沉默权制度法律论文

第一篇：沉默权制度法律论文

沉默权制度法律论文

沉默权制度法律论文

随着我国政府签署加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》后，引起了各界对于沉默权制度在我国确立的广泛关注，讨论声此起彼伏。从目前的情况来看，沉默权尚不具备在我国确立的条件，同时也应看到沉默权现已成为国际人权法确认的一项基本人权，是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，我国引入沉默权是大势所趋，结合我国国情创造有利条件，从而建立具有中国特设的沉默权制度。

一、沉默权的概述

（一）沉默权的含义

关于沉默权的含义，学者们众说纷纭：有的学者认为，沉默权就是保持沉默的权利；有的学者认为，沉默权就是不说的自由；还有学者认为，所谓沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中有权保持沉默。对于上述观点，我认为并没有很好的诠释出沉默权的基本含义。我认为沉默权应包括三重含义：一是享有沉默权的'主体'，是'被追诉者'，也就是在刑事案件中被追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人；二是与权利主体相对应的是'追诉者'，即刑事案件中的公安、司法人员；三是沉默权的行使方式是'保持缄默不语'。所以沉默权的含义就是指'被追诉者（犯罪嫌疑人、被告人）对追诉者（警察、检察官、法官等）的讯问享有缄默不语的权利'。

（二）沉默权的产生

沉默权最早形成于英国法，已不容置疑，但其思想渊源却并非来自英国普通法，而是基督教的学说和教义以及欧洲大陆普通法。

早在公元3世纪，基督教信仰就要求对于违反教规者处以公开忏悔，但对于罪过的供认只需要私下进行。《圣经》的《马太福音》第五章中，耶稣对于'宣誓'提出了批评：'你们还听见有吩咐古人的话说，不可违背誓言，而应当遵守向上帝所起的誓。只是我告诉你们，什么誓也不要起。不可指着天起誓，因为天是上帝的宝座；不可指着地起誓，因为地是上帝的脚凳。也不可指着耶路撒冷起誓，因为耶路撒冷是大王的京城。还有，不可指着自己的头起誓，因为你甚至不能让你的一丝头发变黑或变白。你们的话是就说是，不是就说不是，如果再多说，就是从恶中出来的。'这一段话被后来的基督教徒以及17世纪的英国国教以外的教民引用来抵制教会法诉讼程序中的'职权宣誓'，并且竭力反对任何宣誓。这些都表达出一种不公开自我控告的思想。

12世纪以前，在欧洲大陆和英国，神判都是一种主要的审判方法。如英格兰盛行的'涤罪誓言'、'考验'、'决斗'等模式。从历史角度看，欧洲文艺复兴时期的启蒙运动，使英国社会开始重视个人权利，人权意识开始觉醒。立法者们也认识到了这一点，为了不使民众对法律制度的不信任，影响社会的稳定，国家统治秩序和利益。基于此，英国才会发生在法制历史上具有里程碑意义的李尔本案。

从'不自我控告'到'不被强迫自证其罪'及沉默权又经历了相当长的历史演变时间。

18世纪初期，律师在普通罪案中经法官许可，为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护案件的增加，到18世纪80年代，律师在普通罪案中担任辩护人已经相当普遍。律师对刑事诉讼的广泛介入导致刑事诉讼构造的转型，即由传统的'被告人说话'模式转向'审查控诉'模式，当事人主义刑事诉讼的基本特征逐渐显现。在这样一种诉讼模式下，原来集中于被告人一身的辩护职能与作证职能因律师的介入而分开，被告人在普通法上的沉默权开始在英国普通刑事案件的审判实践中形成。

（三）沉默权的发展

从历史的角度出发，沉默权在1688年，以英国的'李尔本案'审判为契机，最终确立了沉默权制度以后，在世界上的很多国家有着广泛的应用。美国是最早移植这一制度的国家，体现在美国联邦宪法第五修正案的规定：'不被强迫自我归罪特权'；沉默权在美国真正确立的标志是：'米兰达规则'的运用，即在审判之前，警察必须明确告诉被捕者以下权利：（1）他有权保持沉默；（2）如果他选择回答，他所说的一切都将作为法庭的证据；（3）他有权在审判时有律师陪同；（4）如果他没钱请律师，法庭有义务为他指定律师。

受英美法系国家的影响，德国、日本等大陆法系国家通过对刑事诉讼法的立法、修正把沉默权引入到诉讼程序中；如：《德国刑事诉讼法》第136条规定，'依法享有就指控进行陈述或者对案件不予陈诉的权利，并有权随时地包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议'，'对被指控人决定和确立自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服药、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯'。《日本宪法》第38条规定'不得强迫任何人作不利于自己的供述'，其《刑事诉讼法》第198条第2款规定，'在进行前项调查时，应当预先告知被告人没有必要违反自己的意思进行供述的意旨'。第311条第1款规定，'任何人可以始终沉默或对于每个质问拒绝供述'。此外，我国的台湾、香港、澳门地区的刑事诉讼法中也有关于沉默权的相关法律规定。

随着刑事司法国际化进程的日益推进，特别是各国对保障最低限度人权标准所做的努力，联合国最终确立了沉默权制度是在1966年第21界联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》上。沉默权制度能够在很短的时间内被世界上100多个国家国内法和国际性法律文件、公约上确立，并得到有效的推行，相信一定有其自身的合理性。按照陈光中教授的说法，'一个问题能够在历史上多年来存在着争议，一个古老的问题在现代法律中能够作为变革的重要内容，这本身就说明了这个问题的生命力以及对该问题研究的必要性'。

二、沉默权与我国现阶段国情的冲突

发现真实、公平正义、保障人权、追求效率是各国实现法律价值观的重要体现，沉默权在世界各国的相继确立对我国现代法治的改革产生了一定的影响，遗憾的是，沉默权在我国至今还未正式确立起来。在法律上，对一项权利的确认必须遵循现实性和可能性的准则，脱离现实的社会基础，仅仅从价值、制度的层面上进行探讨与论证，其实践意义是有限的。因此，'人权的普遍性原则必须与各国具体情况相结合，即使是世人公认的最一般原则，如果脱离了具体情况，也未必行得通'。从这个意义上讲，探求中国的社会状况，分析影响我国沉默权确立的原因，对于我们正确引入和借鉴沉默权有着更大的意义。

（一）我国传统文化观念的影响

实事求是的讲，我国传统的文化观念对沉默权有着很大的抵触和抗拒，成为实现其价值的现实障碍。从传统上说，我国是一个国家本位主义中央集权的国家，国家至上、集体至上的观念在对国人有很深的影响。中国人普遍的价值观是：先有国后有家，先有家后有人；国家、集体和个人的利益是一脉相承、紧密相联的；当出现相互矛盾、相互冲突时，应本着先国家后集体，先集体后个人的原则进行调节。由此导致个人的权利意识极为淡薄。之所以出现这种情况，是与中国传统的社会结构分不开的。'传统中国社会是一个在自给自足和血缘关系基础上成长起来的东方式农业社会。以农业文明为依托，以家庭血缘关系为根基的宗法社会，构成了传统中国社会结构的基本表征'。这种社会形式存在了两千多年，在这种封闭的自然经济形式下，生产的主要目的不是为了交换而是为了满足自身的需要。在这其中，处于支配地位的家长、封建主是生产和消费的决定者，而其他社会成员则是作为他们的附属而存在的。这种社会经济结构所决定的社会价值观强调的是个体对主体的依附性和从属性。

于是在处理个体与个体、个体与一定集团以及个体与国家的关系时，占支配地位的原则是以服从为中心，以义务为本位。从而造成作为社会个体的每个独立的人'都生活在一个范围宽泛、内涵复杂甚至捉摸不定的'义务丛'中，对君主的义务、对主人的义务、对所依附的社会集团的义务、对社会的义务、对国家的义务、对丈夫或父母的义务、对亲族或宗族的义务。这些义务往往是片面的，即没有权利相对应。天长地久，则导致了每个个体心理、观念乃至人性的'义务化'，即义务感是个体人格、心理和意识的主导因素'。

在这种传统价值观念的影响下，中国人的个性被泯灭了，为了符合其在'义务丛'中的各种角色要求，只能循规蹈矩，而不是发展个性、实现权利和追求自由。建国后相当长的一段时期里，我国实行的是纯之又纯的计划经济，政治、经济、文化和社会生活的一体化和秩序化是我国社会的中心价值取向。

在这期间，所进行的社会变革更多地带有浓烈的政治色彩，并没有实现思想和文化上的变革。从社会关系来看，'高度集权的政治结构和高度集中的计划经济体制，使得控制所有政治、经济、文化资源的党政权力全心全意所追求的只是社会秩序和铁板一样的计划，个人只是作为实现国家目的和政府经济计划的手段而存在'。因此，在当今中国，除了被追诉人的利害关系人和部分媒体、学者以外，旨在对被追诉人进行保护的沉默权引不起社会的广泛兴趣，立法机关对这样一个大多数群众不甚关心的沉默权也缺少关注，整个中国社会缺少建立沉默权的内在动力。

（二）刑事犯罪率高的影响

我国正处于市场经济和城市化社会转型时期，各种刑事犯罪突出，犯罪率居高不下，社会治安状况不时出现恶化，大的恶性刑事案件时有发生。尤其是一些暴力犯罪、有组织的犯罪、黑社会性质的犯罪、智能型的犯罪和跨国性的犯罪日益猖獗，犯罪率不断上升，人们缺少一种普遍的安全感。据统计，从1994年开始，我国的刑事犯罪案件数量稳定在170万件左右。1994年，全国检察机关共批准公安、安全提请逮捕犯罪嫌疑人598633名，提起公诉570693名，比1993年分别增加12.4%和18.9%，1995年比1994年又上升了12.67%。与此同时，重特大恶性刑事案件频繁发生。检察机关查处的国家公职人员职务犯罪大案增多，腐败犯罪没有得到根本遏制。

上述情形表明，需要进一步加大打击力度，提高办案效率。犯罪嫌疑人的如实供述会加快侦破案件的进度和诉讼进程，且与口供以外的其他证据相比，节省了大量的人力、物力和财力，有利于司法机关准确、及时的查明案情，正确处理案件，从而能对犯罪保持高压和高效的打击，以更有效的遏制和减少犯罪的发生。在司法实践中有大量的犯罪案件是依赖犯罪嫌疑人、被告人供述而获得线索并得以侦破。1998年，全国检察机关促使犯罪嫌疑人被告人坦白交待获得犯罪线索17176件，揭发他人涉嫌犯罪的线索73867件。

（三）刑事诉讼制度本身的缺陷的影响

我国刑事诉讼法第九十三条明确规定，犯罪嫌疑人、被告人应当承担如实供述义务，这与沉默权制度直接对立。'如实供述'被运用于侦查、检察和审判三个阶段, 无论追诉者在哪一阶段保持沉默或拒绝回答官方问题都被视为态度不老实，是抗拒的表现，在证据足以定罪的情况下，对于被告人将根据'坦白从宽、抗拒从严'的政策从重处理。即使《刑事诉讼法》第32 条规定：'审判人员、检察人员、侦查人员，必须依照法定程序，收集……各种证据'。第35 条规定:：'严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据'都不是真正意义上的沉默权。

相反，实践中对于强制取得的口供能否作为起诉和审判的依据，法律上没有做出明确的规定，而司法实践中并不完全排斥这类证据的使用，从而使得禁止强行取得口供的规定未得到有效落实、刑讯逼供现象屡禁不止。可见，沉默权这一'舶来物'，在我国还面临着立法障碍。在立法未修改之前，我国不会存在真正意义上的沉默权。

（四）侦查手段局限性的影响

在任何国家，犯罪嫌疑人、被告人的供述都是最重要的证据来源，虽然从理论上说，沉默权可以促使侦查机关侦查方式的改变，去努力获取其他证据，但在实践中，对某些犯罪案件如贿赂案的揭露和证实，口供是不可缺少的。此外，侦查机关侦查方式的改变还要受到包括自身条件等各种因素的制约。

我国刑事侦查资源不足，特别是科技含量、物质条件以及人员数量、素质等各方面的不足，使得在实践中破案在一定程度上需要靠口供来解决。而沉默权在一定程度上增加了获取口供的难度，使得取证变得更加困难。因此，对于我国所处的上述现状来看，侦查手段的局限性，在相当程度上制约着沉默权在我国的推行及发展。

（五）我国的律师制度的影响

在我国律师在侦查阶段介入刑事案件，仅有为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉控告、代为申请取保候审的权利。律师要会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关可以决定是否派员在场；而侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，律师却不能在场。犯罪嫌疑人行使沉默权，律师根本不能从中保护其合法权利。

此外，刑诉法规定公诉人出庭的案件，被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。司法实践中，律师一般对妇女、儿童提供法律援助的较多，而为其他犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的则很少，在这种情况下行使沉默权，被告人的权益很难得到真正地保护。

三、建立健全有中国特色的沉默权制度

如前所述，沉默权的产生和发展有着特定的历史条件，沉默权并非一项完美的权利，其引入也并非有百利而无一害，但是，对沉默权的引入是我国法治发展的趋势。我们应当看到，在当前有限的司法资源的前提下，尚未建立相关配套制度，贸然引入沉默权必然会导致刑事案件侦破效率的降低以及诉讼成本的加大。因此，在实现沉默权的道路上必须循序渐进，逐步建立和完善相关法律制度。所以笔者认为：对沉默权的建立并不仅仅是刑事诉讼法的完善这么简单，需要由宪法和刑事诉讼法两级法律予以全面肯定方能真正建立，并且其法律实践效力的产生及弊端的避免还需要一定的保障、配套机制来加以完善。

（一）相关法律的完善

1787年美国宪法第5条修正案规定：'任何人……享有不被强迫自证其罪的权利'。1982年的加拿大《权利与自由宪章》第7条规定：'每个人都有生存、人身自由和安全的权利，除非依据基本正义的原则，不得剥夺'。1946年日本《日本国宪法》第38条规定：'任何人不得被强迫作不利于自己的供述；出于强制、拷问或胁迫，或者经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，不得作为证据；任何人如对其不利的唯一证据为本人口供时，不得定罪成科以刑罚'。

纵观世界主要国家宪法对人权的保护，笔者认为在我国的宪法中明确'不被强迫自证其罪权'为公民基本权利之一，在《宪法》第41条规定后增加第42条规定，具体内容：'尊重与保护人权；任何人在被人民法院最终认定有罪之前，都处于无罪的诉讼地位；犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有保持沉默的权利，但法律有特殊规定的除外。'从诉讼角度看，无罪推定原则是构筑现代民主诉讼的重要支柱。因此，首先确立无罪推定原则为刑事诉讼法的基本原则，才能使'沉默权'有其理论基础和保障的前提。其次，强化刑事诉讼的民主化及对公民权益的保护，要坚决改变过去常常把讯问当作是强制措施的自然延伸的做法。要做到：

第一，限制讯问时间，明确对犯罪嫌疑人连续讯问的时间界线，特别是要保证在押人员饮食、饮水、休息等基本的生理需求。

第二，禁止夜间讯问，确属需要夜间讯问的，也应当在手续和程序上予以严格控制。

第三，对讯问过程的监督和控制。在经济发达地区可以逐步建立讯问监控系统，采用同步录音方式，等等；在经济欠发达地区，尽量减少非正式侦查人员实行讯问。最后，应加大对庭审制度改革的力度，可以参照日本的《刑事诉讼法》第311条'对起诉书的认可与否程序和提问被告人'制度取代目前我国所采用的'讯问被告人程序'的制度。

犯罪嫌疑人、被告人在下列特殊案件、情形中不得行使沉默权：（1）危害国家安全罪；（2）危害公共安全罪；（3）黑社会性质、恐怖组织犯罪；（4）贪污受贿罪；（5）有证据证明犯罪嫌疑人、被告人在案发时间内在现场出现的；（6）有人指认犯罪嫌疑人、被告人即时犯罪或者逃离犯罪现场的；（7）在犯罪嫌疑人、被告人的人身、衣服、住处、车辆、电脑和随身携带物品中发现有赃物、作案工具或可疑痕迹的；（8）情况紧急的。

实行'坦白从宽，抗拒从严，立功折罪'的刑事政策，鼓励犯罪嫌疑人自首或坦白的供述，这与沉默权制度并不矛盾。警察不得采用刑讯逼供以及威胁、引诱、欺骗等方法强迫犯罪嫌疑人供罪，但如实坦白其罪行理应受到鼓励。即使犯有重罪，只要能自首或坦白认罪，也应依法从轻或减轻处罚，给犯罪者一个改过自新的机会，这样有利于社会的稳定，符合人道主义的要求。

过去的种种经验、教训告诉我们：'坦白从宽，抗拒从严，立功折罪'的政策被扭曲，即该从宽的没有从宽，该严惩的却逃避了严惩。无论如何不能抛弃这一项行之有效的政策，而应当纠正偏差，不折不扣地贯彻执行。

（二）刑事诉讼法中相关制度的完善

权力之所以能成为权力，必须要有保障权力正常行使的法律机制，否则该权力在实践中只是一句空谈，非法证据排除规则正是法律对沉默权的一项保障措施，以排除司法机关非法取得的口供证据及其他证据的采用，防止'毒树之果'在刑事诉讼中盛行，来保障沉默权的行使。

第一，在证据制度上：实现由'口供中心主义'到'证据裁判主义'的转变；

第二，在证人作证制度上：加强对证人权益的保障，加大对拒证证人的惩罚，提高证人出庭作证率；增加'证人作证豁免权'的规定，允许在特殊情况下对证人进行'证据豁免'或者'罪行豁免'；

第三，在证明标准上：实行'排除合理怀疑'标准，摒弃绝对真实的观念；

第四，确立'非法证据排除'规则和自白任意规则。

加大律师对刑事诉讼的介入程度，行使辩护权，有利于保障控、辩双方的适当平衡，确保诉讼的公正，防止冤假错案的发生，是寻求长治久安的治本之道。在目前我国的刑事诉讼现状中，律师介入不足是一个明显的缺点，尤其在侦查阶段，我国律师所起的作用是微乎其微的，这不利于犯罪嫌疑人权利的维护。

实践表明，刑讯逼供、诱供等强迫犯罪嫌疑人自证其罪的侵权行为主要发生在侦查阶段，从国际司法实践中看，律师的提前介入、便利的会见制度、讯问时的在场权等是维护犯罪嫌疑人合法权利不受侵犯的有效措施，尤其是讯问时的在场权，能有效地防止非法讯问的发生，对犯罪嫌疑人的沉默权是很好地保障。因此我国应当完善律师对刑事诉讼过程的全面监督权，减少对律师会见犯罪嫌疑人的约束规定，逐步赋予律师讯问时的在场权及其它权力。

（三）其他相关制度的建立

沉默权的建立不仅要对宪法和刑事诉讼法的完善就可以建立的，还需要其他相关制度的配合实施，才能更好的实现沉默权。

1．建立和完善对犯罪嫌疑人独立的羁押管理机制

在我国，犯罪嫌疑人或被告人在被法院判决宣告有罪前，一般均处在各地看守所的羁押之下。看守所名义上虽然是各地政府的看守所，但在实际上处于公安机关统一主管和领导之下，看守所的工作人员也是各地公安机关的正式民警，各级公安机关均把看守所当做自己的内部科室进行管理。

改变目前监管机制，羁押的决定机关与执行机关应分离。该制度在许多国家是一项比较通行的制度，有利于保证和落实犯罪嫌疑人的合法权利。我国可以借鉴国外的经验，考虑设立一个独立于公安机关的中立机构对收押的犯罪嫌疑人、被告人进行人身检查。对严重的违法取证行为，如刑讯逼供，向有关机关提出处理建议的权利等。

2．建立辩诉交易制度

辩诉交易制度是指控辩双方就案件的某些问题进行交易，控方为了让被告人认罪以减少诉讼环节，而辩方则为了获得不起诉或以轻罪起诉的减轻处罚而进行的。在西方国家现行的辩诉交易制度是一项试图通过对犯罪处罚程度的改变而鼓励真正的罪犯在刑事诉讼过程中放弃沉默权，主动认罪的法律制度，在实践中已有效证明，辩诉交易制度能够减少沉默权导致真正罪犯认罪率降低的副作用，又不会破坏沉默权制度的立法目的。

在我国实行辩诉交易制度可以有效地减少诉讼环节，降低诉讼成本，有利于沉默权在我国的实现。

3．建立沉默权的告知义务

犯罪嫌疑人、被告人知道自己的权利是行使权利的前提条件，因此在侦查阶段要求司法机关必须在犯罪嫌疑人被羁押后第一次被讯问前履行权利告知手续。沉默权的告知方式一般采用口头方式，但有些时候告知必须采用书面形式，如为了避免事后在是否告知沉默权问题上发生争执，则必须让犯罪嫌疑人、被告人在事先准备好的书面材料上签名，表示自己已知道这一权利。

关于告知的内容，立法时可以参考美国的'米兰达警告'，主要有以下内容:'你有权保持沉默；你所说的一切都可以并且将会在法庭上用来反对你；你有权跟一名律师商谈一下，并且在审讯你的时候由律师

陪同在场；如果你没有钱请律师，并且希望有律师代表你，将会免费给你指定一名律师。我向你解释的这些权利，每一项你都理解了吗?知道了这些权利之后，你愿意现在跟我们交谈吗?'这些内容既包括了权利告知，也包括对是否放弃权利的提问。

（四）加快司法独立改革

司法独立是指司法机关依法行使职权，依据法律事实。依照法律的规定对案件做出公正的判决，而不受任何其他机关、团体、个人的干涉。虽然我国的宪法、三大诉讼法、人民法院组织法以及法官法都有'法院依法独立审判，不受政府机关、社会团体和个人的干涉'的相关规定。但因其规定的司法权的有限性和非完全性，目前我国法院对政府的依赖程度还很高，特别是我国目前还未确立对法院的中央财政预算划拨机制，在人力、财力、物力三方面都由政府所决定，必须依靠地方政府财政的支持，导致司法机关在地方各级党委、人大以及政府甚至包括行政机关等的干预下显得无可奈何。虽然对司法独立的呼声很高，改革也正在进行当中，但可以预见，在相当长的时间内，法院和司法无法完成完全的独立，还要进行艰苦的奋斗才可能达到独立王国。尽快实施司法独立才能树立公民的法律信心和民主信心。

任何司法制度的提出和改革都要受到国家政治、经济、社会诸因素的制约和影响。同样，沉默权作为当今司法制度不可缺少的一项内容，其实施更不可能一蹴而就。我国引入沉默权制度是一项庞大的系统工程，只有实际考察，深入的分析，结合我国现实的国情、立法现状和精神等，综合考虑各方面的因素，注意公民权利和国家权力之间的均衡，沉默权制度和相关配套制度改革的同时进行，才能确定具有中国特色的沉默权制度得以真正实现。）

第二篇：试论沉默权制度

试论沉默权制度

沉默权是现代法治国家刑事司法制度中的一项重要内容，是“人类通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。它体现了对犯罪嫌疑人、被告人人格尊严和自由意志的尊重，也体现了一个国家在刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼的文明与进步程度。对沉默权的最直观、最形象的了解，莫过于美国的“米兰达警告”，即在美国的影视剧中警察拘捕犯罪嫌疑人时常所说的台词：“你有权保持沉默，有权请律师辩护，如果你开口，你所作的供述将可能作为在法庭上对你不利的证据„„。”由于受到诸多因素的制约，我国目前仍然没有从立法上确立这一制度，但随着我国与国际社会联系的日益密切，以及实现司法公正、构建和谐社会、建设法治国家的内部要求，理应尽快确立一个符合我国刑事诉讼现状的沉默权制度。

（一）沉默权的含义

沉默权（the right of scilence），学理上又称反对被迫自我归罪的特权（the privilege against self-incrimination），是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利，是无罪推定原则的核心内容。沉默权实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利：一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；二是犯罪嫌疑人、被告人对于是否提供不利于自己的陈述享有选择权。简言之，沉默权是处于不利地位的犯罪嫌疑人、被告人的权利，是他们维护自身尊严权利，当然也是对警察、检察官权力的一种制约。

（二）我国沉默权制度的现状：

从总体上看，我国还未确立沉默权制度，因为沉默权包括三层含义：第一，不被强迫自证其罪；第二，有权拒绝陈述；第三，不因拒绝陈述而被做出不利于己的法律推定。目前，在立法上仍然把犯罪嫌疑人、被告人供述列为我国刑事诉讼法七大证据之一。这是与沉默权不相容的，也可以说，从根本上否定了沉默权。正是这种制度，为国家司法人员通过刑讯等野蛮或非人道的方式获取有罪供述或其它证据成为可能。其次，根据我国“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，如果犯罪嫌疑人拒绝回答或不如实回答，往往被认为是态度不老实，是抗拒的表现，在有其他证据藉以定案的情况下，这样的被告人是要被严惩的。实际上，在我国刑事诉讼中，从最初的侦讯，到审查起诉过程中的讯问，再到法庭审理阶段的讯问，犯罪嫌疑人、被告人都没有保持沉默的权利，相反，倒有“如实回答”一切与案件有关的讯问义务。因此，中国目前还不存在沉默权制度。

(三）我国实行沉默权制度的必要性

随着我国社会的民主化、法制化进程的加快，市场经济的持续快速发展，我国有必要建立沉默权制度，这是树立公众对司法制度的信心，维持刑事程序正常运转的现实需求

1.确立沉默权是保障公民权利的需要。在刑事诉讼中，诉讼双方最容易且频繁受到侵犯的是受追诉人的权利。受到刑事追诉的人与拥有国家强制力量作后盾的控诉方相比，本来就处于劣势地位，如果再赋予追诉官员强迫其陈述的权力，无疑加剧了诉讼双方力量的不均衡。而赋予受追诉人沉默权，实际上是要增强其在刑事程序中与追诉一方相抗衡的手段，以达到维护被追诉者合法权利，抑制追诉权滥用的意图。沉默权是最基本的言论自由，保障被告人沉默权，实际上是对每个公民权利的保障，是人权保障的一个重要组成部分。随着社会的进步、民主化进程的加快，我国也开始越来越重视对诉讼当事人权利的保护，因此，将刑事诉讼当事人的位置摆到与追诉机关平等的地位上来是发展的必然趋势。

2.确立沉默权有助于实现程序上的公平。现代法治国家刑事诉讼注重程序的正当，强调尊重和保障受讯问人的人格尊严和意志自由，沉默权就是一个具体体现。从理论上讲，沉默权是同强调诉讼结构平衡、当事人的主体地位、无罪推定原则及举证责任的原理紧密联系在一起的。因为强调诉讼中控、辩双方的对等性，就不得对受追诉的人科以协助追诉一方追究其刑事责任的义务。根据无罪推定原则，任何人在被法院依法宣判有罪以前在法律上视为无罪的人，那么，指控其犯罪的一方为证实其有罪，就必须负有提出充分证据的责任，而不能强迫他本人提出证据证明自己有罪或者无罪。

3.确立沉默权是遏制刑讯逼供的客观需要。刑讯逼供获取口供的现象一直是我国司法领域的顽疾，长期以来屡禁不止。修改前后的刑事诉讼法，虽然都明确规定了“不轻信口供”，“严禁刑讯逼供”，但在实践中因刑讯逼供导致冤假错案的现象屡见不鲜。其原因是多方面的：传统习惯的不良影响、有罪推定观念的束缚、办案经费的匮乏、侦查人员素质水平等等，但最根本的原因其实还是在“证据”本身，即司法实践过分依赖言词证据--口供。如果免除犯罪嫌疑人如实陈述的义务，赋予其保持沉默的权利，讯问者实施逼供行为的违法性就有了十分明确的界限，有利于促使刑事诉讼程序由“口供中心主义”向“证据裁判主义”转变，由片面强调惩罚向惩罚犯罪与保障人权方向转变。

（四）建立沉默权制度的设想

沉默权不是孤立的存在，而是一项系统工程，不仅要有立法者的决策、执法者诉讼观念的转变、公众认识的提高，而且要建立健全配套的运行机制和相应的保障机制。当前条件下，需要建立我国最低限度的沉默权的保障机制：

1.全面确立无罪推定原则。无罪推定原则是现代法治国家普遍承认和确立的刑事诉讼的基本原则，是沉默权构建的理论基石。修改后的《刑事诉讼法》尽管吸收了“无罪推定”原则的合理因素，但并没有全面规定无罪推定原则。因此，应在刑事诉讼法中进一步明确无罪推定原则，将《刑事诉讼法》第 12 条修改为：“任何人在人民法院作出生效判决之前，应被视为无罪的人，享有沉默权。”

2.明确规定不被强迫自证其罪规则。废除我国《刑事诉讼法》第 93 条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。在《刑事诉讼法》“任务和基本原则”一章中增加一条，即：“任何人都不受强迫作不利于自己的陈述，犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中有权保持沉默，但法律另有规定的除外。禁止将犯罪嫌疑人和被告人的沉默作为从重处罚的情节。”

3.建立包括作证豁免制度在内的鼓励被告人积极供述的制度。一是适当借鉴“辩诉交易”制度。辩诉交易制度除了起到弥补对抗式审判程序效率缺陷之外，更重要的它是一种通过法律利益悬赏引导被告人招供的重要机制。可以根据我国的国情，对于自愿认罪的被告人，在量刑时予以适当从轻处罚。同时，在程序上可以进一步简化，以提高诉讼效率。二是建立作证豁免制度。作证豁免应仅限于证据豁免，对某些被告人陈述的对自己不利的事实可不作为对其指控的证据，可以按照法律规定免除其刑事责任，证据豁免应只限于黑社会组织性质的犯罪、恐怖犯罪以及跨国犯罪等重大复杂的案件，以有利于及时侦破案件，打击主要罪犯。

4.完善我国的证人出庭作证制度。沉默权的确立必将使得刑事审判程序进一步趋向对抗化，对口供的依赖转变为对证人证言的依赖。然而受我国经济的发展，民主法制建设状况，司法人员的素质，社会传统观念和有关配套性法律、法规不完善等多种因素的限制，刑事审判中，证人出庭作证极少，干扰了正常的刑事审判程序的进行。因此，需要完善证人出庭作证的制度及其配套措施，保证有作证义务的人出庭作证。一是要强化证人出庭作证制度，明确其拒不出庭作证的法律后果。二是建立和完善证人及其家属保护制度和司法救济制度。对证人及其家属在证人出庭时的人身权利和应享有的各种权益予以保障，特别是要规定对直接或变相打击报复出庭证人的行为人，不论处于何种诉讼阶段，均应当给予经济、行政或法律的严厉制裁。三是明确证人作证经济损失补偿制度和奖励制度。对于履行出庭作证义务的证人，应根据公平、合理的原则对因作证支出的费用和误工费给予经济补偿，明确规定出庭作证的补偿标准及实施办法，由专职部门（法院）进行管理和分配，对积极作证的证人给予一定的荣誉和物质奖励。

5.健全对刑讯逼供者的责任追究制度。我国《刑法》和《刑事诉讼法》一直是禁止刑讯逼供的，但事实上却是禁而不止。刑讯逼供现象存在的原因很大程度上是由于没有严格的责任追究制度，同时缺乏侵权救济途径。所以，有必要建立多渠道的侵权救济途径，加大对刑讯逼供案件的查处力度，严格追究违法者的责任，以有效制止侵权行为。建议修改《刑法》第二百四十七条，增加规定“情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”

第三篇：沉默权制度浅析

沉默权制度浅析

摘要：沉默权制度是英美法系国家刑事诉讼中具有特色的一项制度，它体现了对人权的尊重和保护，也是“无罪推定”的形式诉讼基本原则的重要体现，本文从中国的视角研究沉默权，以期为我国的刑事诉讼完善提供有益的帮助。

关键词：刑事诉讼；沉默权；程序正义

一、沉默权沿革

沉默权在西方具有悠久的历史传统，古罗马关于自然正义的司法原则包含了沉默权的内容：“正义从未呼唤任何人揭露自己有犯罪”。实际上沉默权滥觞于17世纪英国的李尔本案件。1639年约翰.李尔本在法庭上大声疾呼：“任何人都不得发誓自己的良心，来回答那些将使自己陷入到刑事追诉的提问，哪怕是装模作样也不行。”面对高踞座上的皇家大法官李尔本死不开口，法官恼羞成怒不仅判决他藐视法庭并将其拖到伦敦塔下公开施以鞭笞。可以说约翰.李尔本是幸运的，1641年英国光荣革命取得胜利，议会掌握了政权，并宣布李尔本案件的判决不合法，废除了星座法庭，并禁止在刑事案件中依“职权宣誓”。李尔本的起诉使沉默权在与纠问程序的斗争中取得了胜利。就在第二年一个由12名盎格鲁主教组成的代表团向由清教徒控制的议会起诉，呼吁国王保护他们在上议院的豁免权，在这一案件的审理中沉默权被人们所主张。

1688年，国王詹姆斯二世起诉7个主教违抗他关于取消所有反对极端主义法律的命令，这个案件使得“沉默权”在英国终于牢牢地站稳了脚跟。在西方各国的刑事诉讼中，大多数赋予犯罪嫌疑人，被告人沉默权，并且被认为是受刑事追诉者用以自卫的最重要的一项诉讼权利。但并没有把沉默权的适用范围扩大到了法庭审判前警察对犯罪嫌疑人的审讯。直到进入20世纪中期以后，在1966年米兰达诉亚利桑纳洲案件中对米兰达规则的确立才标志着正式将原来的“审判沉默权扩展成了审讯沉默权。”

17世纪之后，随着资产阶级政权的逐步确立，沉默权在法律中得到确认。许多国家将沉默权直接规定在宪法之中，可见，沉默权作为现代法制国家促进我国刑事诉讼制度的民主化的一项基本人权，作为刑事司法公正的最低限度标准之一，得到了普通的强调和维护。

二、“沉默权”在中国

在我国刑事诉讼中，从最初的侦讯到审查起诉过程中的讯问，再到法庭审理阶段的询问犯罪嫌疑人、被告人都没有保持沉默的权利，而反倒有“如实供诉”一切与案件有关讯问的义务。为什么现行法对于沉默权采取如此强硬的态度，而且还明确肯定犯罪嫌疑人有“供诉义务”呢？其原因归结如下：

1、历史传统文化的影响

在我国的整个历史长河中似乎看不到人权的影子，中国社会的传统特征是等级和身份，在市民社会中的个人地位相对于几千年来的皇权或是现在国家的公权利都是微不足道的。虽说我们现在提倡法治，但从现实状况看来似乎有些举步唯艰的态势。刑讯逼供的现象屡禁不止，错案、冤案成为媒体的头条已不再是罕事。在改革开放的步调中，我们也可以看到个人的法律地位和实际地位都有了明显的提高，社会生活中的个人自由也有了起码的保障。但我们所不容忽视的是传统文化中的一些野蛮落后的东西并没有完全消失。

2、我国本身的刑事诉讼制度的影响

在我国的1979年《刑事诉讼法》中，基于发现实质的需要对于与沉默权直接对立的“供诉义务”予以了肯定，这无疑使我们看到“沉默权”在中国刑事诉讼制度中缺少必要的背景支持，而“供诉义务”却有其坚实的现实基础。

3、国家政治体制和社会管理体制的影响

在一个社会主义国家里，我们所提倡的是共产主义。在长期实行高度集中的政治体制和社会管理体制的笼罩下，我们主张个人服从组织、下级服从上级、地方服从于中央，在处理利益关系上的基本原则是个人利益服从集体利益，集体利益服从国家利益，绝不允许个人的任何利益优先与国家惩罚犯罪的需要，更不能容忍已经成为权利约束对象的犯罪嫌疑人和被告人对于国家追究犯罪的任务构成威胁。

三、沉默权在中国不应是奢侈品

我国在1996年修订《刑事诉讼法》时曾对于是否将沉默权写入有过激烈的争论，遗憾的是最后它搁浅了，但沉默权在我国也算是得到了一次启蒙。但在我国正式签署《公民权利和政治权利国际公约》之后，沉默权在我国法律界再一次得到了关注。根据国际、国内情势看来笔者认为在我国刑事诉讼中建立沉默权势在必行，其“必然性”表现在：

（一）建立沉默权有利于加强犯罪嫌疑人和被告人基本人权的程序保障促进我国刑事诉讼的社会公信力。“人权问题”在21世纪的今天早已成为现代法制建设的一项重大课题，而犯罪嫌疑人和被告人这一特殊人群的权利更是不容忽视。它实际上是犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利在刑事诉讼的延伸，而作为一项基本人权它所享有的权利不仅包括基本的生命健康权还包括其所享有的各种自由，作为刑事诉讼的主体，其言论自由就必然得在刑事诉讼中得以实现。

（二）建立沉默权有助于抑制刑讯逼供的违法行为，根治刑事司法中的这一毒瘤。“供诉义务”的存在导致大量无辜的公民在非法审讯中意志瓦解，最后作出不真实的供诉。这难道不是“刑讯逼供”的诱因或是错案冤案频出的先导吗？“追求客观事实”是贯穿中国刑事诉讼程序全过程、指导公检法三机关办理刑事案件的基本理念，所以建立沉默权可以说是根治刑讯逼供的必要一环。

（三）建立沉默权是履行国际义务与国际法接轨的必然要求。“条约必须信守”这一项基本法治精神早已为大家所知悉，若不信守条约则形同虚设。1998年10月5日我国正式签署联合国《公民权利和政治权利国际公约》，并且赞同《联合国少年司法最低限度标准规则》。那么不自证其罪的特权作为这两个国际公约中所倡导的司法文明的核心内容之一，我们怎么置之于不顾呢？

四、“沉默权”制度构想

（一）在现行立法中对沉默权进行肯定。不仅包括基本法《宪法》以及《刑事诉讼法》，还包括有公检法三机关在具体的司法过程的各项行政法规等都应当对其进行说明，使之与沉默权相协调。

（二）在具体的执法过程中为沉默权建立保障机制。完善我国刑事诉讼法，建立刑事诉讼的人权保障机制，是中国法制现代化的必由之路。不仅赋予犯罪嫌疑人、被告人这一基本人权还告之这一基本权利，使其价值得到有效发挥、权利得以保障。

（三）对沉默权的具体内容进行完善，以适应我国的具体国情。鉴于中西文化的现实差异，我们在立法时更应当注意结合现行国内的法制状况对其内容进行合理的调整，主要内容包括：

1、在沉默权与无罪推定的必然逻辑联系上，我们应当把无罪推定作为沉默权的理论基础和保障；

2、在引入沉默权后为了避免其带来的负效应，我们应当真正落实坦白从宽的刑事政策，将其上升为法律规定，鼓励犯罪嫌疑人、被告人积极认罪服法；

3、建立权利告之机制，避免司法人员利用这一漏洞来诱取口供；

4、转变侦查体制，把侦察讯问权与羁押管理权分开，侦查官提审犯罪嫌疑人必须经羁押机关的批准；

5、完善我国的证人出庭作证制度，明确其法律后果，并为其建立物质补偿和啊安全保障制度，使证人无后顾之忧。

参考文献：

[1]丹宁著李克强、扬百揆、刘庸译《法律的正当程序》北京：法律出版社

[2]房保国著《你有权保持沉默》上海社会科学院出版社2001年版

[3]余定宇著《寻找法律的印迹》北京法律出版社2004年版

[4]林雨堂著《中国人》郝志东等译浙江人民出版社1989年版

[5]龙宗志著《相对合理主义》中国政法大学出版社1999年版

[6]孙长永著《沉默权制度研究》法律出版社2001年版

[7]谢佑平、万毅著：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》法律出版社2002年 版

[8]陈兴良著：《变革社会的程序正义》中国方正出版社2004年版

第四篇：沉默权制度引入的思考专题

刑事侦查学

沉默权制度引入的思考

10法学五班 王源 2010300080205 沉默权制度是否应该引入中国刑事司法制度之中，每到刑事诉讼法修改之时，总能引起极大关注和热烈讨论。特别是，近年来大量因刑讯逼供而引起的冤假错案频频被曝光，引起了社会公众对国家司法制度的强烈质疑，严重打击了社会公众对于法律维护社会公平正义之价值的信心。在这样的社会背景之下，一些学者试图借鉴法治发达国家已经相对成熟的沉默权制度，解决我们所面临刑事侦查困境，探索刑事法治发展的道路。

（一）沉默权释义

沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人对刑讯官员提问依法可以保持沉默或拒绝回答而并不因此受到追究的权利，讯问官员则有义务告知犯罪嫌疑人、被告人此项权利。沉默权制度是被追诉者面对追诉机关时的防御手段，其消极作用在于被追诉者在面对警察讯问时有保持沉默，不自证其罪的权利，而其积极作用在于违反沉默权规则所获得的被告人陈述，被告人有权请求不将其作为定案的根据。

（二）沉默权制度历史渊源

沉默权制度的发展及形成经过了漫长的历史，在社会因素及司法实践的孕育之中逐步确立。

追溯历史，沉默权制度的发展主要经历了三大阶段：第一阶段为消极沉默权阶段，即不得以被追诉者之沉默做出不利于他的推论，其标志是英国17世纪的约翰·李尔本案件。第二阶段是积极沉默权阶段，即将被追诉者的沉默转化为侦查、检察和审判机关的义务，其标志为美国于2O世纪60年代确立的“米兰达规则”。第三阶段是限制沉默权阶段，即对沉默权的行使做出适当限制，其标志是英国1994年《刑事审判与公共秩序法》。下面，将重点介绍沉默权确立的标志——米兰达案及米兰达规则。

“米兰达规则”形成的一个重要背景是美国国家基本法对刑事诉讼、刑事侦查中被追诉人权利的保护性规定已经形成。1791年，美国宪法第五修正案明文规定“任何人不得在刑事案件中被迫自证其罪”；1868年批准生效的美国宪法第十四修正案进一步规定：禁止执法人员“未经正当法律程序而剥夺任何人的生命，自由和财产”。这为沉默权的实现提供了程序保障。1963年3月3日晚，米兰达在车内强暴一名妇女，随后释放。后经被害人描述和辨认，警方依法逮捕了米兰达，米兰达供认罪行并在供认书上签字。案件宣判之后，米兰达以警察违反了宪法第五修正案为由向美国最高法院提出上诉。美国最高院支持了米兰达的诉讼请求，认为被告虽没有受到身体强迫，但是“警察局的关押环境和复杂的讯问手段就构成了警察迫使许多嫌疑人讲话的不可否认的力量”，这种场合下所作的供述不足为证。由此，著名的“米兰达规则”应运而生，它要求警察在将犯罪嫌疑人拘捕后进行讯问前，必须告知其享有保持沉默的权利，即“你有权保持沉默，你可以不回答任何问题，否则你的陈述将会成为对你不利的证据”。

（三）针对沉默权制度的价值分析

沉默权产生之初是为了将公民从教会法院神明审判、纠问式审判的司法恐怖之中解放出来，从而保障被追诉人应有的正当权益。但是，现代社会早已不是中世纪，以人权为核心的现代法治理念已经被世界各国所认同，针对沉默权的争论从来没有平息。

沉默权制度的优势表现在：第一，从自然伦理的角度来看，有利于保障人权，维护人格尊严。趋利避害是人的本性，自我保护是人的本能，因而强迫一个人说出不利于己的犯罪

刑事侦查学

事实，是违背人之本性的。保障被追诉人的沉默权，是对个人自由表达意愿的尊重，实质上是在保证一个人的其他天赋人权的实现。第二，从法律价值来看，有利于保护无罪的人不受法律追究，通过程序的办法维护实质正义。培根所言：“一次不公的判断 比多次不平的举动为祸犹烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”第三，从刑事诉讼实践的角度来看，有利于平衡控诉双方的诉权，优化诉讼结构。在强大的国家追诉机关面前，沉默权赋予了被追诉人面对代表侦查机关自我防御的能力，当他完全无力对抗国家追诉的时候，至少还保持着最低限度自我保护措施——保持沉默。第四，从刑事侦查实践的角度来看，有利于一定程度上抑制刑讯逼供，迫使侦查机关改进侦查技术，侦查人员提 升侦查素质。沉默权的内涵是被追诉人不能被强迫要求自证其罪，侦查机关损害被追诉人此项诉讼程序权利而获取的供述不能作为证明其犯罪行为的证据。从程序上确认了侦查机关采用刑讯方式逼取被追诉人供述的违法性，不得不改用更加温和的询问方式，并通过寻找其他相关证据来证明犯罪行为。

但是，沉默权制度是一柄双刃剑，英国著名法学家边沁、美国著名法学家庞德曾十分激烈地反对沉默权：边沁把沉默权称为“人的思想所曾经发现的最有害和最荒谬的规则之一”；庞德在肯定其历史作用的同时，提出沉默权可能成为职业罪犯利用律师逃避法律制裁的避风港。沉默权制度的缺陷主要有：第一，给犯罪分子以可乘之机，不利于打击犯罪。沉默权是完全保护被追诉人的制度，职业罪犯可能利用这一便捷手段继续进行犯罪行为，侵害不特定社会公众的权益；从这种意义上而言，沉默权是以威胁并可能损害社会上多数公民的合法权益为代价来维护极少数人的利益。第二，降低侦查效率，提高侦查成本。侦查机关不能规定被追诉人供述案件真实情况的义务，强迫其为之供述亦因违反法定程序而丧失证据效力，显然会增加侦查机关的侦查压力，耗费侦查人员的时间、精力，延长侦查时间。第三，不能从根本上解决刑讯逼供问题。刑讯逼供问题反映的是整个刑事侦查法律体系的缺陷、刑事侦查人员素质的低下，而不是让被追诉人对被追诉的犯罪拥有保持沉默的消极权利就可以完全解决。沉默权保护被追诉人权益的效果取决于它所依附或从属的整个法律体系的质量，不顾实际盲目引进可能会产生新的问题。

任何事物都是对立统一的矛盾体，沉默权也是如此。利弊相权取其轻，因沉默权的行使也许放过真正的罪犯，但他最终无法逃脱法律对他迟到的惩罚；而没有沉默权对被追诉人的适当保护，可能因一次错误判决而对无辜的人产生无法弥补的损失。因此，我们应当结合我国立法、司法实际，引入沉默权制度。

（四）沉默权制度引入的实践分析

我国有引入沉默权制度的外在压力和内在基础。从国际层面上来讲，凭借英国、美国以及英美法在全世界的影响力，沉默权制度在其产生和确立之后逐渐被众多西方国家所采纳，于20世纪50年就已经上升为国际人权法上的一项基本人权。而其中的相关国际条约中国已经签约，有履约之必要。从国内基础上而言，宪法明文规定“国家尊重和保障人权”、“公民享有言论自由”；刑法、刑事诉讼法均已写入了保护人权条款，刑事诉讼法以“未经人民法院判决，不得确定任何人有罪”确立了中国的无罪推定原则。沉默权以保护人权为宗旨，是无罪推定原则的应有之义，实在有引入沉默权的现实基础和实际需要。

沉默权制度的引入将让我们面临着两个紧迫的问题：一是，现有法律体系的调整；二是，沉默权消极效应的规避。

针对法律体系的调整，既要修正法律规范，也需要更新刑事侦查理念。其一，刑诉法93条明确规定了犯罪嫌疑人、被告人的“如实回答义务”，明显有悖于被追诉人针对讯问“有保持沉默的权利”，必需修改或者删除。其二，针对“坦白从宽，抗拒从严”的传统刑事侦查理念应当更新。沉默权是被追诉人的一项权利，可以由其选择行使或者放弃；当被追诉人

刑事侦查学

选择放弃此项权利而向侦查机关如实坦白案件事实时，理应作为量刑的从轻情节予以考虑，但不能因为其行使不说的权利而受到责罚。因此，这句侦讯标语应当从每位侦查人员的内心深处抹去。

针对沉默权消极效应的规避，需要结合我国的刑事司法实际对沉默权的行使在一定范围内予以适当限制。以英国1994年《刑事审判与公共秩序法》为标志，各法治发达国家针对不断变化的新犯罪形式，出于打击犯罪的需要，纷纷对沉默权加以限制。美国经过于1984年的纽约州诉夸尔斯一案确立了“米兰达原则”的例外，基于公共安全的例外和基于紧急情况下不必宣读米兰达规则即可采取刑事措施；爱尔兰针对恐怖犯罪、毒品犯罪提出例外；加拿大更是通过1993年《证据法》的判例解释“本条规定废除了普通法上的拒绝自证有罪的权利”。结合各国经验，我们应当在针对涉及紧急情况和重大犯罪的时候应当限制被追诉人的沉默权，打击犯罪，以期保护更多的社会公众的利益。对于紧急情况和重大犯罪的界定，需要结合我国犯罪发生情况及各种犯罪的社会危害性程度来合理确定其范围，若范围过宽过广将使沉默权形同虚设，无疑是一种倒退。

总之，沉默权引入中国刑事制度就是一个利益均衡的考量。我们要寻求保护人权与打击犯罪之间的平衡点，千万不能从一个极端走向另一个极端，也不能因不敢尝试而止步不前。积极探索，努力实践，总能找到沉默权与中国现有法律体系、中国社会的契合点。

第五篇：法律论文

不管我们愿不愿意，法律已经走进我们真实的生活。每一个公民都可以也应该能真切的感受到法律的需要，法律的威力以及给我们生活带来的影响。法律是文明进步的标志，法律素养是现代法治社会公民整体素质的一个重要组成部分。如果欠缺了法律方面的素养，就不是一个完善的人，就有可能吃亏碰壁，甚至一失足成千古恨。

————《法律教程》

家鑫的案件轰动了一时，就在前不久这位杀人的大学生被枪毙了，人是死了可是话题没断：

案情回放：去年10月20日深夜，西安音乐学院学生药家鑫驾驶一辆红色雪佛兰小轿车行驶至西北大学西围墙外时，撞上前方同向骑电动车的26岁女工张妙。药家鑫下车查看，发现张妙侧躺在地上，发出呻吟声，想记下车牌号。“（当时）天太黑，我不清楚她伤的程度，心里特别害怕、恐慌，害怕她以后无休止地来找我看病、索赔。”想到“农村人难缠”，药家鑫索性从随身带的包中取出一把单刃刀，向张妙连捅数刀。张妙当场死亡，后经法医鉴定：她系胸部锐器刺创致主动脉、上腔静脉破裂大出血而亡。药家鑫随即驾车逃离，而当他行至另一路口时，又将两个行人撞伤，并被附近群众抓获。事隔三天，经历了警方的两次询问后，10月23日，药家鑫终于向父母说出实情，并在后者陪同下向警方投案。2010年10月20日，西安音乐学院大三学生药家鑫撞人并刺死伤者案，经媒体披露后成为舆论焦点。3月23日，西安市中级人民法院开庭审理药家鑫杀人案。4月22日，案件一审宣判，药家鑫被判死刑。5月20日，陕西省高法驳回药家鑫上诉，维持死刑判决，并报请最高人民法院核准，现已被枪决。多大的仇恨以致连捅八刀？面对他人从生至死，难道没有半点“不忍”？对药家鑫“难缠”的说辞，张妙的丈夫痛斥药的心理素质“连三岁小孩也不如”。后者的辩护律师则将药的行径归纳为“激情杀人”。“激情”是指“一种强烈的、短暂的、爆发式的情绪状态”，意为行为人因一时的激愤情绪而实施的犯罪行为，没有预先确定的犯罪动机和目的。不过，这一辩护很快因“受害人并无过错、不存在激怒行为人”而备受质疑。于网友看来，“激情杀人”近乎是对药家鑫无可争议的、故意杀人行为的狡辩。“请问，我们可不可以也激情一把，杀掉药家鑫？”“或者，我见到药，我也激情地捅他一刀，然后不负任何责任？”„„网络上的嘲弄和讽刺充满了对药行为的愤怒和不可原谅。犯错了就是犯错了，药家鑫应该为自己所做的一切承担应有的责任。当他将那把刀刺进张妙的身体时他就该知道迎接他的将会是法律的制裁。中国是一个法制社会，是不会让一个杀人犯逍遥法外的。

但愤怒之余，随着3月23日药家鑫一案在西安市中级人民法院开审，更多人表现出了对案件发展走向的疑虑和担忧。庭审画面上，药家鑫抽泣着，时而泪流满面，时而下跪求谅。“我对不起张妙，对不起她的家人，也对不起我的父母。”药家鑫忏悔道。辩护律师以“好人说”为药家鑫请求网开一面。内容包括：药的成长道路没有污点，学习优秀，得过各种奖励等。律师还向法庭出示了4份由药家鑫的同学、校友、老师等写的请愿书，请求法庭酌情考虑量刑。如果没有西安市中级人民法院接下来的“创新”举动，或许人们的顾虑会少一些。当日旁听席上，除了各大媒体和受害者亲属，以400名大学生为主体的旁听者收到了一份特殊的问卷——“旁听人员旁听案件反馈意见表”。问卷上有两个问题：您认为对药家鑫应处以何种刑罚？您对旁听案件庭审情况的具体做法和建议是什么？“且不说被告人、受害人的亲朋好友，就是400余名大学生也很难具有代表性，其建议也只能反映出大学生群体的倾向性立场。这种对象的局限，直接影响了调查结果的参考价值。”学者傅达林等人忧心忡忡。此后，药家鑫的眼泪和在媒体上的“强势出镜”让人们不由自主地把药家鑫案同去年著名的“李刚门”挂钩。与当时交通肇事者的父亲李刚在电视上痛哭流涕、鞠躬谢罪类似，庭审后，央视第一时间对药家鑫进行独家专访，后者剖析了自己的心路历程，直言“我看不到希望，经常想自杀”。相形之下，受害者一方的话语却没有得到同时展现。镜头前，张妙丈夫令人印象深刻之处还是当庭的眼泪和心酸。“农民就难缠吗„„额头上写着‘我是农民’你就是把她撞瘫了？„„我不问你要一分钱，至少还有个娃啊„„孩子，才2岁，昨天看着妈妈的照片说是阿姨，问妈妈干嘛去了。”对执法机构和媒体公正性的质疑直接引发舆论反弹，众矢之的瞄准对“权大于法”的警惕。“先告诉我他钢琴十级，一直学习很好，然后是他开始忏悔，解读自己，让我觉得这一切都是安排好的，都是为了将来的轻判所做的铺垫。” 网友“天涯”的感受得到了诸多网友的认同。尽管后来事实证明，药家鑫并非“富二代”也非“官二代”。

家鑫案显然已经超出了普通刑事案件的性质，上升为社会事件。由它引申出对教育、人性、死刑存废等一系列问题的反思与追问。从这个意义上来说，无论是药家鑫还是李颖都是探讨这些宏大主题的切入点，随着探讨的深入而逐渐模糊。然而，目前的舆论存在一种倾向，直接将具体人物代入论理，混淆了人与罪，情与法的界限，在药家鑫的定罪与死刑存废上尤为明显。不论药家鑫应得的刑惩为何，从药家鑫的犯罪事实来看，视药家鑫为“罪人”想必并无不当。既为罪人，就理应有罪的一面，亦有人的一面。不赞成对药家鑫判以死刑的人普遍是站在人性的角度，解读其犯罪心态。同学邻里的陈情，过往荣誉等优秀记录，均为了证明药家鑫的“本是好人”。客观地说，每一个罪犯都有一套犯案的行为逻辑，因循相应的逻辑去感受，甚至有令人动容之处。愈是凶残的刑事案件，因关注程度而曝光的人性“闪光”就愈多，大众对其所犯罪行达到某种程度的“理解”。但这种理解并不能僭越定罪范畴。首先，对被告人药家鑫的行为的法律剖析，其行为在我国法律上涉嫌触犯《刑法》第232条故意杀人罪的规定，我国刑法对故意杀人罪规定了极其严厉的刑罚，犯故意杀人罪的优先考虑适用死刑。就本案被告人药家鑫的激情杀人问题，本律师认为我国刑法对激情杀人问题是没有任何明文规定的，也就是说纯粹是一些律师的学术意见，不具备任何法律效力。药家鑫的行为是故意的，他并不反对受害人的死亡结果，并有积极的行为客观上造成了被害人的最终死亡。药家鑫案件的受害人是没有任何过错的，受害人记药家鑫的车牌号的行为也是完全合理的。

其次，对被告人是否适用死刑的问题进行剖析。应当肯定的被告人的行为是极其严重和恶劣的，被告人的行为丧失了人性，社会危害性极大，但是被告人毕竟是人不是一条狗或者什么动物，对其适用死刑还是需要极其谨慎的。本案由于新闻媒体的报道反而会对人民法院的公正审理带来了一些麻烦，希望审理此案的法官审理本案时同其他案件一样，排除不必要的外界压力，严格依照事实和法律对药家鑫定罪量刑。本律师认为如果被告人药家鑫是独生子女并能积极赔偿被害人家属全部经济损失取得被害人家属的书面谅解，倒是人民法院考虑不对其适用死刑立即执行的理由。

最后，庭审现场辩护律师向法庭提交的3份证据，包括报纸对药家鑫主动递交悔过书的报道，上学期间的13份奖励，被告人校友、同学、邻居的4份请愿书，请求法庭给被告人一个改过自新的机会均不能作为对被告人药家鑫免死的理由。法律是无情的，药家鑫可能有很多很多优秀的地方，但是对不起，法律就是法律，再多的荣誉和金钱都不能成为被告人的“免死牌”。药家鑫非法剥夺了他人的生命，严重触犯了我国的《刑法》，必须承担相应的刑事责任。人民法院对其量刑按照我国法律规定也必须考虑以下因素：①药家鑫的犯罪行为的社会危害性；②药家鑫的从重和从轻的法定量刑情节；③药家鑫的从重和从轻的酌定量刑情节；④药家鑫案件判决的社会效果；⑤有没有不是必须判处死刑立即执行的因素；⑥社会公众对人民法院判决的公正性的合理怀疑；⑦我国《刑法》的立法目的、法益均衡以及罪刑相适应原则的体现；⑧判决结果是否与我国已经缔结或者参加的国际条约中要求逐步减少适用死刑的国家义务相违背。

法律对各种利益关系的平衡最终将由人民法院的判决决定，判决的背后的东西却是值得我们深思的。对被害人生命权的保护、对被告人死刑的严格适用、对被告人的基本人权的保障、人民法院判决的公正体现和社会效果、适用死刑进行惩戒的必要性、受害人家属的民事权益的保护等都将在药家鑫案件中得到不同程度的体现.。

被告人处极刑的原因与被告人拒绝救助事故受害人导致死亡是一样的，如何知道今后不再发生类似的事情，判处这样的被告人缓刑的话，不仅仅是会再次发生这类事件，而且会发生更多的这类事件。

法律是梦是大家的梦，在损害发生之前阻止损害的发生，可能要比事后争论谁应承担这种损害好得多。法律通过付诸行动阻止不幸的发生，由此法律可以创制一项规则，减少以后类似的事件的发生，无法挽回但可以减少，没有比这更好的办法。

经管1006

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