会目前的法律共识和道德共识。
对不同地区的法院也要考虑不同的审、调平衡。同是县级法院，也许昌都地区的法院就可以更多调解，而成都郊区的调解就可以少一些。甚至在同一法院，对不同的法官也应允许不同。对于一位更擅长审判且效果良好的法官也许让他更多判决就是好的，不仅社会效果好，也是对他的审判技能的充分发挥和有效利用，你要他达到一个他很难达到的调解比例，其实是浪费人才，浪费他的才能，就是资源使用不当；而对一位擅长调解的法官，即使没有很高学历，也予以尊重，也充分发挥他的能力。擅长调解的金桂兰是好法官{关于金桂兰法官的事迹和经验，参见《基层法官的好榜样——法官金桂兰》，载《人民日报》2005年11月2日}.但公正审理案件的刑庭法官也可以是优秀法官，尽管后者只有判决。
据此，我反对对各级法院、各地区的法官和同一法院或同一审判庭的不同法官的审调比做出统一的硬性比例，并以此为标准展开评比。这不利于提高效率，不利于专业和职能分工，容易引发法官的反感，更容易引发造假，说到底不利于司法制度的改革和完善。不应当用硬性指标，而要注意用制度激励来促使法官解决实际问题。
五、能动司法和调解的法官
注意纠纷的以及当事人之间关系的性质只是调解成功的必要条件，但不是充分条件，只是必要条件。和审判一样，调解也需要专门的知识和技能，并且这些知识和技能必须附着于作为调解者的法官。培养人才的问题变得显著起来了。
个人因素在调解和能动司法中甚至更为重要。因为，司法和调解从来都不只是知识和技能问题。当上述条件都基本具备之际，至少有时，调解能否成功，很重要的甚至最重要的就取决于调解者本人是否具有某些特质。这些特质可能包括，调解者（法官）本人的年龄、性别、耐心、气质、社会经历、道德权威（公正性）、体察社情和当事人的心思、熟悉方言（当事人若是讲方言者）、语言生动富有感染力、善于发现隐藏的利益、会算账（替当事人算账）、善于提出各种安排，以及在不违反社会基本公正和情理的前提下适度的“不依法办事”等等。某些调解者（法官）更容易获得当事人的信任，因此调解就更可能成功。如果这种情况确实成立，那么就可以看出，挑选和培养有这类素质的法官就非常重要。挑选和培养也就不仅仅是了解审判和调解的知识和技能，而是注意选拔求真务实、善解人意、头脑灵活、善于解决问题的人担任特别是基层的法官。如果没有这样特质或具备这种潜质的法官，仅仅是一般地强调、重视甚至是支持调解也不一定能有实质性改善。
可以从马锡五身上看到这一点。{张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版}许多人在赞扬马锡五审判方式之际，都更多强调马锡五的为人民服务精神，{《看“苍天”，忆马老，畅谈人民法官为人民》，载《人民法院报》2009年8月19日}这当然重要并且是首要的，但马锡五本人的其他诸多重要特质在这类叙事中被有意无意忽略了。马锡五的年龄、资历、本地人、陇东地区专员的身份等，这些特点都有利于强化他的政治、道德和法律权威，使得朴实的陕北民众乐意接受他的调解。我在其他地方分析过的当代优秀法官金桂兰同样展示这样的特点。{苏力：《透视中国农村的司法需求》，载《制度是如何形成的》（增订版），北京大学出版社2007年版}许多同样的调解和调解方案，由一位年轻法官提出，就可能无法让当事人接受，但如果是一位年长的法官就更可能接受了，或是胡锦涛或温家宝来，也许不用多做调解，只要说一句，大致是“双方都谦让一点，要搞和谐社会吗”，可能就可以达成协议了。这就表明，调解有、却不完全是技术或知识问题，还取决于调解者的身份、地位和权威。
其实审判也是如此，尽管人们无意地忽视，而法界为了凸显司法的知识和专业性有意地掩藏这一点。想想“法官老的好，律师少的俏”这句西方的俗话！如今各地法院的许多判决之所以引发申诉和上访，部分原因就是因为法官和法院的权威性不够。我相信许多法官对此都深有体会。如果看到这一点，并理解这一点，那么在司法中，要注意培养和挑选具有这种素质和潜力的法官。也正因为这一点，我才一直坚持认为司法改革仅仅强调法官的知识化专业化是不够的，认为在基层法院，特别是派出法庭没有法学院毕业生的情况下，军转干部出任基层法官，其实是一个不错的替代，至少从解决纠纷上看，可能比年轻的法学院毕业生更有效。{苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，特别是第10章}目前的问题是，如今“三门”法官数量日益增多，他们更擅长审判和适用法律，而当年的一大批法律专业知识不足但较为擅长调解的法官如今已陆续退出甚至早早被迫退出了司法一线。为了提高法官的专业技术能力和学历水平，在 1990年代后期，许多地方的法官都对低学历的法官采取了“一刀切”的行政措施，要求他们提前退休和离岗。电影《马背上的法庭》（2006年）中就曾尖锐地提出了这个问题。{参见苏力：《崇山峻岭中的中国法治》，载《清华法律评论》2008年第3期}法院荒疏了调解，不完全是法院思想重视不够的问题，有人才筛选机制的问题，也有司法改革引发的有关调解知识技能传承的断裂。
六、激发律师调解
在商事案件（包括知识产权等案件）中能否适用调解呢？尽管这些案件更多是陌生人、城市的案件，从理论上看，似乎不可能，但从经验来看，也有可能。宋鱼水审理知识产权案件，仍然有近70%调解结案，有时还能做到“胜败皆服”。{关于宋鱼水法官的事迹和经验，参见《公正的力量——记模范法官宋鱼水》（上），载《人民日报》2005年1月13日；《和谐的分量——记模范法官宋鱼水》（下），载《人民日报》2005年1月14日。另一位北京朝阳区的全国优秀法官，审理商事案件，调解结案率也达到近70%.北京市朝阳区人民法院民二庭（审理商事案件）副庭长钟蔚莉法官（她审理的案件调解撤诉率达到70%以上）。有关她的事迹和经验，参见《2005“中国法官十杰”先进事迹》，载《法制日报》2006年2月27日。国外的研究也有性质类似的发现。可参看，Stewart Macaulay，“Non ?Contractual Relations in Business ：A Preliminary Study，”AmericanSociological Review，vol.28，1963，p.55；Peter Vincent-Jones，“Contractand Business Transactions ：A Socio-Legal Analysis，”Journal of Law andSociety vol.16，1989，p.166；以及H.Laurene Ross，Settled out of Court：The Social Process of Insurance Claims Adjustments，2d ed.Aldine，1980.}这些例子表明，在城市地区的某些类型的案件中，只要对双方有利，不诉诸正式法律和司法，调解也是可能的，甚至比农村更有可能，最主要原因是商业纠纷的诉讼和调解的机会成本不同。只要从成本上看，调解比判决更低，那么当事人就会追求，因此也值得追求。
因为从当事人的角度来看，审判不仅要付律师费，还有相应的机会成本，而只要审判的收益超出他/她的相关机会成本，真正明智的当事人和他的律师业就应当选择调解结案。美国民事案件中有90%以上庭外解决就是一个证明。{“BeyondLitigation—an Interview with Robert Mnookin，”Stanford Lawyer，Spring?Summer 1989，p.5；转引自，Mary Ann Glendon，A Nation Under Lawyers，How the Crisis in the Legal Profession is Transforming American Society，Harvard University Press，1994，p.224.}
但要想在这类案件中调解成功，律师应当扮演更重要的角色。但在目前中国，问题是受到法条主义理念的影响，由于其训练和执业习惯，特别是为种种货币和非货币利益驱动，有些律师往往没有起到这种作用，甚至不利于法院调解。他们往往集中关注的是法律问题，程序问题，强调依法，太多想到“为法定权利而斗争”，更多从法条上来看该不该打官司，而不是从对当事人最佳的层面来选择诉讼还是调解。因此，律师有时成了不利于调解解决的因素。我认为从总体上来看律师应改变这种 “为权利而斗争”的心态，而要在市场经济中和职业发展中逐渐学会懂得为当事人盘算和获取最大的实在利益，学会妥协和双赢，自己活让别人也活。诉讼标的为 1000万财产，如果诉讼拖上三年，即使获全胜，当事人的利益的实际损失也许仍然大于双方各让一步，收回800万及时投资。这不仅节省了三年时间和双方的律师费用，而且资金周转后的获利会远远超过妥协的损失。这样的看似“无原则妥协”其实是更有原则的，更符合商人的或有商业头脑的当事人的实在利益。“和为贵”并不只是伦理价值，其中也确有经济价值。
要改变目前的律师职业文化，明智的法官可以利用其制度角色，河南省司法厅和省高级人民法院2009年9月1日联合下发《关于充分发挥律师在诉讼调解工作中积极作用的意见》已采取了这一措施，{http://news.163.com/09/0902/09/5I6R6Q520001124J.html}教育和告知那些过于法条主义的或年轻好斗的律师，努力促使争议双方达成妥协但双赢的协议。这个工作本来完全可以直接由法官来承担，但鉴于目前中国的国情和商界情况，由律师启发劝说自己的当事人可能更好一些，因为当事人可能更相信自己的律师而不是法官（甚至会怀疑法官）。
但目前有些律师可能不愿意庭外解决商业纠纷，主要原因之一这种做法导致按时收费的律师的收入降低——更多的法庭活动使律师有正当理由向客户收费，对于那些业务量不足、知名度不高的年轻律师尤其如此。要解决这个问题，全国或各地律师主管部门和物价部门应当在律师收费制度上做出调整，允许在协商和调解解决的案件中改变收费方式，以此鼓励律师形成协商妥协双赢的职业文化。
如果中国律师中形成了这种基于利益精算的协商妥协双赢的职业文化，律师界就有可能成为调解的重要力量，成为进入司法程序的案件过滤和筛选机制，会大大减少需要开庭审理的案件，减轻司法工作负担，有利于促成司法职业的真正职业化，同时成为社会和谐的润滑剂。中国目前的律师的这种作用很不够。中国律师业的职业文化从整体来看，还很有一点好勇斗狠的“小公鸡”的味道
七、依法调解？
“依法调解”是当代中国调解中的一个政治正确乃至无人质疑的说法。{《人民调解工作若干规定》，第4条第1款。又请看，罗干：《在全国人民调解工作会议上的讲话》，载《法制日报》2002年9月29日，曹建明：《在全国人民调解工作会议上的讲话（摘要）》，以及段正坤：《在全国人民调解工作会议上的讲话（摘要）》，载《法制日报》2002年9月29日}但如果仔细追究，这个说法在理论上有问题，从实践上看则不可能成立，真照着做，一定会出问题。如果真的强调依法，为什么还要调解呢，你法官判决不就行了呗？在调解实践中，成功的调解很少真正严格符合法律的相关规定，只是由于没人追究是否严格依法了，因此我们就逻辑推定依法了。经验并非如此。我想任何一位有调解成功经验的法官都会赞同我的观点。我也就曾分析过报纸报道的并作为金桂兰法官的优秀事迹的成功调解，其中有很多其实是“违法”的或政治不正确的。{苏力：《司法的合成理论》，载《清华法律评论》2008年第3期}最突出的一点是，要调解成功，往往一定要“背靠背”的交往，而这就涉嫌违反法官不得私下接触当事人的规则。
判决的核心是法院强加于人——想想法律的定义：国家以强制力保证实施的国家意志。而调解的核心其实是纠纷双方以合约方式和平解决纠纷，只是有一个第三人于其中沟通，既是证人，也是沟通者，或是合约条款的设计者，在有些情况下，也有某种平衡谈判协商能力的作用。在调解过程中，理论上是一切都可以协商，关键是双方对各条款都基本能接受，哪怕不是非常满意——那是不大可能实现的。这其实是契约自由和意思自治的法律原则在纠纷解决问题上的实践延伸。因为，从理论上看，双方都能接受的合约，那一定是在现实条件下对双方都最有利的解决办法，即使某些旁人看来不大公道的合约条款，如果争议双方都接受，那也一定总体上来说对双方都有利，其中涉及到利益的交换，即我在这方面吃点亏，你在另一方面要让一点。合约中的具体利害关系交换可能非常复杂，法官若严格依据法律规则来评判注定会发现其中有太多的“违法”之处，但当事人冷暖自知，是“周瑜打黄盖”的问题，是“青菜萝卜各人所好”的问题。调解相对于判决的好处就在于它充分发挥了契约的适用范围，减少了活压缩了国家制定法的强制性，或者说只要可以合约解决，就不使用国家强制力。因此，在可以调解了结纠纷的条件下，如果还强调依法，其实就是不想让调解成功。这或许也是近30年来法院调解成功率逐年下降的因素之一，尽管不是最主要的因素，同时这还可能是法官不愿调解的因素之一，因为这种要求使得法官一定要支付更多的个人努力。
国外的调解经验也验证和支持了这一分析。1999年主审微软案件的联邦地区法官就曾任命联邦第7巡回区法院首席法官波斯纳以“私人身份”作为此案的调解人。我曾分析过，如果是依法调解，那么该案主审法官自己就应有能力履行这项任务，无需任命另一位法官来调解，主审法官征召波斯纳不是因为波斯纳的法律知识比自己强，主审法官之所以强调波斯纳以私人身份来调解，这就表明他不要求波斯纳在调解中坚持法官的立场，不必须（尽管不排除）运用法律知识，而是要求他更多运用一些非法律的知识和技能。这意味着美国的司法过程和司法制度对其它知识保持了开放。{苏力：《知识在法律中的力量》，载《法学》，2002年第12 期}
如果理解了这一点，那么要想促进调解的发展，就必须适度摆脱法条的约束，放松对调解的“依法”要求。第一，调解可以依法，但着眼点不是依法，而是调解成功。第二，从社会角度来看，背离了法律的调解不一定就不公正，相反可能丰富对法律的理解，创造新的法律。第三，在不关注是否依法的调解中，法律仍然在起作用——现行法律规定始终会成为调解双方讨价还价的筹码。第四，调解中只要求作为调解者的法官不能从中谋利、有意偏袒一方，调解结果基本公道，距离中国社会的基本道德共识不能差距太大或过于迁就陈规陋习。
如果能够基本认同上述分析，那么即使保留依法调解也只是一种修辞，提不提都不很重要了。调解和审判本身就意味着必须遵循基本的社会公正和社会规范，人们在提及审判是也并不总是提及依法审判。调解也完全可以如此，甚至必须如此。如果不放松这个依法的要求，调解就很难推动，法官会很多法条上的顾忌。除了前面说的见当事人的问题外，还有例如审限问题。调解一定耗时更多，要成功常常会超出审限，而这一依法的要求不放松，法官就两边为难。如果不宜立法明确规定审判的时限和调解的时限不同，那么也可以以某种方式允许各级院长有延长调解审限的权力。院长有这种权力至少目前看来不会引发什么大问题，因为由于制度的限制，现实中的法官和院长都希望尽快结案。
八、成本和激励问题
放宽对依法的理解实际上是要降低法官调解——相对于判决——的某些成本。但仅仅降低这个成本可能还不够，因为法官在能动司法和大调解中要支付的成本还不止这些，如果这些成本不能以某种方式进一步降低的话，那么就要考虑补偿法官的额外支出。并且，这还进一步涉及到法院支付的成本。
注意，现在提倡能动司法和大调解最主要是因为它对社会和纠纷当事人有好处。这是社会的收益，但收获者是纠纷的当事人，以及间接地是各地党委和政府，而不是法官或法院。相反，由于天下没有免费的午餐，法官和法院却可能因这一制度调整支付额外的成本。如果不予以法院和法官适度补偿，法院和法官就缺乏足够的动力推进这项有社会收益的调整。仅仅是提倡和要求是不够的。
在这个调整中，首先是法官会为调解付出更多。若强调调解并要获得成功，法官肯定要比判决支付更多时间、精力，要搭上更多个人休闲时间，花费更多心力，设计更多的方案。这进而会增加法院的成本。如果调解比判决更费时间，那么单个法官处理的案件数量就一定会下降，但由于社会提交法院解决的案件数量至少在短期内不会急剧下降，因此除非原来法院人力非常宽松（事实是，中国目前各地法院绝大部分都人力紧张，最突出的表现是法官大量加班），否则各法院的人力就马上会进一步紧张。法院显然必须增加人手，但人手增加，办案数量却不会增加，诉讼收费自然也不会增加，甚至因为审调比例的改变而显著降低。《诉讼费用交纳办法》第 15条规定，“以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费。”由于目前中国绝大部分法院的大部甚至全部经费都来自地方财政的诉讼收费返还，这就意味着至少整个法院系统的经费比之前更为紧张，特别是基层法院的财政状况。这使得法院系统整体说来缺乏动力推动能动司法和大调解。据此，我认为，目前法院和法官对能动司法和大调解的疑惑，有思想认识上的，但更多的是经济的（成本的和收益的）。
这些担心必须引起各级政府的高度关注并予以切实解决。要保证能动司法和大调解获得实质收效，一定要使法官和法院有积极性，不能把这一调整的全部负担都加在法院和法官身上。因此，原则上，一要降低法官的办案数量，否则，繁忙的法官根本没有能力真正贯彻这一调整。二要根据法官的工作量的实际增加而以某种方式增加法官的收入。如果法官为这一调整支付的额外劳动太多（例如加班），而收入（货币的和非货币的）不增，就可能导致至少是部分法官，特别是优秀法官、擅长判决的法官改行，退出法官队伍。这就会对中国的法官队伍的长远发展产生非常不利的影响。就法院来说，一些法院需要适当增加编制。在增加的人员编制中，至少在基层法院，可以更多利用目前国家在政法院校招录培养体制改革试点单位实施的为基层政法机关定向培养的法律人才，2008年中央政法委员会、中央组织部、中央编办、最高人民法院、最高人民检察院、教育部、公安部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部、中国人民解放军总参谋部《关于印发〈2008年政法院校招录培养体制改革试点工作实施方案〉的通知》（政法〔2008〕28号）；2009年中央政法委员会、中央组织部、中央编办、最高人民法院、最高人民检察院、教育部、公安部、国家安全部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部、国家公务员局、解放军总参谋部、解放军总政治部再次联合发出《关于印发〈2009年政法干警招录培养体制改革试点工作实施方案〉的通知》（政法〔2009〕21号）。两个方案确定由政法院校定向为基层政法机关培养法律人才。定向生的学费由财政负担，同时发给相应的生活补助费。在校学习期间，还专门为这些学生单独组织司法考试。根据事先签订的协议，定向生合格毕业后到基层政法机关工作。因为这些人的经历、素质和技能相对说来更符合大调解和能动司法的需要。{苏力：《基层法院法官专业化问题——现状、成因与出路》，载《比较法研究》2000年第3期}但我认为最重要的是，中央和各级政府一定要在财政上适度弥补在这一调整中法院的额外支出和财政损失。只有在这些具体措施的支持下，让法官了解这种调整对于社会的整体意义，才可能促使法院和法官愿意推进能动司法和大调解。否则这一调整就会无功而返。
这算不上什么建议。一旦推开，各法院，特别是其中的基层法院，一定会遇到这类问题。我的分析其实已不是针对法学界，而是要提醒各级政府和相关领导，提醒高层级法院的领导，能动司法和大调解必定会引发的基层法院人力和财力紧张，呼吁他们为这一调整提供必要的投入。
也正因为上述分析，我才在本文一开始就判断，尽管能动司法和大调解是法院系统的一次有方向意义的调整，但真正落实下来，其实际影响是边际的，并且影响的程度和范围在不同层级、不同地区的法院也不同。也据此，我认为总体上认为这只是中国司法制度的发展、微调和完善，是资源的一个重新配置，是为了追求司法综合效率的一次资源重新配置。如果理解了这一点，那么在推进中，就更需要慎重和稳妥。这说起来是带有政治性的一项工作，推行起来却更多是非常技术性的工作，要从成本收益上作出规划和落实，而不是高唱改革。
九、能动司法与司法自制
我回到本文开头说到的对能动司法进一步澄清和界定的问题。在目前中国语境中，我赞同能动司法的实践，但能动司法这种表述可能会引发一些理论和实践问题，如果拿到国际上去，至少能动司法在英美国家的司法语境中是一个有争议并且目前是更多被诟病的司法态度。{参见，Sterling Harwood，Judicial Activism：A Restrained Defense，Austin Winfield Publishers，1996；ChristopherWolfe，Judicial Activism，2nd ed„„Rowman Littfield Publishers，1997；Mark Sutherland，Judicial Tyranny：The New Kings of America Amerisearch，2005.在英美国家，能动司法（judicial activism）指的是法院或法官超越自己的依法办事的制度角色，以司法的名义做出一些本该由立法、行政机关做出的带有强烈政治性的司法决定，即使这种能动是出于良好的用心。可参看，RichardA.Posner，The Federal Courts：Challenge and Reform，Harvard UniversityPress，1996，p.318.}对这种能动司法的批评主要有两点，一是制度性的，即司法不安分，僭越立法和行政机关的权力，以司法的（非民主的少数人决定）方式对需要以民主政治过程作出的决策，这种情况可能导致政出多门。二是实质性的，司法机关和法官，由于缺乏政治经验、充分信息和利益平衡，往往在有社会公共政策寓意的问题上的决策出错。
中国目前说的能动司法显然不是这个意思。但在中国强调能动司法的过程中，这两个问题也有可能发生。{事实上也曾有发生，最典型的是2001年的“齐玉苓案批复”——《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（2001年7月24日公布、8月13日施行）。又请参看，黄松有：《宪法司法化及其意义》，载《人民法院报》（法治时代周刊）2001年8月13日。在此案中，为了追求宪法的司法化，即司法审查权，最高人民法院民庭放弃了本可适用的相关民事法律，直接诉诸宪法条文判案，由此引发了广泛的争议。另一个典型案例是“李慧娟《种子条例》案”，相关情况可参看，谢远东：《是越权还是护法：种子官司的意外绽放》，载《法制日报》2003年11月26日。2008年最高人民法院未加说明地废止了之前就悄悄停止适用的“齐玉苓案批复”。请看，《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第7批）的决定》（2008年12月8日最高人民法院审判委员会第1457次会议通过）法释〔2008〕15号，第26项。}只是由于中国政治体制的制约，并未或至少目前不大可能带来重大社会后果。但司法机关还是应当注意记取历史的经验教训，因为单个人会有记性，但机构是不长记性的，否则还是会在其他地方在其他争议上出问题，惹麻烦，包括引发一些重大社会问题，或者令司法和法官自身的权威受损。
因为转型中的中国社会有这样的内外部条件，可能引发司法能动主义。我就听到不少法官有这样的抱怨，其中之一是，某村的外来移民要求参与该村的土地调整（分地），而当年他们移民之际曾允诺不分地并获得该村村民的同意，如今该村老村民自然不同意。当年的移民打官司，法院拒绝受理，当地党政机关却要求法院受理并解决纠纷。我个人认为，这类纠纷涉及公平正义问题，应当合理解决，但当地法院显然无法也无力解决，而只能由至少是地方人大或行政机关通过制定一般规则来解决。法院一旦迫于压力介入，无论怎样处理都会惹出更大麻烦，引发更多争议和纠纷，而政府和人大却因此回避了自己理应承担的政治责任。是的，此案中涉及公平正义，但司法只是正义的最后一道防线，并不是第一道防线，千万不能因强调能动司法或大调解，法院在这种问题上冲上火线，不是怕上火线受伤，而是受伤了也未必能解决这类问题。这里首先需要的是立法或行政的决定，而不是司法的决定。事实上，这种事情在2008年汶川地震之后，四川各级法院都曾遇到过，而最终是通过从中央到地方各级决策机关共同努力解决的，并非司法机关独家可以解决的。{参见王平：《灾后重建中的司法策略》，载《破解——大地震下的司法策略》，人民法院出版社2009年版，第37-39页}
不仅是政治职能的分配要求法院必须如此，即使相对于决策的知情明智而言，司法也缺乏一般性的决策能力。司法的长处在于就个案做出合理判决，一般是矫正已经发生的个案中曾发生的不公。法院和法官缺乏足够的涉及社会公共政策的知识和信息，也没有足够的内外研究机构和人员来获取这类知识和信息——除非把法院变成另一个政府。因此总体而言，法院即使有心办事，有心办好事，也比宪法确定的法律政策制定机关更可能出错，办不了事还不是大问题，问题是办坏了事。这也是能动司法中也同样必须注意的宪政和法律制约。在这些问题上，法院要特别防止自己被舆论推着走出了自己的制度角色。
这实际要求司法机关特别是高层级法院和院长一定要有较强的政治意识。有政治意识不是为了更多“干政”，而是为了防止司法不恰当地主动“干政”或防止被要求或被迫更多“干政”。如果能动司法导致法院干了一些法院不该干、不能干和/或干不了的事，结果会对法院对法官的权威和形象都不好，也使这次调整受挫。
此外，用能动司法来概括中国司法并不准确，从长远来看，也未必好。首先司法并不总是也不可能总是能动的，有时司法仍然要消极、被动——包括某些商事纠纷的调解，因为双方律师完全有能力在大致平等的地位上协调砍价，达成协议。当代中国对司法的政治要求之一就是“服务大局”，这也意味着至少有时司法在大局面前必须消极和被动，尽管有时会是积极主动。即使在目前情况下，强调法官积极解决纠纷很有必要，但这是政治家针对中国社会和法治现状作出的政策调整，若据此以能动司法来概括或要求作为整体的中国司法，未必得当；至少还需要经验的验证。我认为“实事求是”，“注重司法实效”，“解决实际问题”这种看似比较传统然而更具涵盖力的传统表达对司法的长远发展会更好，可能更经得起历史的考验。
但这只是个人看法。因为中国的司法仍然在形成和发展过程中，可塑性很强，其形态的基本稳定还需要时间，各种经济、政治、社会力量都还在塑造它。但无论如何，它都必须回应中国问题，它必须从中国社会中生长起来。在这个意义上，如何概括、称呼中国司法的特点也许不重要，只是人们对相关的利弊必须头脑清楚，形成共识，也就可以了。
第三篇：苏力：窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题
苏力：窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题
一、悲剧是如何发生的?
要一领净席, 等我窦娥站立;又要丈二白练, 挂在旗枪上, 若是我窦娥委实冤枉,刀过处头落, 一腔热血休半点儿沾在地下, 都飞在白练上者。⋯⋯如今是三伏天道, 若窦娥委实冤枉, 身死之后, 天降三尺瑞雪, 遮盖了窦娥 尸首。
⋯⋯我窦娥死的委实冤枉, 从今以后, 着这楚州亢旱三年。①
面对着行刑的刽子手, 满腔冤愤无处可申的窦娥发出这种令天地、百姓战栗的誓愿。苦命的窦娥, 三岁母亡, 七岁时父亲将她卖给蔡家作童养媳;长大成亲两年后丈夫身亡, 窦娥本一心伺候婆婆, 谁料大祸天降, 无赖张驴儿父子威逼她婆媳同他们父子成亲。窦娥坚决不从。张驴儿本想毒死蔡婆婆, 不料毒死自己的父亲。张驴儿以“公休”要胁窦娥“私休” ———顺了他的淫欲, 窦娥不愿。到官府衙门, 张驴儿恶人先告状。为保护蔡婆婆不受刑讯, 窦娥委屈地承认是自己毒死张驴儿之父, 被判死刑。面对死亡, 坚贞的窦娥发下了这三桩誓愿。此后, 竟一一实现。两年后, 做了大官的窦娥之父窦天章, 巡视楚地, 窦娥冤魂告状, 冤案得以昭雪。
这个催人泪下的悲惨故事, 引发了历代观众、读者的诸多同情。现代以来, 许多《窦娥冤》研究都利用剧中一些细节(例如, 审理此案的太守桃杌收取了“诉讼费”)强调窦娥或窦娥之类的冤屈是官吏贪污腐败、刑讯逼供和昏庸无能造成的。① 窦娥在剧中似乎也有类似的概括: 在全剧结束前, 窦娥的冤魂希望父亲“从今后把金牌势剑从头摆, 将滥官污吏都杀坏, 与天子分忧,万民除害”(1517 页)。通过这种概括, 窦娥的形象因此被阐释为一种反抗的形象。
然而, 这种概括未必是关汉卿的看法, 而更多是现代语境中学者有意无意的创造。我们必须足够精细, 将剧中(哪怕是作者偏爱的)主要人物的观点同作者本人的观点区分开来。如果仔细考察, 我们可以发现, 窦娥之冤与“无心正法”的“滥官污吏”其实关系不大。
首先, 从剧中情节来看, 窦娥之冤与官吏的“贪污”无关。不错, 审理此案的楚州太守桃杌上场诗是“我做官人胜别人, 告状来的要金银”, 并且称“但来告状的, 就是我衣食父母”(1507 页), 后人很容易将此理解为贪污腐败;② 但这是一种基于今天的语境对历史误解, 把韦伯定义的、更多同现代资本主义相联系的、领取固定薪俸的官僚制③视为一种无条件普适且应然的制度。据学者考察, 至少在元代初期, 军官甚至州、县官吏都是没有俸禄的, ④ 官吏在很大程度上依赖收取诉讼费来维持生活甚至机构的运作。而且, 即使把这种自谋生路的做法界定为“贪污”, 戏剧中也没有任何证据表明甚或细节暗示判定窦娥死罪是因为桃杌收受了张驴儿的钱财。而且, 最重要的是, 为女儿窦娥平凡昭雪的窦天章也仅仅是认定“州守桃杌, 并该房吏典,刑名违错”(着重号为引者所加, 1517 页)———一种事实认定上的错误, 从来没有认为桃杌是因为收受了钱财而徇私枉法。
其次, 窦娥之冤也很难归结为官吏昏庸无能的产物。确实, 同传说中其他廉洁、睿智的官吏———例如包拯、况钟———相比, 这位楚州太守桃杌确实能耐不大, 未能明察秋毫。但是, 由于制度的限制, 由于天才人物的罕见, 像包龙图这样有特殊才智的官吏是可遇不可求的。⑤最重要的是, 关汉卿在剧中也有意或无意地———因此也是更有意义地———展现出, 即使像作者心中的理想人物窦天章, 一位廉洁、刚正的官员, 如果不是有窦娥的冤魂以及冤魂的执著,如果窦娥不是他的亲生女儿, 仅就证据而言, 他对窦娥的案子也会做出与桃杌相类似的判决。
与上述两点相联系, 第三, 一些学者牵强附会地拔高窦娥的觉悟, 认定这一悲剧根源于封建统治。一段最经常引用的唱词是: “有日月朝暮悬, 有鬼神掌着生死权, 天地也, 只合把清浊分辨, 可怎生糊突了盗跖颜渊: 为善的受贫穷更命短, 造恶的享富贵又寿延⋯⋯地也, 你不分好歹何为地? 天也, 你错勘贤愚枉做天!”(1509 页)。许多学者鉴于在传统中国“天”有时或往往同皇权联系在一起的, 因此认定窦娥在反抗封建统治, 特别是反抗皇权。抽象来看, 这种解释也有根据;但是这种解释成立的前提条件是, “天”在传统社会中是专指, 是专有名词。而事实并非如此, 否则, 与关汉卿同时代的马致远的“断肠人在天涯”就会是一首反诗了。
事实上《窦娥冤》,本身就表现了窦娥对自己的悲剧根源有冲突的、前后不一致的理解。除了前面的引文外, 临刑前, 窦娥对蔡婆婆说, “这都是我做窦娥的没时没运, 不明不暗, 负屈衔冤”(1510 页);之后, 在向父亲申冤时, 窦娥公开声称“不告官司只告天, 心中怨气口难言”(1514 页), 又说: “本一点孝顺的心怀, 倒做了惹祸的胚胎”(1516 页), 似乎是在反思自己的行为(为免除婆婆受刑讯而委屈认罪)的后果。
窦娥的三个誓愿也不是在反抗封建秩序, 而主要是希望借助超自然的、不可能发生的现象来向整个社会证明窦娥无罪。如果其中有强烈的谴责和抗议的因素, 那么也并非仅仅甚或主要针对皇帝、衙门或官吏, 而是针对着整个社会。因为, 受“亢旱三年”之苦的并不仅仅是官吏,而是楚州当地百姓。这是一种社会的“连带责任”或“集体责任”。从心理学上看, 只有一个感到自己被整个社会冤屈和放逐的人才可能对社会有这种强烈抗拒和挑战, 才会这样愤世嫉俗。这种辨析其实并没有降低《窦娥冤》的意义。相反, 在我看来, 恰恰因为关汉卿(或者是这一故事原型的记录者或创作者)没有像同时代的一般文人将类似的冤案仅仅归结为官吏的贪污无能,《窦娥冤》(以及故事原型)才具有更深刻的意义, 获得了一种真正悲剧的崇高感(我在这里使用的悲剧是古希腊意义上的, 即人努力也无法避免的命运), 才使得它得以在大量元代公案剧中显得格外醒目。当然, 我并不是说关汉卿已经洞察了这一悲剧发生的社会根据。他甚至还多少有将悲剧归结为坏人(张驴儿)作恶的道德主义倾向。但是关汉卿毕竟没有把窦娥之死归结为官吏的贪赃枉法, 没有把对传统中国的司法制度的批判停留在政治道德层面上, 因此,他的作品才为我们留下从法律制度的角度切入, 深入思考一系列有关法理学和法律制度重要问题的空间, 也因此, 更为深刻, 更有力量, 更有生命力。
二、谁的话更可信?
窦娥之怨是一个典型的司法悲剧。这不仅因为窦娥是被司法制度处死的, 而且是在桃杌并无作恶动机的情况下处死的。从法理的角度来看, 《窦娥冤》提出的深刻问题是, 在一个相关的科学技术和专业技术都不发达的社会条件下, 案件审理者能通过并且应依据什么来获得一个基本正确的判断? 该剧表明, 在传统社会条件下, 司法很难处理像窦娥这样的案件, 这种悲剧实际上不可避免。
在窦娥的案件中, 案件审理者楚州太守桃杌及其吏典并不了解这一事件的全过程, 也不熟悉张、窦、蔡等人的背景。但出于职责他必须审断此案, 而核心问题是, 究竟是谁毒死了张驴儿的父亲? 张驴儿和窦娥相互指控, 但双方都没有提出而且也无法提出现代司法要求的可靠的直接证据。在没有充分信息的条件下, 案件审理者只能根据人之常情和一般的逻辑判断: 谁的话更可信。为了进一步获得相关的证据, 审理者只能依据程序动用刑讯获取口供———但并不是如今天的一些学者所言, 是“不管青红皂白地逼供”。①
如果从桃杌或其他非该事件经历者的立场上看, 即从陌生人的立场上看, 张驴儿在公堂上提出的证据和理由都更有道理。最重要的一点是, 死者是张的父亲。一般说来, 儿子毒死亲生父亲的可能性尽管不是没有, 但这种可能性要比窦娥或蔡婆婆毒杀张父的可能性要小得多。正如张驴儿所言: “我家的老子, 到说是我做儿子的药死了, 人也不信”(1506 页), 这是“不存在合乎情理之怀疑”。张驴儿准确地把握了普通人的心理, 知道所有的普通人包括审理案件的官吏, 在这一点上, 首先会更倾向接受自己的指控。
其次, 张驴儿的“法庭辩论”在普通人看来也更言之成理。在公堂上, 张驴儿称蔡婆婆是自己的后母, 窦娥否认, 但仅仅是否认而已, 窦娥并没有提出任何有证据支持的辩驳。张驴儿的证据是“大人详情: 他自姓蔡, 我自姓张, 他婆婆不招俺父亲接脚, 他养我父子两个在家做甚么?”(1507 页)这种逻辑推论很有道理, 更有窦娥也无法否认的事实支持。
第三, 张驴儿声称, 窦娥也承认, 毒死张父的汤是窦娥做的。尽管这并不能证明窦娥下了毒, 但毕竟表明窦娥完全有机会下毒。尽管张驴儿也有机会下毒, 但机会小得多(时间上少得多)。这一点也不利于窦娥。
最后, 尽管是出于利他主义, 窦娥为救助蔡婆婆采取的行动在这种情况下也变成对她不利的证据。① 窦娥首先受到严酷刑讯, 但窦娥挺住了, 坚称不是自己下的毒药。这时, 窦娥实际上已经渡过死刑的威胁———楚州太守已经称: “既然不是, 你与我打那婆子”。如果蔡婆婆也能挺住刑讯, 那么依据当时的法律, 就要对张驴儿拷刑, ② 或只能“取保放之”。③ 但这时, 窦娥称“住住住, 休打我婆婆, 情愿我招了罢, 是我药死公公来”(着重号为引者所加, 1508 页)。窦娥不仅承认自己下了毒, 而且承认张父是自己的公公, 这与她前面的矢口否认形成鲜明对比。这种突然的转变, 尽管很高尚, 在窦娥本人看来也合乎解救婆婆的逻辑;但是在常人看来,则不很近人情。因为在这里, 这种利他主义的风险太大: 为了免除一个并无直接血缘关系的长者不受刑讯(刑讯尽管痛苦难熬, 但由于法律的限制, 一般不会有死亡的威胁④), 窦娥宁愿牺牲自己的生命和名誉, 这是一个可以理解却不大明智的行动, 超出了一般人, 包括今天的一般人可能理解和接受的情理范围了。
正是在这样一种情境下, 楚州太守认定是窦娥投毒杀人。这个判断是错误的, 但显然并非官吏无能或腐败的产物;因为当时可以被认作证据的一系列信息都不利于窦娥, 尽管按照今天的标准看来, 这些信息是非常不充分的, 值得辩驳的。
三、证据问题
因此, 有必要讨论一些关于证据和举证责任的理论问题。
铁证如山。在我们看来, 按照今天的标准, 此案中提出的不利于窦娥的证据并非“铁证如山”, 并非“没有合乎情理的怀疑”。例如, 窦娥就提出了一个强有力的质疑, 即“我这小妇人毒药来从何处也”(1508 页)。但严格说来, 这并不是一个反驳对方证据的证据, 而只是要求对方提出更强有力、更充分的证据证明自己有罪。在古代社会中, 这可能会引起一个更有司法经验的审判官吏的注意, 促使他深入调查, 取得更多、更强有力的证据。但是, 在讨论近代以前的司法制度时, 在证据问题上, 有几点特别需要注意。
首先, 当我们要求铁证如山时, 我们假定中国传统社会对这种重大刑事案件或涉及死刑案件, 采用的证据原则也是或应当是“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”。事实并非如此。如果仅仅从法条上看, 甚至当代中国各诉讼法采用的证据基本原则的文字表述(与实践并不相等)也都笼统是“以事实为根据”。
其次, 要求铁证如山的前提假定是, 只要努力就一定能够搜集到如山的铁证。但是, 任何有实际经验的司法人员都知道, 这是一种愿望创造出来的神话。作为理想, 值得追求。但即使在今天, 即使不考虑财力资源的制约因素, 在任何国家, 至少在某些案件中, 无论调查人员如何努力, 都不可能获得“铁证”, 有时甚至完全无法取得基本的相关证据。
第三, 更重要的是, 由于一种简单的唯物主义哲学指导以及对于自我认知条件缺乏反思,当代人, 包括当代中国的绝大多数法律家, 都很容易产生一种错觉: 证据力是作为证据的人和事自身的性质, 因此证据是否充分, 是否铁证如山, 是否“没有合乎情理的怀疑”, 都是一个脱离社会语境的“客观事实”, 任何时代的任何人都会作出大致相当的判断。而我想指出的是,“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”实际上都是裁判者的一个判断, 其客观性更多是一种社会共识的产物, 而并非是某个客观实在的对应, 也不是“证据”本身的性质。不错, 我们常常会认为某些证据是铁证如山, 不容置疑, 社会中的其他人也会这样认为;但是这种确信在很大程度上是由于我们同他人分享了许多共同的前提。一旦当我们不分享这些前提时, 我们就会对同样的证据作出不同的判断, 甚至会认为被其他一些人认为是非常有力的证据根本不是证据。
换句话说, 证据的证明力从来是一个社会文化共同体的创造。证据本身并不具有证明任何事实的力量, 除非我们首先接受一个关于世界是如何联系的世界观, 并把这个世界观看作天经地义。① 在分析窦娥的悲剧上, 因此, 判断张驴儿提出的证据是否“铁证如山”就不可能基于我们今天的科学知识和常识, 而必须力求从窦娥生存的那个社会来看。如同上面分析显示的, 如果从陌生人的立场看, 此案中的张驴儿至少提出了“优势证据”;并且我们今天看来, 张驴儿的“优势证据”在他所处的那个时代也许就被认为是“没有合乎情理之怀疑”的证据。
有罪推定。一些熟悉当代法律理论的人还可能认为此案搞的是“有罪推定”(严格说来应当译作“假定”), 因为桃杌在认定真正的罪犯之前就动用酷刑对被告依次“刑讯”。我反对刑讯逼供。但是我认为这里的刑讯逼供与有罪推定无关。
首先, 尽管人们从今天的视角出发很容易这样认为或理解, 但古代社会无论中外都并非“被告人不供认, 就要受到拷打”。② 在窦娥的案件中, 负责审理此案的楚州太守并不是一上来就听信了张驴儿的指控, 而是在听取了双方的辩论言词和“证据”之后, 相信了张驴儿提出的证据以及对这些证据的言之有理的解说, 才认为“人是贱虫, 不打不招”(1507 页), 才决定动用刑讯。同时, 我们还应当注意, 张驴儿实际也是此案的被告人之一, 但他并没有受到拷打。因此, 即使是在中国古代, 也并不存在“被告人不供认就要受到拷打”的制度, 只是对那些有足够嫌疑且不供认的重大刑事———特别是人命———案件的被告才会动用刑讯逼供。
其次, 尽管古代社会无论中外都会采取刑讯逼供, 但这并不是因为已经认定被告是罪犯。
刑讯逼供在当时并不是作为一种刑罚, 而是作为获得证据的一种手段, 尽管今天看来不合理,却符合当时的法定程序, ① 甚至受到当时人们的普遍认可。② 在这个意义上看, 古代的刑讯在性质上更类似今天各国司法中对于那些可能有重大社会危险的犯罪嫌疑人普遍采用的各种强制措施(例如逮捕、拘留), 从总体上看, 都是为了防止更大社会危害而不得已为之的程序, 而并非惩罚。我们不能因为现代刑事诉讼中的这些强制措施都在法院尚未作出有罪判决之前, 以不同的方式在不同程度上剥夺了刑事告某种有价值的东西, 例如自由, 其中有些措施与法定惩罚只有名称上的差异, 因此将这些强制措施都视为定罪前的惩罚, 都属于“有罪推定”。
第三, 甚至不能简单地说存疑判决就是有罪推定。现代哲学认识论和司法经验显示, 绝对的、本体论上的客观在任何情况下都不可能获得, 司法审判可能获得的只是一种交流意义上的确信无疑。③ 正因为这种确信仅仅是交流意义上的, 不同的人对同一些或同一个证据也常常没有统一的判断, 甚至会有相反的判断。此外, 即使获得这种交流意义上的确信无疑, 也未必能保证其正确。因此, 在司法实践上, 没有哪个国家的刑事司法判决要求排除一切怀疑。即使是最强调无罪推定的美国刑事司法, 要求的也仅仅是“不存在合乎情理的怀疑”(beyond reasonabledoubt), 而不是“不存在任何怀疑”(beyond all or any doubt)。事实上, 在任何刑事案件中,都会有某些问题因各种原因查不清, 或可以提出可疑之处, 但是只要不存在合乎情理的怀疑,裁判者就可以也应当作出判决。这些判决也可以说是存疑判决;如果说这就是变相的有罪推定,那么, 这就意味着许多法学家津津乐道并视为无罪推定之典范的美国的刑事证据标准, 竟然也还是有罪推定!
还必须注意这里的怀疑主体, 因为这也是中国刑事诉讼法学界经常忽视的一个问题。在人们对证据的判断发生分歧的情况下, 法律并不要求所有的人都确认无疑, 而是把认定证据和有罪无罪的权力交付给特定的有权决定的人———在欧陆法律中, 这就是法官, 强调的是法官自由心证;④ 而在英美法中, 决断者则是法官和———在有陪审团审理的刑事案件中———陪审团。⑤ 因此, 不存在合乎情理的怀疑都只是对法官或陪审团而言, 并不要求其他任何人都不存在合乎情理的怀疑, 更不是要求刑事被告没有质疑。这就再一次印证波斯纳法官的洞见, 在司法中, 证据的认定虽然有认识论的因素, 但是最终的标准却是政治的, 其中有政治合法性的权力。① 毋庸讳言, 这种权力的配置确实给法官或陪审团滥用权力留下了某种可能;但如果要求所有的人都不存在合乎情理的怀疑, 这一刑事司法制度的原则就完全无法运作。
更重要的是(这肯定会引起许多当代法学家的不快), 严格说来, 历史上只存在过作为举证责任转移制度意义上的有罪假定和无罪假定, 并且总是两者同时存在, 其功能仅仅是为了分配举证责任。无罪推定或有罪推定, 只要运用适当, 同样可以有效保护刑事被告的权利。② 事实上, 作为制度而言, 历史上从来不存在今天为法学家激烈抨击的那种想象的有罪推定, 即只要事先假定了被告有罪, 就一定会判定被告有罪;或者是, 只要被告没提出或提不出强有力的、证明自己无罪的证据, 就一律认定有罪;更不存在单一的、制度化的有罪推定或无罪推定。
自贝卡利亚以来, 许多中外法律家都振振有辞, 认定近代之前的世界各国或许多国家的司法制度都采取了有罪推定的司法制度, 认为有罪推定必然导致对刑事被告权利的侵犯。这已经成为一种通说, 成了当代法学的一种意识形态, 一种不可质疑的政治正确。美国有些法学家甚至认为只有英美法是无罪推定, 认为当代欧洲例如法国的司法制度也采用了“有罪推定”。③ 也有中国法学家指责英美国家的一些为了解决举证责任的做法为“有罪推定”, 违反了他们心目中神圣的永恒真理。④ 然而, 有这样一种司法制度吗?这只是一个稻草人, 一个虚构出来的神话。我们不应当迷失在语词构建的迷宫中, 而只要看看一个简单、常见的事实就可以推翻这种意识形态的神话。这个事实就是, 无论古今中外,各国、各个时期的正式的司法制度都设立了某种形式的上诉制度;而上诉制度的设立, 如果还有任何其他意义, 那就是要对下级法院认定的犯罪事实予以某种方式或某种程度的审查;其前提就是承认下层法院的判断可能有错, 初审中被认定有罪的人有可能无辜或罪不那么重。在这种上诉或申诉制度下, 即使上诉人没有提出新的、强有力的证明被告无罪的证据, 也往往(尽管并不总是)会引起上一级案件审理者对案件的重新调查、审查或审理, 并因此纠正了一些冤错案件。⑤ 如果当今的通说真的成立———近代以前的司法都是有罪推定, 都是不供认就刑讯, 都是不能证明其无罪就认定其有罪, 那么上诉就只可能是有条件的, 即只有在提出了新的证明自己无罪的证据时, 才允许初审被定有罪的人上诉;或者, 即使形式上允许“上诉”, 最终结果也只会是千篇一律地肯定或确认初审或下级法院的有罪判决, 而不会有仅仅因上诉或申诉就启动的案件重新调查、审查和审理。而这种没有结果的“上诉”实践将很快消灭任何上诉, 因为人们会很快知道这一上诉制度的实际后果, 不会有哪个精神正常的人会为这种不会带来任何命运改变的行动花费额外的代价。
有一种做法常常被视为“有罪推定”的实践。例如, 当代中国的“文革”时期根据家庭成分或历史经历判定某人有罪, 并施加惩罚。但是, 严格说来, 这也不是有罪推定, 而是在当时“裁判者”看来, 一个人的家庭出身或以往“罪恶历史”就是此人“有罪”的充分证据了。但是, 这里所涉及的还是我在上面所说的与社会共识相关的证据标准, 而与有罪推定的原则无关。
这种状况在历史上, 特别是社会动荡时期曾多次出现。例如, 在狄更斯小说《双城记》中, 法国大革命的群众就仅仅因为某人是贵族出身或曾同贵族有过性爱就被送上了断头台, 尽管法国的《人权宣言》在人类历史上第一次写入了无罪推定的原则。
这种做法的极端形式今天已经被摈弃了, 至少是在法条上;但与此相类似的做法, 在今天许多哪怕是发达国家的刑事司法实践中, 也都在一定程度内存在或允许。例如, 允许直接或间接地用被告“前科”或先前的某些行为作为证据, 通过影响陪审团或法官, 支持对被告受指控之罪的认定。① 严格说来, 这就是允许用一个人先前行为所展现的态势来影响对于受指控行为的认定。从实践的角度来看, 由于这种做法有很大的风险, 出于审慎和权衡利弊的考虑, 我原则上不赞成;但从智识的角度看, 你很难说, 这种做法就一点道理都没有。人们的行为确实有一种稳定的基本态势;“一岁看小, 三岁知老”的说法未必都是唯心主义。
因此, 如果从智识上看, ② 今天许多法学家批评的所谓的“有罪推定”其实更多涉及对证据的判断。其中包括对具体证据的认定, 即这个证据本身是否可以作为证据;以及对诸多证据的综合判断, 即这些证据是否构成“充分且没有合理怀疑”的证据, 足以认定犯罪。经常发生的争议是, 比方说, 有多位可靠证人看到被告在案件发生前后曾在现场出现, 并且在现场发现了被告之指纹。一些人可能会认为这就足以证明其是罪犯了;而另一些人可能认为这还不充分。他们的判断可能同样是真诚的、无私利的。这种判断上的差异是非常正常的, 与有罪推定无关,而与个人的判断力, 与个人的气质和性格(多疑或轻信), 与经历、训练, 以及与塑造判断力的社会的科学知识或有根据的常识信仰有关。但是, 如果其中持任何一种意见的人(或者双方)对自己的判断非常自信, 认为自己的判断不可质疑, 就很容易走上“诛心”之路, 真诚地指责对方搞“有罪推定”或“纵容罪犯”。这种说法实际上是把具体判断上的分歧上升为原则的分歧, 试图用当下社会中更具政治合法性的语词来增加自己的话语权, 试图从意识形态上(也称原则问题上)战胜对方。这就变成了一种求政治正确的手段。
最重要的是, 这种原则或言辞上的正确并不一定导致司法判决上的正确。由于各人的判断总是会有差异, 因此, 一个法官个人可能在原则上真诚接受“无罪推定”, 却仍然可能在实践上被同行认为是违背了这一原则。比方说, 一位真诚信奉“无罪推定”的热血青年, 对自己的判断力和价值判断非常自信, 痛恨犯罪, 因此, 在证据的实际认定上, 他就会有更多———在一些更具怀疑主义精神的人看来———“有罪推定”的倾向。相反的情况则可能出现在一个不那么坚信“无罪推定”但多疑慎重的人身上。之所以会出现这种从社会角度看来原则与实践脱节的现象, 是因为判断是一种实践理性, 必须在具体的行动中才可以看出你是否真的有这种“知识”或能力。这就如同游泳一样。了解一个术语或把一个原则从理论上分析得头头是道, 并不能保证在实践中做得好。这也就是霍姆斯法官指出的, 在司法中, 一般原则并不决定(dictate)具体的判断;这也是“纸上谈兵”的故事最重要的教训。
四、证据问题的背后
桃杌轻信口供和不慎重也不完全是, 甚至主要不是他个人的气质、智力和品格问题。在他的决定背后有更大的制约。尽管人们通常认为司法问题主要与法律有关, 但在具体的一个个司法决定中最重要的仍然是“事实”。如果对事实有足够的了解, 包括对判决的可能后果有足够的了解, 那么在许多普通的案件中, 哪怕是一般的人都可以作出正确的决定。现实中的司法判决都是由凡人作出的, 他们尽管智力有差别, 却都是理性有限的, 对事实的发现和了解都是有限的。也正因此, 才运用了各类法律(包括程序性)规则来减少判决对事实的需求, 而减少判决对事实的需求也就是减少判决的信息费用, 减少为发现、搜集事实而必须耗费的有限资源。但即使如此, 规则在判决中的作用也会有个限度, 判决的最终基础仍然是一些由证据和相关信息构建起来的有关案件的事实。没有这些“事实”, 司法机器的实践话语就会卡壳。①
但是, 在没有现代科学技术特别是没有与刑事司法相关的科学技术因此无法运用这些技术支撑司法运作的近代以前, 要发现司法所必需的基本事实以及其他相关信息极为困难。除了目击者或行为人的证言和偶尔可能发现的明显物证外, 传统社会没有其他获得可靠、可信证据的基本手段。没有指纹鉴定技术, 没有足迹鉴定技术, 没有笔迹鉴定技术, 也没有其他获取或记录物证的技术, 没有化学检验(例如对毒品), 没有物理检验, 没有或者很少死亡解剖, 也基本没有这种专业人士。② 在这种条件下, 即使投入大量人力、物力和时间, 也无法获取今天看来数量足够并可靠的犯罪或未犯罪的证据。
然而, 一个社会不能因为有这些困难就不惩罚犯罪了。一个政权的合法性最终说来在很大程度上在于它能否保证该社会人们最基本的安全和秩序。如果它不能, 而社会中其他个人、机构、组织能以更低的价格提供类似的“产品”, 或以同样的价格提供更好的“产品”, 那么这些个人、机构、组织就可能部分取代(例如家族、黑社会)甚至全部取代(改朝换代)国家, 这就意味着统治者权力的弱化和丧失。因此, 无论什么政权都无法回避这个问题: 它必须在现有的技术和其他资源条件下尽可能准确地发现罪犯, 惩罚罪犯。传统社会面对这个难题可能采取的措施, 一方面是确定一个较低的证据标准, 包括什么算作证据的标准, 什么是充分证据的标准。因此, 可以再次看出, 司法上适用的证据标准从来都不是一个认识论标准, 而是社会建构的具有时代性和地方性的常规标准。另一方面, 就是运用一切该社会许可并可能的手段获取与犯罪有关的信息, 其中也包括某些举证责任的调整。在这种社会条件下, 当没有利益无涉的、可信的证人证言或其他明显(这也是由社会常规界定的)证据时, 要判断一个被告有无犯罪,或是要从一些嫌疑人中判断谁是真正的罪犯, 裁判者可能依靠的就只有以下几个方面的手段。
一是利益推论, 即依据常识推断谁更有可能从犯罪中获利。例如在窦娥的案件中, 楚州太守桃杌就推断, 窦娥更可能有毒死张驴儿父亲的动机。二是借助审判(在现代, 则包括预审以及其他类似的过程)对嫌疑人造成高度精神和心理压力, 考察被告的言语、行动、神态是否异常。最常见的方法就是所谓的“五声听狱”。③ 这在历代司法中都不同程度地采用了;今天司法,强调的“亲历性”在很大程度上也包含了这方面的因素。元曲中就常常表现这一点。① 其作用有正面的, 也有负面的。第三就是审判人运用一些其他人无法预先意料但事后又在情理之中的技巧, 依据自己的洞察力作出判断。例如《灰阑记》中包拯以及《圣经》中所罗门国王判断孩子生母所使用的方法。② 此外, 在某些情况下, 还包括欺骗和诱供。其作用也是既有正面的(若以发现案件真相为目标), 例如元曲《生金阁》、《合同文字》、《魔合罗》等剧中清官(吏)包拯和张鼎所使用的欺骗;也有负面的, 如在《救孝子》中官吏所使用的手段。第四就是在有足够的怀疑的前提下, 运用严格限制的刑讯获取口供。这几种办法都具有一定的效力。事实上, 以某种改变了的形式, 今天各国都还在继续使用。
不难看出, 对于古代的审判者, 可能获得证据的手段和渠道极为罕有。也正是在这种情况下, 在当时的历史条件下, 当涉及人命或特别重大案件(至少在元曲和其他古代戏剧中, 动用刑讯的案件全都是人命案件)而又没有充分证据时, 社会允许刑事司法审判者根据案情的轻重,依法使用不同的有时甚至是极为残酷的刑讯手段获得口供。也正是在这样的条件下, 刑讯成为当时各国司法的程序的构成部分。③ 没有哪个社会仅仅因为没有今天认为可靠之证据就允许罪犯逍遥法外, 或者因为“人权”、“人道”或某些法律原则而听任罪犯宰割无辜者。④ 如同我在其他论文中论证的, 对于罪犯的惩罚根源于人的复仇本能和功利后果, 而不是什么道德考量;⑤ 尽管如何惩罚会有也应当有道德考量。当一个刑事案件发生后, 社会不可能允许罪犯逃脱, 必须以某种方式打击罪犯, 否则不仅对受害者不公, 而且可能刺激更多的机会型罪犯违法犯罪。在窦娥案中, 就这三个人在场, 一个活生生的人被谋害了, 难道社会能够袖手旁观吗? 难道楚州太守能够以证据不足而把三个人都放了? 在当时的社会条件下, 社会要求审判者必须做些什么!然而, 没有任何可能确证的手段, 审判者又能够做些什么呢? 正是在这样的历史条件下, 口供才成为证据之王;甚至, 口供变成了一个法定的不可或缺的证据, 尽管其他证据都已明显指向某个结果, 案情已经明确无误, 也仍然需要口供印证。元曲中就有这种表现, ⑥ 福柯对西方国家的类似实践也有细致的分析。⑦
但是, 这种做法的代价也很大。显然, 刑讯的结果是许多口供不可靠, 不可避免地会出现一些甚至许多冤错案件, 包括导致了像窦娥这样的悲剧, 导致了窦娥所说的“衙门自古向南开,就中无个不冤哉”, 导致了在传统社会中人们时时注意提醒自己不要有任何犯罪的嫌疑。“君子防未然, 不处嫌疑间;瓜田不纳履, 李下不整冠”;① 这段今天看来似乎仅仅是一种道德告诫的诗句, 在当年可以说是对人们一种生命的指教, 其中凝结了多少血的教训!
五、超自然证据和鬼魂的意义
如果从这一角度理解窦娥的悲剧, 那么我们还可以理解被一些现代文学批评家认为多余或粉饰传统社会的《窦娥冤》第四折。这一折从另一个角度重申了窦娥的悲剧性, 以及这一悲剧的必然性。
《窦娥冤》第四折讲的是窦天章当了大官, 手持“势剑金牌”到楚州“刷卷”, 窦娥的冤魂起诉, 最终冤案得以昭雪。与其他中国古代戏剧不同, 在这场剧中, 窦娥的冤魂主要不是直接向仇人复仇(尽管还有这样的痕迹), 而是借助父亲窦天章所代表的国家权力复仇(一种非贬义的“公报私仇”)。尽管可以把这样的结局———如同传统的解说那样———理解为作者对“清官”的期待, 但作另一种理解或解说从文本上看则似乎更为融贯。因为如果仅仅强调“清官”同“贪官”或“明官”同“昏官”的矛盾, 关汉卿未必需要选择窦娥的父亲来平反这个冤案, 他完全可以如同时代的其他剧作家那样, 选择诸如包拯这样的近乎神明的上级清官来洗雪冤屈。②为什么关汉卿选择窦娥的父亲来平反这一冤案? 我们今天当然无法重构作者的意图, 而且似乎也不必去追究其意图。但是一种可能更有说服力的解释是, 根据现有的证据来看, 没有人能相信窦娥是无辜的, 哪怕是包拯这样的清官也无法凭空洗雪冤屈;或者是, 哪怕包拯对此案有怀疑, 他也未必有很大的动力和意愿来重新审理这样的一件已经终结、无法挽回生命的普通小民的冤案。③ 事实上, 此案已经没有任何其他利害人提起申诉(元曲其他剧目中包拯审理的案件都关切到现实的利益和人)。只有让窦天章出场, 这场申诉才可能启动, 这场冤案才有可能洗雪。因为只有父亲才会更关心自己女儿的生前死后的命运, 哪怕是死后的名誉;也只有父亲才有那种不计成本为女儿昭雪平反的强大冲动和激励(即复仇本能);同样, 也是只有父亲才更可能相信自己亲生女儿的诉说(关系距离缩小会增加话语的力量)。此外, 如果分析更冷酷一点,昭雪窦娥也符合窦天章的个人“利益”。当年窦天章为了自己的前途, 出卖亲生女儿, 换取路费, 赴京赶考;如今年龄大了, 功成名就, 自然时时对女儿有深深的负疚之心(1511 —1512页), 更急于弥补这种内疚。此外, 如果女儿真的是犯了“十恶”之罪, 窦天章本人的仕途也难免受到某种连累(“今日被你辱没祖宗世德, 又连累我的清名”, 1513 页)。当然, 我并不是说这就是窦天章平反窦娥冤案的主要动机, 而只是说, 无论如何, 这都会是一个下意识的因素, 推动窦天章来全力为窦娥平反, 而任何其他清官都没有这种动力。
这几点在剧中就有所表现。窦娥之父起初在看窦娥之案卷时并没有对此案提出怀疑, 认为这是“问结了的文书”, 铁案如山。本来此案就过去了, 只是由于窦娥的冤魂一再努力, 才引起了窦天章对此案的关注;直到窦天章了解到申冤的是自己女儿时, 他才开始真正相信窦娥的申诉。此外, 此案的平反基本上都是依据了窦娥一方的言辞或她提供的线索。从艺术上看, 只有借助于这种父女关系, 关汉卿才能令观众相信, 窦娥的这一没有任何其他人证物证支持的诉说已足以让窦天章接受窦娥的叙述为真;而同样这些话, 对任何其他官员, 哪怕是包拯, 都不可能具有这种力量。我们无须猜测关汉卿是清醒还是直觉地作出了这种艺术处理, 但无论如何,关汉卿都传达了这一点: 如果不是父亲, 任何其他官员都无法相信窦娥的无辜。而这就足够了。
一旦看到这一点, 我们可以发现, 关汉卿对窦娥冤的艺术直觉和表现在某种程度上已经超越了他基于那个时代的理性对窦娥之冤的可能概括。关汉卿为什么要让窦娥发下三桩感天动地的誓愿? 就是因为“不是我窦娥罚下这等无头愿, 委实的冤情不浅;若没些儿灵圣与世人传,也不见得湛湛青天”(1510 页)。这三桩誓愿表明, 窦娥(以及据作者关汉卿)都认为, 在当时社会条件下, 已经没有任何其他办法证明窦娥无辜或令其他人相信窦娥, 只有窦娥之死带来的超自然现象才有可能震惊人们, 证明窦娥的无辜和冤屈。在这个意义上, 关汉卿创造的这个窦娥确实超越了传统的中国悲剧中的人物形象。当窦娥呼唤超自然证据以及超自然现象出现时,我们感受到的已经不仅仅是一个窦娥之冤, 而是一种升华了的对人类悲剧性命运的思考, 对于人类在探求或重构事实真相的能力局限以及由此带来的宿命的思考。在《窦娥冤》中确实有一种在传统中国戏剧中非常罕见的令人战栗的崇高。这是一种古希腊意义上的悲剧。
如果仅仅就窦娥的个案而言, 现代社会更有可能避免这种悲剧;但是如果眼光更开阔一点,由于人的认识能力和重构以往的能力有限, 《窦娥冤》可以说触及了人类的一个永恒的局限和悲剧境遇。因此, 最后一折戏中窦娥冤魂的出现不能仅仅作为迷信理解。也许我们可以接受李健吾的判断, 关汉卿“写鬼⋯⋯只是一种戏剧手段”;① 非此不足以表现窦娥冤之惨烈和深重, 非此不足以展示人类能力的局限。从这个角度, 再看传统戏剧(不限于公案剧)中的大量鬼戏,也许我们会发现这不仅仅是一种“封建迷信”, 也并非如同现代评论家批评的那样, 是简单化、公式化的艺术表现,“在解决问题时走了捷径”。② 生活在没有现代科学技术条件下的人们似乎只能寄希望于此。这是一种绝望的希望。从这个意义上看, 甚至楚州太守桃杌也是一个悲剧性人物。他的悲剧并不在于他最终被窦天章“杖一百, 永不叙用”, 而在于, 尽管他严格执法, 并在可能的条件下作出了基本合乎情理的判决, 但还是造成了冤案。“杖一百”, 仅仅是身体的痛苦,“永不叙用”, 也仅仅是与仕途的决绝, 但因得知自己造成的冤案而带来的道德压力———只要他还是一个有良知的普通人———都将压迫其余生。
六、小
结
本文的分析具有进一步的意蕴:
首先, 这个戏剧提出的问题可以解说中国传统文化的一些特点。例如, 中国老百姓“厌诉”的特点, 固然与我在其他地方指出的国家财力不足, 无法提供便利的诉讼机制有关, 但更重要的是缺乏足够准确、有效的发现和搜集证据的手段。在这种情况下, 如果不是事件重大, 不到万不得已, 人们就不会寻求诉讼, 而更可能通过其他组织和个人, 以调解以及其他“私休”方式来解决大量纠纷。在《窦娥冤》和其他元代戏剧中有很多关于“私休”还是“官休”的博弈, ① 因此不是偶然的。而由于缺乏科学技术和其他资源, 官吏也确实“无心正法”, 因为干预的结果可能是造成冤错案件, 会给自己的仕途构成威胁。因此, 官员们更可能通过各种方式拒绝解决那些一般的纠纷(例如以“清官难断家务事”为名将纠纷放逐), 或通过提高诉讼成本(不仅是收取诉讼费)来将大量诉讼排斥在衙门之外, 减少社会对司法的需求。由于社会对司法的需求不足, 也就很难促进社会的劳动分工, 独立的司法部门也就不大可能演化发展起来。而没有这种社会劳动分工, 反过来, 司法就更不可能发展, 司法职业界就不可能形成, 司法的专业知识和技术就不可能累积起来, 或即使累积了, 在当时的整个知识体制中也不可能获得其应有的地位。从这一角度来看, 中国百姓普遍的“厌诉”, 重视“和为贵”,强调“忍”, 没有“为权利而斗争”, 就根本不是什么“文化”的产物, 不是一种出于文化自觉的主动选择, 而是在制度和技术制约下被选择的文化。
其次, 我们可以看到, 司法的悲剧并不都是官吏的司法道德问题, 在一个科学技术不发达的时代和社会中, 这几乎是不可避免的。今天刑讯逼供之所以在世界各国, 尤其是在发达国家都在减少, 很大程度上(尽管并非全部)是由于科学技术的发展及其在司法中的广泛采用, 使得司法制度有了更多、更方便、更可靠因此也更有效的手段来获得对案件事实的正确或基本正确的判断(如果我有一个简单的试验就能百分之百地确定罪犯, 为什么我还要刑讯呢? 甚至我未必需要开庭前的审讯)。这并不是贝卡利亚等近代资产阶级启蒙法律思想家思想的结果, 而且与司法官员的道德也无关(谁敢说今天的法官比以前的官吏道德水平更高? 有什么证据?), 甚至与日益细密复杂的“正当”程序也没有太多的直接关系, 而是与科学技术的发展相关。
第三, 如果科学技术是重要的, 那么我们就必须对目前中国司法改革保持足够的清醒。近年来, 法学界几乎是一致强调程序的重要性, 强调举证责任, 强调程序正义, 强调法律或司法的理念, 强调法律专业技术的训练。这是完全必要的, 也是正当的。但是在这种舆论一致中,很少有法学家真正分析科学技术特别是自然科学或社会科学成果———而不是那种充斥道德说教和“政治正确”的所谓法学科研成果———对于司法的重要性, 几乎没有法律人强调公、检、法机关的技术装备改善和科技人员的训练和配备, 似乎只要采取了诸如“程序正义”、“无罪推定”、“沉默权”这些概念本身就可以保证司法的改善, 正义的实现。把本应当首先归功于科学技术进步的功劳往往归结为西方某几个学者的教义或某个正义概念的提出。我们必须重新强调现代科学技术手段在当代司法中的重要性, 包括它对现代司法程序建构的重要性;并且必须把科学技术力量作为司法改革和司法制度结构的一个基本的制度变量或参数来考虑。
在这个意义上, 《窦娥冤》讲的就是这样一个人类的悲剧: 在一个没有强有力自然科学技术、实证科学研究传统和职业传统支持的司法制度中, 哪怕司法者很有良心和道德, 也将注定不可能运送正义, 而更可能运送灾难和悲剧。也许这应当是《窦娥冤》对于我们的永远的警示!
（本文原载于《中国社会科学》2005-02）
第四篇：司法改革的历史经验和教训---朱苏力讲座20141108
朱苏力教授讲座题目：司法改革的历史经验和教训
主要内容：
第一部分：寻求更多纠纷解决机制
中国当前处于转型社会，很多问题伪装成司法问题，但是不能通过司法方式解决。只能由政府、人大来协商解决。诸如计划生育、政策移民等。
其他纠纷解决机制：信访、保险、仲裁、调解等。司法是正义的最后一道防线。
1.信访。主要人群：中国60年代左右生人，下岗工人、失地农民。没文化，有时间，缺少尊严感。信访问题最终会解决，不是通过国家立法。待这群人最终老去，受过教育的下一代不会继续上辈的生活。
2.仲裁、调解。某些纠纷不能进入司法，不堪重负。需要行政事前预防，如食品药品问题，三鹿奶粉事件。应适当提高诉讼收费，诉讼收费过低，使违法者成本违法成本降低。
商事案件调解，节省了诉讼费用，缩短纠纷解决时间。知识产权纠纷尤其在时间上重要。为了得到迅速的结果，该重视的重视，通过仲裁调解，得到双方都能接受的结果。最理想的结果往往很难得到。最理想的结果指双方各自追求的利益最大化目标。
在司法程序中，反对法院片面的追求调解或者判决。调解重契约自由，判决为国家意志强加当事人。苏力观点：能调则调，当判则判。
诉讼程序中既有当事人选择，也有法官选择，保持多样性选择，给当事人更大的自由，有利于提高纠纷的解决效率。从法律经济学主观价值论角度，尊重彼此的意思自治。举例：一朵鲜花插牛粪。从鲜花角度，对其有益，而非由旁人为其做决定。
第二部分：法官的遴选
一审法官要求迅速了解案件事实，合理裁决，能承受强大的社区压力。二审法官更注重分析案件，统一规则。
司法改革不仅要考虑宏观（如司法考试，认为全国统一司法考试很失败，并长篇讲述），还要注重微观，对法袍的统一嗤之以鼻。中国的改革必须要面对中国实际，做出有效安排。在教育上，法学知识、法律知识、司法知识要分开。
最后对法官的分类管理，人财物统一管理有利有弊等讲的比较少。以上为我的全部笔记，诚意出品。疏漏的部分有去的同学再补充。
2014年11月8日
于南京大学逸夫管理科学楼1101室。
第五篇：关于建设鲁苏边界示范区的建议
小学校区等地位于鲁苏交界、运河之滨，近年来，在省市党委政府的正确领导下，经济社会事业获得长足发展，但从总体上讲仍处在欠发达状态。特别是2001年以来，江苏省实施了“振兴苏北”战略，制定和出台了一系列扶持引导政策和措施，苏北各地借此机遇实现了经济社会的大发展和跨越式发展。苏北地区发展的实践证明，对欠发达地区给予政策支持是必要和
必需的。鉴于小学校区地处省际交界、山东南大门的特殊区位，建议把小学校区作为“鲁苏边界示范区”来定位、规划和建设，给予高于江苏支持苏北的各项优惠政策，以便和苏北相邻边界区（市）形成竞相发展的态势，树立山东经济大省形象。我们在考察借鉴江苏支持苏北的经验基础上，为制定“鲁苏边界示范区”扶持政策提出如下意见和建议。
一是加大财政政策支持。建议省里在制订相关政策时，充分考虑小学校等地作为边界地区的实际，在财政体制不变、转移支付基数不减、专项补助不减、调资补助不减、中央补助配套不减的前提下，加大支持力度，进一步提高转移支付补助额增长比例，并对新增地方财政收入省集中部分予以全额返还。
二是加快推进产业转移。积极推动沿海产业向“鲁苏边界示范区”转移，把发达地区企业的资本、技术、人才和管理等优势与当地的资源优势、成本优势结合起来，加快“鲁苏边界示范区”工业化进程。省财政和省级有关专项资金支持产业转移。对转移到“鲁苏边界示范区”的产业项目，在项目报批、土地供应、能源保障、信贷投入和担保、利用国内外资金以及转移后的存量调整等方面给予优先支持。建议把“鲁苏边界示范区”的经济开发区作为全省科学发展示范园区，出台扶持边界开发区建设的优惠政策，在基础设施建设贷款贴息、新增财政收入返还、新上企业税费减免等方面给予不低于苏北的政策，对于开发区的企业在用电等方面给予适当补贴。
三是加强交通水利等基础设施建设。建议省政府提高鲁南经济带交通基础设施建设资金补助额度，提高公路建设等级和标准，尽快启动枣临、新泰高速公路建设，优先考虑台韩线建设，并将台利路列入省道管理。省水利部门和淮委应针对小学校区地势低洼、防洪压力大的实际，在小型河道治理、城区水系综合治理、中水存放等方面加大资金支持力度，优先审批城区水系综合治理规划和平原水库建设项目。
四是落实土地征用优惠政策。建议省市加大对“鲁苏边界示范区”用地指标的分配，开发区新建的工业项目用地，除补偿农民和上缴中央的税费外，国有土地有偿使用费收入省集中部分，全部留归地方；新增建设用地土地有偿使用费省级部分，省里不再集中，由地方专项用于土地复垦开发；农业重点开发建设资金实行先征后返。在开展好城镇新增建设用地和农村建设用地减少挂钩试点的同时，把“鲁苏边界示范区”作为全省的农村城镇化试点，给予更加优惠的扶持政策。
五是加大扶贫开发力度。建议省里出台专门针对鲁南地区特别是“鲁苏边界示范区”的扶贫开发政策，省、市把扶贫开发资金列入财政预算，并随着财政收入的增长逐年增加。在推进农业产业化进程、加快新农村建设、扶持壮大农业龙头企业、加快发展科教文卫事业等方面给予扶持。
六是加快推动省级机关和沿海发达地区与“鲁苏边界示范区”对口帮扶。省各有关部门在制定发展规划和政策时，要充分体现对鲁南，特别是对“鲁苏边界示范区”的支持，农业、工业、财政、外贸、土地、社会保障、教育、科技、文化、卫生、计划生育、环保、民政等专项补助资金向“鲁苏边界示范区”倾斜。建立省直部门和沿海发达城市与“鲁苏边界示范区”结队帮扶、挂钩合作工作机制，扩大合作层次和范围，主要采取以项目带人才、带资金、带技术的形式进行，提高合作效果和成功率。同时，制定支持打造“江北水乡、运河古城”，建设内河航运商贸物流中心等政策。
如能得到以上政策扶持，我们将立足实际，积极调整发展思路，紧紧抓住这一难得的机遇，本着“优势互补、资源共享、错位发展、合作共赢”的原则，充分发挥大战文化、运河文化和自然资源优势，加快经济发展步伐，重点发展文化旅游产业，高标准建设“鲁苏边界示范区”。力争通过3-5年的时间，把“鲁苏边界示范区”建设成为京杭运河上最具明清风貌的“运河古城”，北方最具特色的“江北水乡”，山东省乃至黄淮海地区最大的内河航运商贸物流中心，成为全省乃至全国著名的生态旅游休闲城市、鲁南经济带上的闪亮明珠，为树立山东南大门形象做出应有贡献。
2008年1月23日
点击咨询 