法律论文（5篇材料）

第一篇：法律论文

学生：班级：法律基础知识课程论文薛路 汉语言文学专业10春

论题：浅谈我国对未成年人权益的司法保护

【论文提要】未成年人权益的保护是全社会的系统工程，它牵涉到国家的政策法律、家庭的监护、学校的教育、社会大众的关爱等等，然而最根本的保护还是法律制度上的保护，因为在法治社会当中，包括未成年人在内的每一个公民的权利都是由法律予以规定并保障其实现。

【关 键 词】未成年人权益 诉讼权利 司法保护 犯罪记录隐形化

青少年是祖国的未来和民族的希望，少年强则国强，少年兴则民族兴。《宪法》规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。全国人大表决通过并正在实施的《国民经济和社会发展第十一个五年规划》也要求：“坚持儿童优先原则，实施儿童发展纲要，依法保障儿童生存权、发展权、受保护权和参与权”。自2007年6月1日开始实施的、修订后的《未成年人保护法》更是明确规定：“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯”。胡锦涛总书记指出和谐社会就是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。要建设成这样的社会，就必须对未成年人权益进行充分的保障，因为未成年人不仅是社会未来的中流砥柱，也是这个社会现实的主力军。

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一、保护未成年人权益的法律渊源

随着我国政治经济社会和法制建设的不断发展，随着全社会对保护未成年人权益重视的不断加强，一系列有关未成年人权益保护的法律法规也逐步发展建立起来。我国现行的法律法规中有关未成年人权益保护的法律渊源主要包括以下几个方面：

1、关于未成年人法律地位和主要权益的规定，如《民法通则》中的相关规定。

2、关于国家对未成年人保护的法律规定，如《宪法》和《婚姻法》都将保护未成年人作为一项重要立法原则。

3、关于对未成年人学校教育和保护的法律规定，如《宪法》的有关规定和《义务教育法》。

4、关于在劳动就业方面保护未成年人的法律规定，如《劳动法》的相关规定、《禁止使用童工规定》和《未成年工特殊保护规定》等。

5、关于对未成年人家庭保护的法律规定，如《婚姻法》的相关规定。

6、关于对未成年人权益的社会保护的法律规定，如《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等。

7、关于未成年人权益的司法保护的法律规定，如《刑法》、《刑诉法》的相关规定，以及《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》、《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》、《最高人民法院关于办理少年刑事案件的若干规定（试行）》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理少年刑事案件建立互相配套工作体系的通知》等。

二、我国未成年人司法保护的现状及不足

未成年人在生理上和心理上还不成熟，他们很容易成为被侵害的对象，而在他们的合法权益受到侵害时，他们又无法像成年人一样可以采取有效的自我保护措施，通过社会认可的途径来解决问题，有的未成年人只能忍耐，有的未成年人则受情绪的影响，采取过激的方式进行报复，给家庭和社会带来更大的伤害。当前，未成年人犯罪日益成为困扰世界各国的严重问题。专家们在调查中发现，引发未成年人犯罪的一个重要原因就是未成年人的合法权益没有得到有效保护造成的。陕西省某县一名15岁的少年因与同学发生矛盾时教师处理不公、偏袒对方导致该少年产生报复心理，放火烧毁了教师的宿舍。中国目前还没有此类因合法权益未得到有效保护引发未成年人违法犯罪的统计数字，但是这类情况的多次出现已经引起了学者们的关注，社会各界应该尽最大努力在日常生活中能够切实保护未成年人的合法权益，从而在根本上预防和减少未成年人违法犯罪。我国在1991年就颁布实施了《未成年人保护法》，并确立了“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，随后在1999年又颁布实施了《预防未成年人犯罪法》。另外，最高法、最高检等部门也制定了有关办理未成年人案件的司法解释，这一系列的法律及司法解释，都充分体现了我国对违法犯罪未成年人的特殊关怀，然而，我国立法及司法中保障未成年人诉讼权利的规定与做法仍存在以下四个方面的不足：

（一）缺失刑事司法保障的法律系统。我国有关未成年人权利保障的法律规定比较零星、散乱，办理未成年人刑事案件的相关规定主要散见于《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》、《刑法》的有关章节和两高的司法解释之中，还未能形成独立、科学的刑事司法保障的法律系统。这表现在两个方面：

1、专门的未成年人保护法律数量少。我国虽有大量法律确实涉及到了未成年人权益保护的问题，但真正以未成年人为保护对象的法律只有两部——《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，其他法律基本上只有个别条款涉及。因此，虽然我国有关未成年人权益保护的法律已经初具体系，但由于法律数量少，规定粗糙，在内容上仍存在不少空白。[2]

2、现有的少数专门法和大量分散法律规定不仅内容不充分，重复多，且各部分不协调、不衔接。虽然《民法通则》规定，“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的……人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格”（第18条第3款），但是，且不说对于有些不履行监护职责的父母来说，剥夺监护根本就不具有威慑力，甚至是他们求之不得的推卸责任的机会；由于没有确立国家监护制度，对儿童福利的规定不足，那些剥夺监护的未成年人实际上仍然很难获得有效救济。

（二）欠缺必要的法律保障原则和制度。如我国尚未建立前科消灭制度。犯罪记录作为重要的档案资料，会伴随未成年犯罪人的一生，也必将影响其今后的生活。另外，对未成年人的审理不公开，但宣判却要公开，也影响其将来的成长和发展。

（三）未成年人权益保护的法律规定缺乏操作性和执行力度

1、责任主体概括。责任主体是法律责任的承担者，是追究法律责任的前提，没有责任主体的规定，势必造成操作上的困难。我国有关未成年人权益保护的法律恰恰存在这一问题。《未成年人保护法》第 26 条规定对保护儿童的安全和健康至关重要，但是它无主体规定，没有明确谁是责任主体，使得这一规定因不具操作性而难以产生保护未成年人的实效。

2、执法部门不明确。违法行为发生后由什么机构或部门采取什么措施追究责任，是关于法律责任的规定实现的切实保证。这一规定的欠缺，是我国未成年人权益保护法律现实中无法操作的重要原因之一。

（四）未成年人的诉讼权利保障存在缺陷。如讯问或审理时法定代理人在场的权利。刑诉法规定，在讯问和审判未成年人时，可以通知其法定代理人到场，这里的“可以”属选择性的规定，与《北京规则》规定的少年“在诉讼的各个阶段”有要求父母或监护人在场的权利存有差距。

三、完善我国未成年人司法保护的建议

（一）加强行政立法——优化未成年人的成长环境，规范政府部门职责

《未成年人保护法》规定，营业性舞厅等不适宜未成年人活动的场所，不得允许未成年人进入，《互联网服务经营场所管理条例》规定，对于未成年人进入网吧、网吧无照经营和超时营业等加以禁止；但是，为什么还有那么多不适宜未成年人出入的娱乐场所、那么多网吧对未成年人敞开门户？为什么仍有那么多毒害未成年人的书报、音像制品充斥未成年人市场？对这些问题进行思考，我们发现现实生活中对于未成年人保护的很多问题都与政府履行职责相关，政府行使权力不到位是导致社会生活中出现复杂的未成年人法律问题的重要原因之一。目前，世界多数国家都对未成年人刑事案件从实体到程序作出了特别规定。而且已基本趋于专门化。但我国却没有这方面的专门立法，因此要加强这方面的立法，以减少其在保护未成年人权益中的随意性和不确定性，加强行政执法的力度，填补其在未成年人权益保护中的缺失和空白，使对未成年人权益的保护真正落实。此外还要严厉打击侵犯未成年人犯罪工作，保持未成年人的合法权利。犯罪分子侵害未成年人的案件逐年上升，使未成年人身心受到影响，财产受到损失，人生权利受到侵害，有部分未成年人受犯罪分子勾结、胁迫、教唆走上犯罪道路，为了保护未成年人合法权益，司法部门在办理针对侵害未成年的案件，一要突出打

击重点，重点打击对象是：杀人、放火、强奸、抢劫、拐卖妇女儿童，针对侵害未成年人的犯罪分子，打击在校园内破坏学校正常教学秩序的各种刑事犯罪分子，打击勾结、胁迫、教唆未成年人犯罪的犯罪分子，为未成年人营造一个良好的社会环境。二要加大打击力度，在贯彻快审、快捕、快诉严打方针的同时，对一些犯罪分子不供、翻供以及侦查不到位，造成供证之间矛盾，要深入进行补查、复查证据工作。绝不让犯罪分子逃脱法律惩治，通过打击犯罪保护未成年人心身健康，使未成年人在良好社会环境中学习生活。

（二）建立未成年人犯罪记录隐形化制度。实践证明，未成年人的犯罪事实如果为公众所知，必然会降低公众对其的肯定性评价，对其以后的成长和发展带来负面影响，并延缓他们复归社会的进程。因此，应对其犯罪记录进行隐形化，主要体现在，对未成年犯的审理和宣判都不公开；建立前科消灭制度，取消人事档案中的犯罪记录制度，以利于其健康成长。

（三）构建与非关押化相配套的、可操作性强的制度和措施。要进一步落实对未成年人非关押化措施，在判决前、判决后都要避免监禁。据资料反映，在德国只有4％的少年犯被判处监禁刑。日本则仅为1％，而我国只有20％的少年犯没有被判处监禁刑。因此，要做到没有逮捕必要，坚决不捕，对可捕可不捕，坚决不捕。即使是可能判处有期徒刑，如果是在校学生，只要采取取保候审，不致发生社会危害性，根据未成年人犯罪案件处理有关规定，也尽量不捕，以使有一个较好的改造环境，从而使未成年犯罪人在相对自由缓和的氛围下恢复自信、改变自己，尽快回归主流社会。

为保障未成年人权益，应逐步构建与非关押化相配套的适当成年人在场、暂缓起诉、刑事和解、社区矫正等制度。在各国立法上均对未成年人法定代理人到场制度有明确的规定。而且还相应规定了在法定代理人无法到场时采取的替代性措施。如英国的适当成年人介入制度。即警察在讯问未成年犯罪嫌疑人时，必须有适当成年人（如监护人或者专设的适当成年人）到场。其作用是为未成年人提供帮助，协助其与警察沟通，同时监督警察在讯问过程中是否有不当的行为。不仅要切实保证未成年犯罪人享有法律已经赋予他们的权利，另一方面要扩大法律尚未赋予的，但按照正当程序的理念应该赋予的权利。

对于法院系统，则应该严把案件质量关，防止出现无辜的未成年人被追究刑事责任。具体说来要做好以下工作：一要查明案件事实要素，把好案件事实审查关，防止出现认定事实上的错误，二要查明证据来源合法性、真实性，把好证据审查关。三是查明未成年人犯罪嫌疑人出生年、月、日，把好未成年人犯罪边缘年龄审查关，防止因不满法定年龄而被追究刑事责任。四是查明未成年犯罪嫌疑人在案件中的地位和作用，把好对团伙犯罪案件中未成年人犯罪的审查关，对未成年人在作案时属从犯，情节显著轻微，可以作出不追究刑事责任的决定，五是查明未成年犯罪案件中的法定、酌定的从轻减轻，免除外罚的事实，把好从轻审查关，达到对未成年犯罪从轻减轻，免除外罚的目的。

（四）发挥司法职能作用，拓展宣传教育功能，积极参与社会治安综合治理。

作为一名审判员，我感觉可以从以下两个方面着手：

首先是以审判工作为主，宣传法制，预防犯罪。

1、深入学校和社区讲法制课。

2、采取以学校为主，法院参与的方式，开展以“提高学生法制观念，做四有新人”为主题的共建活动。

3、发现一些单位有违法行为或在管理上有漏洞，及时提出司法建议，促其改进工作。

其次是加强少年犯罪问题研究与交流，促进少年刑事审判工作的开展。比如在办理案件时，检察官在审查案件的同时，还着力与失足未成年人家庭保持密切联系，与家长对孩子走入歧途的原因进行分析，对如何引导未成年人健康成长进行交流。

（五）完善法律援助制度。参考联合国及各国有关未成年人法律援助的规定及司法实践，对未成年人的法律援助应从侦查阶段开始，并贯穿于整个诉讼阶段；应建立一支专门的律师队伍，为未成年人提供法律援助；同时为法律援助提供专门基金或专项拨款。以保障对未成年犯罪人的法律援助得以实现。

结语：

司法机关保护是社会保护一部分，没有司法保护不能实现对未成年人整体保护，没有社会保护、司法保护就能不具有普遍性和经常性，两者密切结合才能实现全方位、多层次的立体保护，才能形成教育保护网络，预防和减少未成年人犯罪，实现对未成年人真正有效的保护。

参考文献：

[1] 范文舟著：《试论宪法与程序》，载《法学杂志》2006年第4期

[2] 王雪梅著：《儿童权利保护的“最大利益原则”研究（下）》，载《环球法律评论》2003年。（范孔萍）

第二篇：法律论文

不管我们愿不愿意，法律已经走进我们真实的生活。每一个公民都可以也应该能真切的感受到法律的需要，法律的威力以及给我们生活带来的影响。法律是文明进步的标志，法律素养是现代法治社会公民整体素质的一个重要组成部分。如果欠缺了法律方面的素养，就不是一个完善的人，就有可能吃亏碰壁，甚至一失足成千古恨。

————《法律教程》

家鑫的案件轰动了一时，就在前不久这位杀人的大学生被枪毙了，人是死了可是话题没断：

案情回放：去年10月20日深夜，西安音乐学院学生药家鑫驾驶一辆红色雪佛兰小轿车行驶至西北大学西围墙外时，撞上前方同向骑电动车的26岁女工张妙。药家鑫下车查看，发现张妙侧躺在地上，发出呻吟声，想记下车牌号。“（当时）天太黑，我不清楚她伤的程度，心里特别害怕、恐慌，害怕她以后无休止地来找我看病、索赔。”想到“农村人难缠”，药家鑫索性从随身带的包中取出一把单刃刀，向张妙连捅数刀。张妙当场死亡，后经法医鉴定：她系胸部锐器刺创致主动脉、上腔静脉破裂大出血而亡。药家鑫随即驾车逃离，而当他行至另一路口时，又将两个行人撞伤，并被附近群众抓获。事隔三天，经历了警方的两次询问后，10月23日，药家鑫终于向父母说出实情，并在后者陪同下向警方投案。2010年10月20日，西安音乐学院大三学生药家鑫撞人并刺死伤者案，经媒体披露后成为舆论焦点。3月23日，西安市中级人民法院开庭审理药家鑫杀人案。4月22日，案件一审宣判，药家鑫被判死刑。5月20日，陕西省高法驳回药家鑫上诉，维持死刑判决，并报请最高人民法院核准，现已被枪决。多大的仇恨以致连捅八刀？面对他人从生至死，难道没有半点“不忍”？对药家鑫“难缠”的说辞，张妙的丈夫痛斥药的心理素质“连三岁小孩也不如”。后者的辩护律师则将药的行径归纳为“激情杀人”。“激情”是指“一种强烈的、短暂的、爆发式的情绪状态”，意为行为人因一时的激愤情绪而实施的犯罪行为，没有预先确定的犯罪动机和目的。不过，这一辩护很快因“受害人并无过错、不存在激怒行为人”而备受质疑。于网友看来，“激情杀人”近乎是对药家鑫无可争议的、故意杀人行为的狡辩。“请问，我们可不可以也激情一把，杀掉药家鑫？”“或者，我见到药，我也激情地捅他一刀，然后不负任何责任？”„„网络上的嘲弄和讽刺充满了对药行为的愤怒和不可原谅。犯错了就是犯错了，药家鑫应该为自己所做的一切承担应有的责任。当他将那把刀刺进张妙的身体时他就该知道迎接他的将会是法律的制裁。中国是一个法制社会，是不会让一个杀人犯逍遥法外的。

但愤怒之余，随着3月23日药家鑫一案在西安市中级人民法院开审，更多人表现出了对案件发展走向的疑虑和担忧。庭审画面上，药家鑫抽泣着，时而泪流满面，时而下跪求谅。“我对不起张妙，对不起她的家人，也对不起我的父母。”药家鑫忏悔道。辩护律师以“好人说”为药家鑫请求网开一面。内容包括：药的成长道路没有污点，学习优秀，得过各种奖励等。律师还向法庭出示了4份由药家鑫的同学、校友、老师等写的请愿书，请求法庭酌情考虑量刑。如果没有西安市中级人民法院接下来的“创新”举动，或许人们的顾虑会少一些。当日旁听席上，除了各大媒体和受害者亲属，以400名大学生为主体的旁听者收到了一份特殊的问卷——“旁听人员旁听案件反馈意见表”。问卷上有两个问题：您认为对药家鑫应处以何种刑罚？您对旁听案件庭审情况的具体做法和建议是什么？“且不说被告人、受害人的亲朋好友，就是400余名大学生也很难具有代表性，其建议也只能反映出大学生群体的倾向性立场。这种对象的局限，直接影响了调查结果的参考价值。”学者傅达林等人忧心忡忡。此后，药家鑫的眼泪和在媒体上的“强势出镜”让人们不由自主地把药家鑫案同去年著名的“李刚门”挂钩。与当时交通肇事者的父亲李刚在电视上痛哭流涕、鞠躬谢罪类似，庭审后，央视第一时间对药家鑫进行独家专访，后者剖析了自己的心路历程，直言“我看不到希望，经常想自杀”。相形之下，受害者一方的话语却没有得到同时展现。镜头前，张妙丈夫令人印象深刻之处还是当庭的眼泪和心酸。“农民就难缠吗„„额头上写着‘我是农民’你就是把她撞瘫了？„„我不问你要一分钱，至少还有个娃啊„„孩子，才2岁，昨天看着妈妈的照片说是阿姨，问妈妈干嘛去了。”对执法机构和媒体公正性的质疑直接引发舆论反弹，众矢之的瞄准对“权大于法”的警惕。“先告诉我他钢琴十级，一直学习很好，然后是他开始忏悔，解读自己，让我觉得这一切都是安排好的，都是为了将来的轻判所做的铺垫。” 网友“天涯”的感受得到了诸多网友的认同。尽管后来事实证明，药家鑫并非“富二代”也非“官二代”。

家鑫案显然已经超出了普通刑事案件的性质，上升为社会事件。由它引申出对教育、人性、死刑存废等一系列问题的反思与追问。从这个意义上来说，无论是药家鑫还是李颖都是探讨这些宏大主题的切入点，随着探讨的深入而逐渐模糊。然而，目前的舆论存在一种倾向，直接将具体人物代入论理，混淆了人与罪，情与法的界限，在药家鑫的定罪与死刑存废上尤为明显。不论药家鑫应得的刑惩为何，从药家鑫的犯罪事实来看，视药家鑫为“罪人”想必并无不当。既为罪人，就理应有罪的一面，亦有人的一面。不赞成对药家鑫判以死刑的人普遍是站在人性的角度，解读其犯罪心态。同学邻里的陈情，过往荣誉等优秀记录，均为了证明药家鑫的“本是好人”。客观地说，每一个罪犯都有一套犯案的行为逻辑，因循相应的逻辑去感受，甚至有令人动容之处。愈是凶残的刑事案件，因关注程度而曝光的人性“闪光”就愈多，大众对其所犯罪行达到某种程度的“理解”。但这种理解并不能僭越定罪范畴。首先，对被告人药家鑫的行为的法律剖析，其行为在我国法律上涉嫌触犯《刑法》第232条故意杀人罪的规定，我国刑法对故意杀人罪规定了极其严厉的刑罚，犯故意杀人罪的优先考虑适用死刑。就本案被告人药家鑫的激情杀人问题，本律师认为我国刑法对激情杀人问题是没有任何明文规定的，也就是说纯粹是一些律师的学术意见，不具备任何法律效力。药家鑫的行为是故意的，他并不反对受害人的死亡结果，并有积极的行为客观上造成了被害人的最终死亡。药家鑫案件的受害人是没有任何过错的，受害人记药家鑫的车牌号的行为也是完全合理的。

其次，对被告人是否适用死刑的问题进行剖析。应当肯定的被告人的行为是极其严重和恶劣的，被告人的行为丧失了人性，社会危害性极大，但是被告人毕竟是人不是一条狗或者什么动物，对其适用死刑还是需要极其谨慎的。本案由于新闻媒体的报道反而会对人民法院的公正审理带来了一些麻烦，希望审理此案的法官审理本案时同其他案件一样，排除不必要的外界压力，严格依照事实和法律对药家鑫定罪量刑。本律师认为如果被告人药家鑫是独生子女并能积极赔偿被害人家属全部经济损失取得被害人家属的书面谅解，倒是人民法院考虑不对其适用死刑立即执行的理由。

最后，庭审现场辩护律师向法庭提交的3份证据，包括报纸对药家鑫主动递交悔过书的报道，上学期间的13份奖励，被告人校友、同学、邻居的4份请愿书，请求法庭给被告人一个改过自新的机会均不能作为对被告人药家鑫免死的理由。法律是无情的，药家鑫可能有很多很多优秀的地方，但是对不起，法律就是法律，再多的荣誉和金钱都不能成为被告人的“免死牌”。药家鑫非法剥夺了他人的生命，严重触犯了我国的《刑法》，必须承担相应的刑事责任。人民法院对其量刑按照我国法律规定也必须考虑以下因素：①药家鑫的犯罪行为的社会危害性；②药家鑫的从重和从轻的法定量刑情节；③药家鑫的从重和从轻的酌定量刑情节；④药家鑫案件判决的社会效果；⑤有没有不是必须判处死刑立即执行的因素；⑥社会公众对人民法院判决的公正性的合理怀疑；⑦我国《刑法》的立法目的、法益均衡以及罪刑相适应原则的体现；⑧判决结果是否与我国已经缔结或者参加的国际条约中要求逐步减少适用死刑的国家义务相违背。

法律对各种利益关系的平衡最终将由人民法院的判决决定，判决的背后的东西却是值得我们深思的。对被害人生命权的保护、对被告人死刑的严格适用、对被告人的基本人权的保障、人民法院判决的公正体现和社会效果、适用死刑进行惩戒的必要性、受害人家属的民事权益的保护等都将在药家鑫案件中得到不同程度的体现.。

被告人处极刑的原因与被告人拒绝救助事故受害人导致死亡是一样的，如何知道今后不再发生类似的事情，判处这样的被告人缓刑的话，不仅仅是会再次发生这类事件，而且会发生更多的这类事件。

法律是梦是大家的梦，在损害发生之前阻止损害的发生，可能要比事后争论谁应承担这种损害好得多。法律通过付诸行动阻止不幸的发生，由此法律可以创制一项规则，减少以后类似的事件的发生，无法挽回但可以减少，没有比这更好的办法。

经管1006

31005189

裘苏杭

第三篇：法律论文

论正当防卫

【摘要】我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，也是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。【关键字】：正当防卫

一、正当防卫的基本理论

关于正当防卫，新刑法第二十条明确规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

1979年刑法②（以下简称旧刑法）是在进入历史新时期后，在人心思法、人心思治的历史背景下出台的，应该说，在当时的社会历史条件下，它还是一部值得称赞的刑法，但它的指导思想及目标使它具有了轻刑化、英雄化、经济化等特点，具体体现在正当防卫这一立法上的，就是对犯罪分子反击的保守，对正当防卫要求过于苛刻，它造成的最直接后果就是打击犯罪不力，公民的自我保护缺乏保障，甚至于在很长一段时期内竟然出现过犯罪行为在众目睽睽之下无人敢管的不正常现象。所幸的是，我们的立法者也及时地认识到了这一问题的严重性，终于在其历经18年后对正当防卫进行了重大修改，重新让人民拿起了反击利剑！毋庸讳言，新刑法相对于旧刑法主要作了以下修改：

1、增加了什么是正当防卫的规定，进一步明确并扩大了正当防卫的内涵；

2、修改了防卫过当的规定，进一步明确了什么是防卫过当的行为；

3、增加了对严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为不存在过当的规定，以鼓励人民群众勇于同犯罪作斗争

二、正当防卫的概念和意义

（一）正当防卫的概念

我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”根据刑法这一规定，我们认为正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

（二）正当防卫的意义

正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于：一是有利于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害。当国家、公共利益和公民个人合法权益受到不法侵害，国家公力救济又难以及时制止时，采用正当防卫制止不法侵害，可以使各种合法权益得到及时保护，相对于司法机关的事后究办，正当防卫有其制止和预防犯罪的及时有效性。二是鼓励

公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，减少犯罪行为。正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

三、正当防卫成立的条件 公民享有正当防卫权，但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑法中规定正当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。因此防卫权是基于保护合法权益的需要厕派生 出来的一种权力。既然如此，正当防卫权只有正确地、恰当地行使，才符合刑法设立正当防卫制度的目的。否则，不仅不能达到保护合法权利的目的，反而危害社 会，从而酿成新的违法犯罪。因此，行为是不是正当防卫是有一定的规格和标准的，而这一规格和标准也就是正当防卫的成立条件。

正当防卫成立的五个条件

（一）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而行为人的主观方面并不具有故意或过失。例如意外事件就是这样，还有丧失责任能力的精神病人与不满十四岁的无责任能力人，实施侵害行为能否实行正当防卫呢？有两种不同的主张：一种认为不允许采取正当防卫，因为正当防卫的前提是具有社会危害性的不法侵害行为，不是一切侵害行为，精神病人与未十四岁的未成年人的侵害行为，虽有社会危害性，但没有违法性，因此不能进行正当防卫。另一种主张认为应允许实施的正当防卫，并不需要考虑行为人主观方面的因数。我们认为，对于精神病人或不满十四岁的人的侵害行为是否可以实行正当防卫，应根据不同情况区别对待。如果防卫人不知道实行侵害行为的人是精神病人或不满十四岁的人，允许实行正当防卫；如果知道则一般不能实行正当防卫，可实行紧急避险。当然，在没有其他方法可以避免危险或迫不得以时，也可以实行正当防卫。例如精神病患者张某持菜刀向姜某砍来，姜某紧急逃避慌忙之中逃到一个小院，被逼入一个死角，此时张某依然赶到挥刀向姜某砍来，姜某用双手护住头部，大声喊叫，姜某被砍几刀后，奋力和张某厮打在一处，并夺下张某的菜刀，慌乱中用刀在张某身上砍了几刀，张某随即倒地，后送往医院救治无效身亡。这个案例说明，张某是精神病患者姜某应采取紧急避险，但是当自己的生命受到威胁时可以采取正当防卫的手段，来保护自己，不必承担法律责任。

需要注意的是，正当防卫是法律为公民设定的一项权利，它只有遭到不法侵害时才能行使。如果不存在侵害，正当防卫就无从谈起。首先，必须有不法侵害存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性，这里的“不法”是“违法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必须是现实存在的，而不是行为人所臆测或推测出来的；再次，不法侵害通常是人的不法侵害；最后，不法侵害不应限于犯罪行为，还应包括一般的违法的不法侵害。

对于下述行为，无论是被侵害的人或第三者，都无权进行防卫：对依法执行公务或合法命令的行为；公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的，或通缉在案的，或越狱在逃的，或正在被追捕的人犯；正当防卫的行为；紧急避险的行为等等。

目前，刑法学界就正当防卫的起因条件，存在着三个方面的争议：

１、不法侵害是仅指犯罪侵害，还是既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。笔者主张有限制的犯罪违法侵害说：即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。理由是：第一，《刑

法》第二十条规定只要是正在进行的不法侵害，就可以实行正当防卫，并没有其他附加条件的限制：第二，违法性与行为人的能力无关，无论是精神异常者，还是未达法定负刑事责任年龄的人所造成的侵害，都在客观上违反了法律，都是违法的侵害，当然能成为正当防卫的对象。否则就会使被侵害者处于极其不利的被动地位，并有可能纵容犯罪分子继续犯罪。２、不法侵害是否包括不作为犯罪。本人认为主要看其能否形成紧迫危害。比如警察刘某开车看到有人正在行凶闹事，没有去制止，反而开车离开，如果此时刘某没有别的紧急任务，那么他就是不作为行为，但是如果他正在执行别的紧急任务，比如说正在跟踪别的犯罪嫌疑人；或者要去制止一些重大险情；要去救助遇到生命危险的人员等就不构成不作为行为。就是造成紧迫危害，也不得对其施以“正当防卫”。

３、不法侵害是否包括过失犯罪。笔者认为当危害后果已经发生时构成过失犯罪，这时，由于不能形成正当防卫的紧迫感，所以就失去了正当防卫的必要性，因此，对过失犯罪，在通常的情况下不存在正当防卫的问题

（二）不法侵害还必须是正在进行的。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始而尚未结束。那么什么是不法侵害的开始和不法侵害的结束呢？我们认为，在一般的情况下，应该在不法侵害行为着手实施以后，才能实行正当行为，但是在特殊情况下，也允许正当防卫时刻可以比不法侵害着手实施早一些，而这种早一些，又必须是防卫人直接面临明显的、不可避免的不法侵害的危险状态，否则将会使“防卫”变成“预防”，产生滥用正当防卫的弊端。

我们认为，不法侵害行为结的时间，应该是不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间，在这个时间以后，正当防卫行为必须停止，因为此时，即使实行正当防卫也不会再扩大或减小侵害的危害结果。最高人民法院《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第三项指出，遇有下列情形之一的，应当停止防卫行为：

1、不法侵害行为已经结束；

2、不法侵害行为确已自动中止；

3、不法侵害人已经被制服，或已经丧失侵害能力。我们认为这三种情况，都可视为不法侵害已经结束。正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行。这是对行使防卫权在时间上的限制。为什么要对行使防卫权的时间上加以限制？这是因为，在一般情况下公共利益和个人利益完全可以由国家和法律加以保护，国家设为特殊的机关行使司法审判权，以对实施危害社会行为的人依法进行侦查、逮捕、审判和惩罚。任何其他机关和个人都无权行使这些权利。而正当防卫则是国家赋予公民在遭受不法侵害的紧急情况下为保护国家、公共利益、公民个人和他人合法权益的一种特殊权利。

在司法实践中，存在的防卫不适时的两种情况：事先防卫和事后防卫。事先防卫是不法尚未开始，也未形成紧迫危害就施以防卫行为。事后防后是指在不法侵害行为的危害结果已经实际形成，侵害人已经达到了侵害目的、侵害人自动中止不法侵害，侵害人已经丧失了侵害能力或侵害人已经被抓获等情况下再实施的防卫行为。事后防卫有两种形式：

一、故意的事后防卫，又称报复侵害。

二、因对事实认识错误导致的事后防卫。在这种情况下不法侵害已经过去，但由于防卫人对事实发生了错误的认识，以为不法侵害依然存在而对其实施了所谓的“正当防卫”，我们认为，对因为认识错误而导致的事后防卫应当按照对事实认识错误的一般原则处理。根据当时的主观和客观的情况，防卫人对事实认识错误是有过失的，即应当预见到不法侵害已经过去而没有预见，以致实行了事后防卫的应负过失犯罪的刑事责任，如果防卫人对事实认识错误没有过失，即没有预见也不可能预见的到，不法侵害已经过去，则按照我国刑法的规定应属于意外事件不负刑事责任。

（三）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这时正当防卫成立的对象条件。

正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害本人进行，不能针对第三人（包括不法侵害者的家属）进行。因为，如果离开了不法侵害者去实行“正当防卫”，是达不到制止不法侵害的目的。若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”，就

必然会枉及无辜，因而也就不能称之为正当防卫行为。

1、没有达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力的人能否成为正当防卫的对象？

（1）对未达到刑事责任年龄的人正当防卫问题。我们认为对这个总是应当联系防卫人的主观认识进行具体分析。防卫人如果不知道侵害人是未成年人，可以实行正当防卫；如果知道侵害人是不满14周岁的未成年人，在正当防卫的条件上就加以限制。只有在被害人的合法权益受到十分紧迫的侵害的危险情况下，当时当地无条件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行为，即在迫不得已的时刻，才可以实行正当防卫。

（2）对精神病人的正当防卫问题。只有在无法躲避、迫不得已的情况下，才能采取伤害精神病人的方法，这种行为是正当防卫。一般说来，实施防卫在的不得已性不是正当防卫的合法要件，在特殊情况下，如对未成年人或精神病人实施的侵害行为实施防卫时，不得已性便成为附加的正当防卫的合法行为。

3.对醉酒人的正当防卫问题。我国《刑法》第18条第4款规定：“醉酒人的犯罪，应当负刑事责任。”人在醉酒状态中，并没有完全丧失辩认和控制自己行为的能力，只是由某种程度的减弱。而且，行为人在醉酒前，对自己醉酒后可实施不法侵害的后果是可以预见到的。所以对实施不法侵害的醉酒人没有理由不实施正当防卫。

（四）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当防卫成立的主观条件，即防卫目的的正当性。

就防卫目的的正当性的具体内容说一般可分为以下三类：一是保护国家、公共利益，对正在进行的不法侵害实行正当防卫。二是保护本人的人身、财产或其它权利的自我防卫。三是保护他人的人身、财产或其它权利而对正在进行的不法侵害实行正当防卫。就正当防卫的主观条件来讲，我们要注意区分形似正当防卫实为违法犯罪的以下四种情况： １、防卫挑拨。正当防卫成立的实质在于防卫目的的正义性。如果行为人为达到某种目的，以挑拨、寻衅等手段，故意激怒、诱惑他人向自己实施侵害，而后借口“防卫”，造成他人伤亡的则是防卫挑拨，不是正当防卫。

２、相互斗殴。只要形成相互斗殴，双方的行为就都是违法的，任何一方都不是正当防卫。任何一方给对方造成了损害的，都要付法律责任。

３、“大义灭亲”。“大义灭亲”是指秉公执法、为维护正义而不惜牺牲亲属的私情，也就是对亲属的犯罪同样依法处理。但是在实践中，有的对“大义灭亲”理解为可以把亲属中的违法犯罪分子私自处死是不允许的，是破坏国家法制的。“大义灭亲”同样不是正当防卫行为。但是，如果亲属正在进行违法犯罪活动的时，同这种违法犯罪作斗争则是正当防卫行为。４、为保护非法利益而实行的还击行为。“由于其不具有防卫目的的正当性，因而也不是正当防卫行为。

（五）防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件

《刑法》第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的应付刑事责任”，如何理解“必要限度”，目前有三种学说：其一是“基本适应说”，认为所谓的“必要限度”是指防卫的性质、手段、强度和后果等方面与不法侵害基本想适应，但不是完全想适应，否则就是超过必要限度。其二是“必要说”，它主张以有效制止不法侵害为正当防卫的必要限度。其三是“折衷说”，认为“必要说”和“基本想适应说”是从不同的角度提出问题，而不是相互排斥的，应当把二者结合起来考虑，只强调任何一个方面都是不对的。

笔者赞同将基本相适应说与必要说有机结合起来作为正当防卫必要限度的主张。即原则上应以防卫行为是否能制止正在进行不法侵害行为的限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度同给不法侵害者所造成的损害的性质和程度是否大体相适应

注意，就“明显超过必要限度造成重大损害”来讲，“明显”，意指按一般人的常理和依相关的数据就可分析判断出，防卫的性质、手段、强度、后果等较突出较明晰大于或高于不法侵害 的相关指标。正确把握“明显”一词的要旨，我们可以简单的归纳为；（1）为了避免强度较轻的不法侵害，就不允许防卫行为采取过重的强度。如果非较重的强度不足于制止不法侵害，可以采用较强的防卫强度。（2）采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段。如果非激烈的防卫手段不足以制止不法侵害，就可以采取激烈手段。（3）为了保护较小的权益，不允许防卫行为造成重大的损害。对于没有直接危及人身的轻微的不法侵害，一般来说不宜采用重伤甚至杀害的手段去防卫

四、与正当防卫相关的两个问题

（一）特殊防卫权

某些防卫人可能会利用这一条款实施“无限度防卫”，出于报复心里仍然置不法侵害人于死地，造成“故意防卫过当”。这种以强暴制强暴的做法显然与正当防卫的立法意 图不相符。

杀人，抢劫，强奸犯罪均属于结果犯，在不同的犯罪阶段存在着不同的犯罪形态，而正当防卫的时间条件“正在进行”，即从实际“着 手”至结果发生之前，根本来不及判断伤害意图，使得《刑法》第20第3款规定的犯罪范围不清晰，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的含义不明了，条文中 使用“行凶”产生的歧义，在实践中带来不必要的争论。《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但 是应当减轻或从轻处罚。”这就是说对不法侵害人造成重大损害不一定就明显超过必要限度。而造成重大损害，也不是一个绝对、独立的量概念，而是相对的量比 较。要正确地界定防卫行为是否过当，要将防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害与不法侵害行为各方面加以比较。此处的“明显、重大”已是在放宽对防卫限 度的要求，条款已明确防卫人拥有在遇到杀人、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪时，且急迫必需的情况下，行使造成不法侵害人伤亡的权利。此时仍设定无限防 卫权，只是增加了防卫者的放纵心理。

法律条文的明确性使行为人能够预期自己的行为合法与否，一字之差，就会导致法律的命令规范，禁止规范及 义务规范的范围相距甚远，何况“罪刑法定”的意义就在于使人们能够预见自己行为的性质。所以，对正当防卫行为进行限制，使具体的行为人在行使其权利时必须 注意控制自己防卫的方式及反击力度，否则，一旦防卫过当，便要承担刑事责任。而《刑法》第20条第3款的规定无疑启发人们形成无限防卫的认识，其可能将出 现事与愿违的结果。

况且正当防卫是一种紧急行为，本来紧急行为是指正当法益不可能受到应有的法律保护时，作为其补充许可个人行使自为，如除 此情形之外赋与个人更加广泛地紧急行为权利的话、则反而会导致侵害法秩序之可能，在法的救济方法比较完备的近代国家，以紧急行为为由阻却行为的违法性，都 必须将其限制在尽可能小的限度以内。

由此可见，为了更好的体现正当防卫的立法意图和保护防卫人，应该在适用法律时正确理解正当防卫的立法意图并结合客观需求，正确区分“正当防卫”与“防卫过当”的界限，而不是简单地规定无限防卫权。

（二）防卫过当

在实行正当防卫过程中，明显超过正当防卫的必要限度造成重大损害的，就是防卫过当。防卫过当行为是防卫行为的量变而引起的质变。正当防卫超过必要限度，它已经不是为制止正在进行的不法侵害所必需，防卫行为就转化为犯罪行为。防卫行为是受正当防卫目的制约，是这一目的客观化。同时防卫过当行为必然造成一定危害结果。因此，在某种意义上，可以认为防卫过当是结果犯。在刑法理论上，所谓结果犯是指以法律规定的一定结果为其必要的构成要件的犯罪。防卫行为是否过当，应该以是否造成重大损害来衡量，没有造成重大损害，就不可能构成防卫过当。因此，防卫过当只以重大损害为其犯罪构成的必要条件。正当防卫和防卫过当，在客观上都造成了一定的损害结果，但两者的性质根本不同。正当防卫 的损害结果是为足以有效地制止正在进行的不法侵害所必需的，因而是应有的损害，不具有社会危害性。而防卫过当的损害结果是明显超过必要限度造成的，是不应有的损害，具有社会危害性。如果说，造成了一定的重伤或者死亡的严重结果不一定都是防卫过当，那么，凡是防卫过当则一定在客观上造成了重伤或者死亡等严重后果。因此，对于防卫过当不能不强调其应有的危害结果。

防卫过当的罪过犯罪构成客观条件是防卫过当行为与其所造成的不应有的危害结果的统一，两者之间存在内在和必然的因果关系。才艮据我国刑法的规定，防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。过当的总是一定的行为，结果则是衡量其防卫行为是否过当的客观的标准。正当防卫行为之过当，就是表现在造成了不应有的危害结果。防卫过当行为是其所造成重大损害的原因，而重大损害是确定防卫过当的根据。凡防卫过当的，必然造成重大损害。凡是造成了重大损害的，莫不是防卫过当。所以，我认为，防卫过当行为和其所造成的重大损害的统一，是防卫过当犯罪构成的客观要件。

防卫过当的形式我认为，防卫过当具有正当防卫的前提，主观上具有防卫意图。防卫意图支配着防卫行为，并且在一定程度上决定了防卫行为的形式和内容，因此，防卫行为是在一定的意识和意志支配下实施的，防卫人的心理状态是故意，故意的内容表现为明知自己的防卫行为会造成不法侵害人的伤亡而希望其造成伤亡。那么，据此是否可以得出结论，说防卫过当的罪过形式是故意呢?不能。因为，我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的是故意犯罪。”显然防卫人故意实行防卫并不属于犯罪故意。因为在这种心理状态中，并不包含防卫人对自己的行为造成不法侵害人一定伤亡的心理态度也就不具有主观恶性，而且是防卫人高尚的道德情操的体现。既然在防卫过当中，只有防卫人明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害，并且希望这种不应有危害的发生，才是直接故意。那么，防卫过当的罪过形式可能是直接故意吗?不能，如果防卫过当可能由直接故意引起，那就否定了防卫过当具有正当防卫的前提，而且还必须承认其主观上具有犯罪的目的和动机。显然，正当防卫的目的和动机不可能和犯罪的目的和动机共处同一个人的头脑中，因为它们互相对立和排斥。所以，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。

防卫过当的罪过形式可能是间接故意，因为所谓防卫过当的间接故意，是指防卫人在实行正当防卫的过程中，明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害而放任不应有的危害的发生。间接故意的内容包括认识因素和意志因素。认识因素是指明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害，这在防卫过当中是完全可能的。例如：对一个未使用凶器的不法侵害人，防卫人连砍几刀，对于由此超过正当防卫必要限度的情况，防卫人不可能没有认识。意志因素是指防卫人对自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害，指一种放任的心理状态。这种心理状态，在防卫过当中也是完全可能发生的，因为防卫是出于正当防卫目的和动机，是反击不法侵害。因此，防卫主观上可能出现反正是你动手，我过当点也没关系的思想，采取的是一种放任的态度。这符合间接故意的特征。实际上，防卫过当的罪过形式，在大多数情况下是疏忽大意的过失。所谓防卫过当的疏忽大意的过失，是指防卫人在实行正当防卫过程中，应当预见自己的行为可可能超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了重大损害，同时，在有些情况下，防卫过当的罪过形式也可能是过于自信的过失。但无论哪种情况，我国刑法中的犯罪构成坚持主观和客观相统一的原则。防卫过当在客观上侵害了我国刑法的保护的一定社会主义社会关系，超过正当防卫必要限度造成了不应有的危害，在主观上对于防卫过当具有间接故意或者过失。因此，防卫过当的犯罪构成，是客观上的危害性和主观上的罪过性的统一。

总之，正当防卫不负刑事责任，是我国刑法总则的重要制度之一。正当防卫具有阻却定罪的功能，正确认定正当防卫，对于区分罪与非罪的界限具有重要意义。

五、小结

总言之，正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利，是正当的合法行为，正当防卫不负刑事责任，我们作为社会主义的公民，应彻底理解正当防卫这一刑法理论，掌握正当防卫成立的条件，以便更好的利用正当防卫这一武器，积极勇敢地同违法犯罪行为做斗争，保护国家，公共利益，保护本人或他人的合法权益，维护社会主义法制，培养社会主义道德风尚！

参考文献：

【1】1979年《中华人民共和国刑法》

【2】1997年《中华人民共和国刑法》

【3】陈兴良，正当防卫论，北京，中国人民出版社，1987年版

【4】高铭喧主编：刑法学；中国大百科全书、法学；新编中国刑法学 【5】陈兴良：刑法适用总论、正当防卫论 【6】喻 伟主编：刑法学专题研究 【7】鲁兰.北大法律信息网.2002-10-28.【8】高铭暄，马克昌.刑法学.北京大学出版社、高等教育出版社.【9】赵秉志，肖中华.正当防卫的适用.警视窗.【10】大眆仁.刑法概说(总论)有斐阁，1992 【11】姜 伟：犯罪形态通论、正当防卫

第四篇：法律论文

预备法官培训班论文

独 创 性 声 明

本人郑重声明：本人所呈交的论文，是独立进行研究所取得的成果。论文中凡引用他人已经发表或未发表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。除文中已经注明引用的内容外，不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究成果做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。

本声明的法律责任由本人承担。

摘要

良好的劳动合同单方解除制度，应当既有利于保护解除方的自由又要防止其权利滥用；应当既有利于保护相对方的利益不受侵害又要维护劳资关系的流动与稳定，所以一定要根据中国的实际情况，制定具有中国特色的劳动合同单方解除制度。这样既能很好地平衡劳动者与用人单位双方的利益，又能促进市场经济下人才的正常流动，并且能够稳定劳动关系和促进经济的发展。在人本法律观念的指导下，尽快通过立法完善劳动合同单方解除制度，建立用人单位严格依法行使解除权、劳动者忠诚于用人单位、双方团结协作，构建和谐的劳动关系，共同推动社会的发展。

关键词：劳动合同 单方解除制度 用人单位

论用人单位单方面解除劳动合同

近年来，随着社会经济的快速发展，用工单位及劳动者法律意识的不断提高，在法院审判实际工作中，劳动合同解除问题相关纠纷数量与日俱增。因此，认真研究和完善我国劳动合同法律制度，不断促进劳动关系的和谐稳定，维护劳动双方特别是劳动者一方的合法权益，有着十分的重要意义。

一、用人单位单方解除劳动合同概念的界定

劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同当事人一方或双方提前消灭劳动关系的法律行为。我国现行用人单位单方解除劳动合同的情况：

(一)用人单位预告解除劳动合同

指劳动合同的解除不是因为劳动者的过错，而是由于一些特殊情况的发生，使双方的劳动合同无法履行，用人单位单方解除劳动合同。但是用人单位须提前30日以书面形式通知劳动者，或者支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。《劳动法合同》规定有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同： 第一，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；第二，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；第三，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

(二)用人单位即时解除劳动合同

指用人单位在劳动者存在一定过错的情况下，而不必事先通知就可以解除劳动合同。《劳动合同法》规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：第一，在试用期间被证明不符合录用条件的；第二，严重违反用人单位的规章制度的；第三，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；第四，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；第五，因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；第六，被依法追究刑事责任的。

(三)用人单位经济性裁员所谓经济性裁员

是“用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩，通过一次性辞退部分劳动者以改善生产经营状况的一种手段。” 但是，用人单位应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或全体职工的意见，向劳动保障行政部门报告后，才可以裁员。用人单位自裁减人员之日起6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。经济性裁员的，应当给劳动者经济补偿金。《劳动合同法》第41条规定了经济性裁员的条件及程序。

二、用人单位单方解除劳动合同制度的不足

（一）统一预告解雇通知期不合理

我国劳动立法对劳动者的保护也较充分，但单就用人单位单方解除劳动合同法律制度而言，仍然存在一些问题，一刀切式的预告解雇通知期就是其一。

《劳动法》第26条规定了“提前30日以书面形式通知劳动者本人”的预告期，《劳动合同法》第40条进一步规定用人单位享有选择权，提前30日以书面形式通知劳动者本人或者支付代替通知金即额外支付1个月工资即时解雇劳动者。我国在预告解除通知期的规定上采取了一刀切的办法，没有考虑劳动者在本单位的工作年限，工作岗位等个体差异，一律规定为30日。未履行的劳动合同期限不同，劳动者可期待的利益也不同。试想一个工作了几个月的劳动者和工作了几年、十几年的劳动者，一个普通岗位的劳动者和一个专业技术岗位的劳动者在被解雇时的预告通知期如完全相同，显然是不公平的。

统一预告解雇通知期的立法规定，表面上简单方便的可操作性强，实际上是牺牲了在同一用人单位工作时间较长的劳动者的合法权益。很多国家在劳动立法中均规定，在劳动者或用人单位提出解除无固定期限劳动合同时，在预告期内，按照劳动者在用人单位工作的年限长短必须给劳动者留出必要的不同的时间以保障其寻找新的工作机会。我国劳动立法没有区分劳动合同的种类、劳动合同期限的长短和劳动者在用人单位工作年限等劳动者的个体差异，一律规定30日的解雇预告通知期，不利于保障劳动者再就业权的实现。

（二）劳动争议案件法律救济程序繁琐，时限长，成本高

我国处理劳动争议案件的程序长期是一调一裁二审制，劳动争议案件实行仲裁前置，即劳动争议案件首先必须向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决不是终局的，任何一方当事人不服均可以在法定期限15日内向人民法院起诉。

仲裁庭处理劳动争议，应从组成劳动仲裁庭之日起60日内结案。案情复杂需要延期的，报劳动仲裁委员会批准后可适当延长，但最长延期不得超过30日。这段期间不包括立案、送达劳动仲裁申请书、答辩举证期和劳动仲裁裁决书的发送。实践中仲裁庭往往不能在规定的期限内结案。这样算来，一起劳动争议案件在劳动仲裁程序中就实际需要5个月左右，甚至更长。

当事人对仲裁裁决不服的，可在收到劳动仲裁裁决书15日内向基层人民法院起诉。按照《民事诉讼法》的规定，一审普通程序案件一般应当在立案之日起6个月内审结。一审判决后需要上诉期、答辩期、案件移送期；二审的审限一般是应当在第二审立案之日起3个月内审结。这样算来一起劳动争议案件从申请劳动仲裁到强制执行历时数月甚至数年。

众所周知劳动争议案件涉案标的往往很小。尽管法律能够保护劳动者的合法权益，但是漫长繁冗的法律程序已经将公平正义消耗殆尽。

（三）违法解雇的赔偿范围不明确，可操作性差

从表面上看，我国劳动法对用人单位解雇权的限制处于较高水平，从解雇事由、解雇预告通知和经济补偿三个方面对用人单位的解雇权进行限制，充分体现了对劳动者的积极保护。但实际上，我国劳动立法对用人单位滥用解雇权，违法解雇的赔偿范围却存在立法规定不明确、不合理的缺陷。例如《劳动法》第98条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”用人单位滥用解雇权构成违法解雇，劳动行政部门只是责令改正，但如果拒不改

正，则没有相应的法律责任。还有，用人单位滥用解雇权对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，但让劳动者举证证明由于用人单位滥用解雇权造成的损害赔偿范围是相当困难的，实践中往往因为劳动者举证不能或举证不被劳动仲裁机构和人民法院认可，致使劳动者得不到应有的赔偿。即使劳动部1995年5月发布的《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》，对用人单位滥用解雇权违法解雇造成劳动者工资收入损失的期间还是没有具体的规定。

新的《劳动合同法》明确了用人单位滥用解雇权违法解雇的损害赔偿范围，表面上具有可操作性，简便可行，但是仍然存在问题，例如，用人单位违法解雇劳动者引发劳动争议案件，劳动者在劳动仲裁和诉讼中支付的律师代理费没有明确规定由用人单位承担。

三、完善我国用人单位单方解除劳动合同法律制度的建议

（一）、预告通知期限应根据劳动者的工作年限和工作岗位的情况分别设定

现行劳动法规定预告解除劳动合同的通知期是统一的，一律为提前30日以书面形式通知劳动者本人。目前我国40岁以上的失业人员重新就业非常困难，对于这些年龄偏大，工作时间较长又缺少就业能力且家庭负担较重的劳动者来说，30天的通知期显得太短。所以，建议立法规定：劳动者工作满一年，通知期为30天，以后每满一年增加15天通知期，最长不超过180天。同时，规定用人单位可以与劳动者协商确定通知期，如果劳动者不需要法定通知期，用人单位可给予相应时间的工资，以代替通知期。

（二）缩短劳动争议案件审理周期

在劳动争议案件中，通常情况下劳动者多为仲裁申请人，其对权利的期待非常迫切。有的还可能因争议的发生而影响了基本生活，急需仲裁程序能够尽快结束，以使劳动者的权利得到实现。劳动争议仲裁程序设计的本意和初衷是为了方便快捷地解决劳动争议，缩短仲裁时限，有利于更好地维护劳动者的合法权益。

《劳动争议调解仲裁法》对现行劳动争议处理“一调一裁两审”体制进行重大变革，缩短了审理期限，部分案件实行一裁终局制度。有效解决了法律程序周期长的问题，降低了劳动者的维权成本，更好地维护劳动者合法权益。在肯定的同时也不得不承认其存在个别瑕疵，如由 60日的审理期限缩短为45日，并没有根本改变仲裁程序周期长的问题。

笔者认为应当对《劳动争议调解仲裁法》第43条规定的审限再作缩短。唯有如此才能更快捷、及时处理劳动争议案件，防止劳资矛盾的激化，更有利于社会秩序的稳定，从法律救济程序上利于保护当事人特别是劳动者的合法权益。另一方面，对《民事诉讼法》再作适当修订，增加关于劳动争议案件适用的专门法律程序。

（三）增设劳动争议案件专门审理机构

从审判组织上看，随着知识产权纠纷案件的增加，各中级人民法院从民事审判庭中分离出了知识产权审判庭；随着房地产纠纷案件的增加，各级人民法院又设立了房地产审判庭。而对劳动争议案件而言，一般则由民事审判一庭或者行政

审判庭进行审理。自1987年以来，我国劳动争议案件数量大幅度上升，除了案件的数量大幅上升之外，伴随着劳动关系的复杂化，劳动争议案件也日趋复杂化。争议内容涉及到劳动报酬、工作时间、休息休假、社会保险、福利待遇、培训及劳动保护等各方面的内容。劳动争议案件如果得不到及时妥善处理，容易引起矛盾激化，直接影响社会稳定。因此，笔者认为应该对劳动争议案件的审理实行专业化审理，借鉴国外的先进经验，在人民法院审判组织内设立劳动审判庭，对劳动争议案件实行专业化审理。

（四）、完善用人单位预告解除劳动合同的程序

我国劳动法对用人单位预告解除合同的条件限制很严，但程序上却十分简单。因此，劳动合同立法时应规定：用人单位在预告解除劳动合同前，应向工会和劳动者说明理由，并听取工会和劳动者的意见的程序。用人单位对工会和劳动者的意见必须做出书面答复，书面答复如坚持解除劳动合同，还必须告知劳动者救济的权利以及救济的途径和程序，如果用人单位违反上述程序，应向劳动者赔偿3个月的平均工资作为惩罚。

（五）、确立科学、公正的裁员标准

科学、公正的裁员标准是法律公平、公正的体现。由于劳动者个体之间存在很多的差异，企业在进行经济性裁员时应对其加以充分考虑，而不应采取“一刀切”的做法。建立一个科学、合理的裁员标准，一则可以防止企业经营者的“人治”因素，规范他们的行为；二则可以对那些社会弱者以及需要特别保护的劳动者的合法权益进行保障，尽可能体现社会的公平。这样在实践中也有利于裁员的进行。

结 语

良好的劳动合同单方解除制度，应当既有利于保护解除方的自由又要防止其权利滥用；应当既有利于保护相对方的利益不受侵害又要维护劳资关系的流动与稳定，所以一定要根据中国的实际情况，制定具有中国特色的劳动合同单方解除制度。这样既能很好地平衡劳动者与用人单位双方的利益，又能促进市场经济下人才的正常流动，并且能够稳定劳动关系和促进经济的发展。在人本法律观念的指导下，尽快通过立法完善劳动合同单方解除制度，建立用人单位严格依法行使解除权、劳动者忠诚于用人单位、双方团结协作，构建和谐的劳动关系，共同推动社会的发展。

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第五篇：法律论文

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