再论承运人违约责任的归责原则

第一篇：再论承运人违约责任的归责原则

再论承运人违约责任的归责原则

任铁军祝莹霞

一、违约责任归责原则概述违约责任中的归责，是指合同当事人因不履行合同债务的行为发生后，应依何种根据使其负责。所谓归责原则，乃是确定违约当事人的民事责任的法律原则。各国民事立法在合同责任的归责原则方面，主要采纳了过失责任或严格责任原则。

1.过错责任原则过错责任原则，是指在一方违反合同规定的义务，不履行或不适当履行合同时，应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。这里有两层含义：一方面，过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件;另一方面，过错责任要求以过错作为确定责任范围的依据，既应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围。根据过错责任原则，违约方负有反证自己没有过错的责任。

2.严格责任原则严格责任也被称为“无过失责任，是指违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失。在严格责任原则的适用中，法定的免责事由主要是不可抗力。除不可抗力以外，债权人过错也可以作为债务人的抗辩事由，债务人得因此而免责。

3.我国《合同法》的归责原则。

在我国新合同法颁布以前，关于我国应采取何种违约责任曾经展开了广泛的争论。直到1999年新合同法颁布，《合同法》第104条规定：”当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。“我国才确立了严格责任的归责原则，当然作为补充也存在过错责任原则。过错责任原则主要出现在分则中，在分则有特别规定的时候适用。也就是说，我国合同法虽然采用严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系，但二者的地位和作用是不同的，严格责任规定在总则中，过错责任出现在分则中;严格责任是一般规定，过错责任是例外补充;严格责任为主，过错责任为辅。只有在法律有特别规定时，才可适用过错责任，无特别规定则一律适用严格责任。

4.我国《海商法》是《合同法》的特别法，《海商法》中第四章海上货物运输合同的规定相对《合同法》分则中运输合同的规定来说，是一种特别规定。按照一般法与特别法的关系原理，《海商法》有规定的，适用《海商法》的规定，《海商法》没有规定的，适用《合同法》的规定。《合同法》规定的运输合同的承运人的违约责任归责原则是严格责任原则，那么《海商法》中海上货物运输合同承运人的归责原则是什么呢?本文仅就《海商法》中承运人的违约责任归责原则作一孔之见。

二、《海商法》中承运人的违约责任归责原则

1.当前关于《海商法》中承运人违约责任归责原则的认定

当前，我国关于《海商法》中承运人违约责任归责原则的主流观点是不完全过错责任原则。具体来说，承运人的违约责任归责原则首先是过错责任。但《海商法》规定，由于船长、船员等承运人受雇人的航海过失造成的货物灭失或损坏，承运人可以免责。按照我国法律的规定，受雇人的过失应该由雇主承担责任，因此，船长、船员的海上过失也是承运人的过失。如果适用过错责任原则，在这种情况下造成的货物的灭失或损坏，承运人应该负赔偿责任。但由于海上货物运输风险的特殊性，《海商法》规定承运人在这种情况下可以免责。因此，承运人过错责任原则有了一种例外情况。所以说这种过错责任原则是不完全的。应该说这种不完全性的理解还是比较直观的。那么，承运人的过错责任原则的根据又在哪里呢?我国《海商法》在承运人的责任体制上主要参照了《海牙规则》和《海牙维斯比规则》的规定。因此，我们首先介绍一下《海牙规则》中关于承运人承担责任基础的规定。

2.《海牙规则》中承运人违约责任的基础

《海牙规则》中关于承运人承担责任的基础规定在第4条第1款，其规定，承运人或船舶对不适航导致的货物的灭失或损坏均不负赔偿责任，除非这种不适航是由于承运人未谨慎处理所致。也就是说，承运人仅对由于其未尽合理谨慎使船舶适航而造成的货物灭失或损坏负赔偿责任。同款还规定，承运人若想对因不适航造成的货物灭失或损坏免责，他要举证证明他已经尽到了谨慎处理使船舶适航的义务，即证明在使船舶适航上他没有过失。据此规定，我们显然可以看出，在适航义务下，承运人的责任基础是过失责任原则。但时，如果是由于承运人未谨慎处理使船舶适航造成货物灭失或损坏，承运人不能享有免责。

但是《海牙规则》中规定的承运人的义务有两种，除谨慎处理使船舶适航的义务外，还有妥善、谨慎照料货物的义务。《海牙规则》第3条第2款规定，除第 4条另有规定外，承运人应到妥善、谨慎的积载、搬移、装载、运输、保管、照料和卸载货物。《海牙规则》第4条中与第2条有关的是第4条第2款关于承运人免责事项的规定。这就是说，在照料货物的各个环节，除非承运人能够证明货物的灭失或损坏是由于其可以免责的事由造成的，他都要负赔偿责任，只证明在照料货物的各个环节上没有过失是不够的。这显然是一种严格责任原则。

从上面的分析中可以看出，《海牙规则》中承运人承担责任的基础并不是单一的。对适航义务来说，承运人承担责任的基础是过错责任原则;对照料货物的义务来说，承运人承担责任的基础是严格责任原则。之所以出现这种现象，主要的原因是因为海上风险的特殊性和保护海上货物运输承运人的立法主旨。那么，参照了《海牙规则》的我国《海商法》又是怎样一种规定呢?

3.我国《海商法》下承运人违约责任归责原则的认定

前面提到，我国当前的主流观点是不完全过失责任原则。即除航海过失免责外，承运人的违约责任归责原则是过错责任原则。对于这种观点的依据，我们首先看一下我国《海商法》关于承运人义务的规定。

我国《海商法》第47条和第48条的规定是翻译了《海牙规则》第3条第1款和第2款的规定，即谨慎处理使船舶适航的义务和妥善、谨慎照管货物的义务。我们看到，对这两个义务，我国《海商法》都是使用了妥善、谨慎的字样，因此学者认为，这两项义务都是无过失义务，并由此认定承运人承担责任的基础是过过错责任原则。但这种观点还有待商榷。

首先，我国《海商法》并没有像《海牙规则》第4条第1款那样明确规定承运人对船舶适航仅负过失责任。在我国《海商法》下，承运人对船舶不适航造成货物损失承担何种责任并不明确。

其次，正如我们前面分析的，承运人在照料货物的各个环节的责任基础在《海牙规则》下是严格责任，而不是过错责任。

再次，我国《海商法》对承运人的违约责任归责原则有明确的规定，但这似乎没有引起学者们的注意。我国《海商法》第46条规定，在承运人责任期间，货物发生灭失或者损坏，除本节另有规定外，承运人应当负赔偿责任。在该节中，唯一规定承运人不负赔偿责任的是第51条关于承运人免责事由的规定。也就是说，在承运人责任期间，除非承运人能证明货物的灭失或者损坏是其可以免责事事由造成的，他都要负赔偿责任。这种规则原则显然是严格责任原则。

再次，《海商法》第51条第一款第十二项免责事由对承运人违约责任归责原则的影响。即非由于承运人或其受雇人、代理人的过失造成的其他原因。咋一看，在该条款下，承运人可以通过主张对货物发生灭失或者损坏没有过失而免责。但和《海牙规则》的规定相对比，我们发现这种理解是值得商榷的。《海牙规则》中的实际表述是”其它承运人或其代理人没有过失的原因造成的“。也就是说，承运人若想援引该项免责，要证明的造成货物灭失或损坏另有原因，只不过对该原因的发生承运人没有过失。这里并不要求承运人去证明他没有过失。这种原因类似于大陆法系中的意外事故。据此分析，我们认为，我国《海商法》中该条规定也应该采取类似的理解，即承运人在援引该项免责时，不能通过证明没有过失免责，而是必须证明造成货物灭失或者损坏的实际原因。

最后，我国《合同法》确立了违约责任的严格责任原则，除非《海商法》另有规定，《海商法》中规定的海上货物运输合同下承运人的规则原则也应该是严格责任原则。在《海商法》中我们并没有发现这样的规定，相反，《海商法》第46条的规定正是严格责任原则的规定，因此，《海商法》中承运人的违约责任归责原则是严格责任原则。

综上，我们认为我国《海商法》中承运人违约责任的规则原则仍然是严格责任原则。只不过在这种严格责任原则之下，由于海上货物运输风险的特殊性，法律规定了更多的免责事由，甚至包括过失免责，但这都不影响《海商法》中承运人违约责任归责原则的认定。

三、一点建议

我国《海商法》仅规定了承运人负有谨慎处理使船舶适航的义务，但没有规定承运人已经谨慎处理了但船舶仍然不适航时承运人是否应该承担责任。按照《海商法》第46条的规定，在这种情况下，承运人应该负赔偿责任，除非船舶的不适航可以归于《海商法》第51条第一款第十一项中的经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷。由此一来，我国《海商法》中规定的承运人适航义务失去了其本应发挥的作用，在《海商法》中变得没有实际意义。与《海牙规则》相比，我国《海商法》在承运人责任期间的规定中多加了一项规定，即”在承运人责任期间，货物发生灭失或损坏，除本节另有规定外，承运人应当负赔偿责任";同时在承运人谨慎处理使船舶适航的义务中少了《海牙规则》第4条第1款的规定，由此使我国《海商法》中承运人的使船舶适航义务与《海牙规则》完全不同。建议在日后修改《海商法》时，在第47条增加第二款，规定：承运人对经谨慎处理后的船舶不适航不负赔偿责任。

第二篇：论合同法中的违约责任的归责原则

论合同法中的违约责任的归责原则

中文摘要：本文从违约责任的一般理论入手,通过对两大法系违约责任归责原则的比较分析,论述了在我国合同违约责任的归责原则应坚持严格责任为主、过错责任为补充。

关键词:合同法;违约责任;严格责任;过错责任

一、确立违约责任的归责原则的意义

违约责任的归责原则是指在一方当事人违约时,确定其承担违约责任的总的指导思想和基本方针,是确定违约方承担违约责任的依据和标准。归责是一个责任的判断过程,确定违约责任,首先要确定违约责任的归则原则。世界各国民事立法在合同责任的归则原则方面,主要采用了过错责任或严格责任原则,前者是指当事人一方由于过错,使合同的义务不履行或不完全履行时应承担违约责任;后者是指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,不论其主观上有无过错均应承担违约责任。

不同的归责原则的确定,对违约责任制度的内容起着决定性的作用,这具体表现在:第一,归责原则直接决定着违约责任的构成要件。根据过错责任原则,过错乃是违约责任的一般构成要件,即使各种违约责任形式要求有各自不同的责任构成要件,但均以过错作为共同的构成要件。而根据严格责任,过错尽管不是在归责中绝对不能考虑的因素,但严格责任并不以过错为责任构成要件。第二,归责原则决定着举证责任的内容。在过错责任原则中,为保护非违约方的利益,减轻其过错举证的负担,对于违约方是否具有过错,则由违约方负反证证明自己没有过错的责任。但是,因严格责任不以过错为责任构成要件,因此,违约方没有必要反证证明自己没有过错。第三,归责原则决定着免责事由。根据过错责任原则,违约方是否应承担责任,取决于一定的免责事由的存在。免责事由是确定违约方是否承担违约责任的条件,它主要是指不可抗力;在特殊情况下,意外事故(如债务人生病等)也可能导致债务人的实际履行责任的免除。然而,根据严格责任原则,不可抗力和意外事故一般不能成为免责事由。第四,归责原则决定着损害赔偿的范围。归责原则是指导各种责任形式和构成要件的基本规则,而损害赔偿原则旨在解决责任确定以后的损害赔偿的依据。赔偿原则以损害事实作为确定责任范围的依据。然而, 1

由于赔偿原则也要受归责原则的制约,因此不同的归责原则在具体的适用中,也可能会对损害赔偿的范围的确定产生一定的影响。例如,根据过错责任原则,在合同当事人双方均有过错的情况下,可根据双方的过错程度来决定损害赔偿的范围。而根据严格责任原则,在确定责任范围时原则上不考虑受害人的过错、双方的过错程度等因素。

二、两大法系违约责任归则原则之比较分析

一直以来,民法学者大都认为两大法系对违约责任均采用了单一的归责原则。由于大陆法系主要以成文法典形式表现其法律渊源,其对于违约责任的归责原则显著地表现在各国的民法典上。《法国民法典》第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系出于不应归其个人负责的外在原因时,即使在其个人方面并无恶意,债务人对其不履行或延迟履行债务,如有必要,应负责损害赔偿。”《德国民法典》第276条规定:“债务人除法律另有规定外,对故意或过失应负责任。”鉴于这两部民法典在大陆法系具有的影响力,学者一般认为大陆法系以过错责任为违约责任的归责原则。在英美法系,由于缺少成文法传统,无法采用大陆法系习惯的宣示方法,但通过总结众多判例所反映的内容,仍然可以从中概括出其违约责任的归责原则,即“严格责任原则”。如《美国合同法重述》(第2版)第260条(2)规定:“如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。”在英国的一个判例中,法官认为:“因违约产生的损害赔偿责任的请求不考虑过错,被告未能履行其注意义务是无关紧要的,被告也不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。”

据此,两大法系形成了各自的违约责任归责原则,并在形式上呈现出一种对立状态。这种状态对于身处不同法系国家的立法产生了重大影响,似乎大陆法系国家只能采取过错责任原则,而采取严格责任也成了英美法系国家的标志之一。事实上,对两大法系进行的比较研究已经表明,它们都正朝着多元化的归责原则发展。首先,大陆法系在确认过错责任原则作为一般原则的同时,并没有绝对排斥严格责任。其次,正如大陆法系在采纳过错原则的同时,并没有完全排斥严格责任一样,英美法系在坚持严格责任的同时,也没有完全否定过错因素在确定合同责任方面的意义。如在英美法中,违约行为中包括了过错,如果当事人具有正当理由不履行合同规定的义务,则不构成违约;在迟延履行责任中,英美法规定过错应作为归则事由;“合同落空”和“情势变更”原则的确立弥补了严格责任的不足。从以上分析可见,英美法虽强调严格责任,但并不排斥过错责任原则。难怪英国学者猜

图在详细考察了各国合同法的归责原则之后认为,两大法系在合同补救领域均采纳了二类归责原则,即过错责任原则和严格责任原则。

在理论界,民法学者在违约责任归责原则的问题上,一直坚持单轨制原则。这种思维对于抽象地分析两大法系在违约责任制度上的差异的确不无益处,但在实现法律对纷繁的社会生活关系进行具体调整时,这种思维就显得过于简单、僵化了。很显然,无论是坚持绝对的严格责任原则,还是只确立过错责任原则,都不利于在法律适用过程中实现个案公正。理性的做法应该是基于交易关系的多样性、违约行为发生原因及违约所致后果的复杂性,灵活地适用双重归则原则以弥补单一原则的不足。只有这样,才能有效地实现违约责任制度的基本功能。

三、对我国违约责任归责原则的思考

我国《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”部分学者据此将我国合同法违约责任归责原则认定为严格责任原则,否认过错责任原则的存在。笔者认为确立严格责任为主、过错责任为辅的归责原则更为妥当。

(一)严格责任应当是违约责任的主要归责原则

严格责任原则是指不论违约方主观上是否有过错,只要不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,就必须承担违约责任。严格责任具有以下特点:第一,责任的严格性,其体现在:一方面,严格责任不考虑当事人主观上是否具有过错;另一方面,严格责任也不以违约方主观过错的轻微而免除其责任,即只要构成违约,哪怕违约当事人主观过错是轻微的也要承担责任。合同责任仅以不可抗力作为法定的免责条件,而意外事故不应当作为法定的免责条件,这就是说责任是严格的。因为一方违约以后其能够被免除责任的机会是很少的,即使是不可抗力,也不是说一旦出现不可抗力,当事人就会被免除责任。只有在不可抗力持续的影响到一方的主要义务不能履行,才使其负责。如果只是暂时的影响义务的履行,只能推迟履行而不应免责。如果只是影响到次要义务的履行,则更不能影响到合同主要义务的履行。当事人在订约时,有可能预见到未来会发生各种意外和风险,而合同法不承认意外事故能够免责,那么,当事人对意外风险实行免责的方法只有在事先达成免责条款。第二,非违约方只需证明违约方的行为已构成违约,违约方只有在能够证明违约是不可抗力的情况下发生时,才能免责,因此,责任是十分严格的。第三,严格责任即可以是法定责任也可以是合同当事人约定的责任。

确立以严格责任为主的原则,具有如下理由:第一,方便裁判,有利于经济诉讼。在严格责任原则下,原告只需向法庭证明被告不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的事实,而不用证明被告在主观上是否有过错;被告免责的可能在于证明有免责事由。由于不履行和免责事由均属于客观存在的事实,其存在与否证明起来相对比较容易。而过错属于主观的心理状态,其存在与否证明起来相对比较困难,所以采用严格过错责任有利于方便诉讼。第二,有利于增强当事人遵守合同的意识。在严格责任原则下,如果没有免责事由,违约行为直接导致违约责任的承担,因此,严格责任原则可以避免在过错责任原则下违约方总是寻求无过错的理由以期逃脱责任的理象,有利于当事人认真严肃地对待合同。第三,严格责任原则更符合违约责任的本质。当事人双方通过充分协商建立合同中的权利义务关系,违约责任是由合同义务转化而来,本质上出于当事人的预定而非法律的强加。在一方不履行时追究其违约责任,不过是执行当事人的意愿和约定而已,这已使违约责任具有充分的合理的说服力,因此无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其它理由。第四,严格责任更符合国际经贸交往的需要。在国际商业交往规则中,大多采取严格责任原则。另外,实行严格责任为主,既有利于合同当事人严格履行合同义务,又有利于限制法官过大的自由裁量权。

(二)过错责任原则是违约责任归责原则的补充

过错责任原则是指在一方违反合同规定义务,不履行和不适当履行合同时,应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。

以过错责任原则为补充,在我国《合同法》有所体现。1.关于免责事由的规定。《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。”由此可见,不可抗力是法定的免责事由,而认定不可抗力的构成与否仍然需要以过错存在为衡量标准。同时,对于全部免除还是部分免除责任,应根据不可抗力的影响,而不可抗力的影响程度本身也包含了以过错来确定的原则。2.关于几种有名合同的违约责任仍然确定了过错责任原则。如对租赁合同规定:因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或全部毁损、灭失的,承租人可以请求减少租金或不支付租金;对旅客运输合同规定:在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失的,承运人有过错的,承运人应当承担赔偿

责任;对仓储保管合同规定,因保管人保管不善造成仓储物、保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任。此外,明确过错责任便于司法实践中的具体操作,在司法实践中可将过错责任原则作为违约方违约程度衡量的参考,有利于公正合理及时地解决争议。但是必须明确的是,合同法中有关过错责任的规定是例外规定,不能改变严格责任原则在合同法中的主导地位。

我国《合同法》坚持以过错归责原则为补充,有其重要意义。1.体现了违约责任的道德属性。强调违约责任的过错责任的补偿功能的同时,重视违约责任的惩罚和教育功能。通过对过错违约行为的否定,追究违约方的违约责任,发挥了合同法惩罚和教育当事人的作用,有助于淳化道德风尚,保证诚实信用原则在民事活动中贯彻,促进社会主义精神文明建设。2.适应鼓励正当交易和竞争的需要。将过错责任原则作为违约责任的归责原则,当事人一方面必须对自己的过错违约行为负责,另一方面只要尽到合理的注意,就可依法不承担违约责任。这为市场主体从事正当的交易和竞争提供了明确的范围,不仅能够避免使违约方承担不合理的责任后果,而且有利于强化合同当事人对自己的行为负责的观念,正当地实施交易行为和进行自由竞争,从而促进社会经济健康稳定地发展。

参考文献:

[1]沈明达.英美合同法引论[M].北京:对外贸易出版社,1993.[2]崔建远.合同责任研究[M].长春:吉林大学出版社,1992.[3]陈安,涉外经济合同的理论与实务[M].北京:中国政法大学出版社,1994.[4]梁慧星.从过错责任到严格责任[M].北京:法律出版社,1997.

第三篇：论海上货物运输承运人责任归责原则

论海上货物运输承运人责任归责原则

摘要：本文通过对海上承运人责任的归责原则的论述分析，初步论证现阶段我国海商法宜采继续用不完全过失责任原则作为国际海上货物承运人的责任归责原则。

关键词：海上货物运输；承运人；归责

海上货物运输主要受海商法的调整，而作为海商法重要内容的海上承运人责任的归责原则是国际海上货物运输法律之核心所在，采用什么样的归责原则，直接影响到国际贸易的发展。

一、海上货物运输承运人责任归责原则的含义、作用、分类及历史沿革

归责是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责。①在国际海上货物运输的法律中，承运人的责任原则指承运人对在其责任期间发生的货物灭失或损坏，是否承担赔偿责任所依据的原则。②归责原则首先直接决定着违约责任的构成要件，如果是过错责任，过错就是违约责任的一般构成要件;而如果是严格责任，过错虽然不是在归责中绝对不予考虑的因素，但严格责任的构成并不以过错为责任构成要件。其次，归责原则决定着举证责任的内容，根据过错责任原则，违约方负有反证证明自己没有过错的责任。但是，因为严格责任不以过错为责任构成要件，所以违约方即无需证明自己没有过错。再次，归责原则决定了免责事由，根据过错责任原则，违约方是否应承担责任，取决于一定的免责事由的存在。最后，归责原则还决定着损害赔偿的范围。损害赔偿原则是责任确定以后的损害赔偿的依据，但赔偿原则是受归责原则制约的，因此不同的归责原则在具体适用中也会对损害赔偿范围的确定产生一定的影响。如果采用过错责任原则，在双方当事人均有过错时，可根据双方的过错程度来决定损害赔偿的范围，如采严格责任原则，在确定责任范围时原则上并不予考虑受害人的过错、双方的过错程度等因素。

海运承运人责任的归责原则经历了以下阶段：

（一）严格责任原则，又称为无过错责任原则，是指违反合同的当事人无论在主观上是否有过错，只要其不履行合同债务给对方当事人造成了损害，就要承担违约责任的归责原则。严格责任原则对海上货物运输的影响主要体现在早期的海事立法和我国国内水路货物运输中。这一归责原则的基础在于通常只有承运人能够有效地控制并详细地了解货物运输中发生的具体情况，托运人很难甚至不可能证明承运人或者其代理人的过失。③这一归责原则，对刚刚兴起的海运业是极大的束缚。

（二）不完全过失责任原则，是指承运人的赔偿责任基础以过失责任为原则，但承运人及雇佣人员在驾驶和管理船舶方面的过失，以及非由于承运人本人的过失而引起或者造成的货物灭失或者损坏，承运人免除赔偿责任。

（三）完全过失责任原则，1978 年《汉堡规则》废除了承运人在驾驶和管船方面的过失免责条款，推行完全的过失责任制。在举证责任方面采取推定过失原则，指在发生货损之后，首先初步推定承运人有过失，然后由承运人证明发生货损的原因，并证明自己或其代理人或受雇人员没有任何过失才可以免责，也即由承运人负举证责任。

二、海上货物运输承运人责任归责原则的评价标准

对海运承运人责任的归责原则的评价既要考虑到海商法的特殊性要考虑到一般法理的指导作用，既要考虑这一制度的法律层面问题也要顾及其对海上运输行业发展的影响。

首先，适当的、合理的归责原则在考虑海上货物运输的高投入、高风险的同时，还应该注意到承运人应尽的基本义务，使得船方和货方的利益得到平衡。作为确定责任之法律制度，归责原则的确定必然要考虑到公平原则与效率原则孰重孰轻孰先孰后的问题。公正原则中的公正包括分配的公正和矫正的公正，实质公正和形式公正。效益原则，是指在追究行为人的法律责任时，应当进行成本利益分析，讲求法律责任的效益。在确立海运承运人责任归责原则时应当采用效率优先，公平与效率兼顾的原则。

其次，任何一种法律制度的确立，必须具有较强的可操作性。法律规范不仅是一种行为规则，也是一种裁判规则，不仅要能为人所接受和实行，也要能为司法裁判提供准绳，这就要求法律规范具有科学的可行性和现实的可操作性。

再次，由于立法的过程比较漫长，其间的社会关系可能会发生变化，任何一部法律都是在对过去有限社会生活经验的总结与分析与不完美表达，是在对未来的一定预测的基础之上制定出的，所以法律的前瞻性也很重要。

最后，任何法律都面临着是否与经济的发展要求相适应的考验，因此能否促进航运业的发展是评价海运承运人归责原则的一个重要标准。

三、我国海运货物承运人责任归责原则的采用

在对我国“航运法”立法的基本原则与价值的讨论中，航运法决定了航运法的基本或者重要的价值应当是效率、公平、秩序、自由。提高航运经济是我国航运业所追求的主要目标，促进航运生产效率的提高是航运法的根本任务之一。因此,航运法应当确认、保护和创造最有效率的航运经济运行模式。④

我国远洋船队起步晚，船员业务水平不够，⑤这决定了我国离海运强国还有很大一段距离。现代科技的发展使得船舶向大型化、巨型化发展，货物性质复杂，危险货增多，货物价值大大提高，海事后果异常严重，所以现代海上货物运输中仍然存在特殊风险。尽管船舶抵御自然风险的能力在增加，但因人为过失而引起的事故反而增加，承运人承担的因船长、船员的过失而造成的风险亦有增加的趋势。⑥

所以现阶段，我国海商法对国际海上货物承运人实行不完全过失责任原则，既必要又可行。

结语

海上货物承运人责任的归责原则经历了严格责任、不完全的过失责任和完全的过失责任的三大发展阶段。虽然完全过失责任是最终的发展方向，但不完全过失责任原则符合评价归责原则的几大标准，适应我国航运运输的客观情况和海上运输风险的新特点，并且也是切实可行的，在现阶段仍应适用。

注释：

①王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社 1992 年版，第 17 页

②胡正良、陈沛群：《论国际海上货物承运人的责任原则的采用》，载于《中国海商法年刊》第一卷

③刑宝海：《海商提单法》，法律出版社年1999版，第249页

④胡正良:《论我国航运法的价值和基本原则》，载于《大连海事大学学报（社会科学版）》，2004年6月第3卷第2期

⑤胡正良、陈沛群：《论国际海上货物承运人的责任原则的采用》，载于《中国海商法年刊》第一卷

⑥赵月林、胡正良：《论取消航海过失免责对承运人责任、义务和其他海事法律制度的影响》，载于《大连海事大学学报（社会科学版）》，2002年12月第1卷第4期

参考文献：

1.中文著作

【1】王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社 1992 年版。

【2】刑宝海著：《海商提单法》，法律出版社年1999版。

【3】吴焕宁主编：《海商法学》（第二版），法律出版社 1996 年版。

【4】司玉琢著：《司玉琢海商法论文集》，法律出版社1995年版。

【5】司玉琢著:《海商法专题研究》，大连海事大学出版社2002年第1版。

2.中文文章

【1】胡正良、陈沛群：《论国际海上货物承运人的责任原则的采用》，载于《中国海商法年刊》第一卷。

【2】胡正良:《论我国航运法的价值和基本原则》，载于《大连海事大学学报（社会科学版）》，2004年6月第3卷第2期。

【3】胡正良：《论修改的必要》，载于《当代法学》2003年第12期。

【4】高华：《对海上承运人责任之归责原则的思考》，载于《华中科技大学学报（社会科学版）》2007年第3期。

【5】胡正良:《当前国际海上货运法律的统一动态》，载于《中国海商法年刊（1996）》第7卷。

【6】司玉琢：《UNCITRAL运输法(草案)难点问题研究》，载于《大连海事大学学报（社会科学版）》2003年3月第2卷第1期。

作者简介：杨丽，华东政法大学研究生教育院2009级国际法研究生。

第四篇：论合同法关于违约责任

论《合同法》关于违约责任

《中华人民共和国合同法》公布实施，将中国完整的合同制度正式昭示于世界，结束了中国合同法三分天下的局面。然而，在理论上进行更深入的研究，揭示中国合同制度的全部理论内涵，则为刚刚开始。其中研究合同法的违约责任制度，也正是如此，全面研究我国违约责任的分类、内容和形式，无论是对于合同法的实践还是理论研究，都是十分重要的。

一、违约责任概述

（一）违约行为

1.违约行为的概念：违约行为是指违反合同债务的行为，亦称为合同债务不履行。这里的合同债务，既包括当事人在合同中约定的义务，又包括法律直接规定的义务，还包括根据法律原则和精神的要求，当事人所必须遵守的义务。

2.违约行为的构成：违约行为仅指违反合同债务这一客观事实，不包括当事人及有关第三人的主观过错。

3.违约行为的分类：各个国家合同法对违约行为形态的划分都是不一样的。我国合同法对违约行为形态体系作如下划分：

（一）预期违约

大陆法系国家因强调实际违约，对预期违约一般都未作具体规定，长期以来人们习惯于将违约行为等同于实际违约，但在审判实践中适用预期违约规则追究违约人的预期违约责任的案例早已出现，1994年江苏省南通市中级人民法院审理的“海门市对外贸易公司诉南通市东方饲料供应公司购销合同预期违约不能交货案”中，法院确认饲料公司预期违约成立并判其承担责任，1999年3月15日通过的《合同法》第108条关于预期违约的规定使我国合同法中违约制度得以完善和发展。

1.预期违约的概念

预期违约（Anticipatory Breach）亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违约表现为未来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约”，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权”.2.预期违约的构成要件

《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在合同履行期限届满之前要求其承担违约责任。”可见，我国合同法与英美法的预期违约一样，可分为明示毁约和默示毁约两类。

（二）违约责任

1.违约责任的概念：违约责任，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。在现在合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。

2.违约责任的特点

（1）违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任；

（2）违约责任具有相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的第三人，不负违约责任；

（3）违约责任具有补偿性；

（4）违约责任的可约定性；根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。

二、违约责任的种类

我国《合同法》共规定了五大类违约责任形式：

1.继续履行，又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要件下：（1）存在违约行为；（2）必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；（3）必须是违约方能够继续履行合同。

2.采取补救措施：根据《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条 的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”

3.赔偿损失，即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。我国合同法上的赔偿损失是指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于以合同标的物以外的物品予以赔偿。其责任构成如下：（1）违约行为；（2）损失；（3）违约行为与损失之间有因果关系；（4）违约一方没有免责事由。

4.定金责任：《合同法》第115条规定：“当事人可以依照〈中华人民共和国担保法〉约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

5.违约金责任，又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。

三、违约责任的归责原则

综观各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则两种。目前我国关于《合同法》中违约责任的归责原则究竟是采严格责任原则还是采过错责任原则仍然存在争论。

主张采用严格责任原则的学者有以下几个理由 ：1.严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定；2.严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点；3.严格责任原则符合违约责任的本质；4.严格责任是合同法的发展趋势；5.确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨，如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。此外，从《合同法》第107条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定中可以看出此条文中并没有出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，因此可以认为《合同法》采取了严格责任原则，即当事人一方只要有违约事实就要向对方承担违约责任，而不论其主观心态如何。

四、免责条件与免责条款

（一）免责条件：即法律明文规定的当事人对其不履行合同不承担违约责任的条件。我国法律规定的免责条件主要有

（二）免责条款

1.免责条款的概念：免责条款，就是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在。

2.免责条款的有效与无效

五、违约责任与侵权责任的竞合违约责任是违反合同的责任，侵权责任为侵犯人身权、财产权所应承担的民事责任；当某一行为既符合违约责任的要件又符合侵权责任的要件时就形成了民事责任中违约责任与侵权责任的竞合。现实生活中有不少类似事例，如交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致买受人受伤、受托人未尽到保密义务对外披露委托人的隐私等等。

从民事责任角度看，侵权责任与违约责任的共同之处有以下几个方面：1.都是民事责任的一种承担方式；2.就其性质来说，都具有明确的补偿性；3.都是救济损害的主要方法；4.都具有制裁性。而侵权责任与违约责任的基本区别在于以下几点 ：

1.诉讼时效的区别。根据我国法律的规定，因违约责任而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效一般为两年；而侵权行为的诉讼时效在造成人身损害的情况下往往为一年。

2.损害赔偿范围的区别。侵害财产权利的侵权损害赔偿，应用相当的实物或现金赔偿，如受害人因此而遭受其他重大损失的，加害人亦应赔偿。侵害他人身体健康权、生命权的，应赔偿因此造成的财产损失和精神损害赔偿。侵害公民、法人的姓名权、肖像权、荣誉权的，即使未造成经济损失，亦可要求赔偿精神损害。而在违约损害赔偿中，通常依当事人的事先约定，虽然赔偿范围应当相当于所造成的损失，但不得超过订立合同时应当预见的因违反合同可能造成的损失。

3.举证责任的区别。侵权行为成立，属一般侵权行为时，被害人请求损害赔偿应就加害人的故意或过失负举证责任；在特殊侵权行为的场合，则往往享用无过失责任原则或过错推定原则，权利人仅须就加害行为、损害结果及二者之间的因果关系负举证责任，而无须就侵权人的过错承担举证责任。而在合同不履行的场合采用严格责任原则，债权人在请求损害赔偿时只须证明债务的存在及损害的发生即可，而债务人若要免除自己的法律责任，须就损害是由于不可归责于自己的原因造成的负举证责任。

4.责任构成要件与免责条件的区别。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由就应当承担违约责任。但在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担责任，但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。在侵权责任中，免责条件或原因一般只能法定，当事人不可以事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先预见约定。

主要参考书目

1.《买卖法》 徐炳 经济日报出版社1991年版。

2.《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》 刘凯湘、聂孝红 《法学杂志》

3.《中国合同责任研究》 杨立新 人民日报网。

4.《合同责任研究》 崔建远 吉林大学出版社1992年版。

5.《合同法》（修订本）崔建远 法律出版社2000年4月版。

张涛

2011秋季法学本科

第五篇：论合同法违约责任

论《合同法》违约责任

（一）不可抗力

根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括灾害和事件两种。

不可抗力的后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其

一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其

二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则[6]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。

此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。

（二）债权人过错

债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等。

（三）其他法定免责事由

主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。

（四）免责条款

免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。[7]

我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的；第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。

五、违约责任的承担方式

《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲，不难发现其中存在的：[8]

第一，继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，都是违反合同后的处理措施，但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人的义务，不具有违约责任的作用。从性质上看,继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务,其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来，是不准确的，混淆了合同义务与违约责任[9]。

第二，采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念，含义不明确，到底什么样的措施属于补救措施,《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施,修理、更换、重作也是补救措施。另外，《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来，则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系,不是并列关系,不能并列使用。第三，支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章（第109条）中，把支付价款或者酬金作为一种违约责任，笔者认为，这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金，这是合同当事人的义务，根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约，都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的,两者不能混淆。

因此，笔者认为违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之，违约金是指合同约定的，违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱；违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行补偿。在数额的确定上，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。《合同法》第113条对此有所体现。

六、违约责任与其他民事责任的区别

违约责任是合同法中重要的重要组成部分，也是民事责任的主要方式之一，为了更好的理解违约责任，下面就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述： 第一，缔约过失责任与违约责任。二者是《合同法》责任体系的重要组成部分,但二者之间存在着根本差别:

（一）、二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任,违反的是合同前义务,是法定义务,而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任,违反的是合同义务,是约定义务。

（二）、归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为要件,实行过错责任原则。而违约责任,不以行为人的主观过错为条件,实行严格责任原则。

（三）、责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种,而违约责任有赔偿损失、支付违约金,强制履行等方式。

（四）、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失,而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。

第二，违约责任和侵权责任。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:

（一）、二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。

（二）、二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任以过错责任原则为主,只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。

（三）、免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。

（四）、责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任;而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。

（五）、赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,还包括精神损害的赔偿。

七、结 语

以上是我结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。限于篇幅，我对诸如违约责任与更多其他责任的区别、支付违约金与违约损害赔偿的详情等未能作深入的论述，这些都有待我今后的不懈努力。总之，随着市场经济的逐步发育成熟，违约责任制度也必将更加完善。