陷阱取证的合法性问题

第一篇：陷阱取证的合法性问题

陷阱取证的合法性问题

北大方正诉高术

2001年，北京北大方正公司、北京红楼计算机科学技术研究所（简称方正公司）发现北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司（简称高术天力、高术科技）在全国范围内大规模非法复制及销售其拥有著作权的软件，遂委托下属公司职员以普通用户身份与后者交易，并在会同公证人员就此进行公证取证后，提起侵权之诉。

问题：

在知识产权案件中，“陷阱取证”所获证据是否具有可采性（证据资格）？

一审法院：

肯定了方正公司等采取的“陷阱取证”方式，认为法律就此未为禁止，支持方正公司的诉讼请求。二审法院：

方正公司的取证方式并非获取侵权证据的唯一方式，且该取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。

但由于高术天力承认盗版行为，法院最终判令，高术天力和高术科技立即停止复制、销售方正RIP、文合软件，公开道歉，并按照一套正版软件的价格赔偿方正公司13万元的经济损失和1万元的公证费。

最高人民法院：

2006年8月7日作出再审判决，认定方正公司的取证方式合法有效，认为其获取证据所证明的事实应作为定案根据。撤销二审判决，判决高术天力、高术科技共同赔偿北大方正、红楼研究所经济损失60 万元，以及北大方正、红楼研究所为本案支付的调查取证费1.3 万元。

一、陷阱取证的合法性

（一）证据的合法性

1995年3月最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》中明确规定：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”

最高人民法院在2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”

2001年司法解释重新明确了非法证据判断标准，对证据合法性作了相对宽松的规定。

（二）“陷阱取证”的合法性

刑事诉讼中的“陷阱取证”是指在对特殊刑事案件的侦查过程中,侦查人员为获取犯罪嫌疑人犯罪的证据和线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊的侦查手段和方法。新型犯罪具有高度的隐蔽性、严密的组织性以及高超的反侦查能力，“陷阱取证”是有效侦破的重要手段。

刑事诉讼中的“陷阱取证”的两种基本类型：

1、“机会提供型”，在“机会提供型”程序中，犯罪嫌疑人本来就存在犯罪的故意，侦察人员的诱惑行为是给犯罪行为的实施创造了条件。

2、“犯意诱发型”。在侦察人员的引诱下产生犯罪念头并实施犯罪行为。

“机会提供型”的“陷阱取证”得到了英国、法国、德国、日本等国家立法的认可，而对“犯意诱发型”则采取严格禁止的态度。民事诉讼中“陷阱取证”的合法性？

民事“陷阱取证”是指一方当事人为获取对方当事人侵权的证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人实施侵权，以获取证据的特殊取证手段。

民事诉讼中的“陷阱取证”的基本特征：

一、民事陷阱取证一般发生在当事人之间

二、民事“陷阱取证”的目的具有合法性

三、取证过程中，一方当事人通常隐瞒真实身份，虚构行为目的。设置陷阱所具有的“欺骗性”是否真正“侵害他人合法权益”、“违反法律禁止性规定”？

在方正公司案中，原告“陷阱取证”属于“机会提供型”取证，其目的正当，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。

知识产权侵权一般都具有隐蔽性强、易于实施、取证困难等特征。北大方正取证针在取证过程中，只是客观地记录他们的侵权行为，既没有进行任何的利益引诱、威逼、胁迫或者人身攻击，也没有对正常的市场秩序造成破坏。

观点：即使在取证过程中有不当或轻微违法的地方，如果所取得的证据比较重要、采取其他手段困难较大，法官也可以采纳。

最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条：

当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为定案的证据。上海“钓鱼执法” 背景

2009 年9月6日及10月14日，先后发生于上海市闵行区和浦东新区的两起“错钓案”（受害人分别是张晖和孙中界）。在网民、媒体和法学专家的激情互动下掀起轩然大波。上海有关方面迫于强大舆论压力而叫停“钓鱼执法”。

上海黑车泛滥

在1995 年6 月，上海市人大常委会制定《上海市出租汽车管理条例》，并以罚款作为对黑车的主要行政处罚。

该《条例》历经1997年5月和2001年1月两次修订，对黑车的罚款数额已提升至“两千元以上五万元以下”

查处黑车执法难题：“取证难”。黑车与私家车唯一的区别是黑车运营中会出现交易行为（包括议价和付款）。交易的隐蔽性和瞬时性，执法人员几乎不可能目击现场。——“钓鱼执法” 媒体披露的“罚款经济链”：8 亿罚款

“有奖举报” ：鼓励乘客举报黑车，意外催生由“钩头”和“钩子”组成的“职业举报群体”。

“钩头”和“钩子” 有时会瞄准私家车，通过与执法人员配合并引诱私家车主交易，将私家车当黑车查获——“错钓率”。

“职业举报人”相对固定，某些黑车车主与“钩头”发生秘密交易在所难免——支付 “保护费”。

为确保利益的来源稳定，“钩头”不免要从其奖金收入中拿出一部分支付给执法人员。——回扣

对“钩头”和“钩子”的“小动作”，执法机关负责人心知肚明——“水至清则无鱼”。

“非法客运”界定难

上海市人大常委会1995 年制定、1997 年和2001 年两次修订的《上海市出租汽车管理条例》：“对于未经批准擅自从事出租汽车经营的”，执法机关可以实施行政处罚。“偶发”交易是“经营”行为?

2006 年6 月上海市政府第60 号令公布了《上海市查处车辆非法客运规定》。以“非法客运”的概念取代“擅自从事出租车经营”，含蓄地降低了认定黑车的证明标准。依据该《规定》，现场笔录、现场录音和录像可以作为证明“非法客运”的证据，这也意味着，执法机关只需证明车主和乘客之间发生过一次交易，就可认定其从事“非法客运”。

“钩子”们开始配带录音笔、微型录像机等设备作业。“错钓案”日渐升温：从“案件”到“事件” 媒体记者、评论人、网民：激烈批评“钓鱼执法”

2009年9月10日，闵行区“错钓案”受害人张晖以“无辜私家车被课以黑车罪名扣押，扣押过程野蛮暴力”为题在爱卡网和天涯社区等网络论坛发帖。经青年作家韩寒在其新浪博客转载和评论——网民热议：普遍认为执法机关是为捞取钱财而诬陷好人。

“10·14 事件”中受害人孙中界的“断指”事件。孙中界向媒体的解释：投诉无门，以“断指”证其“清白”。舆论“一边倒”：部分原因是薄弱的执法公信力。

政府部门的应对失误

事发之初，上海宣称其执法方式有理有据否认执法失误——公信力顾虑 媒体报道逐步深入，“错钓案”的主要情节以及案件背后的许多秘密浮出水面。

上海 “强硬路线”彻底逆转：决定对“10·14 事件”重做调查，然后步步退让： 道歉、退车、撤销行政处罚、承诺赔偿、追究责任乃至最终叫停“钓鱼执法”

“后钓鱼时代”的执法困境及法律对策

“钓鱼执法”遭禁之后，上海市查处的黑车屈指可数。黑车的无度泛滥压缩合法出租车市场。黑车市场的过度竞争还会威胁社会治安，争抢生意、争夺地盘的暴力事件有增无减。

“后钓鱼时代”的执法困境探索一套可行的法律对策。(一)重启“机会提供型钓鱼执法”，禁止“犯意诱发型钓鱼执法”。

(二)重新界定“非法客运”

折中的方案: 发现车主与乘客发生交易，若该车主此前有被查处的记录，即可认定为“非法从事客运经营活动”；若该车主此前无被查处的记录，姑且认定为“收费搭载乘客行为”。——降低执法成本；减少执法失误率。

(三)规范“私人执法” 合理规范，“有奖举报”制度。

阻止“钩子”引诱合法车主：执法机关可以要求“钩子”必须对议价和付款过程制作录音、录像证据，进而仔细审查每一份证据;如果发现引诱的情节，执法机关不仅可以拒绝支付报酬，而且可以对“钩子”采取罚款乃至开除的方式。

引导“私人执法”的集约化经营，通过审批几家私人执法公司以取代凌乱的执法团伙。

第二篇：产业地产合法性问题

一、法律梳理

产业地产的两大核心：房地产开发，商品房预售

（一）房地产开发及房地产经营

1、《城市房地产管理法》

第二条 在中华人民共和国城市规划区国有土地（以下简称国有土地）范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。

本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。

本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。

本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。

第二十九条 房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：

2、《城市房地产开发经营管理条例》

第二条 本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。

第二章 房地产开发企业 第三章 房地产开发建设 第四章 房地产经营 转让房地产开发项目 预售 中介

第四十一条 在城市规划区外国有土地上从事房地产开发经营，实施房地产开发经营监督管理，参照本条例执行。

第四十二条 城市规划区内集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，方可用于房地开发经营。

（二）商品房及商品房预售

1、国家计委、城乡建设环境保护部、国家统计局《关于加强商品房屋建设计划管理的暂行规定》1987.11.02

关于商品房屋建设的计划管理

商品房屋是指由开发公司综合开发，建成后出售的住宅、商业用房以及其它建筑物。凡是自建或者委托施工单位建设或者参加统建，又是自己使用的住宅和其它建筑物，不属于商品房屋范围。疑问：经济适用房、保障房„„

2、商品房销售管理办法 2001.3.14 2001.6.1实施 第三条 商品房销售包括商品房现售和商品房预售。

本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。

本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。

3、城市商品房预售管理办法 94.11.15 2001.8.15 2004.7.20两次修订

第二条本办法所称商品房预售是指房地产开发企业（以下简称开发企业）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。

第十条商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。

4、城市房地产转让管理规定 1995.8.7 2001.8.15修订

二、产业地产是否属于房地产开发？能否取得预售证？

1、国务院2003.8.12《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》：

各地要健全房地产开发用地计划供应制度，房地产开发用地必须符合土地利用总体规划个计划。

2、国土资源部2003.9.24《关于加强土地供应管理，促进房地产市场持续健康发展的通知》：

严禁以科技、教育、观光农业和生态建设等名义取得享受优惠政策的土地用于房产产开发。3、2005年3月21日，国务院办公厅转发商务部《关于促进国家级经济技术开发区进一步提高发展水平的若干意见》

工业用地不得擅自改变土地用途，不得用于大规模的商业零售，不得用于房地产开发。4、2006年4月28日，国务院《国有土地使用权出让合同补充协议》

属于工业建设项目的，受让宗地中用于企业内部行政办公及生活服务设施的用地不得超过受让宗地面积的一定比例，受让人不得在受让宗地范围内建造成套住宅、专家楼、宾馆、招待所和培训中心等非生产性设施。5、2007.4.12：国土资源部、监察部《关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》

推进“工业用地招标、拍卖、挂牌出让”，并确保已出让的工业用地用于原批准项目，不得用于建设标准厂房出租、变相搞工业地产开发。6、2008.2：《工业项目建设用地控制指标》

新修订的《控制指标》由投资强度、容积率、建筑系数、行政办公及生活服务设施用地所占比重、绿地率五项指标构成。规定，工业项目的建筑系数应不低于30%。工业项目所需行政办公及生活服务设施用地面积不得超过工业项目总用地面积的7%。严禁在工业项目用地范围内建造成套住宅、专家楼、宾馆、招待所和培训中心等非生产性配套设施。工业企业内部原则上不得安排绿地。但因生产工艺等有特殊要求需要安排一定比例绿地的，绿地率不得超过20%。（信息来源：国土资源部）7、2008.7.25 ：国土资源部《关于继续开展国有土地使用权出让情况专项清理和检查工作的通知》

“主要检查2007年专项清理工作中发现的违法违规问题的查处及整改措施落实情况”，并“重点对出让规划条件的管理、协议出让土地公示制度、经营性土地招标拍卖挂牌出让操作规范、工业用地招标拍卖挂牌出让制度，以及土地出让收入全额缴库、土地出让收支纳入地方政府基金预算、实行‘收支两条线’管理等政策”实行清理、检查。

第三篇：事实婚姻合法性问题

事实婚姻合法性问题

目次 事实婚姻的含义

确认事实婚姻合法性的必要性

事实婚姻的含义事实婚姻是指没有配偶的男女未经婚姻登记而公开以夫妻名义同居生活，群众认为其是夫妻关系的两性结合。

确认事实婚姻合法性的必要性

在我国，婚姻成立是要式法律行为，男女双方除要符合结婚登记的实质要件外，还要符合结婚的形式要件，即结婚登记。狭义的事实婚姻正是符合了结婚的实质要件而不符合结婚的形式要件的男女结合。因此从本质上看，事实婚姻是违法行为，但是我们又不得不正视这样的问题，事实婚姻在我国大量存在，尤其是广大农村地区，当然城市中也有不少此类情况。据民政部1990年发布的1消息，我国现存的婚姻中的百分之三十是事实婚姻。我想随着时代的发展，这一比例也许会有增无减，因为人们偏向事实婚姻的理由各有不同，有一部分是旧的风俗习惯导致的； 还有，就是人们的法律意识淡薄；再有，现代人不再注重结婚的形式，对于结婚登记采取无所谓的态度；另外我国的婚姻登记制度不健全也是原因之一。事实婚引发了许多社会的问题，例如它导致男女两性结合脱离了国家的指导和监督，助长了包办买卖婚姻、早婚、童婚及重婚事件的发生，另外对于一些禁婚亲 法律也失去监管，导致人口素质下降，社会、家庭负担加重；事实婚影响了法律对妇女儿童权益的有效保护，带来了婚姻家庭的不稳定。从法律上讲，事实婚姻也引发了一些难题，如事实婚姻关系解除的纠纷； 事实婚姻的子女法律地位问题； 事实婚姻当事人的财产继承问题等等。在这样的情况下，我们需要认定事实婚的合法性问题，将其纳入法律的调整范围内来稳定婚姻家庭关系，构建和谐社会，完善法律制度。

然而对于事实婚姻究竟具不具有合法性，我国的立法和司法解释都没有予以明确的说明。尽管司法解释已经就未经婚姻登记的当事人起诉“离婚”时，能否按事实婚姻处理作出了简单粗略的规定，但这是远远不够的。现实中事实婚姻引发的问题仍得不到有效的解决。

因此我认为，事实婚姻的合法性应该被认定。

从事实婚姻的特征上看

首先，其主体是没有配偶的男女双方，有配偶者与他人以夫妻名义同居生活的 视为重婚，而不是事实婚姻。重婚是违法行为，那么事实婚就是不违法行为，当然，也不能就此认定它是合法行为。但是，事实婚姻与合法婚姻在这特征上是一致的，因此，我们判定事实婚具有合法性因素。

其次，当事人具有婚姻的目的和共同生活的形式。男女双方是否以配偶相待是事实婚姻与其他非婚两性关系的重要区别，在这一点上 事实婚仍然与合法婚有相似之处。

再次，事实婚姻的男女双方具有公开的夫妻身份，并为群众所公认。这种公开性 与公认性是事实婚姻的重要外部特征，是区分事实婚姻与其他非婚两性关系的重要标志。尽管事实婚姻缺少结婚的形式要件，但是事实婚姻双方当事人对内以夫妻相待，对外以夫妻相称，事实上存在夫妻权利义务关系。否则群众恐怕难以认为其为夫妻关系。

最后，当事人未履行结婚登记手续。这是事实婚姻与合法婚姻区别的重要标志1 《婚姻与继承法学》，巫昌桢主编

但是我们不能就此否认事实婚的合法方面，而且，由事实婚转化为合法婚是有可能性的，根据《婚姻法》第8条规定：“以夫妻名义共同生活的男女未办理结婚登记的，应当补办登记。”当然这取决于当事人的意志。然而，一旦当事人进行结婚登记补办，事实婚姻即转化为法律婚姻。不过这种补办是有条件的，补办主体必须已具备法定结婚实质要件，而欠缺形式要件的男女双方，并非所以夫妻名义同居生活，尚未办理结婚登记的男女都可补办。2

从刑法对重婚的认定角度来看需要以承认事实婚的合法性为前提

重婚需要是有两个以上的婚姻存在，而且这两种婚姻的效力在法律层面上的价值应该是一样的，否则不符合法律保护的意义。我国刑法规定的“重婚”包括两种类型：一是法律上的重婚，即有配偶者与他人登记结婚；一是事实上的重婚，即有配偶者虽未与他人登记结婚，但确实是与他人以夫妻名义共同同居生活。如果按照我国婚姻法的司法解释，在1994年2月1号以后的未登记的而以夫妻名义生活的只能算是同居关系而不是事实婚姻的话，那么将不能解释在“重婚罪”中事实重婚的情形，又因为按照婚姻法上的司法解释，在1994年2月1号以后是不承认事实婚姻的，当事人未登记而以夫妻名义共同生活只算是同居，而不是事实婚姻，这样对于当事人来说就只存在一个婚姻，根本无法构成重婚，而两个事实婚的重婚更无从谈起。

从事实婚姻的效力上看

事实婚姻在各国法律上的效力，可分为三种，分别是承认主义、不承认主义和相对承认主义。

1、不承认主义法律对事实婚姻一概不承认。依《日本民法典》第739条规定：“婚姻应按户籍法规定所进行的申报，而发生效力”。另外该法第742条也规定：“当事人不进行婚姻申报的，婚姻无效”。这种严格的规定保障了婚姻双方当事人和第三人的权益，但是在具体实施中也会损害当事人的利益，如一方死后，另一方得不到继承权。

2、承认主义法律对符合结婚要件的事实婚姻承认其效力，英美的普通法婚姻和南斯拉夫法律都是此类。普通法婚姻为英美法系的合法婚姻的一种传统形式，即当事人双方合意未经法定婚姻仪式而同居的婚姻。美国承认普通法上的婚姻，但要求当事人必须符合结婚的实质条件，并以夫妻名义同居生活，如果没有明示的双方意思表示一致，法院可通过其同居行为及对外宣称为夫妻关系，推定其意思表示一致。这种观点主张婚姻应以事实为重，以形式为轻，事实婚姻以同居为前提就可取得合法婚姻的效力。

3、相对承认主义法律为事实婚姻设定某些有效条件，一旦具备，事实婚姻便转化为合法婚姻。如达到法定同居年限，事实婚姻即可转化为合法婚姻。这源于古罗马的时效婚。另外还有一方面要注重婚姻关系的现实，另一方面又要求符合一定的条件。如在达到法定的同居年限，且经法院的确认后以及补办法律规定的手续后就可转化为完全有效的婚姻。2 《婚姻法司法解释的理解与适用》，黄松有主编

我国对事实婚姻的态度经历了以下几个阶段：1989年11月21号《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，对事实婚姻采取的是有条件的承认。在1986年3月15日《婚姻登记办理方法》施行之前，没有配偶的男女未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活的，群众也认可其夫妻关系的，一方起诉“离婚”，起诉时双方符合结婚法定条件的，可认定为事实婚姻关系。不符合的按非法同居处理。在《方法》之后，《意见》之前，未经结婚登记而以夫妻名义同居的，如同居时双方符合法定结婚条件的，可认定为事实婚关系，否则应认定为非法同居关系。姻

在2001年修订的《婚姻法》施行以后，我国最高人民法院在2001年12月24日颁布的《关于适用婚姻法若干问题的解释

（一）》第5条第1款规定：“1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质条件的按事实婚姻处理。在1994年2月1号以后未经登记的按同居关系处理，这样看来我国还是不承认事实婚姻的。”

但是在解决事实婚姻“离婚”纠纷中，我们现行的司法解释又采取了有条件承认主义，即根据《关于适用婚姻法若干问题的解释

（一）》第5条第1款规定规定，在1994年2月1日之后，符合结婚实质要件的当事人起诉离婚时，应当先进行补办登记，未补办登记且坚决离婚的，按解除同居关系处理。如此说来，立法与司法解释在认定一件事上出现了两种看法，这在本质上有损法律的权威，同时造成适用上的混乱。一旦出现更为复杂的问题，法律上将不能提供正确及时的解决依据。因此，很有必要通过承认事实婚姻的合法性来解决这一系列的问题。对事实婚姻的承认与保护在中国法制史上由来已久，我国古代盛行聘娶婚，娶妻必须经过“六礼”，举行隆重的仪式是结婚的形式要件。“六礼”不备，男女自相结合谓之奔，奔则为妾，即纳妾可以不举行婚姻礼仪3，这实际上也是法律对事实婚姻的承认。

尽管现行立法上对事实婚姻的处理有很多疏漏的的地方，但是我们仍应该尽可能的保护事实婚姻，只不过对它的保护力度相对于法定婚而言要弱一些。因为毕竟事实婚姻并不符合法律上的规定，不能理所当然的将事实婚与法律婚同等对待。根据我国国情，事实婚姻应尽早得到法律上确认。事实婚与法律定婚一样，应承认配偶的权利，婚姻法中的一夫一妻原则应得到体现。双方负有同居、互相照顾的义务；负有忠实义务、协助义务。事实婚姻具有婚姻实质性的内容，所以当事人在权益受到侵害时，应该享有与法律婚同等的权利。承认事实婚姻将比不承认事实婚姻跟能促进社会的稳定和法治的建设。

社会学家伯纳德曾说过，未来社会婚姻的最大特点，正是使那些对婚姻关系具有不同要求的人能做出不同的选择。为了体现人权，法律应该承认不同人的不同选择，并给予保护。3 《21世纪婚姻家庭关系新规则》，第243页

事实婚姻合法性问题

赵艳东

20081109010012

第四篇：民间组织合法性问题研究终稿

浙江工业大学自学考试 行政管理专业专科生毕业小论文

论文题目 姓名 学号 年级 指导教师 完成时间

民间组织的合法性问题研究

2013年8月5日

：：：：：：浙江工业大学自学考试行政管理专业2013届专科生毕业小论文

作者声明

本毕业小论文（设计）是在导师的指导下由本人独立撰写完成的，没有剽窃、抄袭、造假等违反道德、学术规范和其他侵权行为。对本论文（设计）的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本毕业小论文（设计）引起的法律结果完全由本人承担。

毕业小论文（设计）成果归浙江工业大学所有。特此声明。

作者学号 作者签名

：

：

（手写有效）

****年**月**日（手填时间）

浙江工业大学自学考试行政管理专业2013届专科生毕业小论文

民间组织合法性问题研究

××× 13年8月5日

浙江工业大学自学考试行政管理专业2013届专科生毕业小论文

目录

引 论..........................................................................................................................................................一、民间组织的合法性概述..........................................................................................................（一）合法性与组织合法性...........................................................................................................（二）民间组织合法性分析...........................................................................................................二、中国民间组织合法性困境分析..........................................................................................（一）内部合法性不足....................................................................................................................（二）外部合法性不足....................................................................................................................三、增强民间组织合法性的措施...............................................................................................（一）理顺与政府之间的关系，营造有利于民间组织发展的法律环境.........................（二）加强文化建设，增强社会公众对民间组织的认同感................................................（三）加强自身能力建设，规范民间组织内部管理..............................................................结 语........................................................................................................................................................主要参考文献........................................................................................................................................浙江工业大学自学考试行政管理专业2013届专科生毕业小论文

从社会学研究来看，社会现象由于得到了承认，才见证它具有合法性。这种以承认为指标的研究方式，对我们理解中国民间组织的合法性具有方法论的借鉴意义。因此，只要弄清楚“谁承认”“为什么承认”和“怎样承认”几个相互关联的问题，就从根本上理解了民间组织的合法性。因此，从以下几方面对民间组织合法性展开分析。

1．民间组织的内部合法性

民间组织内部合法性是指组织的权威结构所获得的组织成员的承认、支持和服从。绝大部分民间组织在创建之初，内部的运转总是和谐和高效的。随着时间的推移，就会出现这样或那样的问题，组织中的成员发现其在组织内的选择并不能最好的满足自己的理性要求时，他们就不再无条件的承认、支持和服从，或者是消极怠工，要么干脆退出组织。在缺少组织成员的支持的情况下，民间组织的发展就会停滞不前，也就是说民间组织出现了内部合法性危机。

2．民间组织的外部合法性

民间组织的外部合法性是指组织内的权威结构获得组织外，与组织相联系的社会成员的承认、支持和服从。从外部合法性的最基础的意义来理解，只要一个组织被组织外的社会成员认可为一个合法的组织，它就获得了外部合法性。我国真正意义上的民间组织兴起的时间较短，发展也不成熟。大多数的社会成员对民间组织的性质、功能等认识还很肤浅，也就是说社会尚未形成一个主流的理性或是说这种社会理性处于多元化。

在我国，经民政部门合法登记的民间组织都会具有基本合法性，并得到政府的承认。这种最基本的合法性是相对其他缺乏合法登记管理的民间组织而言的。而那些缺乏合法登记管理的民间组织想在更大范围内进行活动，产生更大范围的影响，就要首先获得外部的最基本的合法性，否则，将会与行政的、法律的或政治的力量发生冲突。然而，能够在民政部门实行登记管理的民间组织得到的只是一种必要的合法性，并不意味着其获得了充分的外部合法性。政府对民间组织的认可和支持除了登记管理制度之外，对民间组织活动的各方面的支持，如资金、法律、政策的支持显得更为重要。只有获得政府充分的支持，才能为民间组织的发展提供生存与活动的空间，才能获得社会各界的理解和支持。正如同民间组织会随着自己的发展不断面临内部合法性危机一样，也同样会不断给组织制造外部合法性危机。一个组在没有了内部合法性，也没有了外部合法性时，这个组织就会彻底消亡。3．民间组织的合法化过程

“合法化”的最基本的意思是显示、证明或宣称是合法的、适当的或正当的，以获得承认或授权。“韦伯的合法性概念”①本身就包含着一方对合法性的宣称和另一方对合法性的相信。因此，合法化本身就是从合法性引申来的，合法化表示的是主动建立与特定规范的联系的过程，强调的是一种主观性。还可以理解为在合法性被否定的情况下对合法性的维护。因此民间组织必须通过合法化的过程来确立自己的合法性。民间组织实现合法性主要 ① 马克斯•韦伯第一次对合法性问题作出了系统的探讨。由命令和服从构成的每一个社会活动系统的存在,都取决于它是否有能力建立和培养对其存在意义的普遍信念,这种信念就是其存在的合法性。

浙江工业大学自学考试行政管理专业2013届专科生毕业小论文

制、资金等方面与政府部门有着不可分割的关联，使得它们在职能行使上更多反应于政府方面的激励，或多或少存在着组织自治运作能力的欠缺，存在身份定位的困惑；行为层面上，民间组织大多受到政府行政指令的干涉，缺乏自主治理完成社会公益事业的机制；在功能和社会角色层面上，部分民间组织又行使一定政府的职能，如有些在强烈政府行为色彩下形成的行业组织，由于得到某些行政权力而成为“二政府”，①甚至带来比政府直接运作更多的问题。这些都是导致组织成员对所在组织所倡导的民间性、自治性产生怀疑，进而影响到对组织的认同与支持。

3．民间组织自身能力不足

除受到社会经济发展水平、制度环境和社会文化方面的制约之外，资金、人才等资源的不足在很大程度上也制约着民间组织向前发展。最主要的原因是组织自身的能力不足，即民间组织动员多种社会资源实现自己目标的能力方面，大大削弱了组织成员对所在组织的认同感。目前，我国很多民间组织因缺乏有力的领导和管理、无法获得必须的经费资助已，有的民间组存实亡。有的是因官员意志而设的组织，在官员调离后没有人管理了；有的组织对公民缺乏号召力，导致负责人的年龄和知识结构老化，没有输入新鲜血液，而处于停顿状态；有的是组织涣散，无人过问，使工作限于停顿；有的组织是从设立的时候就不符合民间组织的基本要求，无法起到民间组织应该有的作用。除此之外，我国还有些民间组织尽管活动开展正常，但较少考虑新的发展方向，处于“半休眠”的状态，这样的组织多半在运作中采取因循守旧的工作方式，它往往是依附于某个政府部门，行政化倾向比较明显，部门领导兼任组织的领导，领导无心或有心无暇顾及民间组织的管理，但又无法取消这样的组织。有的组织因内部财务、人力资源、活动管理等缺乏科学性，甚至财务混乱，成为个别人从中牟利的手段。如此种种原因大大削弱了组织成员对所在组织的认同感，也难以得到社会的广泛认同和普遍的社会公信。

（二）外部合法性不足

1．制度建设不适应民间组织的发展

作为一种新兴的组织和机制，民间组织在我国被众多学者称为建构“市民社会”②的重要力量。我国对民间组织的管理是采取“预防制”。③一方面登记门槛过高在一定程度上限制了民间组织获得合法地位。另一方面，一个组织一旦登记成立，除了象征性的接受财务管理方面的“年检”之外，没有任何日常性的评估和监督管理方面的制度约束，同时也难以落实有关公益类事业的减免税待遇，而这在一定程度上损害了真正的公益型组织。①包括行业协会在内的社会组织虽属民间团体，但由于历史原因，大多挂靠在不同的政府部门，而许多“掌门人”，或由现职官员，或由退休官员担任，因此，不可避免地具有较浓的“官办”色彩，也就有了不同一般的关系和背景。其能量，当然也绝非只是一个民间的团体。—本意为降低企业成本，为企业利益服务的企业自发自愿成立的“行业协会”，却成了接纳政府庸员，增加企业负担，政会不分的“二政府”。

② 市民社会，在古代西方是指市民的共同体——国家，是指政治社会。是衡量一个社会组织化、制度化的基本标志，具有独立性制度性的特点，市民社会是国家权威和个人自由的缓冲地带。③ 刘艳艳《中国民间组织合法性探析》2010年04期，第4页。

浙江工业大学自学考试行政管理专业2013届专科生毕业小论文

社会文化方面的支持，包括与市场经济相适应的公民意识、自治观念、公益精神等。对具有明确价值取向的组织在对公众宣传的方面也被忽视了。

三、增强民间组织合法性的措施

（一）理顺与政府之间的关系，营造有利于民间组织发展的法律环境

1．摆正民间组织和政府的关系

社会发展的方向是要进一步发挥民间组织的作用，特别是在加入世贸组织之后，政府应把更多的事交给民间组织处理。政府要理顺管理体制，实现从部门到社会的转变，推进管理制度变革，把对民间组织从控制型管理转向培育服务型管理转变。一是必须改革现行登记制度。最大限度的拓宽民间组织的准入范围，最大范围的解决民间组织的外部最基本的合法性问题；旗帜鲜明地表明政府的政策导向，以培育服务为主，为民间组织的发展创造了更好的制度环境。二是需要从现行政府管理的体制和机构设置上做出必要的改革。建立直接隶属于民间组织监管委员会，由民间组织监管委员会统一行使对民间组织的备案、登记和监管的职能。三是促进各级政府与民间组织构建合作的伙伴关系，推进各级政府逐步在更多领域的公共服务上与民间组织之间展开合作。鼓励地方各级政府或政府相关部门与有关的公益型民间组织之间签署合作协议，努力规范政府的行为，同时推进各级政府逐步在更多领域上与民间组织进行广泛的合作。

2．逐步完善民间组织法律体系

目前，我国还没专门针对民间组织的全面、严密的法律。因此，应加强对民间组织立法的研究，抓紧制定民间组织的法律、法规，形成配套的、不同层次的法律法规体系。首先，抓紧制定《中国民间组织法》，对民间组织的基本问题做出明确的规定，并在有关立法中加强对民间组织的调整。新法的重心应该是对民间组织行为的规范和指引，明确哪些行为是被禁止的，哪些行为需要接受何种法律限制，哪些行为是法律所倡导的，以及不同违法行为所承受的不同惩罚等明确清晰的信息。其次，对民间组织相关的法律、法规进行调整和修改。例如在民法中有关法人分类中，关于民间组织应有更详细的规定，同时也应在民间组织相关的法律中充实有关民间组织的内容，使得民间组织在运行过程中有法可依，违法必究。这一系列的法律法规，在内容上必须做到精当具体，不能过于抽象与概括，必须明确划分合法与违法的界限。同时，还必须保证立法的权威性，法律应是整个民间组织的硬性约束，具有最高的权威性，因此，必须由足够级别的立法机关来颁行，而不是各个政府部门各自为政制定的法规。

（二）加强文化建设，增强社会公众对民间组织的认同感

1．倡导志愿理念，加强志愿者队伍建设

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治过程和政治决策的权利迄今仍受到很大限制，国民普遍存在的奴化意识，和对社会缺乏责任意识。他们对政府只是一味的服从，而没有参与政府决策过程的要求。他们相信政府完全有能力照顾好自己，用不着自己操心。因此，我们既缺少成熟公民社会条件，也缺乏对公民意识的正确理解，更不能很好地处理作为权利主体与义务主体的关系，从而导致人民群众普遍缺乏公心和公共意识。因此，我们必须要大力培养公民意识，培养公民意识的目的是为了增强公民的法制观念，提升公民的道德品质，使公民明确自己的权利与义务、认同权利和义务的辩证关系。不能只承担义务而无法行使权利，否则就是专制，也不能只行使权利而不承担义务，否则就是特权。因此，要在一个充满公正的社会环境中培养公民意识，保证他们的合法权利。正确引导公民了解国家发展历史，培育民族精神，认同国家的社会制度和生活方式，熟悉参政议政的方式，养成良好的公民道德，使公民自觉地履行义务，否则，培养公民意识就会成为纸上谈兵。

（三）加强自身能力建设，规范民间组织内部管理

1、树立民间组织的理念和价值观

当前，中国民间组织存在的诸多问题，除与制度环境相关外，很大程度上也与民间组织自身的认识和定位不明确密切相关。民间组织不明晰自己的权利和社会责任，使得组织缺少内在的行动动力和目标方向，明显激励不足，导致组织发展后劲不足。民间组织作为一种特殊的组织形式，其组织理念和价值观显得尤为重要。要想获得组织成员真正从内心对组织理念和价值观的认同与支持。就要致力于解决那些对中国的发展影响大，政府感到难办的问题（如计划生育、基础教育、扶贫、以及生态环境的保护等），在这些领域能够对政府伸出援手，就会从政府那里得到鼓励和支持，也会大大增强其生存与活动的空间，并且容易得到社会公众的理解和支持。同样，也获得组织成员的支持，并获得充分的外部的合法性。

2．加强民间组织自身的独立性

加强民间组织的独立与自治，就是要加强自身建设的基础上，发展同政府间良好的合作关系。民间组织应该严格遵守国家法律和法规，进行合法登记，依法依规办事，接受政府合法的监督和管理，通过各种渠道努力与政府建立良好关系，积极寻求政府的支持和理解，争取和有效的利用从政府得到的支持和帮助，加强自身的活动能力，充分利用国家和市场为民间组织提供的机会，积极开展公益性活动，参与社会决策，更好的执行自己的职能，履行自己的使命。

总而言之，民间组织在独立与自治的前提下与政府之间保持着互动、互补的和相互依存的关系。并通过双方努力形成真正意义上的合作关系。

3．加强民间组织自身的建设与治理

民间组织的发展固然受到社会外部生存环境的制约，内部的治理机制同样决定着其发展前景。一个有效的组织治理机制可使其充分利用其内部与外部的各种积极因素，较好的浙江工业大学自学考试行政管理专业2013届专科生毕业小论文

结 语

综上所述，组织合法性是一个组织赖以生存并维持持久生命力的基础，民间组织也不例外。在我国当前社会转型期，民间组织的发展还不完善，不健全，面临着上述诸多合法性问题，但是民间组织的壮大和发展作为社会发展的必然趋势，其发展过程中存在的诸多问题，必将通过其自身改革，创新监督机制，加强社会公众的认同感等措施逐步加以解决。以便于民间组织获得充分的合法性。

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第五篇：叫车软件盯上拼车市场 合法性问题仍然存疑

通过嘀嗒拼车花费14元叫来的路虎

最近，拼车APP突然大量涌现，除了嘀嗒拼车、51用车、微微拼车等，滴滴快的公司前天也宣布滴滴顺风车将于6月1日上线运营，主打拼车业务。由于北京市交通委在2013年底出台关于小客车合乘的指导意见，不少专车软件陆续推出了在政策上拥有“合法”头衔的拼车业务。尽管政府鼓励拼车并有相关指导意见作为支撑，但与此前“专车”模式遭遇相似的是，拼车业务仍难逃脱“非法运营”的嫌疑。有交通专家认为，合乘需要符合顺路、提供者提供服务次数有限和合乘目的由提供者发布等多个特征，而部分拼车类软件并不符合特征，更像是私家车接入运输行业提供运营服务。

体验

14元坐回路虎 车主称可能油钱都不够

2013年底北京市交通委发布了《关于北京市小客车合乘出行的意见》，该意见在2014年实施，明确了拼车合乘的合法性，并认可了合理分担拼车费的行为。受政策利好，目前北京市场有多款活跃的拼车软件，如51用车、嘀嗒拼车和微微拼车等。

昨天，北京青年报记者使用嘀嗒拼车体验了拼车业务。注册成功后，记者发出了从团结湖到达工人体育馆的搭车请求，APP显示距离约3.1公里，出租车费14元，并且赠送了20万拼车保险一份。下单之后，不到一分钟就有一辆路虎揽胜极光车主抢单。

下单之后，按照约定的时间车主张先生准时到达团结湖。张先生介绍，此前无意中发现拼车APP，由于自己此前上班都是一个人，路途上有点无聊，找个人搭车比较有意思。“您也是我接的第一单乘客，其实我也就是想玩玩，并不是挣钱。比如您这次车费才14元，但我这车百公里油耗能达到15升油，再加上堵车，可能油钱都不够。就是希望能有个体验吧，没准能交到朋友呢！”张先生说。

此前，张先生通过上传自己的驾照、行驶本的照片很容易地通过了审核，成为了一名车主。张先生说自己很认可合乘的理念，可以分享出空余的资源，但另一方面也担心合乘的安全。“你们女生要是选择司机的话最好选认证的司机，我就是通过上传照片和车辆信息认证过的。”

声音

顺风车跟专车比 很难挣到钱

据了解，目前，滴滴顺风车的车主招募已经有一段时间，已经有了五六万司机的规模。乘客选择顺风车可以支付“比出租车更低”的费用。顺风车主在车辆空闲时，可以选择距离自己较近的乘客提供车辆，一位车主一次可以服务一个用车订单。

目前，私家车主可以通过滴滴客户端注册成为顺风车主，只需填写姓名、身份证号、驾驶证和行驶证相关的信息就可以注册车主。滴滴顺风车相关负责人介绍：“目前对车辆和司机没有太严格的筛选，基本符合条件的车主都可以成为顺风车主。”与目前专车普遍对服务、车辆新旧、驾龄有严格要求相比，成为一名顺风车主更加容易。

据了解，合乘具体费用将在业务上线前公布，敲定具体细节，但不会高于出租车的价格。滴滴方面表示，通过前期的调研了解，目前的合乘需要主要是在上下班的通勤时间段，但也鼓励其他时间段出行的车主提供空闲的座位资源。“基本上只要处于一个正常范围，不会对车主提供的合乘时间和频率进行限制。”

就在滴滴宣布推出顺风车业务的一天后，同样主打拼车业务的“滴滴快车”于昨日正式上线。用户可以通过滴滴打车APP内的“快车”入口直接呼叫“滴滴快车”，以联系愿意分享车辆、合乘出行的车主，双方分担相应的用车成本费用。订单发出之后，系统会自动推送给距离最近的车主，整个叫车流程与叫出租车、专车相同。据了解，“滴滴快车”仅按照里程单价和时长收费，价格非常低廉，再加上没有起步价，用户打车的成本有望下降。

4月15日，滴滴快的宣布推出合并后的第一个战略级产品“一号快车”。事实上，此次上线的“滴滴快车”和上个月推出的“一号快车”是相同的，同属于一个后台系统。

滴滴快的打车公共事务高级总监叶耘表示，“快车”和“顺风车”在服务的导向上存在不同。“快车”是以乘客的需求作为主导，乘客在平台上发出用车需求，司机根据乘客的需求，带乘客去往目的地。“顺风车”则是以司机为主导，司机首先从一个地方去往另一个地方，乘客才能搭载。此外，“快车”更多地服务于对车辆需求相对紧急的乘客，而“顺风车”业务则在时间性上的要求相对不那么高，使用“顺风车”需提前预约。

滴滴相关负责人认为，“专车”和“拼车”最大的区别在于专车可以盈利且司机基本上专职，而顺风车公益性很大，价格方面也很难盈利，“顺风车很难挣到钱，这就和专车不一样了，同时价格因素也会把拼命挣钱的黑车剔除。”“快车”、“顺风车”乘客所付费用都归车主所有，滴滴平台不收取任何费用。

追问

“合乘”还是“黑车”？拼车业务是否真“合法”？

何为“合乘”？

官方定义与软件定义有出入

前天，有意向加入滴滴顺风车的车主开了一个小型的交流会，有车主也表达了对于政策风险的担心。“我们开顺风车会不会像专车这样被查呢？”滴滴顺风车的工作人员当场表示，顺风车是非盈利性的，符合合乘的指导意见，在北京是安全的。

2013年12月31日，北京市交通委公布《北京市交通委员会关于北京市小客车合乘出行的意见》(下称《意见》)，这是国内首个关于拼车的指导意见。市交通委称，小客车合乘是缓解城市交通拥堵、减轻机动车排放对大气污染的解决办法之一，将规范本市小客车合乘行为，保护合乘各方的合法权益，区别合乘与非法运营，并且首次认可乘客合理分摊“拼车费”。

由于政策利好，不少拼车软件看到私家车为运营提供的可能性，都在官方介绍、软件平台等多种途径强调拼车或者合乘的合理性。如上所述市面上也相继出现了各种形式的拼车应用。

通过对比，目前主流软件的合乘概念与官方认可的合乘仍有偏差。根据官方发布，小客车合乘是指出行线路相同的人共同搭乘其中一人小客车的出行方式，具体来说即是出行路线相同的人，签订合乘协议拼车出行。根据合乘目的，可分为上下班通勤的长期合乘、节假日返乡的长途短期合乘。

但在实际操作中，拼车软件应用定义的合乘与官方定义的合乘并不那么统一。搭车信息方面，大多拼车应用许可车主和乘客都发布搭乘线路，小部分应用只许可乘客发送乘车信息；在搭乘时间上，有的应用仅限上下班时间，会在选定时间方面有一定限制，有的应用支持任何时间地点的搭乘请求。而基本没有软件涉足长期合乘需求的匹配，也就是说，拼车软件大多可以“临时随意”地填写出行目的和出行时间，一次性出行是主流服务模式。

费用怎么分摊？

是否“合理”分摊出行成本难界定

《意见》指出，根据分摊费用可分为公益性合乘和互助性合乘，公益性合乘不收费；互助性合乘可以合理分摊出行过程中的油、电、气、高速通行费。《意见》明确提出，禁止临时随意合乘摊算相关费用。目前的拼车软件没有公益性合乘的，也较难定义是否属于互助性合乘。

按照上述说法，合乘行为对于费用的边界界定是“互助”，而非“盈利”。收取的费用仅仅是车辆消耗能源的费用和实际通行过程中产生的高速通行费。

在拼车费用上，51用车、嘀嗒拼车和微微拼车等三家不同的拼车软件，计价方法各不相同。51用车按照距离分段计价，同时考虑车型，车越豪华拼车费用越高。如果是经济型车型，5公里以内为15元，5-10公里为18元，10-15公里22元，15-20公里28元。舒适和豪华车型费用都较高，舒适车型的起步价为18元，豪华车型的起步价为22元。嘀嗒拼车和微微拼车计价方式则相对简单，且不分车型。嘀嗒拼车收取10元接送费，每公里1元，高速费、过路过桥费用(单程)由乘客另行现金支付，每次服务封顶99元。另外，乘客可以自行决定是否给予小费。微微拼车在3公里以内收费10元，3公里以外每公里1元钱，不用另外支付高速费、过桥费等费用。

以汽油6.67元/升、行驶12公里计算，假设车辆百公里耗费10升油，那么行驶12公里纯油费为8元左右。三款应用12公里的价格分别为22元、22元、19元，其中51用车还会像专车一样设置车型区间，豪车的费用则更高。上述费用都高出单纯地分摊油费，嘀嗒拼车还需要乘客支付过路过桥费。

安全如何保障？

拼车平台大多为乘客购买保险

尽管拼车为出行提供了多元选择，但市民在选择的过程中，安全是一个绕不过的槛。乘客孙女士说，自己对拼车这种方式很认可，但希望拼车软件可以提供更多车主信息，方便乘客去判断车主是否靠谱。

而目前，拼车软件大多采取评价的方式，通过以往乘客的评价判断车主是否靠谱。嘀嗒拼车司机和乘客可以相互评价。即将推出的滴滴顺风车也会有车主的信息和乘客的评价供参考。

在保险方面，51用车和微微拼车均与中国人寿保险公司合作。微微拼车平台上，车主和乘客默认购买“拼车险”，车主和乘客填写后可免费获得自拼车之时起至当日24时止、最高30万元的交通意外险。嘀嗒拼车平台上虽未发现保险，但是在协议中标明：在出行过程中，因司机故意或过失发生交通事故，由此产生的所有费用及其他损失均由司机向乘客全额赔偿(包括但不限于医疗费、误工费、营养费等)。滴滴顺风车在保险方面将采取比专车更好的标准，目前基本确定在50万元，车主和搭乘乘客共享这份保险。

由于拼车的特殊性，安全问题很难绕开，目前拼车软件主要通过乘客选车时公开车主信息、乘客评价和保险等保障乘客行车过程中遇到的安全问题，但也有部分软件在车主或者乘客注册平台账号时将自身责任撇清。

观点

专家：现有拼车软件超越合乘界限

交通专家许康明介绍，无论是之前的拼车软件还是现在的专车公司顺风车，判断其是否符合合乘需要满足至少五个原则：第一个原则是，合乘提供者和合乘参与者有着相同或者相似的出行线路；第二个原则是合乘次数一定要有限制，主要是在通勤时间进行；第三个原则是合乘目的需要由提供者发布，参与者应答；第四个原则是不能按照时间计价，因为顺风车本身就是顺路，并不能像运输企业一样将占用时间作为收费因素；第五个原则是定价权应由政府或者行业协会确定，而不是由平台自行定价。

许康明认为，定价权、提供者发布信息、提供者提供服务次数限制都是合乘最重要的特征，“如果车主可以一天多次地提供搭车服务，那么他的行为就不是公益性的，而是盈利性的。因为很难判断是否路线相同，就需要对搭乘次数进行限制。”

许康明认为，目前没有软件平台完全符合上述特征，现有拼车软件其实是利用私家车从事客运，超越了合乘的边界，“不是合乘，而是私家车介入运输企业提供运输服务，是一种规避手段。”

针对目前拼车软件大多支持即时拼车需求，不符合交通委合乘意见的问题，许康明表示，尽管不符合意见，但其实国外主流拼车软件既支持长期承诺期的拼车，也支持即时拼车，并不是最重要的问题，“最主要的是定价权的问题，拼车定价应该由政府或者行业协会确定，而不是各个拼车平台。”

文/本报记者 刘珜 实习记者 权婷

摄影/本报记者 王晓溪 线索提供/张先生

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