诚实信用原则对于规范行政权行使的意义

第一篇：诚实信用原则对于规范行政权行使的意义

诚实信用原则对于规范行政权行使的意义

——对当前学说及司法实践的检讨

陈鹏

 2012-10-16 22:22:30

来源：《行政法学研究》2012年第1期

摘要: 诚实信用原则应当作为与信赖保护原则、依法行政原则、比例原则、平等原则等行政法基本原则相平行的一项原则引入行政法体系，使其作为法解释之基准，担负补充既有法律规范的漏洞、修正法律体系中的错误之机能。诚实信用原则在行政法领域的适用受公益优先、平等原则以及依法行政等原则的限制，是否应予适用，须以利益衡量方法定夺之。诚实信用原则的规范意涵需在个案中加以确定，但须对个案所应符合的最低限度的标准有所认识。

关键词: 行政法 诚实信用 法律解释 利益衡量

近年来，关于私法原则在公法领域的适用之讨论可谓蔚为大观，对于作为民法上的“帝王条款”的诚实信用原则条款，行政法学界给予了必要关注，诸多学者从各角度探讨了诚实信用原则在行政法当中的适用，其中所蕴含的规范行政权之行使的旨趣颇值得瞩目。但这些探讨当中所展示出的问题，亦不可不察。同时，司法实务界对诚实信用原则在行政法上的适用亦有所认识，但平心而论，以该原则规范行政权之行使的案例仍少之又少。在为数不多的可从中解读出以诚信原则规范行政权行使之意味的案例中，法院对该原则的规范意涵亦有误解。本文试图对这些问题加以澄清。

一、诚实信用原则在行政法规范体系中的地位及作用

将诚实信用原则引入行政法领域时，首先可探讨该原则在行政法规范体系当中的地位及作用。

（一）诚实信用原则与信赖保护原则

关于行政法上的诚实信用原则与信赖保护原则之关系，学界大约有两种观点。第一种观点认为，“信赖保护原则在实质上与诚实信用原则基本相同。”[1]第二种观点乃是将信赖保护原则“作为诚信原则的一个方面或者某一阶段的具体体现，”[2]认为“信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用，”[3]或认为诚实信用原则“除了在称谓上被演绎为信赖保护原则外，在规范的内容目标上也表现出了不同之处。”[4]可见，第二种观点虽未将诚信原则严格限定于信赖保护原则，但亦承认两者在行政法之规范体系中的联系。

学界的见解得到了司法实践的应和，在一起土地使用权变更登记案中，法院即认为政府“应当恪守诚实信用原则„„不得随意变更和反复无常，在对行政相对人的授益性行为作出后，即使发现对政府不利，只要不是该行为重大、明显违法导致行为无效或因为相对人的过错造成的，一般不得改变。”[5]但从判决书的字里行间，明显可感知法院对诚实信用原则与信赖保护原则之关系的认可。除该案之外，某些法院亦在为判决书撰写的解说中明确肯定两者的紧密关联。[6]

可见，将诚实信用原则理解为涵括了信赖保护原则，几成通说。但对于此种见解，应认真加以审视。

追根溯源，行政法上的诚实信用原则与信赖保护原则并非毫无关联。德国联邦行政法院就信赖保护原则作出的最初判决，依靠的便是诚实信用原则；[7]日本学界至今亦有学者认为诚信原则当中包含了信赖保护原则。[8]但在最早探讨信赖保护原则的德国，已有不少学者对两者之关联加以批判，认为：（1）单纯因Glauben（Treu und Glauben即诚实信用原则）与Vertrauen（信赖）的语词意义相似而视诚实信用原则为信赖保护原则之源流，过于牵强；（2）信赖保护原则具备宪法层面的位阶，而诚实信用原则却不具备此种位阶，何以从不具备宪法位阶的法律原则当中推演出具备宪法位阶的法律原则？（3）在某些事项上，诚实信用原则或可涵盖信赖保护原则，但在法律的溯及效力之信赖保护情形下，立法机关与人民之间并无具体关系，因而无法适用诚实信用原则；（4）诚实信用原则的概念与机能本身不易掌握，信赖保护原则却相对清晰。[9]此外，英国法上虽没有所谓的诚实信用原则，但相比大陆法系的信赖保护原则，在保护范围与保护方式方面更为宽泛的 “合法预期（legitimate expectations）之保护”原则，并非由私法上的“禁反言”（estoppel）或“善意”（good faith）原则推演而来，而是植根于作为宪法原则的法治原则，后者要求政府行为须具备规律性、可预测性及确定性。[10]

需考虑的是，信赖保护原则在当代已发展出了颇为壮观的理论体系，其精致化程度远非萌芽时期所可比拟，法院将已精致化的信赖保护原则诉诸于抽象的诚实信用原则，其实宜何在？一个或为合理的猜测是，《民法通则》第四条规定了民事活动应当遵循诚实信用原则，该条款似乎为法官的判决提供了一种间接的论证力，然而在公法领域类推适用私法原则的界限亦须加以框定。既然两种原则的引入皆面临无实定法条文依据之障碍，直接诉诸学理上已斑斓成熟、且可直接涵摄于争议案件的信赖保护原则，岂不更为妥切？

（二）诚实信用原则是行政法上的“帝王原则”吗？

如果说前述两种观点中的第一种，即将诚实信用原则严格地限定于信赖保护原则是最为谨慎的见解的话，与之相对，有学者提出了处于另一个极端的观点，即将诚信原则视为一个无所不包的行政法的上位原则，认为“诚信原则是行政法之最高形式原则，法律保留原则、法律优先原则、比例原则、信赖保护原则等皆源自于诚信原则，”[11]或认为诚实信用原则贯穿于行政权力运作的各个领域，其中在每个领域中亦衍生出若干具体的要求，如不越权、避免不作为、一事不二罚、行政立法不溯既往、行政立法应当稳妥推进等。[12]

可见，此种见解有与私法相类比，将诚实信用原则视作行政法的“帝王原则”之倾向。然而，以逻辑学角度言之，概念的外延越广阔，其内涵便越抽象，若诚信原则外化为如此庞杂的规范要求，则其规范内涵便不免被模糊化乃至被架空。易言之，如果诚实信用原则可以如此兼容并包地吸收行政法的其他基本原则，同时在行政过程的各个领域又可被如此清晰地具体化，那么该原则是否已失去立足之必要？

再者，与其说比例原则源于诚信原则，不如说比例原则与诚信原则存在交叉与重合，即在若干可达到行政目的的手段中，行政机关必须选择符合诚信原则的手段，反之，若以诚信原则拘束行政机关，亦须考察对公共利益的克减与对相对人利益的保护之间是否符合比例；而法律保留原则与法律优先原则，皆源自依法行政之要求，而依法行政原则非但不是诚信原则的下位原则，反而可能构成对诚信原则之适用的限制。[13]

（三）诚实信用原则作为一般法律原则与法解释之基准

为避免使行政法上的诚实信用原则之规范内涵被模糊化、空洞化，亦为避免此一原则被蓬勃发展起来的信赖保护原则“遮天蔽日”，以致忽略了该原则在当代行政法控权体系中的功能，须对该原则在行政法规范体系中的作用加以澄清。关于将诚实信用原则引入行政法的路径，学界对“私法类推说”、“一般法理念说”及“法之本质说”已有较深刻之理解，兹不赘言。[14]颇值得瞩目者，多数学者认为诚信原则为公私法所共享，而不必自私法领域导入。[15]此种见解在当代德国及日本学界亦几乎占据通说之地位。如德国学者巴霍夫等人即认为诚实信用原则是“一般法律原则”，可直接从法治原则中引申出来，而不需以其他社会条件为前提，可以作为各种法律制度共同的最低道德标准和规范基础。[16]当代日本行政法教科书多将诚实信用原则归于作为行政法之不成文法源的“条理法”或“法的一般原则”。[17]

关于“条理法”或“法律的一般原则”在行政法诸法源中的地位及作用，执日本一代行政法学之牛耳者田中二郎教授有精辟之论断：“在行政法领域，成文法未加以调整的范围更为广泛。即便在有成文法的情形下，由于成文法所规范的对象复杂多样，法律之间存在矛盾与不一致，且成文法所调整的对象亦处于变迁之中，因此对于既存的法律而言，便出现了无法应对的情况。此时，行政机关与法院应当如何确定其行动或裁判的基准，便成问题。由此，作为法之基础的正义与公平理念，便作为一种自然法的原理登场，其在填补法律之欠缺、作为法解释之原理方面所发挥的重要作用，不可被忽视。”[18]

可见，诚实信用原则作为一般法律原则，起到的乃是作为法律解释之基准的作用，是法解释作业之工具箱中诸多工具的一种。当需要完成特定的法解释任务，而其他工具又力有不逮时，诚实信用原则便可发挥作用。然而，行政法上的其他基本原则，诸如信赖保护原则、比例原则、法律优位原则、法律保留原则等，亦属法律解释之体系化作业的工具，亦服务于填补法律之欠缺、提供法解释之原理。可见，诚实信用原则乃是平行于行政法上的其他基本原则，而非作为一个上位原则游荡于行政法的各原则与具体的规则之间，亦非仅仅是信赖保护原则的另一种表达。

二、诚实信用原则之适用与利益衡量

既然诚实信用原则与行政法上的其他基本原则相平行，那么，它所发挥的功能便多是补充性的，而非绝对优先。因此，当把诚信原则适用于行政法领域时，便受到诸多因素限制，此种限制尤其源于公法关系的特殊性。

（一）诚实信用原则适用之限制

通说认为，公法关系与私法关系在内容上的本质差别在于公法关系的权力性与公益优先性，[19]田中二郎教授则认为集合性与平等性亦属行政法律关系在内容方面的特殊性。[20]诚实信用原则在行政法领域的适用之限制，便可由此等行政法律关系的特殊性角度出发，作逐一检视。

第一，行政活动中的权力因素体现在行政活动的诸多方面，学理上，行政法律关系可划分为权力关系与非权力关系，前者以公权力的行使为前提，以行政主体的特殊地位为基础；而在后者当中，行政主体虽是一方当事人，但由于此种法律关系不涉及公权力的行使，因而视同一般私人间的法律关系。[21]德国的判例曾一度以此种区分为基础，明确排除诚实信用原则在权力关系中的适用，施米特亦曾认为，只有作为命令强制之客体的国民需要遵守诚实信用原则，但此种见解明显有违国家与国民之间的平等原则，故在当代的学说与判例中已不见踪迹。[22]日本的判例亦承认，在对国家公务员的安全照顾义务、村的诱致产业政策变更以及课税处分中的特别情形等权力关系方面，应适用诚实信用原则。[23]第二，诚实信用原则之适用要求考虑法律关系当事人之间的利益，若当事人的利益与公共利益不能相容，则诚信原则便必须在公共利益之要求面前退让，此即以公益性限制诚实信用原则在行政法领域中的适用之一般原理，施米特与德国法上的判例亦均承认这一见解。[24]第三，作为民法之基本原则的诚实信用原则植根于“意思自治”，并由此调整民事法律关系当中两造当事人的关系，除非涉及公共利益，否则并不对法律关系之外的其他人造成影响；而行政法则是以人的集合为规范对象，因而须确保此一集合中所有人在法之下的平等，但在行政法领域适用诚信原则，却可能造成对行政法之平等原则的减损。譬如，在税法领域，若以行政机关违反诚实信用原则为理由减免相对人一方的税收，便可能违反公共负担平等原则。[25]第四，行政机关负有忠实执行法律的义务，若行政机关的执法行为厚此薄彼，则属未能完整贯彻立法之意旨，原则上应不容许，因而平等原则对诚实信用原则适用之限制，亦可置换为依法行政原则对诚实信用原则的限制。

综上所述，公益优先原则、平等原则以及依法行政原则可能对诚实信用原则在行政法上的适用构成限制，而公法关系的权力性，就当代行政法的发展态势而言，已经不能成为限制诚实信用原则之适用的理由。

（二）诚实信用原则适用之限制与利益衡量

但是，上述原则对诚信原则的适用之限制并非绝对。首先，正如日本学者楠元茂所言，公共利益乃是一抽象且不明确的概念，随时代之变迁不断变化，以此观念为基准全面排除诚实信用原则的适用，并不妥当。[26]况且，当代行政法学所承认的公益优先性乃是在保障私人利益的同时，服务于追求法律生活的安定这一公益目的，这就意味着以对私人权利及利益的尊重与保障为前提，在不断的调和当中期望实现社会全体之公益目的。[27]要求行政机关遵守诚实信用原则，亦在此题中。其次，对于依法行政原则与诚实信用原则之关系，尽管德国学者黑德曼（Hedemann）认为，片面强调诚信原则之适用，可能诱导出“逃向一般条款”之现象，从而招致法律的软化与不确定化，因而不可全盘认许，但亦有学者认为诚实信用原则具备超实定法的位阶，应优先适用之。[28]

问题在于，如果一方面不可全面排除诚实信用原则之适用，另一方面亦不可全盘承认该原则的无条件适用，则何时应当适用之？对该问题的解答，或可借助“利益衡量”这一工具。

首先，正如德国公学家施密特·阿斯曼所指出的那样，公益并非必然享有优先性，在干预行政之构成要件特别强调某项公共利益，或为达成该项公共利益即可采取干预措施的情况下，对于究竟在何种程度内，公益相对于私益应优先被实现，须予以衡量。[29]具体到本文之论题，当在行政法律关系中适用诚实信用原则将会造成公共利益方面的损失之时，应考量公共利益与相对人利益之间何者更为重要，以及适用该原则对相对人之利益的额外保护程度与不适用该原则对公共利益的额外促进程度之间何者更为重要。

其次，关于平等原则、依法行政与诚实信用原则之关系，亦可以利益衡量方式确定之。譬如乙部哲郎教授即认为，尽管税收法定主义以保障国民财产权为目的，但实现此种目的的方式却可二分：其一，对是否符合个别税收法律之规定加以全面且宽泛的考量；其二，考察具体个案之合法性。前者是税收法定主义的一般机能，是国民财产权之保护的制度性保障，不得减损；但若注意到后者作为税收法定主义的个别机能，其理论自身也担负着保护财产权之使命的话，似乎便可允许相对灵活地加以遵守，即当税收法定主义的一般机能得以大体维持之时，在考察具体个案时，可为诚实信用原则之适用提供空间。同理，平等原则观照下的税收公平主义亦可作此种一般机能与个别机能之二分。[30]此种个案之考量以及税收法定主义、税收公平主义的灵活维护，恰体现了利益衡量之精神。

三、诚实信用原则之规范内涵的个案识别

行文至此，似乎有必要探讨诚实信用原则在行政法领域中适用时所展现的具体规范之要求，学者在此一问题上多以列举的方式尝试解答之。[31]在本文看来，诚实信用原则作为法解释之基准以及利益衡量之要素，其在行政法上所展示的具体的规范内涵，应在实定法框架之内结合具体个案之情境逐案观察。

（一）法律解释的个案基础

依通念，成文法之规定越抽象，其实效性便越依赖于法律解释。然而，当代行政法所呈现出的特征却是成文法的庞杂与规则的精细化，在此境况下，对法律解释的依赖便体现于两个方面：其一，成文法应被忠实执行，但执行过程中必然要求对相关条文作出解释；其二，成文法规范之间发生冲突的可能性随之增加，而法解释作业工作则必须力图消除规范之间的矛盾，使法律体系保持统一性。正是在这个意义上，卡佩莱蒂指出：制定法的增长是司法法（judiciary law）扩张的一个重要缘由。[32]这也为诚实信用原则在行政法领域当中的适用提供了正当性基础。

不宁唯是，法律的“缺陷”包括“法律漏洞”以及法律制度中的“错误”，前者源自于逻辑上和法律理论上法律秩序的必然完整性之不存在，需要通过“法律补充”来排除，后者虽可体现为法秩序中的诸种矛盾，但却不仅限于此类矛盾，继而需要通过“法律修正”加以消弭。[33]但是，囿于行政法体系本身的庞杂性，在哪些事项上存在法律漏洞，哪些规范之间存在矛盾，难以概而论之，而须建立在个案观察的基础之上。

（二）利益衡量的个案语境

行政法的公益优先性、平等及依法行政之要求与诚实信用原则之适用的冲突，可被理解为一种规范冲突，只是此种冲突存在于作为原则的规范之间。按照德沃金的观点，原则乃是以“或多或少”的方式适用之，法官根据个案情况，在相互冲突的原则之间展开衡量，其中较为重要的原则便在争议案件中起主导作用，但是，在其他案件中，相互冲突的原则之重要性对比亦可能有所不同。[34]拉伦茨亦认为，个案中的法益衡量有助于解决规范冲突问题，对适用范围重叠的规范划定其各自适用的空间，但由于没有一件个案会与另一案件完全相同，因此不能期待一种单凭涵摄即可解决问题的规则，而是每次都必须考量具体的个案情事。[35]足见，当公益优先性、平等及依法行政之要求与诚实信用原则发生冲突时，以利益衡量之过程解决此一冲突，仍须依赖对个案情境的考量。

（三）个案情境之最低标准

如果将诚实信用原则的规范意涵之确定全盘托付于个案的具体情境，可能造成两个不可欲的后果：其一，法解释作业与法律素材的体系化本应互为前提，[36]完全诉诸个案情境，将使诚实信用原则的规范意涵被千姿百态的社会生活碎片化，从而对法解释作业产生负面影响；其二，有造成法秩序的不可预测性之危险，而这正是隐匿在诚实信用原则背后的法秩序之安定性要求所意在阻止的。为避免上述危险，至少须挖掘某种最低程度的个案整合之路径，即应当确定一个具有实质意义的最低限度的识别标准，以判断在何种个案之情境下，诚实信用原则能够提出一个其“初步特征（prima-facie）”方面的要求。[37]

在本文看来，可被诚实信用原则所容纳的个案情境至少须满足以下标准：第一，行政机关曾以明示或默示方式作出意思表示，此种意思表示既可存在于直接发生拘束力的行政行为当中，亦可存在于事实行为当中；第二，此种意思表示不真实，致使相对人产生错误认识，继而形成某种信赖；第三，行政机关所采取的使相对人信赖利益丧失的行为未被法律明文禁止或认可，且由于相对人在行政法律关系形成过程中存在违法等情形，致使所形成的信赖利益不受信赖保护原则之保护。

四、代结语：以“隐蔽执法”为例检证上述各要点

对于上述要点，或可举当前在我国道路交通安全管理领域广泛存在的“隐蔽执法”现象为例作如下检证：

第一，“隐蔽执法”行为乃是以默示的方式作出意思表示，使相对人误以为实施某些违反道路交通安全方面的法律法规之行为不会受到处罚。

第二，相对人基于自身的违法行为而产生的信赖，不受信赖保护原则保护。[38]盖相对人有义务时时处处遵守道路交通安全方面的法律法规，即便执法部门囿于资源稀缺不能保证随时随地均有执法人员在场，相对人亦不得以行政机关无能力为由寻求信赖保护原则之保护。

第三，交警身着便装执法，显然违反《道路交通安全法》第80条之规定。但在没有明示设置录像监控地段“潜伏”拍摄、隐蔽在悬挂地方牌照的车辆当中伺机查处违法行为，是否合法，却无法律明示。

第四，对于法律并未明文禁止的隐蔽执法措施，若认可其合法性，虽或有助于道路交通安全秩序的维护，但在以是否完成一定的执法指标作为执法绩效之考核因素的背景下，此种执法方式可能被滥用；[39]若否定其合法性，又可能增加道路交通安全领域的执法难度，亦使得实施了违法行为的相对人免受处罚，从而有损于法律的实效性。此时，若法院认为维护政府的诚信形象、限制执法权滥用方面的利益应优先于维护法律的实效性方面的利益，则可据借助诚实信用原则对法律所未规定之处加以填补。

第五，最高人民法院的司法解释在一定程度上对此种法律漏洞进行了填补。按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条第（2）及第（3）项之规定：以偷拍、偷录、窃听、欺诈等手段获取的证据材料不能作为定案依据。遵此，以“潜伏”拍摄方式获得的证据应被排除。但是，警察隐蔽在角落或藏匿于悬挂地方牌照的车辆当中，伺机对逆行、违规停放车辆等不需要借助监控等手段便可当场认定的违法现象进行查处，是否属于以“欺诈”手段获取证据材料，却并非一望即知。民法学上，探讨某种默示行为是否构成欺诈，首先应确定表意人是否有信息披露义务，而是否存在该义务，按照德国帝国法院的意见，则应考察诚实信用原则是否要求行为人说话，对方当事人根据实际的业务交往是否可以期待行为人作出说明。[40]以此观之，判断行政机关是否有信息披露之义务，从而确定是否应通过诚实信用原则指引下的法律解释工作将“欺诈”涵摄至某些隐蔽执法行为，亦需要在个案中对上文所罗列的诸种利益加以衡量，再次将诚实信用原则作为利益衡量之要素以及法律解释之基准以解决争议案件。

虽然利益衡量的最终结果须借助违章现象增加的程度以及执法权力被滥用的可能性等事实层面的因素加以综合考量，而不可在青灯黄卷下的一己书斋内自说自话，但诚实信用原则作为一般法律原则所起到的法解释基准之作用，以及作为利益衡量之要素在规范行政权行使方面所发挥的拘束作用，却似乎可从“隐蔽执法”这一事例中加以洞悉。或许这便是诚实信用原则的“法的性格”之所在吧。[41]

注释:

[1] 参见刘丹：“论行政法上的诚实信用原则”，载《中国法学》2004年第1期。

[2] 杨解君：“行政法诚信理念的展开及其意义”，载《法学研究》2004年第5期。

[3] 周佑勇：“行政许可法中的信赖保护原则”，载《江海学刊》2005年第1期。

[4] 孙丽岩：“信赖保护与相对人受益权的实现”，载《政法论坛》2007年第3期。

[5] 相关案例参见“温州星泰房地产开发有限公司垫江分公司诉垫江县国土资源和房屋管理局不履行土地使用权变更登记发证法定职责纠纷案”，http://www.xiexiebang.com/cpws/cpws_view.asp?id=200401218754，（最后访问时间：2011年7月9日）

[6] 相关案例参见“郭翠华诉宿迁市宿城区人事局不依法办理退休手续案”，载《中国审判案例要览》（2003年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2004年版，第200页；“珠海市香洲鹏达实业公司不服珠海市工商行政管理局变更工商登记案”，载《中国审判案例要览》（2007年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2008年版，第79页；“郑牡丹不服霞浦县建设局行政许可案”，载《中国审判案例要览》（2008年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2009年版，第202页。[7] Hartmut Maurer, Handbuch des Staatsrechts, Band III, Heidelberg, 1988.载[德]埃贝哈德•施密特-阿斯曼等著，乌尔海希•巴蒂斯编选：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第84页。

[8] 手島孝、中川義朗編：《基本行政法学》（第3版），法律文化社2005年版，第20页。

[9] 参见吴坤城：“公法上信赖保护原则初探”，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》

（二），三民书局1997年版，第244页。对这些批判性见解的回应，参见阎尔宝：《行政法诚实信用原则研究》，人民出版社2008年版，第175-177页。

[10] See Harry Woolf, Jeffrey Jowell, Andrew Le Sueur, De Smith’s Judicial Review, London: Sweet & Maxwell 2007, p.609.可见，认为英国法上虽不存在诚实信用原则，但诚实信用原则在英国法上表现为合法预期原则的观点，显然是误解。此种观点参见前注1，刘丹文。

[11] 刘莘、邓毅：“行政法上之诚信原则刍议”，载《行政法学研究》2002年第4期。

[12] 潘荣伟：“政府诚信——行政法中的诚信原则”，载《法商研究》2003年第3期。

[13] 本文第二部分将对该问题展开较深入之探讨。

[14] 参见前注4，孙丽岩文；前注11，刘莘、邓毅文；黄学贤：《行政法中的信赖保护原则》，载《法学》2002年第5期；前注12，潘荣伟文；谢孟瑶：“行政法学上之诚实信用原则”，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》

（二），三民书局1997年版，第206-210页。

[15] 参见前注4，孙丽岩文；前注12，潘荣伟文；前注14，黄学贤文。

[16] 参见[德]汉斯•J•沃尔夫，奥托•巴霍夫，罗尔夫•施托贝尔著：《行政法》（第三卷），高家伟译，商务印书馆2007年版，第254-255页。

[17] 参见前注8，手島孝、中川義朗书，第20页；小高剛：《行政法総論》，ぎょうせい1998年版，第20页；南博方：《行政法》（第五版），有斐閣2004年版，第15页；原田尚彦、小高剛、田村悦

一、遠藤博也：《行政法入門》（新版補訂版），有斐閣1994年版，第18页。

[18] 田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第161页。

[19] 同前注17，原田尚彦、小高剛、田村悦

一、遠藤博也书，第12页。

[20] 同前注18，田中二郎书，第105页。

[21] 同前注17，南博方书，第140-141页。

[22] 参见楠元茂：“公法における信義誠実の原則の適用についての小論：行政法を中心として”，载《鹿児島県立短期大学紀要》第18期。

[23] 同前注17，南博方书，第141-142页。

[24] 同前注22，楠元茂文。

[25] 参见乙部哲郎：“租税法と信義則——判例を中心に（2）”，载《神户学院法学》第二八卷第二号。

[26] 同前注22，楠元茂文。

[27] 同前注18，田中二郎书，第105页。

[28] 同前注22，楠元茂文。

[29] Eberhard Schmidt-Aßmann：《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》，林明锵等译，元照出版公司2009年版，第167页。

[30] 同前注25，乙部哲郎文。

[31] 参见前注1，刘丹文；前注2，杨解君文；前注9，阎尔宝书，第196-243页；前注12，潘荣伟文；前注14，谢孟瑶文，第218-222页。

[32] [意]莫诺•卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第4-5页。

[33] [德]卡尔•恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第167页以下。

[34] See Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press 1978, p.22-28.[35] [德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第286页。

[36] 参见白斌：“论法教义学——源流、特征及其功能”，载《环球法律评论》2010年第3期。

[37] 关于法律原则之“初步特征”，See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, New York: Oxford University Press, 2002.p.48.[38] 李惠宗：《行政法要义》（第三版），元照出版公司2007年版，第120页。

[39] 执法部门可能故意隐蔽，使得相对人放松警惕继而实施某些违法行为，从而便于执法人员完成执法指标。若此种“引诱违法”的执法方式客观上助长了违法行为，便显然不符合法律制定之目的。

[40] [德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第598-599页。

[41] 早在1993年，戚渊博士便撰文指出，行政法上援引诚实信用原则，其价值在于补充行政法律条文之不足、协调行政法各基本原则之运用、促进行政公正之实现。其理论框架虽略显粗糙，但却可谓正中鹄的。参见戚渊：“试论我国行政法援引诚信原则之意义”，载《法学》1993年第4期。

作者简介：陈鹏，清华大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生。

第二篇：诚实信用原则在民事诉讼法上的应用

[内容提要]

信用的缺失已经成为现代中国社会的巨大危机。这种现象在民事诉讼领域也日益严重。为了重建诉讼信用，在民事诉讼中适用诚信原则是必要的。诚信原则具有对法官自由裁量权的授权与限权的双重功能，并有节约诉讼成本的功能。在诉讼中，诚信原则适用于诉讼当事人和法院三方。诉讼当事人和法院三方都应该遵守诚信原则所要求的义务，违反诚信原则所要求的不同的义务应该承担相应的法律后果。本文共11809字。

诚实信用原则理论在近代经历了两次扩张。一次是诚实信用原则在私法内部的扩张，即该原则由债权法原则上升为整个民法的基本原则，这次扩张以瑞士民法典在总则中明确规定诚实信用原则为标志。第二次则是诚实信用原则向私法外的其他法律领域的扩张。这一过程正在进行之中，主要表现在诚实信用原则向民事诉讼法、行政法甚至刑事诉讼法领域的渗透。与第一次的顺利实现扩张不同，这次扩张在理论上遇到了很大阻力,但是在立法上很快得到了回应。德国于1933年修改民事诉讼法,明确规定了诉讼当事人的真实义务,韩国1990年的民事诉讼法在第一条中明文规定了诚信原则,这是诚信原则向民事诉讼法扩张的重要标志。今天,“无论是学说还是判例都不再怀疑在民事诉讼中信义原则的可能性了”，“谁也不会否定信义原则作为民事诉讼基本原则之一的存在价值”。

过去我国对民事诉讼中的诚实信用原则研究较少，近来随着民事审判方式的改革，讨论诚实信用原则的文章多了起来。论者或从实体法向程序法的渗透、法官的自由裁量权的授予、控制当事人滥讼等出发，肯定民事诉讼中诚实信用原则的必要性，或从民事诉讼的诚实信用原则要以现代民事诉讼程序的建立、尊重诉讼当事人的主体地位以及程序主导作用为前提立论，认为民事诉讼领域诚实信用原则的引入有“后现代意味”，在我国职权主义模式下引入此原则很有可能会陷入“时代错位”这一危险境地。那么，中国民事诉讼到底是否应该引入诚信原则？诚信原则在民事诉讼中的功能、使用范围和方法是什么？本文首先论证民事诉讼中适用诚信原则的必要性，然后探讨诚信原则的功能与局限性，最后说明它的适用范围和方法。

一、诚信原则为何能适用于民事诉讼法

诚信原则起源于罗马法。在罗马法中有两种诚信，一种是诉讼法领域的诚信，另一种是适用于债权法领域的诚信。诉讼法领域的诚信表现为裁判官运用自己的权威解决疑难案件的“裁判诚信”过程，当然裁判官在这个过程中也必须遵循诚信原则的正义与公平的要求。诉讼中解决疑难案件的结果，确立了实体法中的裁判规则，这就是程序法产生实体法的过程。这些规则要求当事人以其行为忠实地履行其义务，恪守客观诚信。债权法领域的诚信是一种当事人确信自己未侵害他人的权利的心理状态，即主观诚信。实际上，从发生上看，不论是主观诚信还是客观诚信都是裁判诚信的结果。在现代民法中，由于法律的重心早已由程序法转向实体法，在多数国家裁判诚信被作为主观诚信和客观诚信的诉讼运作方式而失去了其独立的存在。所以在现代诉讼中，裁判诚信就成为主观诚信和客观诚信的结果。诚信原则的诉讼法起源所赋予它的属性尽管被从程序到实体的法律重心所遮蔽，它最终仍然暴露出来。如在瑞士民法中，第2条第1款规定了客观诚信，第3条规定了主观诚信，第4条规定了法官的自由裁量权，实质上就是裁判诚信。由于诚信原则已经无可置疑地规定在民法典中，这一规定必然意味着授予法官自由裁量权以及要求法官遵守公平正义标准，这样裁判诚信也就如影随形地存在着。“归根到底，诚信原则在任何时代都是一个诉讼问题”。

诚信原则之所以在大陆法系受到高度重视，还与大陆法系的成文法传统密切相关。成文法有不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等局限性，无论成文法的规定如何周密，都不可能覆盖所有需要解决的问题，因此会出现模糊地带和空白地带。诉讼法也是如此。在模糊地带，需要法官基于诚信原则秉承正义理念去加以澄清或划清界限；在空白地带，则需要法官根据诚信原则去创造规范。可以说，成文法有对诚信原则的天然的依赖性。

近代社会的发展也凸现了对诚信原则的需求。近现代以来，诉讼状况发生了很大变化。公害诉讼、环境诉讼、以大企业为被告的民事诉讼、行政诉讼等逐渐增加，这类诉讼中当事人的地位存在差别，要公平地实施诉讼程序，诉讼双方遵守诚信原则就显得很重要了。同时，由于经济的发达，时间的价值也在增加，人们越来越重视纠纷解决中的时间的经济性和诉讼的效率性，希望以尽量少的时间和财力去解决纠纷。但是随着法律的普及和律师业的发展，造成了当事人双方过分的诉讼攻击和防御活动，出现了各种各样的缠讼和滥讼现象。要对这些现象进行处置，诉讼法的明文规定显然无济于事。法官不得不求助于富有弹性的诚实信用原则。特别是战后以来，所谓的个人自由主义思想受到了社会团体主义的矫正，要求个人不仅要对自己负责，也得对社会利益给予适当关注，现代民事法制由个人本位转向个人本位与社会本位的结合。在民事诉讼上，发生了民事诉讼观念从相互对抗的自由主义诉讼观向公平论战的诉讼观的变化。在诉讼中，要求当事人真实陈述、相互协作，不得以欺诈等为手段妨碍他人和社会，诚信原则在诉讼中的作用得到了凸现。所以，“信义原则的观念得到了很大的重视，而对该原则在各个领域具有的特殊性的认识已经逐渐淡薄，从而对横跨公私法领域的民事诉讼法解释论产生了重大的影响”。

从诚信原则产生上看，由于裁判诚信的存在，使得诚信原则本身就成为一个诉讼问题；而且我国作为成文法国家，由于成文法固有的局限性，不可能覆盖诉讼当事人的一切行为，在法律没有明文规定的地方，需要诚实信用原则授予法官自由裁量权；同时，在我国民事诉讼走向现代化的过程中，在审判实践中出现了当事人以不正当方法形成有利于自己的诉讼状态，故意拖延诉讼，作虚假陈述影响法院对案件事实的正确判断，提供虚假证据等信用缺失现象，导致一系列弊端的产生；在我国社会有重视团体本位的传统，要求当事人追求自己利益的时候兼顾社会利益和他人利益，因此诚信原则在我国民事诉讼中应该成为基本原则之一，这不是“历史的错位”，而是有着现实的必要性与价值。

二、诚实信用原则在民事诉讼中的功能与局限

从诚实信用原则的起源以及它与成文法的渊源可以看出，诚实信用原则的基本功能就是对法官自由裁量权的授予。诚实信用原则的授权功能源于其内在的性质。诚信原则内容抽象，又有高度的弹性和包容性，必须在具体的适用中才能表现出自身的内涵，因此学者称其为“白纸规定”，即表示其内涵和外延都不确定，含盖范围很广，其模糊性远远超过一般的原则规定。在适用该原则时，需要法官根据具体情形进行分析，决定其适用的内容。“立法者正是通过这种空白委任状,授予法官以自由裁量权 ,使之能够应付各种新情况和新问题。” 19世纪成文法国家对法律完善无缺的信念早已随着历史而破灭了，明智的立法者承认，法律不可能制定地完美无缺，不可能对一切需要调整的行为给出详尽而又确定的答案，法官也不是孟德斯鸠所谓的“自动售货机”，他需要在法律不完善时进行创造性的司法。民事诉讼法不是简单的操作规程，它包含诉讼程序、法院职权、当事人诉讼权利和诉讼义务的规定，需要进行深入理解和适用。在实践中，当事人滥用诉权、恶意拖延诉讼等行为多种多样，大量出现。这些行为在民事诉讼法上并不是都能够找到明确的解决办法，这就要求法官在司法实践中拥有一定程度的自由裁量权，以缓和法律的刻板性。从历史上看，一些侵权行为的举证责任的倒置，就是以适用诚实信用原则的方式完成的。如20世纪工业化的到来，大量出现了污染、医疗、产品责任等侵权案件，在审理这些新型案件时，如果按照传统的举证责任分配办法，则显失公平，法官在此过程中就运用诚信原则，在诉讼中要求侵权人证明自己没有过错，从而在诉讼法上诞生了举证责任的倒置。

如果只看到了诚信原则的授权功能，这只是问题的一方面。诚信原则在授予法官自由裁量权的同时，也暗含了对法官自由裁量权的限制。它要求法官在行使自由裁量权的时候，必须基于公平正义的理念，本着个人利益和社会利益公平兼顾的原则去发展和创制规范。这是诚信原则对法官自由裁量权的内在限制。诚信原则要求法官从立法者的角度出发，去探求立法者在这种情况下会如何处理；同时，法官在创造性的司法活动中，这种司法处理活动逐步积累和增加，就会逐渐地明晰该原则适用的范围、边界和具体的内容，并借由判例对以后的类似行为产生影响，形成对某类行为的具体处理方式的类型化，使原先具有创造性适用的司法活动得以稳定化。这种诚信原则的具体化、类型化的处理方式构成对法官司法活动的外在限制。这也是诚信原则的客观化或称外化的过程。当这些判例的具体处理类型成熟时，通过修改成文法加以吸收和消化，把它上升为体现诚信原则的法律规范。

正是由于诚信原则对法官的授权和限权的双重变奏，法官的自由裁量行为有了安全、确定的外观，从而把法官造法的活动以静态、朴素的形象表现出来，使法官的创造性司法活动获得了正当化的支持。可能正是因为如此，即使法官在法无明确规定而运用自由裁量权造法的时候，仍然使“审判神话” 不至于破灭。

诚信原则还有降低民事诉讼成本的功能。诚信原则要求诉讼主体在诉讼活动中本着诚实善意的心意进行诉讼活动。它要求诉讼当事人真实陈述自己的主张，不欺诈和伪造证据，不恶意地滥用诉权，拖延诉讼，双方相互协力，在追求自身利益的同时兼顾他人和社会的利益，要求其他诉讼参与人善意公正地履行自己的职责，从而迅速、公正、经济地寻求纠纷地解决。诚信原则要求法官严格公正地遵守和适用法律，不随意延误案件的受理、审理，不故意拖延判决的执行等。通过诉讼参与人和法院的共同努力，保证诉讼活动公正有效顺利地完成。这样就能够节省物力、节约时间，大大降低诉讼成本，包括私人成本和公共成本。在以前的研究中，学者们只注意了诚信原则的授予法官自由裁量权的功能，而没有看到它降低诉讼成本的功能，从而低估了诚信原则的价值。

除了在司法实践中运用之外，还可以借助诚信原则对民事诉讼法的理论进行重新审视和思考，如运用诚信原则探讨判决的既判力、论证举证实效的正当性等，形成了对诉讼理论与实践的新贡献，因此具有理论认知功能。在这个意义上，可以说存在着作为说明概念的诚信原则和作为实践概念的诚信原则。

与任何原则一样，诚信原则具有过大的灵活性和模糊性，它通常并不是对诉讼行为进行直接规范。它往往作为一种精神或者思想指导，渗透到具体的条文中，通过具体条文的运作体现和实现自身。一般情况下，人们遵守具体规范也就实现了诚信原则的要求；法院往往也不会直接适用诚信原则，而是适用体现该原则的具体规范。从这个角度而言，诚信原则总是补充性的，第二性的。它只能在法律缺乏明文规定的情况下，不适用它就不能正确解决案件的情况下起作用。当存在体现着诚信原则的具体条款时，这些条款应该首先得到适用。如果适用这些条款所得出的结论与法律的目的性背离或者违反了公平正义的社会理念时,才能排除这些条款的适用,应用诚信原则去创设新的规范。这是诚信原则适用的特点,也是其局限性之一。另外，由于诚信原则集授权和限权于一体，而限权主要通过法官的正义观念以及的诚信原则的外化来实现，如果这两个因素之一欠缺时，诚信原则就会成为法官滥用诚信原则的合法外衣。

三、诚实信用原则在民事诉讼中的适用范围和法律效果

诚信原则必须对诉讼当事人和法院三方都适用。因为在民事诉讼中，法院、当事人双方三极构成三角关系，在这个三角关系中，以其中一个顶点针对另一个顶点实施某种行为时，当然会对另一个顶点产生影响。另外，作为实践概念的诚信原则具有裁判规则和行为规则的双重属性。它授予法官以自由裁量权去澄清法律规范的边界和内容，弥补法律所未规范的地域，对诉讼参与人的行为进行评判，在此意义上是裁判规则；它要求诉讼参与人真实陈述，相互协力，要求法官本着公正地理念从事审判工作，不拖延审理和受理、执行，公平地对待双方当事人，在这个意义上又是行为规则。作为裁判规则，当然适用于法院；作为行为规则，它既要适用于法院，也要适用于诉讼参与人。过去有些学者对诚信原则是适用于当事人之间还是当事人和法院之间还是两者都要适用存在不同意见，其根源就在于没有认识到诚信原则的裁判规则和行为规则的双重属性。

在民事诉讼法上，违反诚信原则可能产生两种效果：实体法上的效果和程序法上的效果。在诉讼中的行为也是法律行为的组成部分，所以也必须接受实体法的评价。如果构成侵权行为，则产生损害赔偿责任。此外，诉讼法上的行为同时也要接受程序法的评价。此时，诚信原则就成为判断诉讼行为合法性和有效性的判断标准。在一方的行为就能够产生诉讼法上效果的情况下，如果该行为违反诚信原则，将被判为无效，已经产生的效果也应该被撤销或者无效。在双方的行为相互结合才能产生一定法律效果的情况下，例如向法院提出申请的情形，如果被认定为违反诚信原则，法院就会直接驳回申请。因为诉讼行为要受到实体法和程序法的双重限制，另外，由于处分原则和辩论主义也是现代民事诉讼的基本原则，诉讼当事人在诉讼过程中要谋求自己的个人利益，完全贯彻诚信原则也是不可能的，强加给当事人许多责任限制未免过于苛刻，所以各国在规定违反诚信原则行为的法律效果时都比较慎重。例如在规定当事人违反真实义务的效果时，奥地利法律只规定了实体上的效果，即对故意或过失者视情形令其承担损害赔偿义务或者依据刑法判处罪行。德国法则只规定了诉讼法上的效果，即对于违反真实义务者令其承担诉讼上的不利益，如承担因为其行为而产生的诉讼费用。匈牙利虽然规定违反真实义务的当事人要承担实体法和程序法双重效果，但是其规定的诉讼法效果只是课处一定数量的罚款。可见各国对违反诚信原则的行为比较宽容，基本上是以诉讼法上的效果为主。

四、在民事诉讼中适用诚实信用原则的主要类型

经过长期的司法实践，法院在适用诚信原则解决案件的过程中，逐步把一些适用结果类型化、固定化。下面从法院和诉讼参与人两个方面进行说明。

对法院而言，诚信原则既是裁判规则又是行为规则，因此对法院的作用表现在以下方面：

(一)授予法官自由裁量权

作为裁判规则，在民事诉讼过程中，诚信原则的作用是授予法官自由裁量权，主要体现在两个方面，一是对证据的审查和判断，二是分配证明责任。

不论我们是否承认，在审查和判断证据问题上，法官的自由裁量是客观存在的。目前世界上几乎没有国家采用绝对的法定认证制度和绝对的自由认证制度。因为首先证据问题十分复杂，法律的规定不可能覆盖实践中的全部问题，此时通过诚信原则赋予法官自由裁量权非常重要。另一方面这种自由裁量权也不能不受限制，各国都设置了拘束这种裁量权的规则，诚信原则就是这种限制的方式之一。首先，它要求法官在审查和判断证据时应当坚持同一证据规则，即当事人提出的事实和证据，不论由何方提出，法院都应当将其作为审查判断的对象，也就是说，法官必须坚持公正的理念，排除主观偏见、个人好恶及其他主观因素的干扰。无论哪一方提出的证据，也无论证据对谁有利，法官都应当给予相同的注意而不能有所偏私。其次，在具体审查判断时应该遵循一些符合诚信原则的客观性准则，包括逻辑和概率准则、自然规律准则、人类行为准则及其他普遍准则，使法官的判断能够符合经验和常识。因此，是否符合诚实信用原则就成为法官自由认证行为的标准之一。法官对证据的审查判断不符合诚信原则的，当事人可以此为由提出上诉。

在分配证明责任问题上，诚信原则也能起到重要作用。根据为现代证明责任问题画上“休止符”的德国学者汉斯·普维庭的理论，这里把证明责任界定为客观证明责任，即当事人因为裁判所依据的事实未被证明，案件处于真伪不明时而应该承担的不利的诉讼后果。如果案件事实得到了证明，问题不会存在，只有在案件事实处于真伪不明，法官又必须做出裁判的情况下，法官才必须决定真伪不明的责任由何方当事人承担。由于民事立法传统和便利的原因，大多数法律规范并没有明确规定证明责任的承担问题，只是在民事诉讼法中设置了证明责任分配的一般原则，极少情况下明确规定分配的特殊规则。我国民事诉讼法规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据这个规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这是证明责任承担的一般原则。在法律没有规定具体的证明责任时，大多数情况下，法官都可以根据此规则作出判决。但是如果机械地适用这一规则，可能会造成显失公平现象的出现或者与一般的社会观念、社会价值目标不符。此时，法官就要行使自由裁量权重新分配证明责任。此时，诚信原则就成为法官的工具和武器，通过适用该原则为证明责任的分配提供理论依据，以实现所追求的社会价值。如德国法院为了保护乘客的利益，在判决中依据诚信原则，要求客运部门对乘客落车受伤的原因不是因为车门未关紧的事实承担证明责任。这种做法在我国的司法实践中已经得到了法院的承认，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。明确肯定了诚信原则在分配证明责任方面的重要作用。例如，我国消费者权益保护法规定经营者提供商品或服务有欺诈行为的，消费者有权要求双倍赔偿。欺诈作为双倍赔偿的要件之一，应该由谁承担证明责任呢？许多法院在判决中根据“谁主张谁举证”的传统认识，认定由消费者承担证明责任。由于欺诈属于主观构成要件，消费者证明比较困难，因此这一条在实践中所起作用不大。如果从诚信原则角度考虑，经营者应该诚实善意地进行经营，有义务把好商品的质量关，对消费者负责。如果经营者没能证明自己没有欺诈，只能说明在经营中没有履行诚信原则所要求的注意义务。在事实真伪不明时，即使经营者主观上没有欺诈的故意，让其对消费者承担一定责任也未尝不可。所以根据诚信原则可以推定立法者在该条中把对欺诈的证明责任分配给了经营者。当经营者不能证明自己没有欺诈故意，案件真伪不明时，由经营者承担责任。这样有利于处于劣势地位消费者保护自己的权益，也促进了经营者诚信经营的意识。

(二)禁止法官滥用自由裁量权

作为行为规则，诚信原则可以约束法官正确行使自由裁量权。所谓自由裁量权指法官酌情作出决定的权利，并且这种决定在当时的情况下应该是正义、公正、正确和合理的。可见这里所谓的自由是有限制的，不是法官的恣意，而是要以遵守诚信原则为前提。诚信原则虽然赋予了法官以自由裁量权，但是它本身也构成对自由裁量权的限制。它要求法官在行使自由裁量权的时候，必须本着公平正义诚信的理念，以善意的心态去行为。为此，诚信原则首先对法官的素质提出了要求，给法官应该具备公正、节制、善良的品格，其次在根据诚信原则形式裁量权具体处理案件的过程中，要做到第一、法官自由裁量权的行使必须立足于案件事实(based on facts),这是法官进行自由裁量的基础。第二、法官自由裁量权的行使必须依法进行(guided by law),这是对法官自由裁量的法律约束和限制 ,也是对自由裁量的引导和指导。第三、法官自由裁量权的行使乃是在特定情势下对正义和合理的事物行使衡平权(equitable decision)。这是设定自由裁量权的价值目标。如果法官滥用自由裁量权则构成违法，在特定的情况下应该成为当事人上诉的理由；如果给当事人造成损失，还应承担赔偿责任。我国《国家赔偿法》也规定人民法院在民事诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，受害人可以要求赔偿。

(三)禁止法院在民事诉讼中不履行或者拖延履行职责以及违法履行职责的行为

作为行为规则，诚信原则对于拘束法院正确履行职责也有重要意义。它要求法院认真对待当事人的请求，依法履行自己的职责。具体体现在：

1、法院不得与一方当事人共谋或者辜负当事人的信赖而损害其利益。在司法实践中，曾经发生过法院因为重大过失保管不善遗失原告提交的用于证明被告借款的借据原件，致使原告无法证明被告借款的事实而败诉的情况。由于法律对此类情况没有明文规定，原告无法获得任何救济。如果根据诚信原则，法院辜负了当事人的信赖，则可以要求法院承担责任。

2、判决书应该说明判决所认定的事实和依据的法律规则。

3、采取强制措施时应该考虑案件当事人的具体情况，及时正确地作出处理。

4、不得故意或者过失形成不利于双方诉讼或者有利于一方的诉讼状态。如无故拖延受理、审理案件和执行判决；不给当事人以合理的辩解机会；在指定诉讼期间的时候，故意有利于一方当事人而不利于另一方当事人等等。

5、当明知自己与一方当事人有利害关系或者其他关系，可能影响案件审理时，应该主动提出回避等。

可见，法院接受诚信原则的约束是非常重要的。因为国家机关要保卫国家和社会的利益，维护人民的权利，法院有权要求当事人遵守诚信原则，同时法院自身也必须做到诚实、公正、信用，才能取信于民，法院的司法权利才有良好的运作环境。法院是国家机关之一，如果其不遵守诚信原则，法院的司法也就失去了权威，人民就会产生对法律的不信任感，进而产生对整个国家制度的怀疑，动摇国家的民众基础，阻碍法治建设的发展。所以公法学者拉邦德说：“诚实信用原则，一如其在私法的领域那样，可以支配公法的领域。苟无诚实信用，立宪制度似乎不能实行，诚实信用为行使一切行政权（司法权、立法权亦同）之准则，同时亦为其界限。”

对诉讼参与人而言，诚信原则只是行为准则，要求诉讼参与人在民事诉讼中诚实、善意地行使权利履行义务；法官则基于诚信原则对诉讼参与人的行为进行裁判。诚信原则对诉讼参与人的适用类型主要包括以下方面：

(一)要求诉讼参与人履行真实义务

所谓真实义务，蔡章麟先生认为它是指当事人以及诉讼参与人在民事诉讼上，应负真实陈述的义务。日本通说则认为真实义务是要求当事人在诉讼上不能主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，而且不能在明知对方提出的主张与事实相符时，或者认为与事实相符时仍然进行争执。奥地利、匈牙利、南斯拉夫、德国、意大利的民事诉讼法都规定了当事人的真实义务。真实义务起源于罗马法，并与宣誓制度联系在一起。在古代科技手段不发达的条件下，物证手段极少，当事人的陈述是法官认定事实的主要依据，强调真实义务是势所必然。现代民事诉讼的真实义务则是诚信原则的必然要求。实际上，正是因为真实义务的规定，学说和判例逐渐把其一般化，从而产生了更广泛意义上的诚信原则。今天人们往往把真实义务作为诚信原则的主要表现方式之一，再也没有人单独讨论真实义务了。在自由主义诉讼时代，人们认为诉讼是双方当事人在对立中追求自己利益的过程，所以当事人可以使用法律所容许的一切手段，并且不会与法律的一般原则相抵触，即使虚伪陈述也无妨。随着社会的发展，自由主义诉讼观念向社会协同诉讼观念转变，学者们主张：诚实信用原则之支配民事诉讼法，实与其支配一切法域相同，国家决不应该给予不正之人或无良心之人，以一种工具。在实践中，如果当事人故意作虚伪陈述，一方面导致诉讼程序复杂和诉讼迟延，增加法院的负担；另一方面也给对方当事人反证带来了时间和费用的浪费，增加了无关的诉讼费用。因此，在民事诉讼法上规定当事人的真实义务还是有必要的。

当事人违反真实义务，要产生实体法和程序法两种后果。如果当事人做了虚伪陈述，在程序法上，法官应该根据诚信原则决定不采信当事人与之有关的主张；如果因为其虚伪陈述导致诉讼拖延，当事人应该承担与之相关的诉讼费用；在实体法上，如果因为一方的虚伪陈述造成了对方的损失，对方当事人有损害赔偿请求权。由于现代民事诉讼以当事人辩论主义为基础，这与民事实体法上当事人具有更大的共同利益不同，要求当事人贯彻彻底的诚信原则不太可能。所以各国对违反真实义务的法律后果规定比较温和，正如前文所述，在规定当事人违反真实义务的效果时，奥地利法律只规定了实体上的效果，德国法则只规定了诉讼法上的效果，匈牙利虽然规定违反真实义务的当事人要承担实体法和程序法双重效果，但是其规定的诉讼法效果只是课处一定数量的罚款。

(二)排除当事人举证妨害行为

所谓举证妨害行为，是指在民事诉讼中故意使举证不可能或者举证困难的行为。当事人在诉讼过程中，为了谋求自己的利益，有时故意或者重大过失使举证责任人的举证成为不可能或者有困难，如故意毁灭证据、对于对自己不利的证据拒不提交、不告知自己明知的事故目击者的住所和姓名从而进行隐瞒等。这些做法违反了诚信原则要求的诚信、协力和促进义务，行为人不能通过此行为使举证者处于举证不能的状态来牟取利益，应该得到制裁。举证妨害行为的法律后果，判例和学说出现了两种立场，一种是转移举证责任，二是法官根据自由认证确定举证者主张的证据事实为真实，即在发生举证妨害的情况下，法官是根据整个证据材料，并结合相对方妨害证据的事实，按照自由认证制度把举证责任者所主张的事实认定为真实。根据转移举证责任说，即使是由于过失引起的举证妨害行为，举证责任也要由相对方负担，从而产生败诉的后果，显然过于严厉。因此，大多数国家还是采取自由认证说，即法官在此种情况下根据自由认证决定给予妨害者以不理的评价，认定举证者的相应主张为真实。这种做法在韩国民事诉讼法第320、321条、德国民事诉讼法第444、446和453条都有明确规定。如韩国有这样两个判例：在建筑物采光诉讼中，法官为了确认被告的使用部分的范围进行现场勘验，被告把建筑物的门锁上后隐藏起来，造成没有做成现场勘验的情形，被法院判为违背了诚信原则要求的协力义务，认定原告的诉讼主张为真实。在另一个以医疗纠纷中，医师有变造医疗记录的行为，由于医师在治疗记录上的记载对认定事实和进行法律判断有重要地位，所以法院认为如医师不能提出其变造有相当合理的理由的话，则违背了诚信原则，属于举证妨害行为，患者的主张应被认定为真实。

(三)诉讼法上的禁反言

诚信原则要求当事人在诉讼中讲求诚实，不得出尔反尔，在诉讼法上形成禁反言制度。所谓禁反言是指禁止当事人或诉讼参与人之间实施前后自相矛盾的诉讼行为，从而损害相对方当事人的利益。例如在诉讼中，由于一方当事人先行实施了一定的诉讼行为，而令相对方当事人对该行为深信不疑并实施了相应的诉讼行为后，实施先行行为的当事人一方又做出与先行行为相矛盾的行为时，就可能危及后实施诉讼行为的当事人的利益。对此，法院便可以依据诚信原则否定先行行为人后来的矛盾行为的效力。诉讼禁反言制度在大陆法系和英美法系都存在。大陆法系禁反言原则的条件是：当事人有矛盾行为、对方当事人有理由相信该矛盾行为的先行行为；矛盾致使对方当事人受到损害。在英美法系，禁反言原则主要有两种形态：判决遮断意义上的禁反言和裁判上的禁反言。前者适用于对争点有利害关系的非当事人，如果其行为引起了判决的信赖，此后就不能再主张该判决无效。后者适用于当事人，与大陆法系类似。按照美国学者和判例的解释，裁判上禁反言的适用对象包括：附宣誓证言的主张、宣誓证言、被法院认定为真实的主张。因为这些主张和证言与作为裁判认识前提的事实和权利义务关系有实质联系，所以诉讼中不允许出现前后矛盾。

(四)禁止滥用诉讼权利

滥用诉讼权利是指违背对方当事人的信义，以损害对方的利益或者拖延阻碍诉讼为目的恶意行使诉讼权利。各国对滥用诉讼权利的行为都做了明确规定。英国法院很早就根据其权限，以简易程序结束毫无根据的，折磨人的诉讼。前者指为了和法院开玩笑而提出的诉讼，它浪费法院的时间，后者指由于案件不可能进行争辩，仅为了使人为难而提起的不可能胜诉的请求或者防御方法的诉讼或者有其他违反诚信原则的不正当利益的诉讼。法国的判例则有对于没有合理依据的只有微小利益的非金钱诉讼不予受理的判决。滥用诉讼权利主要表现在：

1、滥用程序异议权，如明知没有合法依据但是为了拖延诉讼而提起管辖权异议、执行异议等；

2、滥用请求回避权，如为了拖延诉讼没有正当理由要求法官回避。

3、实施证据突袭，即在诉讼过程中没有合理理由提出了在起诉或者答辩时没有提出的证据，新的证人，令对方措施不及。实施证据袭击被普遍认为是违反民事诉讼程序性公正，有悖于诉讼诚实信用原则的不当诉讼行为。在诉讼推理过程中，赋予当事人充分陈述、提出诉讼资料、质证、答辩的机会和条件是程序公正必不可少的内容。如果一方当事人未经合法程序即用隐蔽的诉讼证据向另一方当事人实施突然攻击，使该当事人没有进行防御的机会，而在诉讼中处于劣势，这是最明显的缺乏诚意的不当诉讼行为。

4、滥用起诉权，如为了耗费对方当事人的时间和精力而提起的微小利益的诉讼，如德国有以缺少合法利益驳回小额债务诉讼判例，被告已经支付了总数为294.41德国马克的债务中的294马克，债权人就剩余的0.41马克起诉，被驳回并被判决承担诉讼费用；另外在德国，如果原告未违背诚信原则为了追求不正当利益而提起诉讼也会被驳回，如原告提交给法院饰以政治标志纹章 的诉状，利用起诉状所载内容的送达来散布反宪法的宣传、为了从法院得到法律建议而起诉等。

(五)诉讼法上的失权

民事诉讼法上的失权是指当事人在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因为某种原因或者事由而丧失。当事人一方在诉讼中怠于行使自己的权利，以至于相对方有理由相信其不会在行使该权利，并作出了相应的诉讼行为后，当事人才开始行使其诉讼权利，并造成了相对人的损失，此时，法院应该根据诚信原则否定该诉讼行为的效力。

(六)诚信诉讼代理

诚信原则对其他诉讼参与人也要适用。律师的诚信代理就是重要内容之一。它要求律师在民事诉讼代理中要诚实守信，善意地维护委托人的利益。这在我国的律师法以及律师职业道德规范中都有规定。

一个法律原则的引入或许并不能对法律实践产生多大影响，有时学者们可能夸大了诚信原则的作用。它过大的灵活性和模糊性限制了其作用的发挥；法官也仅仅是借助于它为自己的判决增加正当性。但是即使作为一个心理暗示，它也会对法官和诉讼参与人的行为产生影响，对他们的行为提供指导。而且，诚信原则适应了社会的整体性和利益一致性的发展趋势，在利益衡量的天平上更好的协调了当事人与社会利益的平衡，与国际上民事诉讼领域接近正义的潮流也是一致的，因此，把诚信原则适用于民事诉讼法意义重大。

第三篇：浅谈诚实信用原则在市场经济中的重要性

浅谈诚实信用原则在市场经济中的重要性诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是现代法治社会的一项基本法律规则，同时也是我们贯彻党中央依法治国的基本原则，诚实信用原则是一种具有道德内涵的法律规范。

中国是一个历史悠久的文明古国，中华民族一向重视诚实信用这一伦理标准。“忠厚传家久，诗书继世长”，是中国人民自古以来沿袭下来的一个道德信条。到了现代社会无论是中国，还是在日本，乃至其他欧美国家都不约而同地将诚实信用这一道德准则进一步提升到民商立法中去，将诚实信用原则规定为民商法的一条基本原则，有的学者将其称为“帝王规则”、“吾临法域”，可见诚实信用原则之重要性.诚实信用原则兼具有道德性规范和法律性规范的双重特点，虽然不是一项具体的制度，但作为一项抽象的原则，对于一切民事主体的一切民事行动发挥着制约作用。根据诚实信用原则，民事主体在实施民事行为时，应当讲究信用，严守诺言，不把自己利益的获得建立在损害国家，他人和社会利益的基础上，应当在不损害国家、他人和社会利益的前提下追求自己的利益。什么是诚实信用原则，诚实信用原则是做人的一项基本原则，也是合同法的一项基本原则，合同法第6条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。

在中国古代典籍中，早就出现了“诚信”一词。《商君书•靳书》把诚信与礼乐、诗书、修善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战并称为“六虱”。但一般认为诚实信用原则起源于罗马法，但在当时仅有“善意”的概念，并未明确确认诚信原则。中国有学者认为，古代罗马法中的诚信契约是现代诚信原则的渊源。在罗马法上，诚信契约是严正契约的对称。在诚信契约中，债务人不仅要承担契约规定的义务，而且必须承担诚实、善意的补充义务。就诚信契约发生的纠纷按诚信诉讼处理，在诚信诉讼中，审判者不受契约的字面含义的约束，可根据当事人的真实意思对契约进行解释，并可根据公平原则对当时人的契约进行干预，以消除某些契约的不公正性，按照通常人的标准增减契约义务。罗马法的“一般恶意抗辩”与“诚信契约”都反映了道德与伦理的要求，体现了衡平与公正的精神，因此可以说他们都是现代诚信原则的最早起源。总的来说，诚信原则的发展大致可以分为罗马法、近代民法和现代民法三个阶段：

(1)罗马法阶段体现了商品经济对法律的一般要求，当事人的诚实信用是履行契约的可靠保障。

(2)近代民法阶段，资产阶级基于法治国的思想，保留了对当事人的诚信要求，但剥夺了法官的自由裁量权，诚实信用原则被限制在债法的适用范围内，或规定为合同履行的基本准则，尽管如此，也为以后的立法奠定了基础。

（3)现代民法阶段，诚实信用原则的诚信要求与自由裁量权定向统一，承认了法官的能动性，对发展和补充法律起了很大作用，还规定了任何人都必须诚信地行使权利并履行义务，标志着现在诚实信用原则的确立。

诚信是市场经济健康运转的内在需要。在市场活动中，诚实信用的基本含义就是要求人们要诚实、诚恳、讲究信用、守信、有信，反对隐瞒欺诈、反对伪劣假冒、反对弄虚作假，在不损害他人利益的前提下，追求自己的利益。但是由于一些客观原因，诚信原则在我国的社会经济中处于严重缺失的现状。

2008年的三聚氰胺事件，使一个历经市场洗礼而没有倒下的三鹿倒下了。在这场奶业大地震中蒙牛、伊利等耳熟能详的品牌无一例外牵涉其中，整个行业形象大受损害。事情虽已过去，但母亲怀中啼哭的受害婴儿，给我们留下了一个挥之不去的印象。事实上类似的欺诈事件还少吗？染色馒头，瘦肉精事件，苏丹红鸭蛋，地沟油事件，大头婴儿事件、、、。这些不法企业的非法制品充斥我们的生活，使人们不禁产生了“我们还能吃什么”的感叹。

这些不合格的产品之所以流入我们的生活，大致有两方面的原因：

一、企业自身诚信原则的缺失。

二、法理制度的相对缺失。因此不仅要建立与社会主义市场经济体制相适应的法律体系，也要建立与社会主义市场经济体制相适应的道德体系。

江泽民同志曾指出：“社会主义市场经济是信用经济、法制经济。良好的社会信用是建立规范的社会主义市场经济的重要保证、有效防范金融风险的重要条件，是现代经济金融正常运行的重要条件。”这段讲话深刻阐明了诚信在市场经济中的作用。良好的信用，能够推动和促进我国社会主义市场经济的健康发展。反之，如果言而无信，信用失范，就会影响甚至阻碍市场经济的发展。

第一．诚信是市场经济活动的基础性的行为规范，市场行为主体只有坚守诚信才能使自己的活动遵循市场规则，才能使自己的逐利行为保持合理性、合法性，才能有效避免假冒伪劣和欺诈行为的发生。诚信原则是对交易双方合法权利的维护和尊重，每一个市场主体，只有讲诚信，才可能获得牢固的伙伴，才可能树立品牌形象，才可能获得持续发展。

第二，诚信是市场经济活动得以进行的基本条件。交换的原则是市场经济的基本原则，只有大量商品的交换才可能形成市场，其中更为重要的是双方信用的交换，没有信用为前提，是无法完成交换的。因为市场是复杂而多变的，使得交换过程变得复杂，风险加大，交换双方遵守诚信就越有必要，也只有这样才能保证市场秩序的规范。因此，诚信观念的基本作用就是规范人们之间的相互关系，把阻碍合作的因素降到最低限度。

总之，诚信对于市场经济尤显重要，没有诚信，就没有健康良好的市场秩序。

第四篇：小议诚实信用原则在民事诉讼法中的适用

小议诚实信用原则在民事诉讼法中的适用

诚实信用原则在民事实体法中被奉为“帝王条款”，但民事诉讼具有严格的规范性和较强的程序性，在民事诉讼中应否适用该原则，并如何适用该原则呢？现代西方法治国家大都承认诚实信用原则不仅适用于民事实体法领域，而且适用于民事诉讼领域，并在法律中对此作了不同程度的规定。那么中国是否也应该如此呢？

一、诚实信用原则的含义

通常所说的诚实信用原则属于道德规范。在民法中可以理解为当事人在市场活动中应讲信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。

诚实信用原则在民事诉讼法中的含义可以分为行为意义上的诚实信用和实质意义上的诚实信用。行为意义上的诚实信用指当事人或其他诉讼参与人在诉讼过程中进行诉讼行为时（行使诉讼权利或履行诉讼义务），以及法官履行国家审判权进行审判行为时主观上应诚实善意。实质意义上的诚实信用意指法院当事人以及其他诉讼参与人在诉讼过程中必须维持当事人双方利益平衡和当事人和当事人利益和社会利益的平衡。

二、在中国，诚实信用原则应否在民事诉讼法中适用

1、在我国的民事诉讼法中，已有一些反映诚实信用原则的内容。比如民事诉讼法的第102条、第129条、第130条的规定。在最高人民法院于2001年12月6日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》

中，规定了更多的关于诚实信用原则的内容，如第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”

2、诚实信用原则是实现民事诉讼法内在价值的需要，既公正和效率。诚实信用原则要求当事人以诚实善意之心行使诉讼权利，履行诉讼义务，尊重当事人的意思自由，同时诚信原则的实质在于赋予法官以自由裁量权，承认法官的主动性和创造性。诚实信用原则要求诉讼主体诚实的进行诉讼行为，减少不诚实可能引起的诉讼反复，减少诉讼成本。

3、解决民事诉讼实践中已经暴露的问题的需要。

在民事诉讼实践中经常出现当事人、其他诉讼参与人甚至法官不诚实信用的行为，但我国并没有规定相应的处理办法。例如我国采用证据随时提出主义的模式，由于对当事人举证的时机未作限制，一些当事人即借助此程序上的空档。在法官、对方当事人及律师毫无准备的情况下提出始料不及的证据，发起突然袭击，使得对方当事人不能有效质证。即使是虚假的证据，对方当事人在此种被动情况下亦无从揭露，这对当事人充分行使辩论权造成障碍。我国民事诉讼法规定证人有出庭作证的义务，但没有规定如果证人不出庭将如何处理，导致不诚实信用的行为屡屡出现。

三、如何在民事诉讼法中适用诚实信用原则

（一）、适用诚实信用原则对不同主体的要求及法律效果

1、对当事人：

（1）禁止当事人采用不正当的诉讼行为。如果当事人使用不正当手段（该手段违反法律或违反公序良俗）制造出能够适用有利于自己的诉讼法规或者能够回避适用不利于自己的法规的情形，可以根据诚实信用原则否定他所期待的法律后果，或视为该状态未发生并承担相关的费用。

（2）禁止当事人滥用诉讼权利。如当事人违背真实义务，致使诉讼程序延滞的，应负担因延滞而产生的诉讼费用。禁止当事人举证中的不当行为禁止当事人在民事诉讼中反言。禁止当事人作虚假陈述。

2、对法官：

法官有自行回避的义务。法官应当公开自己的自由心证，即法官在民事诉讼过程中应当尊重当事人的程序权利，给当事人充分的陈述机会，不得实施突袭的审判。禁止法官滥用自由裁量权，法律规定的数量与法官的自由裁量权成反比，法律所作规定越多越完备，法官的自由裁量权就越小，这也要求加快制定民法典的步伐。

3、对其他诉讼参与人

（1）对于证人。一是证人的证言必须客观真实，这样才能证明案件事实。二是证人有出庭作证的权利和义务，证人不仅应当真实客观的陈述自己的所知事实，而且应当出庭作证。

（2）对鉴定人。因鉴定人故意或过失作虚假鉴定而蒙受损失的当事人有权要求赔偿，并且该鉴定意见不予采纳。

（3）对于代理人。诉讼代理人在诉讼中必须在代理权限范围内行使代理权，不得滥用和超越代理权。

（4）对于翻译人员。由于翻译人员一般是法院委托或指定，因此当事人有权提出更换作虚假翻译的翻译人员的请求。

根据法理，法律原则是法律规则的指导思想，法律规则是法律原则的基础与支撑。离开了原则的统领，法律规则之间就难以协调和统一，离开了规则的支撑，法律原则只能是法典中的宣言式规定。原则与规则的协调问题正是我国目前立法中难题，立法中的许多原则缺少相关规则的支撑，只能成为书本中的法律，而难以贯彻在实践中，极大损害了法律的权威性。诚实信用原则进入民事诉讼法后，应当进行怎样的调整来落实这一基本原则，自然是我们不能回避的一个前提问题。

举例来说，诚实信用原则在审判前阶段必须有以下规则支撑。禁止不当的诉讼状态形成。不当的诉讼状态是指一方当事人为了自己的利益，恶意利用法律漏洞或者使用不正当手段妨碍对方当事人有效地实施诉讼行为，从而形成有利于自己损害他人的诉讼状态。例如，为了争取有利的管辖法院，利用不正当手段变更义务履行地或修改合同签订地；以不正当的理由获得财产保全等。针对这种情况，在民事诉讼法中应确定禁止的规定。一方面，对方当事人可以对不正当诉讼状态的形成提出异议；另一方面，法院也可以根据诚实信用原则否定一方当事人已经恶意实施的不正当诉讼行为。

当然对于诚实信用原则在民事诉讼法中的问题还在争论中，将已

经是私法基本原则的诚实信用原则作为民事诉讼法的基本原则，只是理论上的探讨，能否真正起到其理想中的作用还需要司法实践的探索和检验。但诚实信用原则不是孤立存在也不是万能的“帝王条款”，它必须和民事诉讼法其他基本原则以及民事诉讼法的具体法律条文结合起来才能真正发挥它的作用。

第五篇：论诚实信用原则在司法实践中的适用

确授予法官自由裁量权，承认法官有造法之功能;二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通过法官对这些“框架”概念的解释和适用，以处理应对各种难以预料的社会现象。就目前我国的司法制度来看，我国法律并没有明 确赋予法官享有自由裁量权，即法官通过司法活动直接造法的行为没有得到法律的明确授权。我国弥补成文法的不足的方式，主要是通过法官对法律作出相应的解释，并以之来调整相关的社会关系来实现的。因此，对作为“框架概念”的典型代表之一的诚实信用原则的适用，首先是法官对诚实信用原则的解释过程。

第三，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。这是由于诚实信用原则作为弹性规则和强制性、补充性规则[10]的特点所决定的。立法者为弥补成文法的不足而建立起来的“框架”概念，其内涵和外延十分不明确，有学者认为诚实信用原则“乃属白纸规定 ”，“无色透明的”。[11]也就是说，诚实信用原则的补充作用无所不在。只要在适用成文法的过程中出现漏洞与不足，诚实信用原则的补充作用就会被运用和体现。这也决定了诚实信用原则具有适用上的强制性。在民事活动中，其具体体现为：无论当事人是否约定，诚实信用原则都是约束双方当事权利义务的当然条款，使当事人不仅要承担约定的义务，而且必须承担这种强制的补充性义务。并且当事人也不得约定排除其适用，即使约定排除，其效力也归于无效。从这个意义上讲，诚实信用原则是当事人进行任何民事活动时，所享有的民事权利的当然组成部分。法官在审 理民事案件中，首先应尊重这种体现为民事权利的私权，并当然地适用作为私权表现形式的诚实信用原则，不须以当事人是否明确作出意思表示为标准。因此，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。

第四，法官适用诚实任用原则在实质是发展了现行法。成文法的局限性决定了补充性规则的存在，具有其合理性的同时，也决定了这些规则只能处于补充性地位，这种补充地位是相对于其它现行法规定而言的。这就决定了法官在审理案件时，只有当现行法律规定没有规定如何处理，或者若依据现行法律规定处理，会造成当事人之间实质上的不公平或使社会利益遭受损害的情 况下，法官才可以依据诚实信用原则，并依据某种价值观念、判断标准对其作出相应解释后，继而作出裁判。因此，法官司作出这种判决的实质依据是某种价值观念、判断标准，而不是已有的法律条文。而依据这些价值观念、判断标准所作出的审理结果，无疑是不可能依据其它已有法律条文所能达到的。总之，法官适用诚实信用原则，无论是在审理依据上还是在审理结果上都不同于适用其它现有的法律条文，并且在审理结果上应优于现有法，否则有背于诚实信用原则的立法目的。

二、诚实信用原则适用的条件诚实信用原则的适用的本质决定了其对于弥补现行法律规定之 不足、实现个案审判结果之公正等有着极其重要的作用。但这不并意味着，诚实信用原则可以代替其它一切法律条文而被任意适用，否则只会导致法律虚无主义的再现，背离法律价值目标的实现，本人认为，从其本质出发，适用诚实信用原则必须遵循以下几个条件：

1、适用诚实信用原则必须以案件“隐性违法”为前提。所谓“隐性违法”，包括两个方面的内容：一是当事人行为的“隐性违法”。指当事人的行为在客观上符合法律规定或不违反禁止性规范，但其行为在事实上会给他方当事人或社会的合法利益造成损害。二是司法行为的“隐性违法”。指对于一些特殊的 民事案件，法官依照相关的法律规定处理时，会造成案件处理结果实质上的不公平，客观上表现为，使两种当事人之间的利益关系和当事人和社会之间的得益关系处于失衡状态。这两种“隐性违法”行为，无疑都有背于现代民法的价值目标的实

现，因此必须采取有效措施予以解决，这是适用诚实信用原则最根本的任务。如何判断当事人之间以及当事人和社会之间利益关系是否失衡，笔者认为除考虑民事主体的经济利益和民事责任的合理分担外，[12]还应综合考虑行为的时间、地点、政治、经济、风俗习惯等因素，并从中立人的心理态度来分析，作出决定。

2、适用 诚实信用原则必须以法无明文规定为客观标准。只有对现行法律中没有提供处理依据的案件，才能适用诚实信用原则。对于那些已有法律规定，即使其是错误的“恶”法，也不能弃之有用而适用诚实信用原则，这是诚实信用原则作为补充性规则的具体表体现。有的学者指出，诚实信用原则可以排除现行法律规定，而直接依据某种价值观念和判断标准进行裁判，[13]笔者以为不妥。因为一方面，我国尚未明确允许法官可以通过行使自由裁量权，创制判例法，[14]法官造法仍未被法律所确认。另一方面，目前我国法官的素质，以及执法情况也不适合法官可以直接排除现行 法律规定，而直接适用诚实信用原则。目前我国法官的素质普遍不高，而且司法腐败现象的大量存在，这些都极其容易导致诚实信用原则的滥用。可以想象“上至最高法院，下至乡镇法庭，数十万法官都按诚实信用原则自由地解释法律并据此判案，那将是一片什么样的场景”。[15]因此，适用诚实信用原则必须以法无明文规定为客观标准，诚实信用原则并不能对抗现行法律规定。

3、适用诚实信用原则必须以实现个案处理结果实质上的公正、正义为价值目标，必须遵守诚实信用原则的根本精神。首先，从宏观上进，实现个案处理结果实质上的公平、正义，是由现代 民法的理念和价值取向所决定的，这也是法官适用诚实信用原则、发展现有法的根本原因。此一内容，在前文已有论述。其次，法官适用诚实信用原则的具体结果体现为，使有关当事人承担没有为以前制定法所规定的或当事人约定的义务，直接涉及到当事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量权时，必须遵循诚实信用的根本精神，合理分担当事人之间的权利义务，绝不能滥用。

三、其它的相关问题

1、关于程序。英美法系国家的法律是以判例法为主，法官享有较大的自由裁量权，但英美法系国家的法官滥用自由裁量权的现象并不多见。究其原因，主要是英美法 系国家在司法实践中重视程序对自由裁量权的制约。英美法系国家的法学家们完全相信，只要遵守细致规定的、光明正大的诉讼程序，就几乎有把握使案件获得公正解决。高度发达的正当程序规则迫使英美法系的法官收敛滥用自由裁量权之心，不得不做个好人。[16]完善程序，加强程序控制，对于防止滥用自由裁量权现象，实现诚实信用原则的公平和衡平价值十分重要。程序不应被理解为法官实施实体法行为，而应当是体现为以中立为核心的当事人之间的对抗机制。在这个机制中，法官应被设计为一个始终不折不扣的中立者，不带有任何的私欲和恣意。同是，法官应确保 为当事人提供平等、全面、彻底对抗的机会，并力求其发挥至极至。最后判决必须明确详细，包括事实认定明确，适用法律准确，对法律条文和原则内容的解释与本案事实是相符的。但就目前我国的民事判决的情况来看，往往对所引用之条文不加任何说明，似乎其含意十分明确，有的对法律规定和本案事实没有对应的分析，让当事人从判决书中摸不到头脑，这种判决即是很难被当事人接受。[17]这些显然是不符合程序的本质意义的。

2、关于判例。尽管目前我国仍没有判例法，但判例对司法实践的指导作用是有目共睹的。尤其是对于这类适用法律弹性较大的判例，对帮助司法人员理解、掌握诚实信用原则实质和精髓以及其适用方法具有十分重要的意义理论和实

践意义。但目前我国在这一方面的工作仍不够。以合同纠纷的判例为例，截止1999年4月，由最高人民法院公报公布的适用诚实信用原则的合同纠纷的判例仅有4起，[18]这对于指导各地司法机关适用诚实信用原则办理案件来说是明显不足的。

在增加判例数量的同时，应加强对判例适用的研究，促进成果向法律规则的转变化。法律原则或规则的形成是在司法实践中逐渐发展和完善的，司法机关在适用诚实信用原则，促进制定法解释适用妥当性的同时，应加强对逐渐 增多的判例进行分析总结，抽象总结出其共性，促进个别法原理以及具体规则的形成，进而在这一方面替代诚实信用原则的适用。这样，一方面发展了个别，另一方面，在客观上也相对减少了司法人员适用诚实信用原则的范围，促进司法公正。

3、关于法官。诚实信用原则作为司法原则，其在司法过程中的适用是由法官来完成的。法官人格的好坏是决定诚实信用原则是否会被滥用的决定性因素。我们需要正义的法律，但就目前我国的实际情况来看，我们同时需要正义的法官。再正义的法律如果没有正义的法官来执行，不仅达到原本的立法效果，甚至还不如没有法律存在 来的更好。这不仅需要司法机关不断加强对其工作人员的教育和约束，更需要法官自律、自省和勇于牺牲。同时，还必须加强对法官的监督和制约，因为没有限制的权利必然导致腐败。要建立并严格执行一套切实行为可行的内外监督机制同时，尤其是要增强社会透明度和公开度。同时，要保证法律正义、公平目标价值之实现，仅仅寄望于法官的高贵品格是不够的，法官还必须要有正确实施法律的能力和水平。诚实信用原则从最初的商业道德规范，发展成现代民法的基本原则，有其深刻地历史原因，也有与现代民法精神相适应的深刻地历史内涵，只有结合现有的规定以及道德、习惯等多种因素，才能把握领会其实质和精髓，进而正确适用。这并所有的法官都能胜任的。