关于我国0809刑事诉讼非法证据排除规则之完善0806

第一篇：关于我国0809刑事诉讼非法证据排除规则之完善0806

关于我国刑事诉讼非法证据排除规则之完善

关键词: 非法证据排除;价值博弈;社会环境

内容提要: 非法证据排除规则是一项十分重要的证据规则，它对于加强人权保障、实现宪法规定和促进程序公正都有着不可低估的作用。本文简要比较了各国非法证据排除规则，分析了非法证据排除规则的价值，厘清了非法证据排除规则的相关理论概念;并为我国刑事诉讼非法证据排除规则之完善提出具体构想。

一、非法证据排除规则简介

“比较法有助于更好地认识并改进本国法” [1] [1]，非法证据排除规则作为一项起源并发展于国外的证据规则，在对其进行分析以前，对相关国家的非法证据排除规则进行简要介绍，进而比较研究，显得十分必要。

(一)起源

非法证据排除规则发轫于美国。从法制史观察，美国非法证据排除规则实际上是颇为近代之产物。虽然早在1886年，美国联邦最高法院之判决中曾约略提及违反宪法规定为搜索所得证据之排除规则，然美国依然承继英国习惯法之见解，即，凡与系争待证事实具有关联性与重要性之证据，均认为有证据能力，纵使该证据之取得系出于不正之方法，或有违宪法之规范者，仍无碍其证据能力。[2] [2]直至1914年，联邦最高法院在Weeks v.U.S一案中，将违反宪法第四修正案规定之搜索、扣押所取得之证据予以排除，扬弃了上述的英国传统证据法则，正式宣示采行非法证据排除 1

规则。然各州之间、州与联邦之间，此规则并未推行，很多州议员根据银盘原理，逃避此规则的使用。直至1961年，美国最高法院在对Mapp v.Ohio一案的裁定中，才使非法证据排除规则普遍适用于各州法院。而随着1966年，联邦最高法院对米兰达一案之判决，标志着非法证据排除规则在美国完全确立。

综合美国联邦最高法院及其他各级法院多年来有关证据排除之判决加以归纳分析，证据排除法则之适用，最主要乃在排除因违反宪法第四、第五、第六、第十四修正案及其相关规定所取得之证据。质言之，该法则概以适用于非法搜查、扣押(Search-and-Seizure Exclusions)、违法通讯监察(Exclusion of Evidence Obtained by Illegal Wiretapping or Eavesdropping)、非法取得自白(Exclusion of Confessions Obtained in Violation of Constitutional Provisions)、强制自证己罪(Self-incrimination and Related Protections)、违反正当法律程序(Due Process Exclusions)及侵害辩护权(Rights to Counsel as it Relates to the Exclusion of Evidence)等情形而取得之证据排除。[3] [3]

(二)两大法系非法证据排除规则之比较

大陆法系与英美法系，作为世界上两大主要法系，由于各自的法律文化土壤不同，正所谓“法治的成长必须扎根于相应的法律文化土壤” [4] [4]，两者在对该规则的制定上存在很多区别。而两大法系这方面的代表，分别为德国与美国。下面以两国为例，观察两者的区别。

1、非法证据排除规则的立法体例不同。英美法系的非法证据排除规则由法律预先设立排除证据材料的一般规则，然后再列举若干例外;而大陆法上的证据排除，则是在承认证据资料一般均具有证据能力的前提下，对于某些个别情况设置例外，此例外即无证据能力之特例。从证据法规则的形式上看，尽管美国非法证据排除规则也是通过判例法逐步确立起来的，比较而言，大陆法系国家

缺乏英美法上具有普遍意义的非法证据排除规则体系。采用判例法的英美法系国家，在证据制度立法上表现出的成文化倾向令学者们相当惊奇。[5] [5]

2、非法证据排除发生的阶段不同。美国事实审理与法律审理者的区分以及高度发达的审前准备程序，为避免非专业的陪审团成员接触到那些非法取得的证据，而形成不恰当的事实判断，就要在事实审理之前确定哪些证据不能进入庭审。因此，其证据排除是发生在审前阶段。然而，在对职业法官作为法律审理者和事实审理者高度信任的司法理念影响下，德国法律并不禁止法官接触到那些违背证据取得禁止规定所获得的的证据，所以德国法中的证据排除发生在案件的审理过程中。

3、非法证据排除的范围不同。美国虽然是最早确立非法证据排除规则的国家，但由于其诉讼传统上的原因，其所排除的非法证据却仅仅限于非法取得的证据。但反观德国，其虽无系统的非法证据排除规则，不过法官基于特定原则对所有证据进行价值衡量后，一些违反证据取得要求的证据材料可能被采纳为证据，而某些没有违反证据取得要求的材料却会被排除。有学者指出，德国法院对某些在证据上不违背法律规定，但法院认为给予这样的证据证明力就会侵犯公民的基本权利，因此禁止使用这类证据的理念和认识在某种程度上超越了美国的理念高度。[6] [6]另外，美国此规则仅适用于刑事诉讼领域，而德国将其扩展到民事诉讼方面。

4、非法证据排除所适用的方式不同。在美国，证据排除规则所采用的方法最初可以归纳为“原则性的适用范围”，即凡非法取得的证据原则上都不具有证据能力。在20世纪80年代，美国法院针对非法证据排除规则制定了一系列例外原则，从而允许法官在非法证据的采用上拥有一定灵活性，但深受正当程序观影响的美国，总体上对非法证据的态度严格。而在德国，由于自由心证原则的确立，其证据规则采取“衡量采纳的适用规则”，也就是法官对非法证据进行价值衡量，从证据能力排除某一非法证据的采用。

5、对“毒树之果”的态度不同。在说这一点之前，有必要先介绍一下何谓“毒树之果”。在1920年对Silverthorne Lumber Co.v.U.S一案的判决中，联邦最高法院首次提出了“毒树之果”理论。在这一案件中，联邦警察对被告人实施了非法搜查，并扣押了一些文件。随后，根据警察从被扣押的文件中获得的信息，联邦大陪审团签发了命令被告人交出有关照片的传票。最高法院认为，检察官不仅不能使用警察以非法搜查方式获得的文件，而且对于警察根据大陪审团的传票所获取的其他证据也不能采用为指控的证据。排除规则应当适用于所有业已被宪法性侵权行为所污染的证据。因此，非法获取的证据不能被用作继续得到其他证据的目的，这就是美国“毒树之果”规则的基本含义。关于对“毒树之果”的态度，英美法系其他国家与大陆法系国家态度相似，即原则上“弃其树，食其果”，唯独美国规定严格，对毒树之果一般不加采用，似乎走向了一个极端。诚然，其有此倾向，然观其当初制定此规则时国内之情形，则又有其理由。(关于这一点，将在后文详述。)

(三)对区别之简要分析

诚如有学者所说，“法治的成长必须扎根于相应的法律文化土壤”。首先，两大法系之间因受到诉讼基本结构的深刻影响而产生的差异是不容忽视的，一般而言，英美法系的证据规则复杂而严格，大陆法系的证据规则简略而灵活。通常认为，英美法系重视证据规则，一方面与其实行陪审制有关，另一方面是在当事人主义模式下，防止当事人随意使用证据，模糊讼争焦点，拖延诉讼，增加诉讼成本。大陆法系采取的是职权主义，强调法官的自由心证。其次，非法证据排除规则在美国产生时的社会背景是人们普遍信仰宪法，而宪法第四、第五、第六修正案重点针对政府行为。因此，非法证据排除规则作为保障宪法实施而创设的法律规则之一，原则上只排除刑事诉讼中政府人员违法、侵权所取得的证据，对于个人获取的证据，则不适用于此规则。而德国实行大陆法系的职权制诉讼模式，允许法官自由裁量，在形式上并没有英美法系那么严格的要求。同时，其成文化程度的发达也在一定程度上消弱了人们对宪法的崇拜。另外，从对“毒树之果”的规定上，我们也会很清

晰的发现一国的社会环境对规则制定的影响。当非法证据排除规则在美国联邦法院的判决中出现时，官员们便极力地逃避该规则的适用。于是有了“毒树之果”的概念，美国法院为了遏止这种情况的发生，同时，根据宪法的理念，确定了“毒树之果”排除原则，而同时我们也可以看到，随着时代的发展，美国对这一原则也作了例外规定。这些例外有，“一是微弱关系的例外;二为独立来源的例外;三是不可避免的发现。” [7] [7]而大陆法系基于对追诉犯罪更多的考虑，一般对毒树之果允许使用，不过也设置了一些例外情形，用来平衡惩治犯罪与保障人权之间的关系。

总而言之，两者的区别在于社会环境的不同，借用托尔维尔的话来说，不同国家有不同的民情，民情不同，其所创制的规则亦有区别。这是符合社会规律的，“一个民族的生活创造它的法治, 而法学家创造的仅仅是关于法制的理论” [8] [8]因此，我们无法说谁的规定更为合理，在不同的环境下，各有各的优势。然而，非法证据排除规则在两大法系都得到了确立，说明规则本身有其存在的合理性。“哲学的任务在于理解存在的东西，因为存在的东西就是理性。” [9] [9]下面，笔者将对非法证据排除规则存在的合理性作简要分析。

二、非法证据排除规则存在的合理性

自非法证据排除规则诞生以来，关于其存在的合理性的争论就一直没有停息。对非法证据排除规则最出名的批评意见是“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外，剥夺了社会对于违法者进行惩治的权利，它保护了那些已经被发现有犯罪证据的人。”在20世纪70年代，对此规则最闻名的批评是是美国最高法院的首席大法官沃伦伯格所作的，他认为，“排除非法证据不构成对犯错误的警察的任何惩罚，但它可能，而且极有可能使犯有罪行的被告人逃避惩罚。”不过，大多数人还是支持这一规则的，因为“这是将个人的权利和自由看的很高的社会所必须付出的代价”。正如美国最高法院克拉克大法官所指出：“如果必须放纵一个罪犯自由，那他就能得到自由。但是，这是法 5

律给他的自由。一个政府不遵从自己的法律，或者更糟的是无视其赖以存在的宪章，比任何事情都能更快的摧毁这个政府。”我国学者在论述非法证据在我国存在的必要性时，常常从保障人权、防止司法腐败、树立司法权威等角度出发，说明非法证据排除规则的价值。[10] [10]对于这一点，笔者也是赞成的，然而，总感觉这样说是在大而化之，隔靴搔痒。笔者无意于标新立异，仅试图从经济学、社会学、历史学角度谈谈自己的看法，分析其存在的合理性。

(一)从经济学的视角

在这里，先要说一说证据所应达到的真实度，笔者倾向于法律真实说。理由如下：客观真实无法再现，正如波斯纳所言：“事实上法律职业界几个世纪以前就已知道法律的事实发现是盖然性的。” [11] [11]如果时间是检验判断的唯一标准，那么，在诉讼证明中，那个唯一的检验标准是发生在过去的，已经无法检验，并且，它正是要被证明的，所以，用需要被发现的事实作为参照物是可笑的，也是不现实的。我们通过证据而获得的一个75%的结论，同样是客观真实的。这是我们的认知能力、收集的证据，所能够达到的客观的证明程度。证明结果的数值，是随着证据的增加而不断积累的，有什么样的证据，就应该有什么样的证明结果，难道这不是客观的吗?只是无论证据再怎么增加，证明的结论将趋近于而永远不会是100%，这不仅仅是证据与证明结果之间的概率结构关系使然，关键是无法提供出一个最标准的答案进行对照，而最标准的答案无疑就是那个发生在过去的事实。证据与案件事实的联系不但是定性的，而且是定量的。只不过，在大多数情况下，我们对定量的把握是比较困难的，但这并不妨碍我们采用粗略的定量方法来进行判断。概率论是人们研究不确定事物的科学方法。而在多大的概率能作出裁判，这需要裁判者(在英美法系主为陪审团或法官，在大陆法系主为法官)秉承内心正义，因此，我们很难说出75%与76%之间有多大区别。确实，非法证据的排除，可能影响这个概率，所以，运用经济学的相关理论对此规则进行分析是必要的。

证据法的经济分析，必须抓住其核心问题，即追求准确性、效率最优和成本最低。“从一种经济学的立场来看，其中最重要的关注便是准确性(因为准确性常常提高威慑力，尽管并非总是如此)和成本。” [12] [12]一方面，证据的数量与结果的确定性方面并不单纯的是正比例函数关系，不一定采用了非法证据，与结果的确定性就会更近一步，要考虑到证据的数量和种类两方面。随着同类证据的数目递增，其效用是边际递减的，而随着证据种类的增加，各类证据连在一起，又会产生一个规模效应。另一方面，非法证据本身也存在一个反映事实准确度的问题，所以，采用其究竟能起到什么作用，这是有风险的。另外，从成本方面考虑，采用非法证据，对司法制度的破坏力是极大的，如前所述，这会降低司法的权威，久而久之，会让人们形成对法律的藐视。制度的潜在价值是巨大的，而非法证据排除规则的确立，其本身也具有了类似制度的价值，人们都知道了此规则，就会自觉的规制己身的行为，节约成本，提高效率。这就好比大家做游戏，当游戏规则确定后，大家有条不紊，玩起来很顺利，偶尔有破坏规则者，其他玩家会一起制裁他，如不带他玩。若游戏规则没有确立，大家在那里争吵，谁也说服不了谁，结果都闹不到玩。当然，游戏规则的制定，肯定要有大部分人的支持，并且为保证灵活，允许一些例外情况。非法证据排除规则亦是如此，比如若非法证据的取得是出于公共利益，且非法程度不高，那么此证据可以使用，等等。(关于这一点，在后文详述。)

(二)从社会学的视角

法是社会发展到一定阶段的产物，作为一项特殊的社会规范，法的制定必须与当时当地的社会环境相结合，只有这样，才能发挥出其应发挥的解决社会纠纷，推动社会向前发展的作用。随着人的发展，人所追求的目标也在不断改变，封建社会那种以服务、效忠王权或神权为人生目标的情形现已难寻见，人们更多的是追求对于私权的保护，提倡宪法之上，当然，这里的宪法是指以限制国家权力、保障公民权利为目标而制定的良法。国家(或者说政府)的权力行使，不能侵犯到公民的权

利。同时，人们对程序正当性的要求也日益强烈。而非法证据排除规则的制定，从程序上规定了收集证据的合法要求，无疑是对公民权利的有力保护，符合了当今社会人们的普遍追求，因而，其具有存在的合理性。不过，各个国家有各自的文化传统，因而，为发挥出此规则的最大效用，各国的规定应视国情而定。

(三)从历史学的角度

社会是连续的、不断向前发展的，而各国之间又是相互联系的。正所谓，“前事不忘，后世之师”，历史教给我们的不仅仅是历史，更是经验教训，大清帝国的闭关锁国带来的是列强的坚船利炮，于是，古老的中国走过了一段屈辱的历史。历史的教训告诉我们，我们应不断的与时俱进，加强与其他国的交往。如果将世界看作一个大家庭，如果你被排除在外，那就像是无家的孩子，孤独、寂寞、无助，结果是很悲哀的，因此我们应与国际社会紧密结合。确立非法证据排除规则是国际刑事诉讼立法的趋势，符合国际刑事诉讼民主化的潮流。当今世界无论是英美法系、大陆法系均不同程度地确立了非法证据排除规则，虽然在排除的表现形式、适用范围上有差异，但它们都经历了由实体真实为基点向重视诉讼程序的正当性的转变。英美法系从权利保障、正当程序的角度实行自动排除原则，甚至排除以非法证据为线索而经合法程序取得的证据，一度走向了极端排除。大陆法系主要从“利益权衡”的角度排除非法证据。二战以来逐渐增加保障宪法权利的比重。如果我国仍然坚持使用非法证据，显然有违世界潮流，难以与国际接轨。

三、非法证据排除规则相关概念解析

以上论述了非法证据排除规则的体现及其存在的合理性，为了更好的对我国刑事诉讼非法证据排除规则进行完善，有必要对非法证据的相关概念进行解释。

有学者指出，“非法证据排除规则，指如果没有法律的例外规定,法院不得以非法证据作为定案依据”。[13] [13]因此，首先应明确非法证据的概念。

1、证据的含义。(1)非法证据中的证据应当是非法的结果，在非法行为与结果之间不存在条件或因果关系，则不属于非法证据。(2)非法证据中的证据是定案依据还是证据材料，由法官依法认定。

2、非法的含义。《诉讼法大辞典》将非法证据解释为：“不符合法定来源和形式或者违反诉讼程序取得的证据资料”，此解释存有很大问题，范围太广。因为，从法理上看，非法与不合法之间存在着一块灰色地带，即某行为或事物与法律规定的要件不相符合，但又并不违反法律的规定。笔者认为，对非法证据的解释应从狭义的证据收集程序角度入手，因为证据自身本无合法与非法之分。非法一词，无疑是针对取证手段而言的，在英文中非法证据一般表述成evidence illegally obtained, 也正是从取证手段的非法性上来界定的。非法不等于不合法，非法证据属于不具备合法性的证据，但从范围上来看，其应仅包括那些通过侵犯当事人或其他公民特定的合法权益而收集的事实材料。换言之，“非法”即非法取得，其不合法体现为收集程序不合法，且侵犯了他人特定的合法权益。

3、排除。(1)排除是指非法证据不得作为不利于当事人的证据，即指不能导致对非法政局的形成没有过错的一方当事人处于不利处境的情形。(2)当事人有权提出排除非法证据的主张。其他人则无此权利，(3)法官有意无意之权审查证据的合法性。

4、行为实施主体。虽然我国刑事诉讼中规定案件的犯罪证据取得由国家机关进行，但随着国际化的发展，各国法律的融合及刑事诉讼法兼顾效率与公平原则的体现，个人收集证据将会为法律所允许，而个人收集的证据，有可能涉及非法问题，应当将此证据排除。

5、关于例外情形。从美国的情况看，例外的情性主要有：(1)善意的例外。法院签发搜查令、逮捕令、扣押令或者上级命令错误，而执法人员不明知执行这些命令所获得的证据材料，可以采纳。(2)最终必然发现的例外。执法恩怨通过合法程序必然发现的证据材料，构成例外。(3)在国外取得的证据材料，可以采纳，除非有关条约另有规定。(4)非法证据可用于追究非法取证者或者伪证者的法律责任。

四、我国刑事诉讼非法证据排除规则之完善

在对我国刑事诉讼非法证据排除规则进行完善之前，先来看看我国目前的规定。从总体上来说，在刑事诉讼方面，国家专门机关是收集证据的主要机关，辩护方基本上处于消极被动的地位，我国现行法律和司法解释一方面积极规定证据合法性的一般标准，另一方面消极的规定非法证据的排除。同时，对证据的排除范围从材料种类上进行了划分。如我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，该条从正反两方面对国家专门机关收集证据的合法性作了规定。但是，由于我国刑诉法中没有明确规定，对于非法收集的证据的效力，最高法和最高检的司法解释第61条明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”可见，目前我国非法证据排除规则是建立在证据材料的种类划分基础之上的，对于非法取得的言词证据，已明确排除;但对于属于这种情况的物证、书证等实物证据，并未规定排除。同时，刑事诉讼法缺乏制裁机制，其对于如果负责侦查的机关违反了上述法律规定的程序，究竟应当有什么样的法律后果都没有做出明确规定，其甚至没有对该规则的实体构成型和程序保障性作出规定。前者包括何谓非法证据，非法证据排除的范围以及排除非法证据的法律后果等问题，后者包括与何方提出申请、裁判者的裁判方式等问题的有关

规则。非法证据排除规则只是宣传和口号。因此，对刑事诉讼非法证据排除规则的完善显得尤为必要。

(一)完善的必要性

总体而言，出于督促执法机关守法、制止警察的非法取证行为，保持法律规范的完整性、权威性，防止或减少冤假错案，切实保障诉讼参与人权利等方面的考虑，我们需要对该规则进行完善。比较突出表现在以下几个方面。

1、陈述自愿性的要求。刑事诉讼中的陈述，必须是被告人基于自由意志的选择，即被告人自愿陈述。而我国的刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这一规定认为犯罪嫌疑人有如实回答侦查人员的义务，否认了陈述人拥有的自愿性的权利，使得陈述缺乏可靠性。

2、证据合法性的要求。证据的合法性标准之一，就是证据的收集程序和提取方法必须符合法律的有关规定。合法性是对证据效力的限制要求，以求达到诉讼的理性化。

3、平衡国家权力与个人权利关系的要求。诚如前文所述，社会的发展已走到了要求法治的阶段，“普天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣”的思想已然顺应不了社会的发展。在强调个人权利的时代，如何防止个人权利免受国家权力的侵犯，是人们十分关注的事情。

(二)完善时应注意的问题

首先，应考虑我国的国情。因为，“任何被移入的法律，都不可能像在原来的的国家那样一模一样的发展，企图照搬外国的法律，不过是一个天才的幻想。” [14] [14]在我国，有着极深的打 11

击犯罪、惩治罪恶的思想传统。而以美国为代表的注重程序正当性的非法证据排除规则，尽管确有其合理内涵，但在我国，这种全面意义的非法证据排除规则还不适合。人为地割裂文化的延续是要付出沉重代价的。毕竟，我国确立非法证据排除规则是为了更好的为我国法治发展服务。

其次，应考虑国际社会对非法证据问题的新动向。仍以美国为例，美国在20世纪20年代确立的“毒树之果”规则，随着犯罪率的不断上升，到了20世纪80年代，先后确立了三个例外。这点对我们的启示是，规则是死的，人是活的，不能墨守成规，一成不变。认清了这一点，对于我们开拓思想，减少对国外非法证据排除规则的崇拜，从而完善我国的非法证据排除规则，是有帮助的。

(三)具体完善措施

笔者认为，完善应逐步进行，不宜操之过急。下面，笔者具体提出完善的措施。

1、完善宪法的相关规定。恰如上文所言，制度的价值是巨大的，而我国的宪法尚不完善，这就好比一个制度没有建立完全，难以发挥出其应有的作用。非法证据排除规则的制定涉及到公民权利和国家权力的分配和运用，因此是一个宪法问题。而我国宪法只对这一点在第三十七条、第三十八条、第三十九条做了概括性规定，但不够明确、全面。因此，我国宪法应设专条加以明确规定，其内容可包括：公民的人人身、住宅、财产不受侵犯，除有法定事由，履行法定程序，任何公民不受拘捕、搜查、扣押，违反法律禁令获得的有罪证据，不得在刑事诉讼中运用。这样，就能更加彰显此规则在宪法中的地位，发挥出制度的价值。一个“犯罪分子”如果在经过审判之后能够幸免于难，他之后的生活要么是在制度中老老实实做人，要么是冒着触网的危险，顶风作案，而这种久走夜路的形式最终免不了悲惨的命运。

2、将非法证据的判断标准明确规定为程序性违法且侵犯了他人的合法权益。对于这一点，有学者具体将证据排除做了如下分类：(1)违反宪法的证据，绝对排除。(2)一般的非法证据，自由裁量的排除(3)技术性的违法证据，原则上不排除。[15] [15]

3、对于触犯该规则者给予严肃惩罚。在我国这种以当事人主义为主的诉讼模式下，应发挥出法官的自由裁量作用，要求法官秉承内心心正，根据所受惩罚应大于所获利益原则，对触犯该规则者进行严肃惩罚。

4、对于规则的启动。鉴于刑事诉讼中控辩双方天生的权利不对等性，因此，为了平衡双方的对抗力度，有必要在程序上设置一些有利于犯罪嫌疑人和被告人的制度。在规则的启动方式上，应当如此规定：规则的启动应依当事人申请，排除法官依职权启动。这样一方面，保证了法官的消极中立地位，有利于更好的实现程序正义;另一方面，对当事人的权利也没有什么损害，试想想，如果当事人自己都不主张自己的权利被侵犯，别人又有什么权利替其主张，当事人不主张的，视为默许了以非法方式取得的证据的效力。在规则的举证责任上，应将举证责任分配给取证者。因为在目前情况下，控方拥有充足的资源，由其举证取证方式合法更为合理。当然，为了防止当事人滥用规则启动权，应让当事人承担申请结果不利的后果。

5、关于毒树之果，应采取不排除原则。根据上文的介绍，应当明确的是，毒树之果中的果应当是独立的新证据，而不是原有证据的重复收集。排除毒树之果对于非法取证行为来说，无疑是最彻底的釜底抽薪的治疗方案，但问题是付出的代价过于沉重——如果对毒树之果也予以排除，有可能彻底堵住了查明案件事实真相的大门。另外，非法证据排除规则排除的只是证据本身，对于证据所反映的事实，其无法也不需要排除。根据前面证据的线索发现新的有罪证据，这是可以提倡的。13

至于有的学者说这一点可能给非法证据排除规则留下空隙，这也完全没有担心，因为，结合上一条，实施该行为者将要为此行为付出严重的代价，作为一个理性的经济人，我想是很少有人这么做的。

6、对于排除的证据范围，不应作言词证据和实物证据的划分。因为，非法证据的判断标准只是针对收集过程中有没有侵犯他人合法权利、违反禁止性规定。实物证据如果是通过侵犯公民基本权利的手段获取的，同样应当排除。[16] [16]有学者认为，言词证据意志性较强，容易受引诱、威胁等方式干扰，而实物证据客观性较强，因此应作上述划分。这一点，笔者是不同意的，因为，证据排除本身排除的是证据，不是事实。

7、对于规则运用，在不同的诉讼阶段应做不同规定。有学者指出，“非法证据排除规则不是为了排除而排除，其根本目的在于隔断非法证据信息同事实裁判者之间的联系，使该证据对事实裁判者不会产生影响。而要达到此目的，在程序设置上一个必备条件便是必须存在两个彼此独立的裁判程序：一是实体性裁判;二是程序性裁判。美国证据法学家达马斯卡将这种程序性裁判与实体性裁判分离的裁判结构称为“二元式结构”。” [17] [17]关于这一点，笔者是赞成的，但鉴于我国传统是职权主义诉讼模式，如此的制度设计在实际中作用不大。因此，笔者设想如下解决方案。即：在检察机关的审查批捕阶段和审查起诉阶段，注重非法证据的排除规则行使，一旦发现有违反该规则的情形出现，断不能运用该证据进行相关司法活动，同时，其要对其实施的任何行为负责，落实到具体责任人。在法庭审理阶段，应注重非法证据排除规则的制裁，首先对非法证据在定性上不予采信，其次，追究相关责任人的责任。此追究方式的行使无需当事人申请，因为这是涉及到违反制度上的问题，由国家公权力机关对其进行追究。

8、应加强执法人员素质的提高。在我国法官进行自由裁量的模式下，我们一方面加强制度的规范，另一方面，应加强对法官素质的要求，只有其素质的提高，才能更好的运用内心公正来裁判 14

案件。同时，对于律师工作者来说，应加强对他们的职业操守教育，防止他们滥用非法证据排除规则，干扰诉讼。

9、作出一些例外规定。当然，任何事物都有两面性，物极必反的道理大家都懂。同时，基于经济学成本与收益的考虑，笔者认为应对该规则做出一些例外规定。如，危害国家安全的犯罪、恐怖主义犯罪，因其侵犯的是社会的公共利益，在一般情况下，原则上不应适用。另外，程序不合法但没有侵犯公民基本权利的，也不宜排除。

五、余论

非法证据排除规则作为一件“舶来品”，这项规则有其赖以生存的制度环境。随着我国法治进程的快速发展，公民人权保障意识的提高及国际交往的日益频繁，该规则在我国也有着生存的土壤，然而，我国有着独特的社会环境，因此，应根据我国的国情，综合考虑运用该规则的效用价值，制定出适合我国发展的非法证据排除规则。而这，需要理论界与实务界的通力合作，当前的理论与实务分离，这对于法学的发展其实是不好的，因此，学者们应联合起来，共同制定出切实可行的非法证据排除规则。当然，现实情况复杂万变，因此，我们在设计上应具有一定的灵活性。中国的法治建设，任重而道远。

注释:

[1]【法】勒内.达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第11页。

[2]【美】John C.Klotter：《Criminal Evidence》, Anderson Publishing Co(7th edition, 2000), pp448.[3] 有关违反美国联邦宪法第四修正案之排除法则的沿革，参阅The Fourth Amendment Exclusionary Rule: Past, Present, No Future, 12 American Criminal law Review, 507(1975);有关其他非违反宪法规定之证据排除，请参阅George E.Dix, Nonconstitutional Exclusionary Rule in Criminal Procedure, 27 American Law Review, 53(1989)

[4] 张中秋.《比较视野中的法律文化》.法律出版社, 2003年3月第1版, 第272页。

[5] 肖建国：《证据能力比较研究》，载《中国刑事法杂志》2001年第6期。

[6] 岳礼玲：《德国证据禁止的理论与实践初探》，载《中外法学》2003年第1期。

[7] 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题(第二版)》，中国人民大学出版社2005年版，第567页。

[8] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社, 第289页。

[9] 黑格尔：《法哲学原理.序言》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第12页。

[10] 关于这方面的论文，请参阅徐志杰：《试论刑事非法证据排除规则》，载《理论界》2003年第5期，第76-77页;张玉娥：《刑事诉讼法修改过程中不应当引入非法证据排除规则》，载《前沿》2005年第7期，第130页。

[11]【美】理查德.A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第270页。

[12]【美】理查德.A.波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2004年版，第4页。

[13]马贵翔,倪泽仁：《非法证据排除规则的理论误区与规则重构》.载《诉讼法学、司法制度》,2002年第10期

[14] 尹伊君：《法律移植与司法制度改革》，载《读书》1997年第2期。

[15] 戴泽军：《证据规则》，中国人民公安大学出版社2007年版，第501-502页。

[16]其实，美国正式在联邦和州法院系统内全面确立非法证据排除规则的第一个判例恰恰是针对实物证据的，参见Mapp v.Ohio, 367.S.643,(1961)

[17] 汪建成：《理想与现实——刑事证据理论的新探索》，北京大学出版社2006年版，第125页。

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第二篇：浅议我国非法证据排除规则现状极其完善

浅议我国非法证据排除规则现状极其

完善

【关键词】：非法证据排除

渊源

证据

一、非法证据排除的概念与源起

（一）非法证据排除的概念

何为非法证据排除规则？在我国，整体而言，有广义的和狭义的之分，广义的非法证据排除规则，是指司法人员以违反法定程序，以非法的方式获得的证据，不具有证据能力，要被法院予以排除。狭义的非法秩序排除规则，则是指非法获取的物证之排除，相对的非法获取的言辞证据，则以自白规则相调节。非法证据排除作为一项刑事诉讼法中重要的规则，其本身的普适价值已经是不容置疑的真理，在此不多阐述。本人在此持广义的立场对其在我国的确立进行讨论。

（二）非法证据排除规则的源起

非法证据排除规则发源于美国。根据美国宪法第四修正案的规定，“人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不受侵犯；除非是由于某种正当理由，并且要求有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和扣押的人和物，否则均不得签发搜查证。”这一规定被普遍认为是美国非法证据排除规则的渊源，当然，美国宪法第十四修正案中，“无论何州未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”也被视为非法证据排除规则的一项基础渊源。在1914年的维克斯诉合众国一案的判决中，美国最高法院依据宪法第四修正案，就已经提出了非法证据排除规则。在1939年的那多恩诉合众国案中，最高法院推翻了初审法院的有罪判决，提出了相当具有特色的“毒树之果”规则，明确指出执法人员使用非法手段收集的证据，证据本身将受到污染，尽管证据可能具有真实性，可是却会对建立在程序正义之上的司法体系造成难以磨灭的伤害，犹如“毒树之果”，即使味道可口，可是出于对于剧毒之畏惧，不可食用。在本案正式提出“毒树之果”规则之后，一系列的判决强化了非法证据排除规则，比如在1961年的马普诉俄亥俄州一案中，法庭指出非法证据排除规则是宪法第四修正案中重要的组成部分。通过该案，非法证据排除得以正式适用于各州的刑事诉讼之中。不过这些判决基本上都是立足于排除非法获取的实物证据，直到 1965年的米兰达案中，通过最高法院的判决，才正式形成非法自白排除规则，也就是闻名于世的米兰达规则，彻底排除了非法获取的言辞证据，实现了非法证据排除规则的补全。

从历史来看，美国确立非法证据排除规则的根源还是在于美国历史中对于正当程序本身价值的尊崇，即对于程序正义的尊崇。英美有言“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。美国的主体是英国移民，他们在给新大陆带来了不同的物质改变的同时，也带来了英国的文化，特别是法律文化。在英国，早在1215年由失地王约翰所签署的大宪章第39条就已经规定，“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害”，这被视为正当程序的起源。此后，英国在形成与欧洲大陆截然不同的判例法体系的过程中，正当程序作为个人权利的保障以及对于政府无限权力的基本限制，不断的得到强化，并且被赋予了正义的价值观念。美国独立战争的导火索是英国在殖民地的征税和打击走私的行为。征税行为没有获得殖民地人民代表的同意（北美殖民地的代表并不能进入英国议会），换而言之，也就是说殖民地人民没有经过正当程序就被剥夺了其本身所固有的权益。英国官员以打击走私为名，经常性的闯入民宅，乱搜烂捕，更是极大破坏了刑事正当程序，侵犯了普通殖民地人民的基本权益。正因如此，美国注重程序正义，美国人普遍认为经过正当程序的结果往往也是正当的，对于正当程序的任何破坏都是对于正义的践踏。而通过非法手段获取的证据正好体现了对于程序的蔑视，从而违背了正义的客观要求，必将导致正义的缺失。更进一步而言，对正当程序的尊崇体现了对于法律规则的遵守，法律规则作为社会的底线，如果任其被突破，那么社会必将失去其维系的基础。从美国刑事诉讼构造本身而言，陪审制度是非法证据排除规则建立的最直接原因。在美国的刑事诉讼构造中，检察官代表人民对犯罪行为向法院提起公诉，大陪审团对于检察官的证据进行审查。小陪审团对于被告是否构

成犯罪进行裁决，法官则超然于各方，拥有控制法庭秩序以及量刑的权利。陪审团在刑事诉讼中责任极其重大，陪审员认识案件只能通过证据，但是陪审员却都只是普通的百姓，并不精通于法律，为了避免他们被不真实的或者是无关的证据所影响，美国法律系统付出巨大的努力构建了复杂的证据规则，比如关联性规则、传闻证据排除规则等等，非法证据排除规则作为其中的一个有机组成部分，也就应运而生。正是如此，相对而言，在并不实行陪审制度的德国以及陪审制度式微的英国，因为其刑诉构造上的差异，法官作为经过专业训练精通法律的专业人员，通过“自由心证”对案件事实与法律进行裁量，也就不需要严格的非法证据排除规则。

非法证据排除规则发源于美国，但是现在已经被全世界主要的国家所采纳。例如，《日本宪法》第38条规定：“以强制、拷问、胁迫所取得的自白，或经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，都不得作为证据。”《德国刑事诉讼法典》第136条规定：“对被指控人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。对违反这些禁令所获得的陈述，即使被指控人同意也不允许使用。”《俄罗斯联邦宪法》第50条第2款规定，“从事司法活动的过程中，不许利用通过违法联邦法律而获得的证据。”此外，联合国大会1975年通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格待遇或处罚宣言》第12条也规定：“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或任何其他人的证据。”

二、非法证据排除在我国的现状反思

（一）非法证据排除在我国的现状考察

在我国，非法证据排除规则在法律规范上并没有形成一种制度。《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”虽然本条规定了禁止使用非法方式收集证据，但是并没

说明非法取得证据的效力问题，也没有进一步说明是否排除非法取得的证据。最高人民法院《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”中国两个最高司法部门发布了非法言辞证据排除的规定，可是在这两项规定中并没有具体阐述排除的程序，到底是谁有权排除？办案法院、检察院？还是上级法院、检察院？在什么阶段排除？审查起诉阶段？庭审阶段？没有程序，这些规定就只能落于空文，流于形式，不能够具体适用，不具有实际可操作性。什么是制度？不仅仅是有实体保障的规定，而且有程序维护的规定才是制度。而且，这些司法解释关注的只是非法获得的言辞证据。在我国，因为刑讯逼供一方面导致冤假错案，另一方面严重腐蚀了司法公信力，所以学界与实务界对于遏制，甚至是彻底清除刑讯逼供付出了巨大的努力，上述的非法言辞证据排除规定，其实质只是刑讯逼供的一项策略罢了，不仅仅忽视了非法获取的实物证据，留下了巨大的立法漏洞，而且还湮灭了非法证据排除规则本身所具有的程序正义上的法律价值。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。这一司法解释相对于刑事诉讼法与前两个司法解释无疑是一个巨大的突破，不仅仅是其对于非法证据的外延进行了确认，更重要的是它对于非法证据排除的具体程序进行了规定。具体而言，包括如何启动证据合法性调查程序、法庭如何初步审查、控辩双方的举证责任（特别规定了羁押机构的举证责任，也就是举证责任倒置）等等，使得该解释具有具体适用的可能，具有了可操作性。但是，该解释也有相当程度上的不足，上诉的详细规定只是针对非法获取的言辞证据，非法获取的实物证据只是做出了原则上的规定。在我国，虽然口供作为证据之王，倍受侦查人员亲睐，以至于在破案压力之下不惜无

视法律的规定，对羁押人员刑讯逼供，屈打成招。已经陷入沉寂的云南杜培武案、湖北佘祥林，近期闹的沸沸扬扬的赵作海案都是最好的例证。可是《中华人民共和国刑事诉讼法》第46条明确规定，“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”

（二）对我国非法证据排除的现状反思

也就是说，仅仅是口供仍然不能定罪，定罪的重任还是得落在实物证据之上。在上述的这一类案件中，刑讯逼供获取的口供往往是侦查人员获得实物证据的钥匙，这实际上就是上文所述的美国的“毒树之果”，采纳这些实物证据，甚至依靠这些实物证据定罪的后果就是给侦查人员一种错觉，只要通过口供获得实物证据就够了，口供排除也无妨，从而在根本上使得非法获取的言辞证据的排除陷入了虚置的地位，其本身遏制刑讯逼供的效力受到了巨大的削弱。此外，通过非法搜查、非法窃听、非法扣押、非法拍照等方式获取实物证据，也严重侵害了公民的隐私权和财产权，具有巨大的社会危害性，通过这些方式获取的实物证据无法得到排除，在某种程度是对于这些非法取证方式的鼓励，是对于公民隐私权和财产权的蔑视。当司法人员为了高尚的目的，使用非法的手段，牺牲公民合法利益的同时，其本身的高尚目的，已经大打折扣，甚至是淡然无存，对于司法正义本身也造成了无法挽回的伤害。如果说犯罪是污染水流的话，那么不公正的审判则是污染了水源，而非法获取的证据则是不公正审判的基石。

非法证据排除规则在我国并没有形成完善的制度，我相信经过理论界与实务界的共同努力，非法证据排除规则在法律规范上完全可以得到完善，现在在法律规范上要做的是进一步完善非法获取的言辞证据的排除规则，补全非法获取的实物证据的排除规则的空白，但是，仅此就够了吗？立法真正是万能的吗？在我国，非法证据产生的根源到底是什么？在我看来，根本上还是在于对实体正义的无限推崇所导致的对于程序正义的蔑视以及对于根深蒂固的有罪推定思想。在中国古代，从包拯包青天，到海瑞海青天，这些青天大老爷之所以受到交口称赞，是因为他们为民做主，惩戒了坏人，还是因为他们通过法定的程序为民做主，惩戒了坏人？答案不言而喻。在那个时候，官员本身所代表的权力就是法律，程序作为

限制权力的工具，在人们的脑海里没有也不可能留下什么深刻的印象。在现在，因为种种原因，无数人在冤假错案之中受到了不公正的对待，或者自认为受到了不公正的对待，他们抛妻弃子，一级一级的上访，可是在他们心里，不公正是审判结果的不公正还是审判程序的不公正？他们要求的是改变结果，还是在保证一切合法程序下的重新审判？这不仅仅是司法这一个方面体现了这一点，国人重实利（实体），轻程序，在任何需要秩序的地方都可以表现出来。排队就是一个很好的例子，为什么有这么多人插队？就是因为插队可以节省时间，有好处！天下攘攘，皆为利往。这个利，不是程序之利，而是实体之利。成大事者不拘小节。正是如此，为了破案这个“大利”，为了惩戒犯罪这个“大利”，完全可以忽视非法获取证据这一“小节”，完全可以忽视个人权益被侵害这一“小节”！至于有罪推定，在司法人员之中是普通存在的，“无风不起浪”，“苍蝇不叮无缝的蛋” “嫌疑人、被告人进门三分罪”，当然，有些人是有意识的，有些人是潜意识的。这与我国的司法体制密切相关。在我国，虽然被告人在刑事诉讼法中被提高了地位，成为了案件的当事人，但是因为公安局、检察院、法院作为一个整体受到当地政法委的直接领导，被告人在实质上仍然是被追究的对象。在法律上，公检法互相限制，在法律之下，在政法委的协调后，它们就成为了一个流水线，而犯罪嫌疑人、被告人则是流水线上的产品，这就直接造成了有罪推定思想的泛滥。既然犯罪嫌疑人、被告人是有罪的，那么对于罪人也不必客气。对程序正义的蔑视与有罪推定思想相结合，直接构成了心理上对于非法证据的支持。为了打破这一思维定式，一方面必须得在国人心中牢固树立程序正义的思想，要让国人看到程序本身的价值，这不仅仅是一个司法改革问题，而是一个社会改造的问题，任重而道远。另一方面，必须进行司法改革，使司法机构真正独立，脱离政法委的领导，或者是剥夺政法委具体的控制权，仅仅保留其监督权，从而在实质上真正使犯罪嫌疑人、被告人脱离被追究的地位，让无罪推定的思想深入人心。

三、完善我国非法证据排除规则的设想

一项完善的法律制度首先必须有全面完整的立法支撑，其次需要一个合理的司法环境，从而进行科学的实践运用，实现其设立的初衷。结合其他国家先进立法例，笔者认为，完善我国非法言词证据排除规则应从以下几方面入手：

（一）绝对排除非法言词证据

采用非法手段获取的言词证据，往往包含着对人权的极大破坏，与文明司法严重相悖，对于非法言词证据的排除几乎成了世界各国的惯例。两大法系国家对于非法言词证据均以非任意性作为排除的标准，这也是有关国际公约规定的“最低标准”。我国已于1988年加入了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，应严格遵守公约的要求，对非法取得的言词证据予以严格排除，并参照其他国家，确定以非任意性作为非法言词证据排除的标准。在立法设计时可与《刑事诉讼法》第43条相衔接，规定使用暴力、威胁、引诱、欺骗、违法扣留、超期羁押、精神折磨、侮辱人格等直接作用于涉讼公民人身、自由、精神之上的方法获得的非任意性言词证据禁止使用。并且规定非任意性言词证据绝对无法律效力，不以涉讼公民没有提出反对意见或同意作为证据而认定其具有法律效力。

（二）原则上应承认非法实物证据的效力，但要把握一些例外

对于非法获得的物证的排除，各国的规定存在较大差别。美国对非法实物证据持最为坚决的否定态度，这些非法证据的取得主要发生在逮捕、搜查和扣押的过程中。美国联邦宪法第四条修正案规定：“人民的人身、住宅、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不得侵犯；除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得颁发搜查和扣押状”。但为了防止犯罪与刑罚失去平衡，1984年联邦最高法院规定了“最终或必然发现”的例外以及“善意”的例外，缩小了排除非法取得的物证范围。而同属英美法系的英国主张衡平原则，对非法搜查、扣押的实物证据只要与待证事实有关，原则上不予排除。只有在排除非法证据具有更大价值时，才由法官自由裁量予以排除。

（三）“毒树之果”的排除

“砍树食果”在我国行不通。如果“毒树之果”不排除，则整个非法证据排除规则就毫无意义。以非法行为获得的证据不能采用，但通过非法证据获得的物证和书证是可以采用，这势必会诱使办案人员把非法获得的证据作为寻找物证和书证的桥梁。以刑讯逼供为例，刑讯逼供“供”出的不仅是言词口供方面的意义，主要还是逼嫌疑人“供”出犯罪的赃物、工具、同案人等。警察再根据这些线索收集证据。如果只排除其口供本身，而不排除“供”出的其他证据，那么刑讯逼供这种违法行为还是避免不了。

（四）完善对权利受侵害者的保障机制

首先，应从法律上确认犯罪嫌疑人和被告人的自我保护的权利。这包括：

第一，肯定犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。沉默权问题本身是一个受各方面影响而较为复杂的问题，其理论基础是充分尊重公民向外沟通内心世界的自由选择权，以及不应让犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。虽然国外对沉默权的规定不尽相同，但总体上是持肯定态度的，因为它符合“谁主张，谁举证”的基本举证原理，限制了政府权力，有助于减少非法取证行为。所以有必要结合我国实际情况赋予犯罪嫌疑人、被告人不自证其有罪的权利，仅从协助司法机关查清案件事实的角度考虑，回答有关身份基本情况的问题，以从根本上消除非法取证的根源。

第二，赋予犯罪嫌疑人、被告人质疑非法取得证据的法律效力的诉讼权利。具体而言包括两个方面的内容：一方面，犯罪嫌疑人、被告人应当有权向法院提出非法取得的证据的无效申请；另一方面，赋予犯罪嫌疑人、被告人对法院作出的确认某项非法取得的证据法律效力的裁决提出程序性上诉的权利。

（五）建立和完善对非法取证的官员惩戒制度

虽然我国刑法对刑讯逼供等非法取证行为已经规定了相应的刑事处罚，然而，实践中还有大量违法甚至严重违法但尚不构成犯罪的非法取证行为，对实施这些行为的司法和公安机关工作人员也应规定相应的惩罚制度，要求其承担法律责任。这些责任包括行政责任和民事责任。其中，行政责任由司法机关和公安机关内部规定并执行；民事责任可通过国家赔偿或民事诉讼予以确定。

（六）处理的具体程序

第一，设立证据的庭前审查制度。我国没有专门的庭前审证制度，所有证据包括非法证据，一律进入庭审，由审理案件的法官一并裁断。这使得非法证据，特别是立法规定应当排除但具有客观性、关联性的非法证据，对法官心证产生重大影响。即使这些证据最后被认定为应予排除的非法证据，其实质的影响却难以从法官的头脑中消失，可能仍会对法官认定案情产生潜在的影响。对于那些如果

排除非法证据会形成“疑案”的案件，这种潜在的影响，可能会使法官觉得“疑案不疑”，并据此对案件作出判断。所以，笔者建议，设立证据庭前审查制度，由法官助理或书记员主持，对证据进行审查，将法律规定应予排除的非法证据预先排除，以免非法证据内容影响法官。

第二，证明责任。由公诉人证明收集证据是否合法。如果被告人和辩护人提出有非法证据嫌疑的事实，而控方无法提供有效的证据否定这事实的，则认定其收集的证据为非法证据，不能作为定案根据。

四、结论

总之，在我国要确立非法证据排除规则，在法律规范上，在制度上的完善是极其必要的，“有法可依”是一切司法的前提，现有的粗糙的规定不能完全覆盖非法证据排除规则的外延，必须得到补正。可此外，要做到“有法必依，执法必严，违法必究”，还是必须通过司法改革甚至是社会改革，打破国人长期以来的“重实体，轻程序”“有罪推定”的思维定势，在全司法人员甚至是全社会成员心中树立不得使用非法手段收集证据、非法收集的证据必须排除的概念。只有这样双管齐下，才能真正在我国确立非法证据排除规则，在打击犯罪的同时实现对于人权的保护。

【参考文献】：

[1] 崔敏．刑事证据理论综合评述[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1990。

[2]闫 海：《非法证据的衍生证据规则探讨——美国毒树之果理论述评》。

[3]《我国建立非法证据排除规则的障碍透视与建议》，作者：陈卫东、刘昂。

[4]《非法证据排除规则研究》，作者：杨宇冠，中国人民公安大学出版社。

第三篇：我国非法证据排除规则浅析

我国非法证据排除规则浅析

中国《诉讼法大辞典》对“非法证据”的界定：不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。与之 对比，我国证据的合法性必须符合以下四个条件：

1、证据必须具有合法形式。

2、证据必须是由法定人员依照法 定程序收集和运用。

3、证据必须有合法的来源。

4、证据须经法定程序查证属实。以上对证据合法性的阐述是论 述证据能力所必要的，即一件事实要成为刑事司法中定案的根据须具备相应条件经过一定的程序加以认定，否则 不能成为法院定案的依据。非法证据排除规则的实质是保护人权，因此，有关保护人权的规定，特别是有关保护人身权利和财产权利的规定 可以看作是非法证据排除规则的法律依据。我国法律中有不少保护人权的有关规定。宪法依据，我国《宪法》第 13 条：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”第 37 条 第 3 款：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民人身自由、禁止非法搜查公民身体。”第 39 条：“中华 人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。”我国刑事诉讼法第 43 条规定：“严禁 刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法搜集证据。”刑事诉讼法第 91 条至第 96 条规定了讯问犯罪 嫌疑人的程序；第 97 条到第 100 条规定了询问证人的程序；第 101 条至 108 条规定了勘验、检查的程序；第 109 条到 113 条规定了搜查程序；第 114 条到第 118 条规定了扣押物证、书证程序。最高人民法院《关于执行<中华 人民共和国刑事诉讼法>若干问题解释》第 61 条规定：“严禁以非法方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯 逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。”最高 人民检察院也规定：以刑讯的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定结论不能作为指控犯罪 的依据。从以上各规定看，中国似乎已确立了非法证据排除规则，但实际却不尽如此。非法证据排除规则在中国司法实践 中并没有引起各级法院重视，没有成为一种制度，没有相应的实施程序，也缺乏必要理论研究。造成这一状况的 根本原因在于对我国刑事诉讼的价值和追求的目标认识不同，对非法证据排除规则的认识不同。依据中国历史现

实的状况，在我国真正的确立非法证据排除规则存在很大困难，具体体现在以下几个方面：

一、体制方面。非法证据须依靠法庭审理加以排除，因此，审判庭主要是负责审理非法证据排除的法官，在非法 证据排除

规则方面起到重要作用。这就要求法官在这方面拥有绝对的权威，不要考虑各方面的干扰。这个问题也 就是司法独立问题。在中国，司法独立主要指法院独立行使审判权。在外部方面：首先，我国各级法院并不能完 全独立地行使审判权，各级法院都要向相应的人大报告工作，受其监督。其次，各级人民法院还受到各级政府行 政部门的影响：法院人事权、财务预算权都掌握在各政府行政部门手中。最后，各级司法机构之上还有一个政法 委员会，负责公、检、法的工作，各级法院还听命于政法委。在法院内部：法官也不独立，法官上有审判庭，审 判庭之上还有审判委员会，重大案件要经审判庭和审判委员会讨论决定，审理法官不能完全自主地判决、裁定。以上表明，非法证据排除规则的运作不是法官一人或法院一家的事，而是牵涉到各ꗬÁ‹Љ 勰¿ ꗬ ??쿽쿽 ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ? ? ? l ǖ ǖ ǖ ǖ ǖ ǖ ǖ ꗬ Ө Ө Ө 8 ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ Ť ՌՌ“ծծծծծծꗬ ꗬꗬ ծꗬꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ǖ ǖ ꗬծՀ 唰哞뀓ƣꗬ ꗬ Ө ꗬ ” ꗬ ꗬ 王亚丽（湖北民族学院财经政法学院 湖北恩施 445000）0 ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ Ǫ.Ș ” ǖ ǖ ǖ ǖ Ù 我国非法证据排除规则浅析 $อ Ƞ ꗬNꗬ!ǖ ծծծծծꗬꗬ ǖ ǖ ծծ ꗬꗬꗬծ ꗬ ǖ ծ ǖ ծ ▒

内容摘要：面对刑事非法证据排除规则这一热门话题，本文将对我国刑事非法证据排除规则进行浅析。什么是非 法证据； 我国刑事非法证据排除规则的法律依据； 在我国确立该规则的各方面困难以及确立和完善非法证据排除 规则的必然性；最后，在前述分析基础上，提出确立和完善非法证据排除规则的各种措施。关键词：非法证据；排除；规则 中国《诉讼法大辞典》对“非法证据”的界定：不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。与之 对比，我国证据的合法性必须符合以下四个条件：

1、证据必须具有合法形式。

2、证据必须是由法定人员依照法

定程序收集和运用。

3、证据必须有合法的来源。

4、证据须经法定程序查证属实。以上对证据合法性的阐述是论 述证据能力所必要的，即一件事实要成为刑事司法中定案的根据须具备相应条件经过一定的程序加以认定，否则 不能成为法院定案的依据。非法证据排除规则的实质是保护人权，因此，有关保护人权的规定，特别是有关保护人身权利和财产权利的规定 可以看作是非法证据排除规则的法律依据。我国法律中有不少保护人权的有关规定。宪法依据 首先，确立和完善我国非法证据排除规则是建立社会主义法治国家的需要。法治的一个核心方面就是以法律制约 公共权力，防止公共权力的
的滥用。对司法权的限制即为其体现。而制止侦查机关非法取证行为，最为有效的方法 就是宣告非法取得的证据不具备可采用性。同时，在实现法治的过程中，程序的公正性、合法性比实体的公正更 具有重要和普遍的意义。非法证据排除规则则正是保证程序公正的一个有效的措施。此外，我国宪法已明确对公 民的人身自由、人格尊严等予以法律保护。非法证据排除规则的采用是维护宪法权威的必然要求，也是维护刑事 诉讼法自身权威的要求。其次，确立和完善非法证据排除规则是保护公民权的需要。我国正处在社会主义市场经济的健全和发展时期，不 断加强对公民权利的保护是市场经济条件下的必然要求。同时，加强对公民权的保护已是日益国际化的问题。因 此，非法证据排除规则是适应国际国内发展形势的要求。最后，确立和完善非法证据排除规则还是适应刑事诉讼法发展趋势的需要。当代主要法治国家在法治思想、立法、司法上呈现融合的趋势。对非法证据排除规则，有的在成文法中明确规定，有的通过判例予以明确。排除规则的 立法也呈现出愈益严格的趋势。我国已加入 WTO，在法律方面，我们也应日趋向国际靠拢。因此。国际刑事的 诉讼法的这种发展趋势，是值得我们借鉴的。在我国，确立和完善非法证据排除规则存在着一定困难，但其又是十分必要的。因此，根据我国现状，确立和完 善非法证据排除规则可从以下着手。

一、在法律制度方面。使我国目前现有的法律法规及最高人民法院、最高人民检察院的司法解释中有关非法证据

排除规则的规定，在我国司法实践中得到真正的贯彻实施。在我国法律中，应以明文规定的方式确定非法证据排 除规则。由于非法证据不仅包括言词证据，而且包括实物证据。因此，在进一步完善非法言词证据排除规则时，还应把实物证据纳入非法证据排除规则的立法范围。

二、在司法方面。首先，规范讯问行为。在讯问前，讯问人员应告知被讯问人禁止刑讯逼供的有关规定，使其在 自己的权利受到侵害的情况下知道通过非法证据排除规则进行补救。这种告知也是对讯问人员的提醒，使其避免 明知故犯。其次，严格规定讯问的时间和地点。犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后在警察局的讯问不宜超过 8 个小时，除了侦查与犯罪有关的紧急情况需要之外，每次讯问的时间不能太长。此外，讯问时，即应让律师充分参与进来，一方面可充分保障犯罪嫌疑人、被告人的获得律师帮助的权利；另一方面，也可使得由在场的律师当场就取证的 合法性进行鉴定。最后，审判前的程序应合理配置。

在案件移送到法院后，审判人员在实质性审理进行之前，即 应询问有无刑讯逼供和其他违法取证的现象。并且，只有当事人提出非法证据排除的要求后，法院才审查取证的 合法性。

三、在司法人员素质方面。我国是一个发展中国家，有限的诉讼资源和落后的侦破技术不足以支撑非法证据的排 除，因此要真正确立和完善非法证据排除规则需努力提高司法人员的法律素质，提高司法机关的司法水平。侦查 机关和侦查人员应充分了解非法取证的危害性，规范侦查和取证行为，严格按照法律规定收集证据，正确对待排 除非法证据的做法，积极配合有关各方面排除非法证据。检察机关和检察人员，应了解每个证据的取证过程，在 审查批捕和审查起诉的过程中严格履行法律监督的职责。而审判人员必须熟悉有关非法证据排除规则的知识，具 备较高的法律水平和逻辑能力，秉公而断，坚持司法独立，不能为了照顾侦查部门和起诉部门的情绪而不排除非 法证据。

四、在法律传统和公民的法律意识方面。首先，应消除封建法律文化的糟粕，使人们在思想观念上得到改观，确 立非法证据排除规则，推进法治建设。其次，对公民进行法制宣传教育，通过立法和公正的司法来昭示和影响公 民法律意识的提高。法治的进步，必然以社会文明的进步为基础，离不开本国的特定条件。我国刑事诉讼法中非法证据排除规则的立

法和司法，是一个循序渐进的过程，需各方面的共同努力。参考文献： [1] 中国证据制度与司法运用[Z].北京：法律出版社.，2002.[2] 杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2001.

第四篇：我国刑事非法证据排除规则之构建

我国刑事非法证据排除规则之构建

张华

党卫星

【期刊名称】《法学杂志》

【期刊年份】2007

【期数】第2期 总第164期

【摘要】非法取证现象屡禁不止，司法机关将非法获得的证据用以指控犯罪、审判案件，客观上助长了非法取证行为，形成恶性循环，导致司法不公正。我国要构建刑事非法证据排除规则，必须明确非法证据的排除范围以及排除的具体操作程序。

【关键词】非法证据

非法证据排除规则

On Construction About Elimination Rule Of Criminally Illegal Evidence

我国在构建非法证据排除规则时，首先，需要明确非法证据的排除范围，只有明确了范围才能保障有关规则的其他问题的确立。将非法言词证据和非法实物证据区别对待有助于建立科学的非法证据排除规则。其次，需要明确非法证据排除的具体操作程序。非法证据排除的操作程序是规则得以实现的保证，而且非法证据排除应当按照何种程序进行也影响到程序的公正和效率。在我国，非法证据排除的程序几乎是空白，由于缺乏程序保障性规则，从而导致有关程序性违法的问题难以被纳入诉讼的轨道，也无法成为有待裁判的问题。在这方面，我们还得借鉴国外的某些制度。

一、非法证据排除规则的适用范围

关于非法证据排除规则的适用范围，我国学界已经比较明确：需要区分两种情况对待。

（一）非法取得言词证据的排除

对非法取得的言词证据应当排除，不能作为定案根据。这与目前的司法解释规定是一致的。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法取证的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中规定：“严禁以非法方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、不能作为指控犯罪的根据。”我国诉讼法学界的主流观点也认为，为了解决防止非法供述的问题，我国应当规定犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默，可以拒绝提出可能使自己或自己的近亲属受到追诉的陈述，这样的规定可以使办案人员不能用刑讯逼供的方法迫使被追诉人开口，对防止和减少刑讯逼供将有积极意义；另外，还应当规定律师的在场权，也就是侦查人员、检查人员在讯问犯罪嫌疑人时，要求律师或未成年犯罪嫌疑人的法定代理人在场。如果我国法律能作出这样的规定可算是对刑事诉讼法的一个重大突破，可以改变目前我国在侦查、审查起诉阶段的讯问都是秘密进行的做法，使讯问过程变得更为透明和规范，同时也是我国加强对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的重要举措。

笔者认为在防止非法供述方面，我国还可以借鉴英国的做法。英国从1999年开始，所有的警察机关在进行询问时。必须同时录音、录像，并且，两盘录音带须由同一录音机同时录制，两盘录像带也必须由同一个录像机同时录制，且不允许拷贝，这种做法保证了警察调查取证的合法性和言词的可靠性。

（二）非法取得实物证据的排除

非法取得的实物证据是否具有可采性？一般观点认为，应当由法庭根据取证行为违法的程度和案件具体情况裁定。换言之，对于这类证据并不是必然排除，而是由法官自由裁量是否排除。这种观点也是借鉴了英国的做法。

在英美法系国家，可采性是指一项证据是否具有在法庭上提出的资格。如果一项证据不具有可釆性，则不能在法庭上提出，不能被事实的审理者看见和听见。我国目前的法律和司法解释还没有正式采纳这一概念，学术界在论及有关问题时，一般表述为“不得作为定案根据”、“不能作为证据使用”、“不具有证据效力”等。

笔者认为，我国在构建未来的非法取得实物证据的排除规则时，应当区别对待两种非法证据，一种是违反宪法的证据；另一种是一般的非法证据。所谓“违反宪法的证据”就是通过明显侵犯公民宪法性权利而获取的非法证据。我国现行宪法所确立的公民的基本权利，包括了公民的人身自由、健康、生命、财产、隐私等实体权利，也包括了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等程序性权利。如果侦查人员在侦查讯问过程中实施了侵害公民上述宪法性权利的行为，并获取了据以指控被告人犯罪的证据，那么这种证据将一律予以排除。“一般的非法证据”，主要指侦查人员的行为没有明显违反宪法，但侵害了公民的一般实体性权利和程序性权利，构成了一般意义上的违法取证行为。对于一般的非法证据，应该建立“自由裁量的排除”规则，也就是由司法裁判者根据这种违法行为的严重程度和危害后果，做出排除或者不排除，部分排除或者部分不排除的结论。

二、非法证据排除的请求权人

（一）对非法供述提出排除的请求人

谁有权对非法取得的被告人供述提出排除，这个问题在美国的司法实践中也比较复杂。最直接的当然是作出供述的被告人本人。然而，事情不是如此简单，例如：以通过精神或身体的折磨而得到的口供为线索而获得的证据可能不是针对被告人自己而是针对第三人的，那么第三人是否有权申请排除这种非法口供呢？关于这一问题，美国有一个案例，即瓦奴姆案件[1]。在这个案例中，警方取得证据时违反了米兰达规则，根据嫌疑人供述，警察逮捕了另一名嫌疑人，也就是后来的被告人。该被告人提出，因为逮捕他的线索是另一个人的供述。但这个供述是违反米兰达规则的非自愿的供述，从而是非法取得的证据，所以，如果这个非法证据应当排除，则逮捕他就没有根据了。美国最高法院审理了此案，认为在没有给米兰达警告和当事人没有放弃这种权利的情况下，由进行询问的警察取得的证据是非法证据，但只有作出供述的人才有权要求排除这些证据。

对于这个问题，在我国没有明确的规定。笔者认为在建立这一制度时应当分别考虑：第一种情况，如果非法取得的口供内容是关于被告人自己的情况。例如侦查机关通过刑讯逼供、威胁、恐吓等手段获得的供述是被告人对自己行为的交待，那么提出排除申请的人就应当是被告人自己；第二种情况，如果非法取得的口供内容是交待的第三人的行为，那么第三人应当有权申请排除这种口供。

（二）对非法实物证据提出排除的请求人

在这方面美国的判例是这样规定的：在对房屋进行非法搜查的情况中，如果刑事诉讼中的嫌疑人或被告人是住宅的承租人、旅馆的客人，那么可以提出排除非法搜查的证据；在有些特殊情况下，房主本人也可以提出此动议。非法搜查发生时，即使对该房舍有所有权或居住权的当事人不在场，他也有权利对这种搜查提出疑义。但如果房子已经出租且房主不在该房屋中居住则不包括房主。同住在一起的家庭成员也有权提出疑义，因为提出疑义的范围已经比较宽，有时被搜查人不需要提出对某件特定之物搜查不合法，只需提出进入搜查行为不合法，即可要求排除与搜查有关的证据。如果被告人提出排除非法证据的理由来自于他对被搜查的房屋存在利益，如所有权、居住权、使用权等，同时在搜查发生之前他已明确放弃了对该房屋的利益，他提出排除的理由就不成立了。但是否已经放弃，应该根据民法规则作具体的分析．不能仅凭一面之词而定。

在实际生活中还有一个问题比较重要，即对一个房子的承租人而言，应当明确一所房子中哪些部分是他的隐私范围。在美国，许多法院认为：承租人不能要求对没有租给承租人使用的部分主张权利。但是，隐私的范围有时超出了承租的部分。例如：在麦克唐纳诉美国一案中[2]，被告人承租了房东太太房子中的一间，警察在非法进入该房屋后在二楼的走廊上站在椅子上向被告人屋内窥视，看到了被告人在屋中实施违法行为。警察看到的情况是否可以被当作合法证据采纳成为争论的问题。被告方提出，警察非法侵犯了被告人的隐私权，其所看到的情况不能被当作合法证据采纳，警察认为他们并没有非法进入被告人的房间，因此他们看到的情况不能作为非法证据排除。对此，美国联邦最高法院的法官也存在不同意见。杰克逊大法官认为：在每个大楼中租房的房客对于合法进入房屋公共地方的人没有排他的权利，但是，房客有权维护整个房子的利益和安全，反对非法的进入。因此，该证据不能采纳。

另外一种情况是，有时候，房子会临时借给别人使用。在这种情况下，谁有对非法搜查提出排除的权利呢？在琼斯诉美国一案中[3]，被告人暂借了朋友的房子，警察非法搜查了该房子并得到了被告人犯罪的证据。被告人提出，因为搜查是非法的，所以要求排除有关证据。审理法院没有采纳被告方的意见。本案上诉到美国最高法院，最高法院的意见是：任何人只要在搜查时对这个房子具有合法的权利，都有权提出排除非法证据的要求。该案中的被告人虽然暂借别人的房子但也属合法居住，从而有权提出非法搜查的证据。

受到美国的判例启发，笔者认为我们应当规定，在对房屋进行非法搜查时，房屋的所有权人、房屋的承租人或者旅店的客人都可以有权提出排除的申请；如果是对公民个人进行搜查，那么被搜查人理所当然有权申请排除非法取得的证据。这样规定也和我国宪法保护人权的基本精神相一致。非法取证行为在我国司法实践中还有其他许许多多的表现形式。例如，侦查人员在没有获得合法的搜查证的情况下，对犯罪嫌疑人的办公室进行搜查，并扣押了他的私人物品。对于此种情况，笔者认为，侦查人员既然没有获取合法的搜查证，那么，犯罪嫌疑人有权提出排除侦查人员非法所获证据。再如，侦查人员没有经过任何的合法授权，就对某一公民的邮件进行扣押。对于这种情况被扣押邮件的公民有权提出排除的请求。还有，侦查人员没有经过任何合法授权，就对一个公民实施了电话窃听和秘密跟踪录像行为，并获取了作为指控证据的录像带、录音带„„诸如此类的情况，笔者认为，犯罪嫌疑人都应当有权请求排除非法证据。此外，对一所房子的承租人来说，对于主人未出租给他的部分他不能提出排除请求，这部分的请求权应当由房主自己来提出，而承租人只对他自己有使用权的部分拥有提出排除权。对于借住他人房屋的，如果在借住期间遭到非法搜查，那么借住人有权提出申请排除非法取得的证据，因为只要是合法人住房屋的人都有权提出请求。

三、提出排除非法证据的时间

（一）庭审之前提出的情况

在美国，传统的方式是在审判期间提出排除非法证据。当控诉方向法院提出证据时，被告方应当时提出该证据为非法采集的证据，从而反对采纳该证据。这个规则叫做“同时反对规则”（contemporaneous objection rule）。在美国采取这个规则的州认为当庭排除是一种有效的方式。而另一种意见是采取庭审之前排除的方式。这种方式认为，此方法避免了在法庭上控诉方和被告方就警察行为是否违法问题进行争论，使审判不至于偏离被告人有罪和无罪这个主要问题，还可以避免陪审团因接触到不合法的证据而致使审判无效。另外它可以使控辩双方能够在事前了解到哪些证据可以被采纳，哪些不能被采纳从而使庭审活动更有效率。如果在事前就批准了排除某些证据，控方就可以放弃因有关证据被排除而不能成功的控诉，或及时调整策略，从而节约大量的司法资源，同时也节约了辩护方的资源。

从审判效率及立法的科学性考虑，我国在构建这一规则时也比较适合采用庭前提出的方式，当然这必须要有一个“庭前会议”，就意味着必须有一个审判前的准备程序。有了这样一个预备程序就可以在第一阶段解决非法证据排除问题了。从程序的合理运作来看，在展示证据之后提出非法证据的排除也是顺理成章的事。但是，由于目前中国的法院中并没有预审法官的设置，由审判法官来负责裁定非法证据排除的申请，并主持听证程序，有可能导致对案件实体问题的预断；即使由审判法官以外的法官负责审判前的准备工作，由于在我国法官本人欠缺独立性，往往受到院长、庭长和审判委员会等方面的影响，而且负责庭前审判程序的法官与审判法官之间事实上总是连在一起的。因此，我们在借鉴国外的制度时，很难独立采纳某个规则，因为许多规则都是互相联系的。所以对于非法证据排除的程序，现在只能设计一个相对合理的方案：由审判法官以外的法官负责审判前的准备程序。

（二）庭审中放弃或者没能提出排除请求的情况

笔者认为，我国在对待此种问题时应当根据具体的情况来考虑，如果被告人在规定的时间内因为种种原因没有机会就非法证据的排除提出请求，而法律一概规定允许再给他机会，这会给审判带来很多麻烦。一般来说，如果被告人是因为不可抗力的原因未能提出，应当准许有充足的理由重新提出请求；如果仅仅是因为被告方不知道这方面的规定，或者没有意识到存在非法取证的问题，所以当时忽略了这个问题。以后再想提出，可以认为这不是充足的理由。如果被告人自己意识到警察的行为与其取得的证据有问题，他有责任告知他的律师这些事实。为了避免被告人因为不知道而不能及时提出排除非法证据的请求，我们可以借鉴美国某些州的做法：在证据展示方面有强制性规定，凡能被提出排除请求的证据必须向被告方展示。这样被告方在证据展示过程中能够了解到控方使用的证据，以便决定是否提出反对。

在我国往往会出现在庭审前被告人没有提出排除请求，而在庭审中发现明显存在非法取得的证据的情况。近年来“非法证据”及其应否排除问题已经大量出现在中国的刑事法庭上。尤其被告人、辩护人，对于检控方提交给法庭的证据，一旦发现收集的程序上存在明显的违法问题，经常会要求法庭认定该证据为“非法证据”并申请法庭予以排除。而事实上，根据笔者的了解，辩护方极少申请法庭对非法搜查、扣押、窃听得来的实物证据加以排除，也几乎没有因为侦查人员剥夺嫌疑人会见律师的机会而要求法庭排除被告人有罪供述的。申请排除的“非法证据”最多的还是侦查人员以刑讯逼供手段获取的被告人的供述。尤其在被告人当庭翻供、法官质疑其为什么向侦查人员作出有罪供述的情况下，被告人、辩护人通常会辩解说原来受到了刑讯逼供，并请求法庭将原来的非法供述加以排除。至于对那些侦查人员以“威胁”、“引诱”、“欺骗”等其他手段获取的证据，辩护方也很少会提出要求排除的请求。那么，面对辩护方提出的排除非法证据的请求，刑事法庭一般会做出怎样的处理呢？换句话说，刑事法庭能否将“非法证据”的排除问题纳入司法裁判的范围呢？这一问题在刑事诉讼法和司法解释中都没有规定。刑事法庭对此问题的处理大体有两种情况：一是置之不理，不对“非法证据”是否存在以及应否加以排除的问题做出任何结论，甚至就连专门的调查、审核程序都不举行；二是受理申请，并要求检控方作出说明。前一情况在司法实践中经常发生。有些案件中，刑事法庭即便将刑讯逼供的问题纳入调查的范围，侦查机关也几乎从不委派侦查人员出庭作证，从而使审讯人员与被告人没有当庭对质的机会。侦查机关向法庭出具的“情况说明”似乎被用来反驳一切有关侦查人员刑讯逼供的指控。而对这种“情况说明”，刑事法庭基本上当庭予以采纳，并将其作为驳回辩护方申请的依据。因此，有关排除非法证据的问题在绝大多数的情况下就被法庭驳回了。

鉴于我国的这种现状，笔者认为今后的法律应当明确规定如果被告人由于不可抗力的原因未能在庭审前和庭审中提出请求，而法官在庭审中发现明显存在非法取得的证据，那么法官应当依职权主动提出要求检控方排除非法取得的证据，同时，辩护方也应当主动向法官提出对非法得来的证据加以排除；对于有些案件，如果法庭将刑讯逼供的问题纳入调查范围，侦查机关应当委派侦查人员出庭作证，使审讯人员与被告人有当庭对质的机会，这样既对刑事诉讼程序正义有所保障，同时也对被告人的合法权益进行了保护。

四、排除非法证据的庭审程序

（一）庭审机构的确立

在建立证据排除的机制时，应当明确庭审机构，也就是说排除非法证据的请求由什么人进行庭审。笔者认为，在我国，为确保排除规则的实施，应当建立必要的程序性裁判机制。必须明确的是，辩护方一旦提出排除“非法证据”的申请，法官必须就此举行专门的司法审核程序，也就是说由法院组织庭审机构，以便就“非法证据”是否存在、应否排除的问题作出裁决。同时，即使在辩护方没有提出疑义的情况下，如果法官本人对某一证据的合法性持有疑义，也应当主动决定启动这种司法庭审程序。在这一审核过程中，控辩双方都可以提出证据，并就非法证据是否存在以及应否排除的问题进行辩论。当然，提出申请的辩护方需要提出证据证明非法证据的存在以及排除该证据的必要性。这种证明只需达到具有高度的可能性即可。

（二）被告人作证问题

在非法证据排除的听审中，被告人经常会需要作证，因为被告方提出公诉方的某些证据是非法的并且提出排除的请求，所以被告方要说话，如果被告人不说话，那么这种排除的请求可能被驳回。但是，被告人在排除规则的听审中作证并不表示他放弃了沉默权，也不影响日后在案件的开庭审理时他选择不作证，也就是说他在正式审理中仍然可以保持沉默，而且被告人在非法证据排除的听审中所讲的话还不能用作在审判时对他不利的证据。

笔者认为，在我国应当让被告人承担两难的后果，以便利于司法的顺利进行。也就是，只要是被告人自愿作出的证言，在任何时候都应当具有证据的作用，审判时可以提出来证明他有罪。但是，并不是直接用来证明他有罪，而是审判时要审查这个证言的自愿性程度。如果不是强迫的，就应当认为是自愿的，并应当予以采纳；如果是强迫的，甚至是虚假的，则被告人也许不能得到提出请求的资格，从而无法根据他的请求重新采纳在审判前排除的证据。

五、排除非法证据的证明责任

我国在建立非法证据排除举证责任分配原则时需要注意的是，对于非法供述笔录与其他的非法证据，在确认举证责任的分配原则时应有所区别。和其他证据不同的是，被告人的供述笔录一般都是侦查人员在羁押讯问状态下获取的有罪证据，所以其自愿性和真实性存在着缺陷。原则上，这种供述笔录是传闻证据的一种，不应具有证据的可采性。但是，如果检控方能够举证证明这种供述笔录并非是以刑讯、威胁、引诱、欺骗、精神折磨、长时间的羁押等非人道的方法所获得的，那么作为一种例外，被告人的供述笔录也可以具备证据能力。因此，对于这种证据，被告人一旦在法庭上加以推翻，或者辩护方一旦举出证据系非法所得，那么，证明该证据具有可采性的责任就应当由检控方来承担。

笔者建议我国在未来立法时明确规定：第一，当被告人或法院基于合理的怀疑对控方证据的合法性提出异议时，控方必须承担证明其证据系以合法手段取得的举证责任。第二，当控方未能证明其证据系以合法手段取得或证明未能达到法定标准时，法院应推定其证据系以非法手段取得的并按法定的排除范围予以排除。这种举证不能的结果责任，是控方承担举证责任的必然结果，也是促使控方切实履行其举证责任的必要的风险机制。上述规则的确立将促使我国的侦查和起诉机关在追诉犯罪时不仅要注意收集证据的数量。而且要注意收集证据的质量，不仅要注意实体追诉目标的实现，而且要注意程序合法原则的维护，这对于我国司法实践中的警察暴力和刑讯逼供现象将起到重要的遏止作用，从而推进我国刑事诉讼活动的民主化和科学化。

【注释】作者简介：张华（1975—），女，汉族，陕西汉中人，北京市政法管理干部学院讲师。

党卫星（1975—），男，汉族，北京市人，北京市司法局主任科员。

*北京市政法管理干部学院；北京市司法局 北京 100024

[1]People v．Varnum 66 cal．2d．808，59 cal．Rptr．108，427 P．2d 772（1967）．

[2]Mcdonald v．United States，335 U．S．451（1948）．

[3]Jones v．United States 362 U．S．257，80 s．Ct．725，4 L．Ed．2d 697（1960）

【参考文献】

[1]杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国公安大学出版社2002年版。

[2]中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼的新发展——赴英考察报告》，载《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年出版。

[3]陈永生：《非法证据排除规则的举证责任》，载《现代法学》2001年第12期

第五篇：我国刑事非法证据排除规则之设想

目 录

摘 要

正 文

一、非法证据排除规则的价值与历史沿革

1、非法证据排除规则的价值

2、非法证据排除规则的产生与发展

二、非法证据排除规则的主要内容

1、非法证据排除的范围

2、非法证据排除的程序

3、非法证据排除规则的举证责任

三、构建我国刑事非法证据排除规则之设想

1、构建我国非法证据排除范围之设想

2、构建我国非法证据排除程序之设想

3、构建我国非法证据排除规则的举证责任分配

4、相关制度的建立和完善

注释

参考文献

我国刑事非法证据排除规则之设想

内容摘要：

本文以非法证据排除规则产生较早的美国为主要考查对象，对该规则的价值、产生与发展、排除范围、操作程序等进行了分析和研究，并结合其他国家如日本、德国、英国的非法证据排除制度，对我国非法证据排除规则的建构提出了具体的建议。

结合我国历史传统、诉讼模式和非法证据排除规则的主要价值取向，本文认为不应考虑证据的表现形式和真伪，而仅以非法取证行为所侵害的公民权利的性质、侵害的严重程度以及非法取证行为实施主体的主观心态为依据，确定我国非法证据排除的范围。就排除的程序而言，本文认为，有资格提出非法证据排除申请的人应当为非法证据所针对的被告人。而就举证责任分配而言，本文认为，对于取证行为的合法性，原则上应由控方承担举证责任。但在存在第三方证明的情况下，控方可以不必另行提供证据证明取证行为合法。此外，本文还对其它与非法证据排除规则相关的制度的建立和完善提出了建议。

关键词：非法证据排除规则 排除范围 排除程序 举证责任

一、非法证据排除规则的价值与历史沿革

1． 非法证据排除规则的价值

通常认为，非法证据排除规则（exclusionary rule）中的“非法证据” 是指通过非法取证行为而获取的证据。所谓“排除”是指在刑事诉讼过程中，通过侵害犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利而获取的证据不得被用作不利于被告人的证据。在非法证据排除规则框架下，导致证据非法并被排除的原因仅限于非法的取证行为，而不包括非法的证据形式、证据内容以及取证主体。

非法证据排除规则的价值之一是保障人权。在刑事诉讼过程中，侦查人员的取证行为是最易侵害公民个人权利的环节，这些行为本身就是国家权力对公民人身权和财产权的限制。因此，这些限制在其存在的正当性的基础上应当被严格控制在必要的范围内，使得公民权利免受国家权力的过分侵害。并且，从侦查人员的角度讲，其天然地有滥用国家权力的动机，再加上有国家强制力作保障，如果对取证行为不加以严格的限制，公民个人权利很难得到保障。

非法证据排除规则的另一价值是维护司法尊严。在著名的马普案中，美国联邦最高法院的大法官在判词中写到：“没有什么能比不遵守自己的法律更快地摧毁一个政府”。① 法院如果采信了非法证据，就会使宪法对公民权利的保护成为一纸空文，宪法的权威就不复存在，司法行为也会因此而失去正当性。司法尊严是通过法律的公正、司法的公正以及司法人员对法律的严格遵守而建立起来的。法律不能在规定公民权利应当受到保护的同时，默认司法人员在取证时可以违反法律，侵害公民的权利，这样，法律就失去了应有的尊严。2．非法证据排除规则的产生与发展

非法证据排除规则最早产生于美国，是美国联邦最高法院通过一系列案例逐步确立起来的。1914 年，美国联邦最高法院在威克斯诉美国案中确立了将违反美国宪法第四修正案所获取的证据予以排除的规则。在 1966年的米兰达诉亚利桑那案中，联邦最高法院又依据美国宪法第五修正案关于“不得强迫自证其罪” 的规定，创建了著名的米兰达规则。同时，联邦最高法院要求各州法院也要适用这一规则，并规定对违反该规则所获取的证据应当予以排除。至此，非法证据排除规则在联邦和各州范围内得到全面确立。美国非法证据排除规则的发展在沃伦法院时期达到了顶峰，但在随后的发展过程中，又呈现出缓慢萎缩的趋势，主要表现为联邦最高法院对这一规则的适用范围所作的一些限制。在 1980年哈文斯案中，联邦最高法院确立了“质疑” 的例外。即非法证据可以被用来证明被告人在庭审中的证词与事实不符或前后矛盾，从而使法庭对证词的真实性和被告人的可信度产生怀疑。此外，对非法证据排除规则的限制还包括：没有经过司法官的授意，由私人搜集的证据不适用排除规则；在大陪审团审理中，证人不能援引非法证据排除规则拒绝回答违宪扣押的证据的有关问题等等。① Mapp v.Ohio, 367, U.S.643,81 S.Ct(1961)。

二、非法证据排除规则的主要内容

1．非法证据排除的范围

一般而言，通过非法搜查和扣押获取的主要是物证和书证，因此非法证据排除规则首先适用于非法获取的物证和书证。此外，在美国，非法证据排除规则还适用于非法取得的言词证据。其中美国宪法第五修正案规定的“不得强迫自证其罪” 主要是指不能强迫犯罪嫌疑人、被告人提供不利于自己的证言。如果违反了这一修正案，那么所获取的言词证据将不能被法庭采纳。除了侵害宪法规定的实体权利所获取的证据要被排除，违反程序性规定而获取的证据也在排除范围之内。

除了通过非法取证行为直接获取的证据外，间接获取的证据也在排除范围之内，即“毒树之果” 理论。但也不是对所有的通过非法行为间接获取的证据都要予以排除，与对直接获取的证据的限制相同，对毒树之果的限制也应处于对适用非法证据排除规则成本的考虑。之所以要排除毒树之果是为了不让侦查人员从非法取证行为中获得任何利益，但是如果间接证据虽然与非法取证行为有关，但却是最终必然会被发现的，或者是通过非法取证行为以外的独立线索而获得的，适用非法证据排除规则就会造成对取证行为的过分限制。

2． 非法证据排除的程序

在美国，通常情况下，能够提出非法证据排除申请的人是受到非法取证行为侵害的被告人。即提出要求的人应当是非法取证行为侵害的对象，并且也是受非法证据不利影响的人。② 对于申请提出的时间，美国大部分州采用的是审前提出的方式。被告人有三次提出非法证据排除申请的机会：首先在做出无罪答辩后，可以在审前动议阶段提出，由法官对申请进行审查，做出是否排除的决定。如果法官没有将非法证据予以排除，进入法庭审理阶段还可以再次提出申请。如果非法证据仍未被排除并被用作给被告人定罪的依据，那么被告人还可以在上诉中提出。③

在庭审过程中，控辩双方展开辩论的目的就是说服陪审团，因此，在此之前陪审团不能接触到有可能被排除的、对被告人不利的证据，否则陪审团在双方辩论开始之前，可能已经产生对被告人不利的心证，这样辩论程序就变得毫无意义了。所以，对非法证据进行审查的只有法官，而没有陪审团的参与。

3． 非法证据排除规则的举证责任

“美国对于证据的取得是否合法问题并没有一个统一的证明标准，由控诉方或被告方承担证明责任也没有统一规定。”④但通常情况下，举证责任由控方承担，部分州要求由被告方承担。证明标准要求达到优势证据标准。

举证责任的分配与其他相关制度紧密相联。在美国，诉讼的关键阶段要求有律师在场。当在这些阶段没有律师在场，而控方又从中获取了不利于被告方的证据时，如果被告方提出异议，那么就需要由控方证明被告方放弃了获得律师帮助

②Jones v.United States, 362 U.S.257, 80 S.Ct.725, 4 L.Ed.2d 687(1960)

③参见王以真主编： 《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社 2004 年版，第 389 页。④杨宇冠： 《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 122 页

的权利。在有证搜查的情况下，警察在进行搜查时持有司法官签发的搜查令状，司法官已经对搜查的合理性进行了审查，因此如果被告方提出搜查行为非法，那么就要承担证明搜查证签发缺乏合理根据或搜查行为不合法的举证责任。

三、构建我国刑事非法证据排除规则之设想

目前，我国尚未确立完整的非法证据排除规则，虽然最高人民法院在 1998年 9月开始施行的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 61条中规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》 第 265条也规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。” 但在司法实践中，对这些规定的执行情况并不理想。

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这两个司法文件的出台对于推进我国的刑事非法证据排除规则的最终完全确立起着一定的助推作用，对于保障人权有着非常重要的意义。但是，这两个文件同样有着非常大的缺陷，如《非法证据排除规则》就侦查人员拒不出庭的法律后果法律并没有做出惩罚性的规定，该规定将决定被告人在法庭上应承担具体责任的权力和决定公诉人员具体证明责任的权力都归给了法官，但并未提供充分的救济途径。诸如此类的缺陷很多，这些缺陷在一定程度上阻碍了这两个规定的适应，对于刑事非法证据排除规则最终在中国的确立有着极其不利的影响。

因此，尽管我国法律有如上的规定，但对应予排除的非法证据的范围过于狭窄的界定，没有建立相应的非法证据排除程序的监督和保障机制，对非法证据排除的举证责任分配也没有明确的规定，并且，与非法证据排除规则相关的其它法律制度亦不完善，这使得上述规定成了空中楼阁，难以在司法实践中实现它应有的价值。

1．构建我国非法证据排除范围之设想（1）影响非法证据排除范围的因素

广义上非法证据的范围很广，一切违反宪法，违反实体法与程序法的证据都可以被称为非法证据，而需要适用非法证据排除规则予以排除的证据只是这个大集合里面的一个子集，这个子集到底应该有多大，是由各方面的综合因素决定的。

首先，影响非法证据排除范围的因素是一国的历史背景与社会观念。我国在历史发展过程中强调国家统一和中央集权，在国家、集体与个人三者的关系上，讲求的是个人要服从国家与集体，突出的是整体利益，而不是个人利益。导致我国所采用的刑事诉讼模式更偏重于职权主义，整个诉讼过程中便偏重于惩罚犯罪这一目标的实现，诉讼的公正性主要体现在对被告人的判决结果上，而不是体现在诉讼程序上。因此，除非我国的诉讼模式发生了根本的转变，否则我国的非法证据排除范围在目前不能够像美国那样宽泛，法院对非法证据的排除也不能采用过于严格的标准。

其次，非法证据排除规则的价值取向在很大程度上决定了非法证据排除的范围。非法证据排除规则的主要价值是保障人权，遏制司法人员的非法取证行为，维护司法尊严。因此，对某一项非法证据的排除应当能够实现上述价值目标。对于通过使人在肉体或精神上遭受剧烈痛苦的行为而获得的证据，应当坚决予以排除。而对于那些只是违反了法定程序、并没有严重侵犯人权的取证行为所获取的证据，则只需对该项证据的真实性进行审查：如果因为取证程序上的缺陷导致该项证据失去真实性，那么当然不能被用作定案根据；如果该项证据可以证明案件事实，那么就不应该被排除，至少不应适用非法证据排除规则予以排除。法院依据非法证据排除规则决定证据应否被采纳的理由不应当是证据的真伪，这一点，在其它国家的司法实践中也可以得到印证，如在1979年英国上议院对英国诉桑一案做出的最终判决中，要求排除通过诱导取得的证据的理由就反映出： “„„英国排除非法获得自白的理论基础在发生转变，从对自白真伪的关注转变到对人的基本权利的保障。”⑤ “在德国和美国，认为某些证据不可靠或不值得信任的理念始终未成为设立排除规则的主流原因。”⑥

因此，我国应当以非法取证行为所侵害的公民权利的性质以及侵害程度为依据，对应予排除的非法证据进行范围上的界定。

（2）我国构建非法证据排除规则应确定的范围之设想

首先，应当确定取证行为侵犯公民哪些权利会导致所获取的证据被排除。我国宪法在总纲中规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”；在公民的基本权利和义务一章中规定：“国家尊重和保障人权”，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”等基本权利。因此，如果取证行为侵犯了公民的宪法权利，那么所获取的证据就可能被排除，否则就无法实现其保障人权的价值。

其次，还要看取证行为对公民权利侵害的严重程度。在保障人权的同时，必须考虑因此而付出的代价。适用非法证据排除规则可能使真正的罪犯获得自由，因此，我们应该把付出这种代价的可能性降到最小。只有非法取证行为对公民权利的侵害达到一定程度时，所获取的证据才有被排除的必要。

对于不同的取证方式，判断侵害行为的严重程度应该采用不同的标准。在获 取犯罪嫌疑人、被告人的口供时，如果使用了暴力、威胁、欺骗以及其他不人道的方法，造成犯罪嫌疑人、被告人肉体和精神上的痛苦，除非这种痛苦显著轻微，否则所获取的言辞证据不能被用作定罪依据。此外，如果口供是在犯罪嫌疑人、被告人被超期羁押期间获得的，即使没有采用任何非法手段，只要超期羁押的时间达到了一定期限，也应当毫无例外的予以排除，因为超期羁押本身就是对公民人身自由权的严重侵犯。

另外，对于搜查和扣押，判断其侵害公民权利的严重程度首先应从搜查和扣押的理由上考虑。另外，在没有合理依据的情况下，进行搜查和扣押就是对公民财产、住宅以及隐私等权利的严重侵犯，所获得的证据就必须予以排除。而如果搜查是依据搜查证进行的，但在其过程中使用了非法手段，对公民的权利造成了

⑤宋世杰： 《证据学新论》，中国检察出版社 2002 年版，第 302 页。

⑥岳礼玲： 《德、美证据排除规则的比较——我国确立刑事证据规则之经验借鉴》，载《政法论坛》

2003 年第 3 期，第 189 页。

损害，那么所获证据与刑讯逼供所获取的证据一样，当然应予排除。在这种情况下对非法侵害程度的判断应当采用上文所述的在非法讯问中适用的标准。

对于通过非法取证行为间接获取的证据，即毒树之果，原则上也应当予以排除。因为非法证据排除规则不应该只否定非法取证行为直接获取的证据，只要该项证据系因非法取证行为而获得，就应该同样被排除掉。否则，司法人员还是可以从非法取证行为中获益，这样就无法达到遏制非法取证行为的目的。在排除范围的确定上，应当采取与直接获取的证据相同的标准，即以取证行为所侵害权利的性质以及侵害的严重程度为依据，并同时考查间接获取的证据与非法取证行为的因果联系。当间接获取的证据与非法取证行为不具有因果关系时，则不应当被排除。

最后，还要考虑实施非法取证行为的人的主观心态。因为适用非法证据排除规则的主要目的是遏制非法取证行为，如果司法人员在非法取证过程中不存在故意，就说明其并不具有通过非法行为获取证据的动机，那么非法证据排除规则就没有被适用的必要。这也是美国联邦最高法院在非法证据排除规则中确定“善意”的例外的原因。

2． 构建我国非法证据排除程序之设想

在我国，有权提出非法证据排除申请的主体应当是非法证据所针对的被告人。并且不论非法取证行为侵害的是犯罪嫌疑人、被告人的权利还是证人的权利，只要这种侵害达到了一定程度，且只要实施非法行为的目的是为了获取对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，被告人就有权利提出排除申请。这样设计的出发点依然是非法证据排除规则的主要价值取向，即保障人权。在取证过程中，司法人员为了获得不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，很可能会对证人实施暴力、威胁、恐吓，或以其他非法手段侵害证人的人身、财产等合法权利。所以，对以此手段获得的证据同样应在法律上否定其效力。如果这样的证据不被排除，采用非法证据排除规则就不能达到遏制非法取证行为的目的，反而会导致非法取证行为的实施对象由犯罪嫌疑人、被告人转变为证人，因为对证人实施非法行为同样可以达到证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的目的。

关于提出排除申请的时间，则应该与我国其他各项制度相配合。我国提出非法证据排除申请的时间主要应当是在一审前和二审前，并且对排除申请予以审查的法官不能担任同一案件的庭审法官。否则“该项证据已经不可避免地对审判人员的心证产生了影响”，⑦非法证据排除规则的作用可能会因此而受到影响。可以在二审前再一次提出非法证据排除申请的原因是：被告人在一审前提出的申请如果没有被采纳，那么还应该有一次机会使申请被重新审查。同时还应当规定，在第一次开庭前，庭审法官应当告知被告人，他享有要求排除非法证据的权利，如果他表示放弃这种权利，那么在二审前则不能够提出申请要求排除非法证据。此外，作为一种例外情况，如果被告人在庭审过程中才发现自己的权利受到了非法取证行为的侵害，那么应当允许被告人在庭审过程中提出非法证据排除申请。

3． 构建我国非法证据排除的举证责任之设想

举证责任既是行为责任，也是结果责任，当待证事实真伪不明时，承担举证责任的一方要承担因此而带来的不利后果在非法证据排除过程中，主要的待证事 ⑦陈光中、张小玲： 《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》 2005 年第 1 期，第 107 页。实是取证行为的合法性。因为取证行为都是由侦查机关主动实施的，犯罪嫌疑人、被告人一般无法事先安排证人，或采取措施将取证过程记录下来。如果让辩方承担举证责任，那么多数情况下，都会发生举证不能，辩方因此而承担的不利后果就是证据不予排除。所以，非法证据排除过程中，原则上，应当由控方来承担举证责任。

但这并不等于说，在任何情况下，控方都要承担行为上的举证责任，即提供证据证明取证行为合法。在确定非法证据排除规则的举证责任时，还应该考查取证程序的公开程度。在有第三方证明的情况下，如果被告方对取证行为的合法性提出异议，那么就应当证明证据是通过非法行为获得的，如果不能证明，法官应推定取证行为是合法的。

举证责任的分配与取证过程中的相关制度是密不可分的，如果在取证过程中，能够参与其中的始终只有侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人，那么无论举证责任如何分配，控辩双方都只能是自己作自己的证人，无法拿出其它证据证明自己的主张。因此，法律在对取证程序的规定中应当尽可能地加入第三方的参与，从而改变侦查机关在取证过程中“一手遮天”的状况。

4． 相关制度的建立和完善

任何一项法律制度都不能离开相关的制度而单独发挥作用，非法证据排除规则亦是如此，如果没有与之相配套的一系列法律制度，是很难实现其价值的。结合上文对美国非法证据排除制度的考查，在我国，需要建立和完善如下几个方面的法律制度。

第一，应该对与取证程序有关的制度加以完善。

虽然非法证据排除规则是为了保障人权，但是如果能够在取证过程中避免非法行为对公民权利的侵害，从而使非法证据排除规则很少或没有机会发挥作用，则是我们所追求的理想状态。现在确立非法证据排除规则，也正是为了根除非法取证行为。要想实现这个目标，法律应对取证程序加以全面的规范，使取证行为更加公开、公正。因此，法律应当规定犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时有获得律师帮助的权利。

第二，应当完善相关的审前程序。

首先，应当建立审前的证据展示制度。这是适用非法证据排除规则的前提条件，否则被告方无从知道控方掌握的哪些证据是非法获得的，进而也无法提出证据排除申请。并且，应当规定在审前的证据展示过程中没有出示的证据，不得在庭审中出示和使用。这样可以避免控方规避非法证据排除规则，将可能被排除的非法证据在庭审时才出示，使法官确信被告人确实有罪，从而使审前的非法证据排除程序失去作用。

其次，应当建立庭前审查程序，由法官根据非法证据排除申请，对非法证据排除与否做出裁定。在这一过程中，双方可以对取证行为是否非法展开辩论，并出示各自的证据。

第三，应当保障律师的权利。

我国现行刑事诉讼法中虽然对诉讼过程中律师的权限作了相应的规定，如 “受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。” 但这些权利的行使必须有侦查机关或法院的配合，我国法律没有规定相应保障措施和相应的补救措施。这使得犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利在某些情况下成了一纸空文。并且，如果律师的上述权利得到保障，也就等于犯罪嫌疑人、被告人的权利得到保障。

第四，在审查非法证据时，应赋予法官相对较大的自由裁量权。

如前所述，当非法取证行为严重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的权利时，其所获得的证据应当予以排除。但是具体到个案中，非法取证行为与犯罪嫌疑人、被告人所受到的伤害之间的因果关系需要法官结合整个取证过程综合加以判断。对侵害的严重性做出判断时，不仅要考虑到受害者的感受，还应当考虑同样一种非法取证行为在通常情况下对大多数人可能造成的伤害。并且，同样的非法取证行为，还要考查不同实施人的主观心态，行为人是故意还是过失也需要结合实际情况加以认定。因此，对于某些非法取证行为，在法律条文中只需做出一些原则性的规定，不直接要求绝对排除或不予排除，而是赋予法官较大的自由裁量权，以保证在个案中，最大限度地实现非法证据排除规则的价值。

注释

①Mapp v.Ohio, 367, U.S.643,81 S.Ct(1961)。

②Jones v.United States, 362 U.S.257, 80 S.Ct.725, 4 L.Ed.2d 687(1960)③参见王以真主编： 《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社 2004 年版，第 389 页。

④杨宇冠： 《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 122 页

⑤宋世杰： 《证据学新论》，中国检察出版社 2002 年版，第 302 页。

⑥岳礼玲： 《德、美证据排除规则的比较——我国确立刑事证据规则之经验借鉴》，载《政法论坛》 ⑦陈光中、张小玲： 《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》 2005 年第 1 期，第 107 页。

参考文献

1．杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社 2002年版。2．王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社 2004年版。3．李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社 1992年版。4．宋世杰：《证据学新论》，中国检察出版社 2002年版。5．徐静村：《刑事诉讼法学》（修订本）下，法律出版社 1999年版。6．赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》总则篇，法律出版社 2001年版。7．史立梅：《程序正义与刑事证据法》，中国人民公安大学出版社 2003年 8．Robert M.Bloom ,Mark S.Brodin：《刑事诉讼法》，郝银钟、张泽涛注，中国方正出版社 2003年版。9.岳礼玲：《德、美证据排除规则的比较——我国确立刑事证据规则之经验借鉴》，载《政法论坛》2003年第 3期。10.陈光中、张小玲：《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》 200年第 1期。11.杨宇冠：《论非法证据排除规则的价值》，载《政法论坛》2002年第 3期。