民商事习惯的适用规则

第一篇：民商事习惯的适用规则

民商事习惯的适用规则

作 者： 王伯文

来 源： 人民法院报

内 容：裁判要旨

合同解释方法应当优先适用于民商事习惯的效力判定;法院适用民商事习惯必须满足确定性、公认性、适法性前提条件;在同一民商事案件中存在不同民商事习惯时，应当遵循民商事习惯的效力层次规则。

■案情

重庆市信心农牧科技有限公司(下称科技公司)与重庆两江包装有限公司(下称包装公司)于2006年7月27日签订《产品购销合同》，约定包装公司以科技公司的订货传真为依据，为其生产外包装纸箱。合同约定的结算及付款方式、支付方法为：分三次在货款中扣除2万元的质保金，其余货款每月25日凭供方凭证挂账，货款于次月l0日前支付;合同有效期为1年(至2007年8月1日止)。至2007年4月合同中止期间，包装公司先后向科技公司提供了l77640.71元的纸箱包装货物;科技公司收到包装公司提供的增值税普通发票6张，共计金额为116858.86元。

科技公司称，收到包装公司6张发票后分8次向包装公司支付货款计113535.96元，其中经银行汇兑5次，计72979元;包装公司派人分别于2006年9月12日领取现金12493元，2007年3月30日、4月4日持编号为No00014130、No00014132号(包装公司出具的6张发票中的2张)发票领取现金22625.72元、5438.24元。包装公司不认可已领取后两笔现金，认为科技公司尚欠其货款91704.95元(包含2万元铺垫金，除去因产品质量问题降价赔偿款463.76元)，遂于2007年5月14日向科技公司发出《货款催收函》，要求付清拖欠货款，并中止向科技公司供货。

2007年5月28日，科技公司以包装公司未履行合同义务为由向重庆市荣昌县法院起诉，请求解除与包装公司签订的购销合同，判令包装公司支付违约金9000元。包装公司以科技公司未按期支付货款为由提起反诉，请求驳回科技公司的诉讼请求，判令科技公司清偿货款91704.95元及其违约金。

■裁判

重庆市荣昌县法院一审认为：按现行商业交易习惯，发票是结算凭据，卖方将发票交与买方持有，就意味着买方已经向卖方支付其货款。本案科技公司持有包装公司的2张发票，如果包装公司认为其没有足额支付货款，应承担相应举证责任。而包装公司未提供相应证据支持其主张，故科技公司已经足额支付货款的诉讼主张应予支持。双方关于对方违约的请求，因缺乏充分的证据支持，故不予主张。遂判决：科技公司于判决生效后60日内向包装公司支付拖欠货款63640.99元;驳回科技公司和包装公司的其他诉讼请求。

包装公司不服，提起上诉。

重庆市第五中级法院二审认为：根据合同关于“货款每月25日凭包装公司凭证挂账，于次月10日前由科技公司支付”的条款，对货款的结算、支付方式的约定明确。从双方实际履行合同时的付款习惯看，也是由包装公司先开具发票后，次月由科技公司支付货款，除了包装公司开具的发票外没有其他凭证。科技公司认为已取得包装公司的2张发票即证明向包装公司支付现金28063.96元的理由不充分，应举证证明已支付的相关证据。包装公司的上诉理由成立，一审法院根据“现行商业交易习惯”否定本案当事人之间的交易习惯认定不当。遂改判由科技公司在本判决生效后10日内向包装公司支付货款91704.95元。

科技公司不服向检察机关提出申诉;重庆市检察院以二审判决认定事实证据不足、判决结果错误为由，于2008年6月24日提起抗诉;重庆市高级法院于7月25日作出裁定，指令重庆市第五中级法院对本案进行再审。

重庆市第五中级人民法院再审维持本院原判。

■评析

本案的事实争点是：科技公司持有包装公司的2张发票，是否能够证明其已经向包装公司支付货款28063.96元的事实。法律争点是：当事人通过合同约定并履行的交易习惯与商事活动中长期形成的一般交易习惯之间，法律效力如何确定。解决上述争点，需要明确以下问题：

一、我国民商事案件有条件地适用民商事习惯的法理依据

习惯指一定地域内的社会成员，在长期共同的生产生活中自发形成并知悉认同、理性接受、反复沿袭，但尚未被国家法律认可的不成文行为方式和规则。习惯可分为一般习惯、行业习惯、地区习惯、特殊习惯和当事人之间的习惯等。

在民商事审判中，当事人的诉讼请求权没有对应民商事成文法可供适用时，法院也必须加以裁判。法理依据至少有四：

1.社会生活的丰富性与法律局限性、立法滞后性形成强烈的反差，法律条文难以穷尽一切社会生活现象，也不可能概括全部的生活现实。

2.法院通过审判案件定纷止争，在维护稳定的同时促进经济社会快速健康和谐发展，不能将民商事审判与刑事审判调整社会关系的不同性质和手段相混淆。刑法以“法无明文规定不为罪”，而民商事法律则完全不同，如果当事人提起一个民商事法律没有明确规定的诉讼，一般只要它是客观的现实纷争，法院就应履行审判职能。

3.民商事习惯被相对人或一定范围内乃至全国绝大多数人所接受、认同和信守，就蕴藏着巨大的说服力和执行力。法官在法律没有明文规定时用其作为裁判依据，实现定纷止争，具有正当性。

4.习惯是法律的重要渊源之一。经国家认可，习惯可以上升为法律。国家机关以立法性文件的形式确认习惯的法律效力，为明示认可;国家机关在适用法律过程中将某些习惯作为处理案件的依据，从而事实上赋予其法律效力，为默示认可。西方法治发达国家以及我国台湾地区法院在适用民商事习惯方面积累了不少经验，我们应当学习借鉴。

二、我国民商事案件有条件适用民商事习惯的法律根据

1.我国宪法第五十三条规定，公民必须尊重社会公德。民法通则第七条规定，民事活动应当尊重社会公德。上述“社会公德”已经涵盖了民商事习惯。而民法通则第四条规定的诚实信用原则，则是更有力的补充。

2.我国合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”物权法第八十五条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定;法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”上述法律实际上已经确认了法院和仲裁机构审查并适用民商事习惯的主体资格，确立了“有法律依法律，没有法律依约定，没有约定依习惯，没有习惯依法理”的民商事法律适用原则。

三、我国民商事习惯的适用规则

依据合同自由原则，合同的全部条款都应当由当事人约定而不能由第三人决定。在合同因对某些条款没有约定或约定不明时，自然应当先尊重当事人的协议。如当事人经补充协议达成一致，则补充协议的内容为合同的一部分;如当事人不能达成补充协议，则按合同有关条款或者交易习惯确定。显然，法官在民商事审判中，需明确以下问题：相关案件中是否存在民商事习惯?如果存在民商事习惯，该民商事习惯又是否具备司法适用的条件?如果该民商事习惯符合司法适用的条件，那么其与合同之间的效力等级以及不同民商事习惯之间法律效力如何确定?对此，笔者认为：

1.合同解释方法应当优先适用于民商事习惯的效力判定。当事人通过合同条款，约定具有民商事习惯性质的条款，或者将本属于民商事习惯的内容约定于合同中时，应当优先适用合同的解释方法确定民商事习惯的效力。依体系解释方法进行判断时，应当结合合同的上下文，推知当事人没有约定或约定不明条款的真意;不能推知的，才考查适用民商事习惯的法律效力。尽管合同法第六十一条没有规定体系解释方法先于民商事习惯适用，但为尊重当事人的合同意志，贯彻合同自由原则，应以体系解释为出发点进行合同补充。

2.法院适用民商事习惯必须满足三个前提条件：一是确定性，即内容被当事人所知悉，并无歧义产生，也无排斥适用之约定。二是公认性，即相关成员知悉认同、理性接受、反复沿袭的不成文行为方式与规则。三是适法性，即不与法律的强制性规定和禁止性规定相悖。

3.借鉴《美国统一商法典》的规则精髓，在同一民商事案件中存在不同民商事习惯时，应当遵循民商事习惯的效力层次规则。这一规则应当是：当事人之间的民商事习惯的效力大于其他所有民商事习惯的效力;特殊民商事习惯的效力大于地区民商事习惯的效力;地区民商事习惯的效力大于行业民商事习惯的效力;行业民商事习惯的效力大于一般民商事习惯的效力。

本案一审法院适用通常的商业交易习惯来推定事实，而二审法院适用的是当事人合同中约定的条款和实际履行合同时的付款习惯，显然，后者的效力应大于前者，也更符合事实。

以公民代理方式谋取经济利益的司法认定

作 者： 林 霞

来 源： 人民法院报

内 容：裁判要旨

依据我国律师法相关规定，既非律师也不具备从事法律服务资质者，以代理方式牟取经济利益，其与他人所签之委托合同应为无效。但如其在代理过程中确实付出了一定的劳动和资金，依据公平原则，其有权获得对等的经济补偿。

案情

宇根于于2003年8月被推选为茂盛小区业主委员会主任。2005年2月、4月，上海市闵行区七莘路3885弄小区内的部分业主(作为甲方，包括周从浦)分别与宇根于(作为乙方)签订协议书一份，协议约定：“甲方委托乙方作为起诉茂顺房地产公司侵犯甲方绿地等合法权益一案的代理人，全权处理一切与本案有关的事宜，包括领取甲方胜诉时由被告方支付给予甲方的违约赔偿金等。起诉有关费用由乙方承担。本案诉讼胜利所得赔偿款由乙方作如下安排：所得赔偿款扣除起诉所有相关费用(包括诉讼费、纸张费、复印费、印刷费、交通费等)后共分为三个相等部分，第一个相等部分作为甲方所有;第二个相等部分作为甲方维修基金交由业主委员会统一使用;第三个相等部分为乙方所有，作为支付律师及人工劳务费等。”协议签订后，宇根于于2005年3月3日，分别代理小区82户业主，以茂顺公司为被告，向法院提起诉讼。

2005年3月，经上海市闵行区人民法院调解宇根于作为小区82户业主的委托代理人与茂顺公司达成民事调解协议，茂顺公司自愿按总房价的1.2%对82户业主做出赔偿。

2005年4月20日、6月28日、7月12日，宇根于陆续取得了茂顺公司给付的赔偿款计257,298.71元，并以自己的名义存入中国农业银行上海市闵行区莘庄支行。后将款项分为三个等份，即业主领取部分、留作维修基金的部分和支付律师费和劳务费的部分，并将业主领取部分的款项通过其聘请的助理员发放给原告。后，宇根于认为留作维修基金的部分已无需要，故再次委托其聘请助理员将此部分款项发放给原告。至此，周从浦取得的赔偿款尚有494.26元在宇根于处。

另外，周从浦曾在一份委托书上签名，该委托书分为打印部分和手写部分，打印部分的内容为：“今委托宇根于同志作为本人起诉茂顺公司破坏小区绿化、违约侵犯本人合法权益一案代理人，全权处理一切与本案有关的事宜包括领取本人胜诉时由被告方支付给本人的违约金等。”手写部分内容为：“包括自行和解、接受调解、代为承认、变更、放弃诉讼请求、上诉、申请执行、代为签署有关文件。”

由宇根于代理的业主周从浦于2008年5月22日起诉至闵行区法院，称宇根于对委托书进行了恶意变更，致使原为一般授权委托书变更为特别授权委托书，违背原告的本意、超越代理权限与茂顺公司进行和解，致使其要求的绿化赔偿率从总房价的1.5%降至1.2%。周从浦要求判令：1.被告退回赔偿款的剩余金额人民币494.26元及利息：以494.26元为本金，计自2006年1月1日至本判决生效之日止，按中国人民银行存款基准利率计;2.被告赔偿由于超越权限的不当代理，致使在时效期间人民法院已作出裁定的赔偿率从1.5%的标准降低到1.2%，其受损0.3%金额，合计人民币395.89元及利息：以395.89元为本金，计自2006年1月1日至本判决生效之日止，按中国人民银行存款基准利率计;3.诉讼费用由被告负担。

裁判

上海市闵行区人民法院经审理认为，被告既非律师也非法律工作者，不具备从事法律服务的资质，却以代理方式谋取高额经济利益(按约定被告取得部分占了赔偿额的三分之一)，而律师法第十四条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为谋取经济利益从事诉讼代理或辩护业务”，故原、被告双方所签之协议违反了上述规定，应为部分无效，因此被告无权获取协议中所约定的报酬。但依据民法公平原则，原告应给予其适当的经济补偿，此经济补偿由本院根据原告实得的赔偿数额、被告参与案件的数量、所花费的时间、所付出的人力智力等因素酌定为50元，将被告实际取得的第三个相等部分扣除上述款项后，被告应退还原告444.26元。

另，本案中原、被告双方签订的协议书、被告签订的委托书上均有“全权处理一切与本案有关的事宜”的字样，且委托书中的手写部分与打印部分的内容并无矛盾，故被告的代理行为没有超越代理权限，原告要求被告按总房价的0.3%的标准向其进行赔偿并偿付相关利益的诉讼请求，不能支持。

此外，就本案而言，由于原、被告所签协议部分无效，双方均应承担缔约过失之责，故原告要求被告承担绿化赔偿款的剩余金额及利息的诉讼请求，不予支持。

据此，闵行区法院于2008年8月18日作出如下判决：

一、被告宇根于退还原告周从浦人民币444.26元;

二、驳回原告周从浦其他的诉讼请求。

一审判决后，宇根于不服，于2008年9月11日向上海市第一中级人民法院提起上诉。

上海一中院经审理认为，上诉人、被上诉人于2005年签订了协议书，双方约定由被上诉人委托上诉人作为起诉茂顺公司一案的代理人，诉讼所得赔偿款扣除所有相关费用后分为三个相等部分，其中第三相等部分为上诉人所有，作为支付律师及人工劳务费等。由于上诉人既非律师又非法律工作者，不具备从事有偿法律服务的资格，双方关于第三相等部分的约定明显违反签约行为发生时的法律规定，即《中华人民共和国律师法》第十四条之规定。由于该部分内容违反了法律、行政法规的强制性规定，故应当被认定为无效。原审法院考虑到上诉人在接受委托的过程中，实际付出了一定的劳务，依据公平原则酌情给予一定的经济补偿，并无不当。原审法院所作判决正确，应予维持。

上海市第一中级人民法院于2008年11月3日判决：驳回上诉，维持原判。

评析

本案的主要法律问题是：不具备从事法律服务资质的人员是否可以代理方式谋取经济利益，也即公民代理是否可以收费。

一、关于公民代理收费合同的效力

审理中有两种不同意见：一种观点认为，委托人和受托人之间是一种劳动关系，而获取报酬权是劳动权必不可缺的组成部分，因此受托人在正常履行完委托事务后有权利取得报酬，公民代理收费合同应为有效合同;另一种观点认为，由于公民代理收费违反了法律的强制性规定，故合同应为无效。

笔者认为，公民代理收费合同应为无效：首先，从立法层面看，否定公民代理收费正当性的法律依据主要是律师法第十四条，而合同法第四百零五条规定：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。该规定又为公民代理收费提供了肯定的法律依据。但相对于合同法，律师法是特别法，故公民代理收费合同应为无效。其次，从现实层面看，由于我国的法治进程尚在不断推进中，公民代理行为在我国固然有其滋生的土壤，但从代理效果看，以代理诉讼为业的“黑律师”、“土律师”也加剧了法律服务市场的不正当竞争状态，代理人专业能力的良莠不齐也可能使当事人的合法权益遭受侵害，而法院作出的判决必须对法律服务市场秩序的有序运行产生正面的促进作用。故综上所述，笔者认为，公民代理收费合同应当认定为无效合同。

二、关于合同无效后果的处理

就司法而言，如何实现社会效果和法律效果的统一是断案的原则。由于在参与诉讼的能力以及市场准入的门槛上，普通公民与专业的律师和法律工作者都不能同日而语，因此其也不可能向律师和法律工作者一样收取费用。而在本案中，双方约定的劳务报酬占了原告所得赔偿的三分之一，显然不符合公平原则。在律师法的强制性规定和当事人的合同自由之间作出公平地裁量，在保护劳动者的获取报酬权与推进法律服务市场的健康发展之间平衡利益，是在作出判决时间必须要考虑的问题。因此笔者认为，法院结合各方因素，酌定原告给付被告从事受托事宜的报酬，能够兼顾各方利益。

文章来源：中顾法律网

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第二篇：关于涉外民商事案件的法律适用

关于涉外民商事案件的法律适用，我国合同法第一百二十六条、民法通则第一百四十五条作了规定。但其条文简略，过于宽泛。为此，今年8月7日，最高人民法院发布了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》）。本文拟结合《规定》，就涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用的方法作一探讨。

一、法律适用的范围

通行的国际私法理论认为，程序问题应适用法院地法，不允许当事人选择。这是因为，程序法涉及国家主权，冲突规范可能涉及反致、间接反致、双重反致、转致等问题，准据法的适用在一定程度上存在不确定性。而我国法律不允许反致和转致，为了使我国法院审理涉外民商事合同案件时减少适用法律的难度，尽可能保证案件所适用法律的确定性，《规定》第一条明确了适用外国法时，仅指实体法，不包括冲突法和程序法。第二条进而明确了合同争议的法律适用范围，是指合同的全部，包括合同的订立、效力、履行、变更和转让、终止及违约责任等争议而非合同的部分争议。

须指明的是，我国法律并未对实体法的问题作出明确规定。至于证据分配规则，是程序问题中的特殊问题，程序法是否包括证据分配规则，目前在国际私法理论界尚有争议。依照《规定》的精神，证据分配规则如果规定于程序法中，则当事人不能选择适用；如果规定于实体法中，则可以选择适用。

二、法律适用的基本方法

当一个自然人、法人或其他组织向一国法院提出民商事请求时，法官面临的第一个问题便是定性（识别），即应确定是否为涉外案件，是什么性质的涉外案件等。依据国际私法理论及实践，依法院地法定性（识别）适用于我国法律。对于涉外因素的定性，我国理论及实践均是根据法律关系三要素即主体、客体、内容来确定案件是否具有涉外因素，即三要素中只要一个要素在外法域，就应视为涉外。外法域不仅指外国，也包括我国香港、澳门特别行政区。根据《规定》第十一条，外法域不包括我国台湾地区，这应该理解为有关涉及台湾地区的合同纠纷案件不视为涉外案件。

当某一争议被识别为涉外民事或商事案件后，适用法律时应依次考虑以下问题：

（一）贯彻条约优先适用的原则

如果案件属于某一国际条约适用的范围，而当事人双方又是国际条约的缔约国，该国际条约又对案件的实质性争议作出了具体规定，则应直接适用国际条约的规定。在制作判决书时应注意优先引用国际条约，但在国际条约的规定不完善时，与中国相关法律规定一并引用。

（二）尊重当事人的意思自治

我国法律明确赋予涉外合同当事人在发生纠纷时选择合同准据法的权利，因此，当事人在订立合同时，可以根据具体的情况选择合适国家的法律作为解决纠纷所适用的法律，并在合同条款中予以明确（但一般认为，当事人不应选择与合同没有任何联系地点的法律）。如果当事人在合同中没有约定，在纠纷发生后，当事人仍然有权协商选择应当适用于其合同争议的法律。这是当事人意思自治原则的体现，只要当事人的选择不违反中国法律的强制性规定和社会公益及道德准则，法院应予尊重。

（三）适当选择冲突法规则

如果案件的争议不属于国际条约的适用范围，或者应适用的国际条约对案件的实质争议没有作出具体规定，法官就必须选择适当的冲突法规则来寻找准据法。应注意的是，如果当事人双方所属国均参加了冲突法国际条约，法官必须适用该国际条约中的有关冲突法规则，否则，应适用合同法、民法通则和《规定》所规定的法律冲突适用规则，从而寻找准据法。

（四）查明外国法规则

按照冲突规范的指引应适用外国法时，就应按照民法通则及其司法解释和《规定》中规定的途径查明该外国法。外国法对案件的争议点如有明确规定则适用之；如无规定或无法查明时，就应适用中国法律的相关规定。在适用外国法时，还应注意这个国家存在不同法律制度时，应引用直接调整该案的法律。比如在美国，联邦法律不同于各州法律；在英国，英格兰法律不同于苏格兰法律。在适用普通法系国家的法律时，要注意一并适用有效判例和成文法。

（五）适用中国法规则

依照冲突规范的指引应适用中国法时，应适用案件争议点涉及的具体的中国法律规定。应注意中国法律的强制性条款与选择性条款的区别，《规定》第八条规定的适用中国法律的情形不属于当事人选择合同法律适用的范围。中国法律没有作出规定，而且中国参加的相关国家条约对案件争议也无规定的，可以适用相关的国际惯例。

总之，当人民法院受理了涉外民商事案件后，法官首先要依法院地法识别案件的性质，然后根据冲突法规则确定应适用的实体法。对于合同纠纷案件，注意查看当事人在合同中是否约定或事后是否达成协议约定了争议适用的法律。如果根据合同约定或冲突法规则应适用外国法时，法官应依据一定的规则予以查明，查明的外国法规定同时不得违反我国法律的禁止性规定和社会公益，否则就应适用中国法。在适用中国法时，当事人双方如属某一应适用的国际条约的缔约国，而该国际条约对案件争议有具体的处理规则，则应优先适用国际条约的规定。中国法律无规定，且中国参加的国际条约亦没有对案件争议作出规定时，适用国际惯例。

第三篇：职业生涯规规划：适用、方便

职业生涯规规划范文：为梦想而搏击

信息与科学专业 前言

职业规划看似遥远而渺茫，但是它却具有十分重大的意义。对职业进行规划就好像是大海中一叶扁舟的指向标，为我们明确了一个有一个的目标。进行职业规划可以引领着我们向成功的山峰攀登，给与我们以不解的源动力。那么，职业规划到底是什么呢？它就是对我们的职业进行规划，使我们对自己所要做的努力及我们要走的方向都很清楚，很明朗，这对于我们进行搏击长空无疑是最大的牵引线。在进行职业规划的时候，我们都知道了自己的人生意义在何处，不会在以后回想起今天而为今天的虚度光阴而懊悔，我们也不会处在迷茫之中，在选择的岔路口徘徊，他给我们以果断的态度去面对每一次挑战，不会让我们进行折线攀登。这就是职业规划。

自我分析

在进行职业规划之前得需要对自己进行准确的定位，对自己进行各方面的分析，这样才可以把自己摆在一个合适的位置上，这样就会更加有利于我们以后的发展。在进行自我分析的是侯，我清楚的明白自己是一个什么样性格特点的人。我是一个既内向同时又兼属于外向的人。有的时候，我喜欢一个人静静的呆在角落里，听着淡淡的音乐，看着甜甜的小说，感受着阳光洒在我的每一寸皮肤上，享受着阳光的跳跃，聆听着这一切的美好，；而有的时候，我喜欢散步，在散步中沉思、总结；感受着思维的跳跃，捕捉着灵性的闪光。耐性，我的特色；坚持，我的写照；沉默，同样也是我的代名词。不管做什么，我有着阿Q般的积极心态，很多时候我会从好的方面去想，即使是再困难我也很阿Q，一句话，就是我的心情很阳光。

专业的就业方向及就业方向

我所学的是信息与计算科学专业。这个专业是好还是不好呢，也就众说纷纭吧。在我看来，每个专业也无所谓好无所谓不好，主要就看你自己怎么学了。对于我们这个专业来讲，如果我们把这个专业的缺点——散而不精——弥补上再与它的有点相结合起来，那就prefect了。说实话，这是一门基础性的学科，以后的就业方向主要就在企事业单位，高科技部门，高等院校，银行，行政管理和经济管理部门，从事科研、教学和计算机应用软件的开发与管理工作……在就业中，我最看好的就是软件工程师了，进入IT行业就是我们未来最准确的方向，而IT行业的发展空间在中国是不可以限量的。中国的信息产业正在逐渐的发展起来，外国的投资不断的加入到中国的市场中来，这就是我们国家的IT行业具有无可厚非的发展前景，但同样的是，我们国家在这方面的人才很缺少，现在很多的毕业生不能很好的和国家的市场需求相对接，这就使得我们的IT也还有很长时间才能很好的发展起来，这时候对于我们来说就是很好的机会，但是这个机会的关键再与我们能不能抓住，抓住的关键在于我们在大学中所培养出来的能力是不是和国家的需要相吻合。在对于我们在校的学生是一个很大的挑战，因为我们不仅仅学的是老师讲的那些，更多的东西需要我们自己来学习。我们这个专业还有一个好的出路就是考研。考研是现在的热潮，我们的专业考研是有一定的优势的，到时候再进行选择，到时候的选择范围很多，我们的发展空间也就这是多维的空间的了。这就是我们专业的整体情况。

职业选择分析

一．总体分析

在经过了自我的分析，大概已经知道自己适合在什么方向上发展了；再通过对所学专业的分析，我就可以更加明确自己的职业方向了。在总体上，我准备要分三步走：首先，我要做一个高级软件工程师；其次，我要去高层管理层次发展；最后，我要做一名国家公务员。这就是我的总体计划。

作为一个公务员可以说是是我很长时间以来的梦想。因为在小的时候看武则天的时候，觉得她很伟大，就想像她那样成为一个公职人员，而现在更加坚定我的这个想法，是在看到我们国家的这几代领导人，尤其是胡锦涛总书记在地震时候亲赴现场的场景，他们在为了我们国家的进步发展做努力的时候更是感受深刻。看到他们所作的这一切，我想他们累并且快乐着，为人民服务，是他们的职责，我也要让他成为我的职责，成为人民的公仆。其次，我会向公司的管理层次进军，这个是为了锻炼我的领导以及管理能力，在实践中锻炼自己这方面的能力，还可以在深入到金融行业的内部进行充分的了解，渗透到行业中去，可以为以后再进行政策决定的时候果断而准确。最近的职业梦想就是成为一个高级软件工程师。这个职业和我的专业差不多是对口的，而且我也很喜欢这个行业，总觉得编程序是一种很神奇的东西，尤其是看到别人在用我自己设计的东西觉得更高兴。这三个平台的跳跃与编织将会是我一直所追求的。

二．主要职业分析

1.高级软件工程师职业定位

高级软件工程师是IT行业中最重要的岗位。，它是根据开发进度和任务分配，完成相应模块的软件设计、开发、编程任务；进行程序单元、功能的测试，查处软件从在的缺陷并保证其质量；进行编制项目文档和质量记录的工作；维护软件使之保持可用性和稳定性。它是一个系统的过程，需要经过市场的需求分析，软件测试、软件维护等程序。主要从事软件项目开发。2.职业的背景及发展前景

信息已经成为各个国家发展的重点，同样，它也在我们国家有很大的发展空间，我们现在和其他国家的联系越来越密切，越来越多的外商在中国投资IT，使得我们的发展有了更广大的空间，但是，与我们的IT行业发展不相匹配的是，我们这方面的人才很少，尤其是企业所需要的人才更是稀缺，这方面的技术人才、高级管理人才都有很大的缺口，供不应求，也就是我们在这行业的前景是相当可观的。中国的发展潜力是不可以估摸的。

3.职业所需的基本技术和素质

高级软件工程师需要掌握编程开发工具，数据库，网络协议IP，软件协议与CMM，计算机英语。软件开发工具是程序员的立身之本，掌握几种编程工具对我们以后的发展更是有很大的帮助；数据库对信息产业也是很重要的，很多程序是以数据库的数据为中心，掌握关系型数据库的关键元素就变得尤为重要了；互联网普及到今天，如果对互联网的支撑协议IP协议没有很好的掌握就很难在IT行业立足，最早的客服机构到今天的WEB Services，都离不开以IP协议为基础的支持；工程化得开发控制成为软件系统成功的保证。软件工程师要有较高的英语读写能力以及交流能力，较强的逻辑思维能力，分析判断能力，为人诚恳，有敬业精神，良好的沟通能力，以及一定得团队协作能力，还要有强烈的好奇心和积极地学习精神，这是软件工程师应该具备的基本素质。

未来三年的行动计划

在经过具体的职业分析，我明确清楚地知道我所选择的这个行业将带给我的是什么，同样，我将会回馈给社会的是什么。现在一座明塔已经摆在了我的面前，现在的关键就是要赶紧完善自己的羽翼，准备开始搏击长空。现在的我就是要准备搏击上空的工具，这个就是我大学四年所要做的事情。

1.大二的时间。在大二的时候，我要选择计算机组成原理，和计算机应用技术。因为要学好以后课程，就必须把这些基础打得很坚定。我要把计算机的构造、工作原理、基本的软件应用都掌握好，别看他很简单，但他在以后的应用中会发挥很大的作用。在学习这些课程的时候，我还会从图书馆借回来一些这些方面的书籍，主要是软件方面的，但是要想在这个行业中长久稳定的立足，就需要我掌握些网络等其他计算机领域的知识，在时间不起冲突的情况下，我会去旁听计算机专业的课程，进行实践操作，还可以去北理取点经。这是我出不定的计划。对于我们的专业课，我们现在学的是C语言，C语言是一种很灵活的程序语言，当然还有更好的语言——JAVA。现在就有很多家公司招收这种语言的工程师，我也准备要学习这门语言，毕竟它具有更好的应用。所有的计算机语言都是相通的，这就会使我学习新的语言带来很多便利。在进行语言学习的时候，更多的把时间用在上机进行实践操作上，还会在网上找一些视频材料来辅助学习。把所有挡住我步伐的门槛都迈过进行学习。这学年我还会去考计算机二级证。学习计算机英语…… 2.在大三上半学期。我主要的活动就是进行实战演练。我会去找这方面的兼职。毕竟在实际中的收获才是最大的。那个时候，我就可以好好的请教别人了。到时候我就会了解一些过去的软件开发的实际操作过程，把这些东西都具体化。多关注这行业的现在及未来发展的发展状况。还有就是我会在这学期的时候学习两种数据结构，熟练的掌握SQL的基本语法。

3.在大三下学期的时候。在这个阶段我们的课程就更加紧张了，我们的专业课的实用性也更高了。在这学期我会开始看一些管理方面的书籍了，还有就是涉猎法律知识，我想在以后稳定的发展，就要建立我的知识结构。让他成为多维空间发展。在这个时候我就要着手准备软件工程师的考试了。这是我最主要的任务了。结语

为梦想的实现进行的努力，不管是多辛苦的都是值得的，我们现在这样，就是在为自己以后储备粮食。搏击，将会是最美好的事。待到历尽磨难时，彩虹便会呈现。走过了，才知道可不可以，经历过，才明白这其中的滋味，只有努力过才不会后悔。

文/白云（大一 08级信息与工商管理）

第四篇：(民法)司法体制改革与民商事法律适用问题研究（范文模版）

司法体制改革与民商事法律适用问题研究论文

《结合基层立案工作实际谈我国“立案难”问题的成因及改革途径》

近年来，由于经济结构日趋多元化的发展形势，人民群众法律意识的不断提高，社会对法律服务的需求量在急剧增加，这种社会发展趋势在基层法院立案庭的工作中得以最直观的体现，大量纠纷涌向法院，甚至不同程度上的出现了“诉讼爆炸”的局面，基层法院及法官因为沉重的案件量甚至都有些不堪重负。法院在如此尽心竭力的受理案件、解决纠纷，为什么人民群众还是反映“立案难”呢？立案难到底难在哪里，为什么难，如何解决“难”，显然已经成为人民法院应当着力解决的问题。

一、对五常法院近三年来立案数及立案工作情况的调研分析

五常市是黑龙江省的一个省辖县级市，哈尔滨市代管。总面积7512平方千米。总人口仅有88万人（2010年），辖11个镇、10个乡、3个民族乡【1】。五常市法院立案庭负责五常全辖区范围内的案件受理工作。在这样一个不足百万人口的县级市，2011年共审查受理各类案件4216件，年收案总数较上年增长12%；2012年共审查受理各类案件5189件，年收案总数较上年增长23%；2013年共审查受理各类案件7821件，年收案总数较上年增长50%；2014年截止4月末，共审查受理各类案件2733件，预计今年总收案数至少会突破9000件。就近三年我庭的受理案件数量来看，案件受理总数呈逐年上升态势，平均年递增率达到28%。2011年至今，我庭立案差错率为零，立案变更率为零，实现了案件立案审查准确率100%。【2】

就近三年多来的工作而言，五常法院立案庭一直是在努力提升法院立案庭工作水准，全力服务和保障民生，为市域经济发展司法环境严把窗口关做着积极的贡献。

（一）努力提高立案工作效率，保障立案工作质量

立案工作不仅关系到法院形象，而且关系到当事人诉讼权利的保护，因此，做好立案工作意义重大。近年来，五常法院认真贯彻落实最高人民法院和省市两级法院有关立案工作的制度和规定，依法开展立案工作。

一是对于符合立案条件的，及时作出立案决定。对于较为常见、案情简单的离婚案件、民间借贷案件我们基本上能做到受案当日完成全部立案工作，对于相对较复杂的机动车交通事故责任纠纷案件、工伤案件、劳动合同纠纷案件、合同纠纷案件等，虽然法律规定立案审查期限为7日，但是该院基本都可以做到3日内合议并通知当事人是否立案。

二是对于不符合立案条件的，认真做好释明工作。不符合立案条件的案件主要分两类，第一类是法律要件上不符合，对于这类案件，该院立案庭法官会认真向当事人解释法律问题，让当事人能够明明白白的息诉止讼；第二类是政策要件上不符合，目前比较突出的案件类型是企业改制、动迁安置和土地纠纷类案件，在社会矛盾凸显时期，这些纠纷不宜进入司法程序解决，会采取预立案方式做好案件登记工作，然后认真说服指导当事人去相关部门处理解决。

（二）积极坚持“以人为本”宗旨，提升便民服务质量

就法院工作而言，立案工作是接触人民群众数量最多、范围最广的部门。因此，立案工作人员必须牢固树立“为群众诚心诚意办实事，尽心竭力解难事，坚持不懈做好事”的思想认识，通过优质服务让群众感受到人民司法的温暖。

一是制定规章，从制度上严控服务质量。五常法院先后制定规范了立案工作职责、服务承诺、司法救助、立案公开等规章制度，组织立案庭干警认真学习贯彻并作出承诺，定期考核履职情况。立案大厅推行一站式服务，从咨询、审查、审批、开具受理通知书到领取交费通知、退费办理，都能在立案大厅的两个窗口办理完成。这种一站式服务的真正实现了高效便民。二是小处着眼，从细节上实现设施便民。五常法院立案庭自筹资金为立案大厅配置了便民休息椅、便民意见箱、便民小药箱（备有各种应急药物，及针线包、文具等物品），真正做到想群众之所想，满足群众切实所需，及时听取群众意见，让人民群众寻求司法公正的同时能感受到司法工作的人文关怀。

三是文明礼貌，从态度上表达亲民爱民。五常法院立案庭窗口接待法官坚持文明接待，使用规范服务语言、礼貌用语，做到“来有应声，问有答声，走有送声”，让来访群众能感受司法的工作者的专业素质及道德素质。

四是体问民情，对生活上困难的、政策制度上规定可以减缓免诉讼费的群众主动照顾。根据《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》，五常法院立案庭在立案咨询环节如发现来访群众符合司法救助条件的，主动指导其提供相关证明材料，办理诉讼费减交、缓交、免交手续，减轻生活困难的人民群众的诉讼负担。三年间，共为当事人办理缓交诉讼为110万元，用实际行动积极践行习总书记“绝不允许让普通群众打不起官司”的指示。

二、“立案难”的现状及产生原因分析

用五常市法院2013年共新收立案件7821件的数量和五常市不足百万人口的居民基数进行对照，用法律规定的7日内作出是否立案决定的规定，和五常法院立案窗口80%以上的案件都可以完成3日内立案甚至是当日立案的工作效率进行对照，我们不难得出一个较为宏观的结论：立案不难！基层的立案工作开展情况，也并没有大家奔走呼吁的那么糟糕！可是为什么媒体和人民群众仍在喊立案难呢？这个问题的原因应该从人民群众期待的个体司法公正和法院立案工作面对的实际困难问题两个方面来分析。

（一）“一百减一等于零” 司法公正是法的自身要求，也是依法治国的要求，其基本内涵是要在司法活动的过程和结果中体现公平、平等、正当、正义的精神。司法公正包括实体公正和程序公正，前者是司法公正的根本目标，后者是司法公正的重要保障。整体公正与个体公正的关系反映了司法公正的价值定位和取向。【3】从法的制定和法的实行角度，执法者更看重的是整体公正，因为法是由人制定的，这就意味着我们制定的法律永远无法前瞻性的穷尽所有可能出现的社会问题，此外法也是由人执行的，由于执法者对于法的理解存在差异再加上法官的自由裁量权必然导致在不同的地区会发生同案不同判。所以以公权力维护法点，我们只能尽最大努力保证政体公正。但从社会个体而言，他们将自己的纠纷诉诸法律，已经是在寻求最后的权利救济，并且从社会民众的角度而言他们的纠纷是唯一的，如果他们在这个纠纷中没有感受到司法公正，那么他们对司法公正的否定就是全局性的，这也就是所谓的“一百减一等于零”，我们的执法者极尽所能的维护了99件案件的公正，但是因为一件案件没有做到让群众满意，再加上一定程度上的媒体扩大宣传，对整个社会的负面效应就是全局性的。

（二）立案工作中实际存在的问题 以五常法院为例，近三年间受案总数已达到19959件，案件数量逐年激增是法院立案工作面临的最实际的挑战。案件基数的增加直接导致矛盾问题的凸显。

第一、人民群众的维权期待与法院审判工作局限性的冲突问题 作为一个理性的社会，纠纷当事人会根据法律的规定按照自身利益的需求选择相应的纠纷解决方式。但是由于多种原因、以及司法的最终救济效力，使得大量人民群众都直接选择法院作为维权途径，可法律对现实社会生活的涵盖性和适用性毕竟是存在局限性的，尤其是我国正处于转型时期，社会矛盾异常复杂激烈，各种矛盾均涌入法院，法院不但无法承受更无法解决，当个别人民群众通过诉讼维权的期待受阻后，就会大呼“法院立案难，法院不作为”，事实上我们法院立案庭的工作绝对是以立案为原则，不立为例外的，这从三年来的受理业务量及增幅也可见一斑，对于所谓的“立案难”，法院也有法律实行和行政管理方面的难处。

1、法律规定门槛高，司法解释政策限制多，具体操作缺少地区性细化规范 首先，《民事诉讼法》第一百一十九条明确规定提起诉讼的原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;诉讼要有具体的诉讼请求和事实、理由。第一百二十一条规定起诉状应当记明原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式;被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息;诉讼请求和所根据的事实与理由;证据和证据来源，证人姓名和住所。法院在实际立案工作中常常遇到原告不是本案利害关系人要求立案的，原告无法出示本人身份证明的，原告无法提供被告真实姓名，送达地址的，原告不向法院提供证据材料的，原告诉状中诉讼请求不明确收案人提示修改拒绝的等等情况。立案庭是对当事人提供的诉讼材料进行程序性审查的业务窗口，法官的任务是指导告知当事人提供符合法律规定、满足诉讼需求的有效的材料，但是当事人本身不配合、拒绝配合直接导致了很多简单案件的立案困难。但如果没立上案，当事人往往不从自己身上找原因，会直接认为是法院在难为他！法官对当事人的遭遇是理解同情的，对其维权的想法也是支持帮助的，可是执法者能做的只是依法审查，退回不符合法律规定的诉讼材料。

其次，一些司法解释和文件规定了一些案件法院不予受理。司法解释规定不予受理的案件主要涉及土地和企业改制案件。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)第一条规定“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（2002年12月3日 法释〔2003〕1号）第三条规定：“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”这类案件不予立案主要是因为这类案件通过诉讼很难实现维权效果，反而会给当事人造成诉累，因此不宜通过诉讼解决。此外上级法院出于政策问题的考虑，下发了一些法院不予受理案件的文件，如城市拆迁纠纷开发商“五证”不全的，无法办理产权证书，不属于法院民商事案件主管范围。这些规定涉及的纠纷当事人到法院维权法院不予立案。

再次，哈尔滨市辖区内法院乃至黑龙江省辖区范围内的法院对立案工作缺少统一细化的操作规范，导致当事人立案困难。以较为常见的机动车交通事故责任纠纷案为例，法律规定被告住所地、经常居住地、事故发生地的法院都有管辖权，当事人可以选择有管辖权的任一法院提起诉讼。但一些法院制定了内部规定，仅以这三者之一为收案标准，当事人会因为这些内部规定多次往返于几个法院之间，难免会觉得法院和法院在“踢皮球”。这样的规定往往是基层法院收案量太大的无奈之举，但对于当事人而言这确实是不应该有的艰辛。

最后，法院虽然是实现公平正义的最后一道防线，但并不能包揽所有纠纷，许多纠纷是不具有可诉性的，有的也明确有法律规定不归法院受理，如《民事诉讼法》第一百二十四条规定的7种不予受理的情形：行政前置的、约定仲裁的、依法应由行政机关处理的、不属于本院管辖的、法律文书已经生效不得重复起诉的、在一定期限内不得起诉的、婚姻案件已经调判在没有新事实新理由六个月内又起诉的法院均不予受理。但是有些群众只要有纠纷就会想到上法院，也有些群众去了有关行政部门维权，但个别行政部门该履职的未履职，故意引导当事人走法律程序，这给法院立案工作造成很多不必要的压力。

2、行政评估标准严格、信访责任追究压力，导致部分案件立案审查时间较长

首先是因上级对基层法院法官工作的绩效考核目标的一个重要指标就是年结案率，这一比率是以每年12月份末上级法院规定的年结算日为节点的，那么要保证“率”就先要保证总数上不新增。所以每到年底立案庭的工作形式就显得较为严峻，业务庭室不希望再有新增案件，可是老百姓不理解我们的考核要求要求立案，我们只能尽力与来立案的群众沟通暂缓立案。这种“年底立案难”的现象是普遍存在的，望各领导单位部门能够在考核制度上加以调整。

其次是因受信访追责机制的影响而导致的“立案难”。在我国当前信访机制的影响下，部分当事人认为法律并非解决纠纷的最后渠道，在通过法律达不到自己的目的后，将上访作为解决纠纷的方式。因此，有的案件不管是否立案，都会面临当事人上访的风险；而一旦发生上访，不仅是责任倒查，更是承办人直接包案息访。在这种情况下，即有可能会产生立案后不服裁判导致的上访重于因不立案导致的上访的思维，在这种“信访担责风险评估”的思维下，立案的风险直线上升，给我们立案工作带来了很多压力。

第二、基层立案庭室的法官配备、基础设施无法适应新形势下审判工作的要求

还以五常法院为例，立案庭现有7名干警，庭长一名，副庭长两名，助理审判员一名，法官助理一名，书记员两名。其中一名副庭长常年在北京接访，实际参与能够参与窗口业务工作的仅有6人，立案工作十分繁重。以去年为例，五常法院去年审查立案案件7821件，去年法定工作日为249天，也就是说立案庭干警去年日均审查受案数量为31.4件，并且据不完全统计我院立案窗口日均接待咨询20人次以上。尤其去年根据哈尔滨市中级人民法院工作要求全面使用数字办公系统之后，对每个案件的立案工作中又增加了扫描、上传、生成电子卷宗，电子审批、电子分案等大量的工作内容。此外，立案庭还要从事协助送达、诉前保全等多项，现在的立案庭人员配备严重不足。

就基础设施而言，根据最高人民法院《关于进一步加强人民法院“立案信访窗口”建设的若干意见〔试行〕》中规定，基层法院诉讼服务中心总面积不少于600平方米，分为侯访服务区、立案服务区、调解服务区、信访服务区和综合服务区5个诉讼服务区。目前，五常法院立案窗口面积小，办公条件拥挤，没有配备打印机、复印机等常用办公设施，当事人如果没有带齐复印件就需多次往返法院与复印社，这也不免使当事人产生立案程序上很困难的感受。

三“立案难”问题的解决办法

立案是法院审判工作中的一项程序性工作，是入口，也是民众维护自身权益的最后防线。自然人、法人、非法人组织和个体工商户要求通过诉讼程序解决纠纷，往往也都是迫不得已的无奈之选，所以诉讼对于他们而言是决定权利是否会受到保护所能走的“最后一公里”，那么对于民众这种对于公平正义的最后一次努力，我们每一个法律人都有义务去保障他的实现。现实中的困难是实际存在，所以寻求解决办法则显得至关重要。

一、法院必须严格依法立案。法院立案庭必须严格依照《民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定对当事人提交的材料进行审查，不得制定内部规定掐紧案件入口、限制收案数量。对于当事人材料不齐的必须一次性告知，最迟七日内做出是否立案决定，并告知当事人。不得以收完案不通知交费、不对诉讼材料进行扫描上传录入等方式变相拖延审查时间，不得以任何理由拒绝向当事人出具不予立案决定的书面材料。

二、上级法院对立案工作能够实行与工作性质及内容相适应的考核评估机制。首先，法院立案窗口除了法定节假日以外，肯定都是要对外开放的，开门办公就意味着随时会有新收案件。每年年底都是大量外出务工人员大量返乡集中到法院进行诉讼的时间，可是这一时间也是法院计算本新收案件及结案率的时间，如果立案庭大量新收案件转给业务庭室，而业务庭室年底前又无法办结该案的情况下，必然会直接拉低“年结案率”，这种拉低本身反映的情况是不真实不客观的，所以上级法院如果继续以年底统一计算“年结案率”的方式对法官进行考核，那么年底“立案难”的问题将无法解决。建议上级对法官工作绩效的考察能以办理案件数量和每件案件的平均结案时间为参考依据。其次，立案本身就是程序性审查，但上级法院却要求严把立案关，建立信访评估机制，力争做到案结事了。所以在立案过程中，立案庭法官对被告是否适格、能否保证诉讼时效均需考察，甚至连原告是否能够胜诉，诉讼后是否会上诉上访都需要进行考量，这对于当事人立案是一种障碍，对于立案庭法官更是无法承受的任务。所以建议上级法院取消信访评估机制，因为个案由于当事人自身原因及其他各种可能发生的介入因素根本无法准确“评估”出上访上诉可能性，再说“案结事了”当然是执法者能追求的最好的办案效果，但是法院毕竟是专业的审判部门，定纷止争、裁断是非才是法院最主要的功能，所以不应政府对纠纷社会效果的追求强加到法官的身上。

三、应利用各种媒体加大宣传普法力度。如上面成因部分谈到的，现在有一部分“立案难问题的”

【1】百度百科 五常 引用自2014年3月18日 【2】《五常市人民法院关于开展立案工作情况的报告》 2014年5月14日 【3】法律教育网 吴波 《司法公正：法律不是文字游戏》2004年9月28日

第五篇：当前民商事审判中的几个法律适用问题

当前民商事审判中的几个法律适用问题

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当前民商事审判中的几个法律适用问题 最高人民法院副院长 奚晓明

近年来，随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，经济建设持续高速发展，社会经济生活中出现了一些新情况、新问题，作为规范市场交易行为、维护市场交易秩序重要手段的民商事审判也面临新的挑战。商事纠纷案件与国家经济形势密切相关，具有案件类型多样，法律关系复杂、社会影响大，立法相对滞后等特点，因此，民商事纠纷案件的法律适用问题往往是民商事审判中的难点问题。为准确适用法律，妥善处理各种疑难、复杂案件，充分发挥民商事审判在规范市场交易行为、维护市场交易秩序、平等保护市场主体的合法权益、保障国家经济安全、构建社会主义和谐社会中的积极作用，现就当前民商事审判工作中应当注意的几个法律适用问题提出以下意见。

一、关于审理涉及合同法案件的问题

合同法是一部完善市场交易规则、确保市场经济健康发展的基本法律。在民商事审判工作中，绝大多数商事案件均与合同相关，因此正确理解和适用合同法，是做好民商事审判工作的重要基础性工作之一。当前的审判实践对于合同法中的一些基本问题仍存在分歧，对此我提出三点意见：

第一，关于合同的成立、有效、生效的区分问题。审判实践中经常存在将合同成立、有效、生效等相互混淆的问题，根源于对这些法律概念之间的联系与区别认识不清。合同成立是当事人意思表示达成一致，与合同不成立相对应;合同生效是合同的权利义务开始运行，与合同未生效相对应;合同有效是法律对合同的肯定性判断，与合同无效相对应。合同的生效与有效，都是以合同成立作为前提的，如果合同根本不成立，则谈不上生效或不生效的问题，更谈不上有效或无效的问题。合同成立和生效属于事实判断，合同有效则属法律价值判断。有效和无效不能等同，已经有效的合同不一定已经生效，如附生效条件的合同;同样，已经生效的合同不一定有效，如可撤销、可变更的合同。此外，需要注意合同的生效时间问题。一般而言，依法成立的合同自成立时生效，但有两种例外情况。一是附条件或附期限的合同，应自条件成就或期限届至时生效。二是法律、行政法规规定应当经过批准、登记等手续生效的合同，则自批准、登记时生效。在后种情况中，虽然因未办理批准或登记手续等导致合同未生效，但诸如违约责任、解决争议的方式等条款，则应当按照合同法的相关规定处理，即应认为是生效的。

第二，关于合同无效的认定问题。鼓励交易是合同法的立法精神，要谨慎正确地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。首先，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。如果违反地方性法规或者部门规章将导致损害社会公共利益，则可以根据合同法第五十二条第（四）项的规定，以损害公共利益确认合同无效。其次，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同元效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规范将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强行性规范的，才应当认定合同无效。最后，物权法第十五条确定了原因行为和物权变动的区分原则。该原则强调合同等原因行为的效力应受合同法的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受物权的法的规制，原因行为的效力不受特权变动要件的影响。该原则对于保护交易安全具有重要作用，虽然主要规定在不动产物权方面，但除非法律另有规定，该原则同样体现在其他物权变动方面，如物权法第二十三条，二百一十二条、二百二十四条、二百二十六条、二百二十七条和二百二十八条等。

第三，关于违约金制度的适用问题。审判实践中关于违约金的性质、违约金过高的主张方式、判断标准以及如何调整等问题认识不一。首先，关于违约金的性质，合同法第一百一十四条等规定已经确定违约金具有补偿和惩罚的双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。鉴于违约金主要体现为一种民事责任形式，因此对数额过高进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不加干预，在有些情况下无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。其次，关于违约金过高的主张方式问题，实践中存在提起反诉和提出抗辩两种做法。我们认为，人民法院对于主张的方式不宜过分严苛，当事人既可以通过反诉方式，也可以通过提出抗辩的方式主张。由于审判实践中双方的争议往往纠缠于是否违约而非违约金是否过高，因此在当事人未主张调整违约金数额的场合，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。最后，关于违约金过高的认定标准问题，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程序以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。至于违约金过高的认定以及减少程度的确定，则应由法官根据个案情况予以裁量。二关于审理涉及物权和担保法案件的问题

物权法是继合同法之后我国民商法律体系中又一具有里程碑意义的基础性法律，不仅是市场经济正常运行的重要基础条件，而且在平等保护、鼓励交易、保障交易安全等方面具有重要意义。最高人民法院正在准备起草物权法的司法解释，其中与民商审判工作密切相关的物权法第四编担保物权的司法解释已经启动。下面，我谈谈物权法与担保法的相关问题。第一，关于担保法与物权法的衔接问题。最高人民法院适用担保法的司法解释不仅解决了审判实践中适用担保法的诸多疑难问题，而且为物权法的制定奠定了良好的理论和实践基础。物权法第四编在创设诸如担保物权合同与担保物权变动的区分原则、动产浮动抵押制度、最高额抵押债权的转让规则、抵押权顺位的抛弃和变更、最高额质权、基金份额和应收账款的设质、承认责任转质等一些新的制度规则的同时，大量吸纳并修改完善了担保法和担保法司法解释中的若干制度规则，同时也产生了担保法、担保法司法解释与物权法第四编之间的诸多冲突，由此引发担保法与物权法适用上的衔接问题。首先，应当注意到，物权法的颁行产不意味着担保法的废止，因此物权法施行后将出现民法通则、担保法、物权法、海商法等规定有担保物权内容的讲法并行的局面。在处理担保法等法律与物权法衔接问题时，人民法院应当坚持法不溯及既往的法律原则，凡是发生在物权法施行之前的担保物权行为，应当适用担保法及其司法解释的规定。其次，物权法实施后，在处理担保法等法律与物权法的冲突时，应当按照立法法第八十三条与物权法第一百七十八条规定的原则和精神，根据上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法的原则解决法律冲突问题。民法通则与物权法虽为同位法，但特权法是新法;担保法与物权法虽为同位法，但物权法是新法;担保法与物权法虽皆规定有担保物权，但物权法是上位法;物权法与海商法、民用航空法虽都规定了船舶、航空器抵押权等担保物权，但海商法、民用航空法是特别法。最后，在抵押权登记效力、抵押登记的公信力、独立担保的适用依据、抵押权的重复设定、抵押权的存续期限、担保财产的处分、抵押权的从属性规则、担保物权竞合规则等方面，担保法及其司法解释与物权第四编的规定差距较大，必须重点加以关注。总之，民商审判法官要认真学习物权法尤其是第四编中的新制度、新规则，仔细研究和把握制度规则的冲突之处，同时要注意总结审判中的问题和经验，为物权法实施和担保物权纠纷案件的审理做好充分的准备，为最高人民法院已经启动的物权法担保物权编的司法解释奠定扎实的实践基础。第二，关于独立担保的适用范围问题。担保法第五条第一款在规定了主合同与担保合同之间的主从关系后，又作出“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，通常被视为独立担保的法律依据。独立担保包括独立保证和独立担保物权，在担保实务中经常体现为见索即付的担保、见单即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保等形式。这里应当注意到，由于独立担保的实质是否定担保合同的从属性，不再适用担保法律中为担保提供的各种保护措施，诸如未经担保人同意而变更担保合同场合下担保人的免责，担保人因主债权债务合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而产生的抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，因此独立担保是一种担保责任非常严厉的担保。虽然担保实务和审判实践对独立担保的适用范围存在争议，但全国人大法工委和最高人民法院的态度是明确的：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及适用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中适用。物权法第一百七十二条第一款关于“但法律另有规定的除外”之规定，进一步表明当事人不能约定独立担保物权的立场。因此，对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同有效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。

三、关于审理涉及适用公司法案件的问题

2005年修订的公司法赋予了公司法律关系主体广泛的诉权，增强了公司法的可诉性。公司法颁布以来，人民法院受理的涉及适用公司法律的案件逐渐增多，可以预见，今后此类案件的数量将继续增加，案件类型将更加多样，对于我们审理公司纠纷案件的能力与水平提出了更高的要求。公司诉讼是民商事审判比较新的领域，审判实务中仍然存在很多具体问题的把握和法律适用的问题。下面，我就公司诉讼的几个原则性问题提几点意见：

第一，正确认识公司自治与司法介入之间的关系问题。首先，要充分认识人民法院审理公司纠纷案件的积极意义。司法介入公司治理，是保障公司自治、矫正公司自治机制失效的重要手段。司法介入公司治理，既是公司法对人民法院民商事审判工作的法定要求，也是完善公司治理结构的内在需要。因此，人民法院对于公司内部各有关主体之间的各类纠纷，要根据公司法就有关主体的民事权利保护的规定依法介入，而不能以争议属于公司自治范畴而不予受理。其次，要坚持受理公司纠纷案件的法定条件。公司是股东自治的产物，公司的管理与运营也是公司自治的范畴，司法介入只是对公司自治机制的补充和救济。因此，人民法院对于公司股东、董事、监事和高级管理人员以及他们与公司之间产生的内部纠纷，应采取慎重态度，坚持穷尽内部救济原则。公司法明文规定应当首先履行内部程序的，人民法院受理相关案件应以满足了法定条件为前提。当事人没有履行内部程序即提起诉讼的，人民法院应不予受理或者驳回其诉讼请求。最后，司法介入公司治理，应当尊重公司自治。在审理涉及公司法适用问题的民商事案件过程中，要尊重公司章程的规定和股东之间的约定，准确识别公司法规范的性质，对不违反公司禁止性规范的公司内部约定，应当依法认定有效。

第二，要尊重公司的团体性，维护商事主体的稳定。在公司僵局问题的处理上，要正确把握公司法定第一百八十三条关于股东请求解散公司规定的立法宗旨。股东提起公司解散诉讼的事由必须是公司经营管理发生严重困难，继续存在会使股东利益受到重大损失的情形。这里的经营管理的严重困难不能理解为资金缺乏、亏损严重等经营性困难，而应当理解为管理方面的严重内部障碍，主要是股东会机制失灵，无法就公司的经营管理进行决策;这里的股东利益受损不是指个别股东利益受到损失，而是指由于公司瘫痪导致公司无法经营造成的全体出资者的损失。在审理过程中要注意充分运用调解手段，首先寻求诉讼当事人之间和解。当事人之间不能和解的，要尽量促成当事人之间通过股权转让、减少注册资本等途径实现纠纷股东的分离，以保持公司作为商事主体的存续，维护公司、股东以及公司债权人等相关主体的整体利益。只有在各种可能的手段和途径穷尽后仍不能解决矛盾的情况下，方可采取判令强制解散的方式处理。

第三，正确适用外观主义原则，注意维持公司内部各民事主体之间约定的效力。公司法律关系具有很强的涉他性，公司机关的内部决策、内部各民事主体的意思自治，往往涉及公司外部当事人的利益。在审理公司纠纷案件过程中，我们要贯彻外观主义原则，在优先保护外部善意当事人权利的同时，注意维护公司内部当事人约定的效力。在审理涉及股东资格认定的案件时，要准确把握公司法第三十三条关于股东行使股东权的规定，对于股东未经公司登记机关登记，但存在关于股东资格的内部约定或者认定的，该约定或者认定不得对抗公司外部的第三人。就公司内部关系而言，股东可以凭借股东名册上的记载行使权利;股东名册没有记载的，股东可以依据出资协议书、出资证明书、股东会会议记录等足以证明其股东资格的证据请求确认股东资格，并要求公司记载于股东名册。

第四，正确处理资本多数决原则和少数股东权的保护之间的关系。少数股东利益的保护一直是公司诉讼的焦点问题。一方面，我们要认识到，资本多数决原则是公司法的一项基本原则，是维持公司治理结构的正常运转所不可或缺的基础性制度，应当在案件审理过程中得到充分的贯彻。但是，当前公司诉讼也反映出存在大量的控股股东利用对公司的控制地位，滥用资本多数决定原则侵害少数股东权利的现象。因此，在案件审理过程中，要注意在资本多数决原则和少数股东权保护之间寻求妥当的利益平衡，实现对资本多数决原则的尊重和少数股东权的保护并重。在审判实务中，要注意区分股东权的类型，正确选择保护方式。对于股东因其固有的、非经股东自身同意不可剥夺的权利，遭受控股股东侵害请求救济的，应予以支持;对属于资本多数决处分范围的股东权，要尊重公司多数股东的意志;对虽属资本多数决原则处分范围的股东权，但被控股股东滥用权利予以侵害的，要依照公司法第二十条关于不得滥用权利的规定，保护少数股东的正当权益。（如何区分）

四、关于审理涉及企业改制案件的有关问题

企业改制商事案件的审理，与经济体制改革、社会稳定和弱势群体的保护密切相关。因此，人民法院应当从维护经济体制改革和社会稳定的大局出发，严格依据相关法律、法规和国家政策，以于企业改制的司法解释的规定，正确审理好此类案件，理顺和平衡各种利益关系，注重维护改制成果和社会稳定。

第一，关于企业职工能否诉请改制行为无效的问题。改制的国企未按照国家有关规定安臵企业职工、连续社会保险关系，处理拖欠职工各项债务以及未补缴欠款的各项社会保险费，侵害企业职工合法利益的，企业职工能否起诉主张改制行为无效，审判实践中存在争议。经国务院批准，国务院国资委和财政部联合下发的《企业国有产权转让管理暂行办法》第三十二条规定，产权转让过程中转让方、转让标的企业未按照规定妥善安臵职工、连续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务以及未被缴欠款的各项社会保险费，侵害职工合法利益的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构可以向人民法院提起诉讼，主张确认转让行为无效。尽管这一规定并非法律或者行政法规，但其是国企转让产权的依据，对国有产权转让具有重要指导作用。因此，改制企业违反上述规定而侵害职工合法权益的，相关机构有权提起无效之诉，企业职工没有诉讼主体资格。但应当明确，如改制行为因无效恢复到原有状态后，企业职工的安臵问题仍应由企业自身和当地政府负责处理。

第二，关于能否根据资产流向将接收资产的企业列为共同被告的问题。作为债务人的国有企业的部分资产被政府主管部门行政性调整、划转到其他企业后，债权人向债务人主张债权时，能否根据资产流向将接受该资产的企业列为共同被告一并主张权的问题，审判实践中见解不一。这里应当注意，政府主管部门实施的行政性调整、划转企业资产行为是行政行为，接受该资产的企业是依据行政性指令接受资产，因此，债权人在起诉被调整、划转资产的企业的同时，将债务人与接受资产的企业一并列为共同被告并诉请判令其承担连带民事责任，将意味着通过民事诉讼撤销行政行为。对此，最高人民法院的生效判决已经明确：债权人在起诉债务人时，不能将依行政行为接受资产的企业一并列为共同被告承担连带民事责任，即不宜根据资产流向直接将接收该资产的企业列为共同被告一并主张权利。

第三，《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第7条适用的问题。该解释第7条旨在解决企业借公司制改造逃废债务的责任承担问题，但因该条款规定过于原则，与企业出资设立公司的情况客易混同，审判实践中普遍存在扩大适用的情况，为此亟需进一步明确其概念，以及其与企业出资设立公司的区别。企业借公司制改造逃废债务是指企业假借公司制改造之名，将其优质财产转移出去，而将债务留在原企业，导致企业丧失基本生产经营能力和对外偿债能力。其与企业出资设立公司的本质区别在于：债务人企业借公司制改造逃废，是一种假借改制之名，行转移优质财产、逃废企业债务之实的违法行为;而企业出资设立公司是一种合法的出资行为，并以企业在新设公司中的股权形式表现出来。若该企业发生偿债问题时，可以通过执行出资企业在新设公司中的股权的方式解决，而不能适用企业改制司法解释第7条的规定。

五、关于审理涉及企业破产案件的有关问题

为配合企业破产法的施行，最高人民法院制定了关于审理企业破产案件指定管理人的规定等三个司法解释，下一步将启动关于适用企业破产法的司法解释。下面，我就企业破产法施行和审理企业破产案件中的有关问题谈几点意见。

第一，关于企业破产法施行后有关破产债务人实体争议的审理问题。新的企业破产法的最大变化之一，就是强调在进入破产程序后的审理程序适用民事诉讼法的规定，也就是有关破产债务人的实体争议要适用两审终审的原则。审判实践中对于此类争议是否由审理企业破产案件的合议庭进行审理存在争议，考虑到破产程序中争议的多样性以及案件较多的实际情况，对于有关案件应由受理破产案件的人民法院，按照案件性质和人民法院内部的职能分工，由相关的审判庭进行审理。需要明确的是，由于企业破产法规定了有关民事诉讼按照民事诉讼法规定的程序审理，必然要产生大量的二审终审案件，因此，高级人民法院不宜受理企业破产案件。高级人民法院认为必须由本院受理破产案件的，需报最高人民法院批准。

第二，关于国有企业政策性破产问题。1994年以来，在党中央、国务院的正确领导以及各地区、各部门的密切配合下，国有企业政策性关闭破产工作取得了很大成效。截至2006年底，全国有4252户国有企业通过政策性关闭破产平稳退出了市场，837万名职工得到了妥善安臵。人民法院在这一过程中充分发挥审判职能，对该项工作的平稳推进起到了重要作用，受到有关部门的高度评价。目前，总体规划内还有约1000户困难企业需要实施政策性关闭破产，国务院相关部门已经确定2007年是申报项目的最后一批，总体规划内拟实施政策性关闭破产的企业都要纳入此次申报范围，今后不再组织全国性的项目申报工作。按照总体规划，至2008年底要全部完成政策性关闭破产工作，以后的国有企业破产将严格按照企业破产法的规定实施。各级人民法院要再接再厉，严格把握政策界限，妥善地处理好这批案件，圆满地完成这一历史任务。

第三，关于证券公司破产案件的受理和审理中的有关问题。在国务院有关部门和地方各级政府的共同努力下，证券公司风险处臵工作已经取得了显著成效，目前人民法院已经受理了10家证券公司的破产申请。国务院要求证券公司风险处臵工作要在今年8月份完成收口工作，这就意味着剩余的高风险证券公司将陆续向人民法院提交破产申请。对此项工作应注意三点：首先，要做好维护社会稳定的工作。高风险证券公司进入破产程序后，仍有许多影响社会稳定的因素存在，诸如根据国家政策未纳入收购范围的个人债权或被挪用的客户交易结算资金的权利人、证券公司职工工资范围的界定，高管人员的工资等问题。针对这些情况，人民法院要耐心细致地做好说明解释工作，对于应由行政程序解决的问题，要告知相关人员向行政监管部门反映情况，对于不属于工资范畴与企业经营业绩挂钩的奖金不应当作为第一顺序获得清偿的情况作出解释说明。对于可能出现的这社会稳定问题，要紧紧依靠地方党委，根据维护社会稳定方案，及时应对。其次，要坚持证券公司破产申请的受理条件。原则上仍要按2005年9月在深圳召开的“审理证券公司破产案件工作座谈会“上提出的八项受理条件进行审查，并分别不同情况进行处理。最后，要处理好国家收购权利的申报与破产程序中的债权申报的关系问题。对于已纳入国家收购主体代位取得，由相关主体在破产程序中申报债权，被收购的权利主体则无权在破产程序中申报债权。行政机关对于不应纳入国家收购的权利做出结论并告知相关权利人后，该权利人可在破产程序中申报债权。

第四，关于上市公司破产重整案件的受理问题。重整制度是一项全新的制度，上市公司的重整具有敏感性高、政策性强、利益关系众多、程序复杂的特点，因此，人民法院要予以高度重视。这里需要再次重申的是，今后一段时期，人民法院在受理上市公司破产申请前，还是逐级报请最高法院批准。企业破产法虽然为上市公司的重整提供了更为有效的手段，但在社会稳定问题的整体处理框架、上市公司重整中涉及的政策调整措施出台前，人民法院受理上市公司破产案件仍应持慎重态度。

六、关于审理涉及证券等资本市场纠纷案件的问题

2005年10月全面修订颁布的证券法，不仅完善了虚假陈述民事责任制度，而且对内幕交易、操纵市场和欺诈客户等侵犯民事责任作出了许多新的规定，丰富和发展了证券法上的民事责任。以证券市场期货市场为基础的资本市场属于虚拟经济范畴，市场运行呈现着参与主体众多、交易瞬时完成、交易量巨大、高风险伴随高收益以及适度投机等特征。该领域的商务纠纷相应呈现出法律关系复杂、涉案金额巨大、社会影响面广、关注程度高等特点。对此，我谈以下几点意见： 第一，关于继续做好虚假陈述案件的审理工作问题。自2003年虚假陈述民事赔偿司法解释颁布以来，各地人民法院受理和审理了红光实业、大庆联谊、银广厦、东方电子、科龙电器等10家上市公司作为被告的案件。在适用司法解释审理这批案件过程中，应注意以下问题：一是揭露日的确定。既要根据揭露后是否对市场产生了影响，及该虚假陈述是否被中国证监会认定等因素而确定。二是系统风险的问题。由于汇率、利率等金融政策，国内和国际的突发事件、经济和政治形势的变动等所引发的系统风险是整个市场或者市场某个领域所有者所共同面临的，投资者发生的该部分损失不应由虚假陈述行为人承担。但认定此种风险一定要慎重，不仅要有客观真实的风险诱因，而且要看相关指数是否出现了大幅度的波动，必要时可以监管部门出具的结论为参考依据。三是损失计算问题。以平均价格之差来计算投资人的实际损失只是司法解释的原则性规定，法官应根据个案的实际情况分别采用算术平均法和加权平均法，最终确定损失的数额。我们将在适当的时候，针对虚假陈述引发的这批案件进行认真总结。第二，关于内幕交易和操纵市场案件的审理问题。修订后的证券法进一步明确规定内幕交易和操纵市场侵权行为的民事责任。当前，对于投资人对侵权行为人提起的相民事诉讼，有关人民法院应当参照虚假陈述司法解释前臵程序的规定来决定案件的受理，并根据关于管辖的规定来确定案件的管辖。审理内幕交易和操纵市场民事赔偿案件是民商审判一项全新的工作，最高人民法院将在广泛调研的基础上制定相关司法解释，包括对证券法适用的系统性司法解释。

第三，关于涉及证券公司、期货经纪公司与客户之间侵犯或合同纠纷的审理问题。这类纠纷是在特定投资人与证券、期货经纪公司之间发生的，主要特点是侵犯民事责任与合同责任竞合，根据相关法律规定，当事人享有选择诉讼案由的权利。当事人以侵权为由提起诉讼时，应依据侵权法律规范确定因果关系和划分责任。《证券公司融资融券业务试点管理办法》已经出台，融资融券交易不久将开启，证券公司与客户应严格按照他们之间订立的融资融券合同、部门规章和交易规则进行交易。一旦发生纠纷，人民法院可依双方订立的合同、部门规章和交易规则解决融资融券纠纷。

就民商事审判工作中的若干疑难问题 访最高人民法院民二庭庭长宋晓明

加强调查研究 探索解决之道

――就民商事审判工作中的若干疑难问题 访最高人民法院民二庭庭长宋晓明

编者按： 今年5月30日至31日，全国民商事业审判工作会议在江苏省南京市召开。最高人民法院副院长奚晓明作了《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障》的重要讲话，对民商事审判一系列重要问题作出了指导。在此次会议上，与会代表提出了不少近年来在民商事审判实践中涉及法律适用方面的热点和难点问题。为加强对各地司法审判的指导，统一裁判尺度，应各地法院的要求，就这些问题本刊记者采访了最高人民法院民二庭庭长宋晓明。

文 本刊记者

孙晓光

记者：宋庭长，非常高兴能参加此次全国民商事审判工作会议。我注意到在这次会议中，与会代表在分组讨论中提出了许多审判实践中涉及的法律适用方面的热点和难点问题。您在会议总结时也进行了归纳，大致涉及七个方面的问题。在逐一介绍解决这些问题的思路之前，能否请您作一个大概的介绍？

宋：好的。在此次会议上，与会代表提出了一系列在审判实践中遇到的疑难问题，其中有一些问题近年来最高法院民二庭进行了初步的研究和讨论，形成了一定的倾向性意见；有些问题，我们在讨论中争议较大，尚不能形成倾向性的意见，在此我将各种有分歧的观点介绍给读者，为今后在司法实践中进一步研究讨论提供思路；还有一些问题是在我们的调研工作刚刚涉及到的，有的甚至是一些同志在会议上刚提出的。借此机会，我将相关问题介绍给大家，各级法院可以根据各自的情况组织安排相应的调研任务。

记者：请您介绍一下关于审理涉及适用公司法案件的问题

宋：2005年修订的公司法赋予了公司、公司股东有有公司以外的第三人广泛的诉权，增强了公司法的可诉性，人民法院受理涉及适用公司法案件的类型和数量正不断增加。2006年10月，最高人民法院出台了《关于适用<中华人民共和国>若干问题的规定

（一）》，主要解决新旧公司法的衔接和部分新类型案件的受理问题。现在第二和第三部分的司法解释起草工作正在进行中，待条件成熟后陆续出台。目前，根据与会代表的讨论情况，在各地的审判实践中仍存在对修订后的公司法理解和适用不统一的情形，主要涉及以下几个问题：

第一，关于公司对外担保的问题。公司法第十六条对公司担保的问题作了规定。对该条的理解应把握两个问题：其一，公司对外担保违反公司法或公司章程规定的，应如何认定公司及担保合同的其他当事人应承担的民事责任？对此，实践中的倾向性意见认为，公司章程关于公司担保能力、担保额度以有担保审批程序等方面的规定，系调整公司内部法律关系的规范，在公司内部产生相应的法律后果，通常不能对抗担保债权人等公司以外的第三人。公司法设臵了公司财产所有权与经营权相分离的制度，也对公司股东及董事、监事和高管人员的经济利益与公司利益的隔离作出了要求，公司之外的第三人在经济交往中同时涉及公司利益与公司股东、董事、监事和高管人员的利益时，应负注意义务。公司法第十六条第二款是公司为股东和实际控制人提供担保应当遵守的特殊规定，该规定是强制性的，公司股东会或股东大会就此作出同意担保的决议，应为担保协议生效的必要条件。公司法第一百四十九条明确规定董事、监事和高管人员不得与本公司发生交易。担保虽然不是该条所列人员与公司直接发生交易，但担保使公司存在代公司股东、董事、监事和高管人员等承担债务责任的后果，公司能否代为承担债务，股东可以通过公司章程或股东会、股东大会决议的形式加以明确。当公司为董事、监事和高管人员的债务而与债权人签订担保协议时，债权人应当注意公司法第一百四十九条对董事、监事和高管人员交易行为的规定，了解股东对相关人员提供担保的意思表示。若担保不符合公司章程规定，应认定担保协议缺乏生效要件。公司提供的担保协议被认定为未生效，公司应当承担缔约过失责任。债权人如果不能证明其尽到了充分注意义务的，亦应承担相应的过错责任。公司因此承担赔偿责任之后，根据公司法第一百五十条的规定，如果公司对外承担担保责任后，因无法向主债务人追偿而产生实际损失，公司或公司股东可以请求相关责任人员对公司的损失承担赔偿责任。

第二，关于股东知情权的问题。公司法规定了有限责任公司股东知情权的范围，但审判实践中对股东知道权的行使还存在诸多疑问。诸如原始会计凭证是否能够查阅、查阅的具体方式是否包括复制和摘抄、是否可以委托专业人员代理查阅或审计等。对此公司法没有作出更详细的规定，在理论界和司法实践中也存在争议。我们的倾向性观点是，查阅原始会计凭证是股东行使知情权的主要途径，在符合公司法第三十四条规定的其他条件的情况下，应当允许股东查阅和复制、摘抄需要的内容；若需要支付必要费用的，股东应当支付。对于股东提出的由他人代为查阅或者对公司进行审计等要求，则应当征得公司的同意，因为这些要求可能与公司商业秘密的保护相冲突。

第三，关于盈余分配请求权的问题。对股东盈余分配请求权利的性质，学术界存在两种观点。一种观点认为该权利是现实的权利，公司有盈利且符合法定分配条件的，人民法院可以作出分配盈余的判决。一种观点认为该权利为期待权，是否分配利润是公司股东会或股东大会的权利，该事项属于公司的自益权，人民法院不能代替公司作出判断和选择，没有股东会或股东大会的决议，人民法院不能判决分配利润。我们认为，根据公司法的规定，公司是否分配利润是股东会或股东大会的职权，在公司没有作出决议之前，不宜直接作出判决。审判实务中的关键总理是公司不召开股东会或股东大会，如果司法不介入，公司中的小股东的利益就很难受到保护。此类案件可以根据有限责任公司和股份有限公司的不同情况采取不同的方法予以处理。由于有限责任公司的股东会不是每年召开，对没有召开股东会的，公司章程有具体分配方案、公司盈余符合分配方案，且方案合法的，人民法院可以根据民事诉讼法第一百一十九条之规定，以通知的形式征求公司其他股东的意见作为共原告参加诉讼，根据多数意见作出是否根据公司章程进行分红的判决。对于股份有限公司，因公司法规定每年要召开股东大会，所以如果没有股东大会决议或决议不合法的，人民法院应当驳回原告股东起诉。

第四，公司法实施以前公司超出限额对外投资的效力问题。修改前的公司法第十二条规定公司对外投资“累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”，但对公司超过该限额的对外投资行为是否有效，未作明确规定。对此，在实践中产生了不同的认识。一种观点认为，上述规定属法律的禁止性规定，违反该规定将导致投资行为无效的法律后果。另外一种观点认为，该规定的出发点是为了约束公司内部决策者的对外投资活动，避免其不顾市场风险而盲目投资，进而给公司及股东的利益造成损害，而不是考量公司作为独立的民事主体对外投资行为效力的尺度。修改后的公司法从维护公司权益及其独立人格的角度出发，取消了上述限制，将该项决定权还原给公司的全体股东，让公司在设立时根据需要在公司章程中自行规定。因此，对于公司法实施之前公司超出限额对外投资行为，我们倾向认为不应以修改前公司法第十二条的规定否定其效力。第五，关于解散清算中公司的问题。

1.诉讼主体方面的问题。目前，学术界和司法实践中普遍接受的观点认为，解散清算中的公司与解散前的公司系同一人格。除因合并或者分立解散的，公司解散事由出现后，其法人人格依然存续。公司自依法清算完毕并办理注销登记之日起终止。因此，涉及解散清算中公司债务的民事诉讼，仍应当以公司的名义进行。公司依法成立清算组的，由清算组负责人代行法定代表人职责，代表公司参加诉讼活动。2.解散清算中的公司所实施的民事行为的效力问题。解散清算中的公司的权利能力和行为能力受到极大的限制，不得开展与清算无关的经营活动。交易相对人与公司签订合同或者进行交易时知道或者应当知道公司已经解散，仍与其进行与清算无关的经营活动的，由此造成的损失应当由交易相对人和公司根据各自过错承担相应的责任。（不知道的就不应承担责任了。？）

3.公司的清算义务问题。公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人为公司清算义务人，负有依法组织清算、启动清算程序的法律责任。上述清算义务人应在公司解散事由出现后15日内依法组成清算组开始清算，以避免解散后长期不予清算造成公司财产的不当减损，从而损害到公司债权人和股东的利益。清算义务人未在该期限内开始清算，造成公司财产贬值、流失、灭失等实际损失的，应当在损失的范围内对公司债务承担赔偿责任。另外，如果公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人在公司解散事由出现后侵占公司财产、恶意处臵公司财产的，亦应对公司债权人承担相应的民事责任。

4.公司强制清算纠纷的问题。公司解散后逾期不能组成清算组进行清算，或者成立清算组开始清算后故意拖延清算，或者有其他违法清算、可能严重损害公司债权人或者股东利益行为的，公司股东、债权人可申请人民法院对公司进行强制清算。清算案件属于非讼案件，应由公司住所地人民法院管辖，通常，区、县级市工商行政管理机关核准登记公司的清算案件一般由基层人民法院管辖；地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记公司的清算案件一般由中级人民法院管辖。案件受理费可按公司财产总值，依照财产案件收费标准收取。如果清算中的公司已经不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，人民法院可以告知公司股东或债权人依据破产法的规定向人民法院申请宣告破产。人民法院受理清算案件，应当同时指定清算组成员。根据公司的具体情形，清算组成员可以由公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人，或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构，或者具备相关专业知道并取得执业资格的人员组成。公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人主动申请作为清算组成员进行清算的，人民法院应当允许。关于公司清算的具体程序，民二庭即将向审判委员会提交的《公司法司法解释

（二）》进行了比较详细的规定，在此我不再详细介绍。

第六，关于股东与公司签订承包经营合同的效力问题。关于这个问题，一种观点认为公司法定主义原则作为公司法的一项重要原则，得到了理论界的普遍认同。作为公司法定原则的重要方面，公司机构法定在我国公司法中得到了充分体现，公司法所确定的股东会、董事会与监事会的组织结构，当事人设立公司必须遵循这些规定，否则将导致行为无法的法律后果。由于公司设立后股东将公司承包给股东之外的第三人并不必然违背上述公司法定主义原则，因此，对公司与股东签订的承包合同的效力不能一概而论。有些承包合同虽然只选择一个经营者，但公司经营管理并不拒绝适用公司法中关于公司治理、会计制度等规定中的强制性法律规范，对此，应认定承包合同有效，反之则可认定无效。另一种观点认为，将公司以承包合同发包给股东承包经营，实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营管理公司，该行为违反了公司法和公司章程关于董事会职责的具体规定。有限责任公司董事会并不是公司的所有权人，董事会对公司的经营管理职权来自于公司法和公司章程的规定，以及股东会对个别经营管理事项的特别授权。公司法第四十七条明确规定，董事会应当决定公司的经营和投资方案，制定公司的财务预算、决算方案等。将公司发包给他人经营管理，不亲自履行经营和管理公司的职责，违反了公司法的规定，违反了公司法关于公司治理机构设臵及其职权的规定。因此，对承包合同应认定无效。

第七，关于公司僵局诉讼问题。股东依据公司法第一百八十三条之规定提起的解散公司诉讼，属于有关公司组织方面的形成之诉，应以公司为被告，公司的其他有关股东可以视需要列为共同被告，案件由公司住所地人民法院管辖，案件受理按照非财产案件标准收取。受理解散公司诉讼的条件具体包括：其一，需要符合民事诉讼法第一百零八条的规定；其二，诉请必须是基于经营管理发生严重困难的事由；其三，原告的资格必须符合公司法第一百八十三条的规定，即只有持有公司全部股东表决权的百分之十以上的股东才有权提起解散公司的诉讼。这里应当包括合计持有百分之十以上股东表决权的多个股东共同提起解散公司诉讼的情形。

股东提起解散公司诉讼的事由必须是公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失的情形，对此，原告股东在起诉时应提供初步证据。另外，虽然公司法第一百八十三条有通过其他途经不能解决的规定，但该规定应当理解为立法的倡导性规定，在立案受理时可不作实质性审查。

股东向人民法院提起诉讼请求解散公司，同时申请人民法院对公司进行强制清算的，因股东请求解散公司诉讼和强制清算案件属于两种不同性质的案件，适用的诉讼程序不同，且在股东提起解散公司诉讼时公司是否解散尚未确定，以及即使人民法院判决公司解散后公司是否能够自行进行清算亦未确定，故该两个案件不宜合并审理，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，如果人民法院判决解散公司，其可依据公司法第一百八十四条另行申请人民法院对公司进行清算。

人民法院作出的解散公司的判决或者驳回解散公司诉讼请求的判决，除对提起该诉讼的股东产生法律效力外，对其他未提起该诉讼的股东亦具有同样的法律效力。驳回解散公司诉讼请求的判决后，提起该诉讼的股东或者其他股东又以相同的事实和理由向人民法院提起诉讼请求解散公司的，人民法院不予受理。

记者：此次会议中，与会代表还非常关注新近颁布实施的企业破产法适用中的有关问题，请您具体谈谈。宋：从今年6月1日开始企业破产法正式实施。为配合企业破产法施行，根据企业破产法的授权和审判实践的需要，最高人民法院制定了《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》、《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》、《关于<中华人民共和国企业破产法>施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》三个司法解释。下一步还将启动关于企业破产法适用的系统司法解释。由于企业破产法主要是程序性规定，其中存在的问题只有适用过程中才能发现，这就需要各级人民法院在工作中注意发现问题、研究解决问题，为最高人民法院制定相关司法解释提供经验。目前，关于三个司法解释的适用主要应当注意以下问题：

1.关于随机指定管理人时的操作程序。随机指定管理人是今后一段时间人民法院审理企业破产案件指定管理人的主要方式，在如何充分发挥管理人名册内的社会中介机构和个人的作用方面存在一定问题。指定管理人的规定要求高级人民法院确定是由本院还是中级法院编制管理人名册，也就是管理人名册或者由高级法院编制，或者由中级法院编制。在指定管理人时，会出现指定管理的人的法院与编制管理人名册的法院不一致。如果每个法院指定管理人时自行其事，必然会出现有的管理人同时担任几个案件的管理人，有的管理人却无事可做。因此，在随机指定管理人时，针对不同情况可采取相应的管理人产生方式：一是由直辖市高级人民法院编制管理人名册时，向编制管理名册的法院提出请求，由编制管理名册的法院以随机方式选择管理人人选，由受理企业破产案件的法院指定管理人；二是由省、自治区高级人民法院或者中级人民法院编制管理人名册的，由于指定管理人的规定要求注明社会中介机构和个人所属中级人民法院辖区，可由各中级人民法院及其辖区内的基层人民法院统一在中级人民法院辖区内的中介机构和个人中随机指定管理人；三是有些省区考虑到经济发展的不平衡，允许有些地区的中级人民法院编制管理人名册，有些地区无法产生管理人的，采取这些地区由高级人民法院统一编制名册的方法。在指定管理人时，除可参照上述两方式外，也可以就近利用其他中级人民法院的管理人名册。为保证指定管理人的公正性，已经随机方式被指定为管理人的社会中介机构或者个人在所担任管理人的破产案件终结前，除非名册内的机构或者个人都已经轮过一遍，否则不宜参加下一轮的随机指定。需要特别指出的是，管理人一旦指定，就应当依法向审理破产案件的合议庭报告相关事项，接受合议庭的监督。对不适格的管理人，应由审理破产案件的合议庭依照法定程序裁定更换。

2.关于企业破产法施行后有关债务人权益诉讼的问题。企业破产法第四十八条和第五十八条规定，职工对管理人以清单记载的有关债务人所欠其工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金存在异议的，或者债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，均可向受理破产申请的人民法院提起诉讼，由人民法院按照诉讼审判程序予以审理。上述规定改变了旧破产法律框架下对有关债务人的权益争议应由受理破产案件的人民法院审查确定的模式，目的在于充分保障有关权益主体的诉讼权利。这里应当注意以下两个问题：第一，上述案件应当由受理破产案件的人民法院根据案件性质和人民法院内部职能分工，另行组成合议庭进行审理。第二，债权人或者职工对债权表或者清单中记载的债权存在异议，包括两种情形：一种情形是债权人或者职工对债权表或者清单中记载的本人的债权存在异议，这种情况下提起的诉讼案件，原告应为异议债权人或者职工，被告应为债务人；另一种情形是债权人或者职工对债权人或者清单中记载的本人的债权没有异议，而是对债权表或者清单中记载的其他债权人或者其他职工的债权有异议，因其他债权的存在与否或者数额多少直接影响到异议债务权人最终权利实现的比例，因此在上述情形下，应当允许异议债权人对债权表或者清单中记载的他人债权提起诉讼。这种情况下提起的诉讼案件，原告应为异议债权人或者职工，被告应为其他债权人或者其他职工，以及债务人。第三，企业破产法第五十八条规定债务人对债权人记载的债权有异议的，也可向受理破产申请的人民法院提起诉讼。实践中一些同志对此规定的合理性存有疑虑。我们认为，债权表系管理人在审查债权人的申报材料的基础上编制的，对申报的债权通过核对企业账册、合同、原始单据等加以甄别，并在债权登记表上进行说明。上述行为是管理人作为破产程序中独立组织的行为，并不代表债务人的意思。赋予债务人异议权的原因在于，首先，在和解、重整程序中，债务人有再生的可能，对于申报的债权是否真实或是否有强制执行力，直接影响到债务人的清偿数额，对于和解协议草案、重整计划草案的制定和通过都有重大影响，因此，债务人有权就申报的债权提出异议；其次，对于申报的债权是否真实存在等作承认或否认的表示，直接关系到形成破产的原因，也就是有可能要追究到债务人的破产责任，为避免破产责任的产生和承担，债务人有对申报的债权加以否认的动因。因此，对于债务人对债权登记表的异议也应予以受理并审理。

除此之外，因破产程序中有关取回权、抵销权、别除权、撤销权，以及无效行为的认定等很多权利在进行使中均可能存在有关权益主体实体权利的确认问题，如取回权中取回物的所有权之争，抵销权中主张抵销的互负债权债务是否真实之争、别除权行使中担保物权是否依法设定之争，以及主张无效的行为和可撤销的行为是否真实存在之争等等，按照企业破产法的立法思路，上述争议均应由异议主体向受理破产案件的人民法院提起确认之诉，由人民法院按照诉讼程序裁判解决。同时，为破产案件统一归口审理的需要，按照破产法第二十一条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。

3.关于上市公司破产重整案件的受理、审理。企业破产法规定了重整制度。给有问题的上市公司的再生提供了机遇。但是，重整制度在我国是一项全新的制度，需要在实践中不断探索完善。上市公司又是证券市场的重要主体，其重整具有敏感性高、政策性强、利益关系众多、程序复杂的特点，因此，人民法院对上市公司的破产重整应当给予高度关注。当前，应注意处理好三个方面的问题：

一是关于上市公司破产重整的受理问题。我们曾经明确要求相关人民法院在受理破产申请前，要逐级报请最高人民法院批准。这是由于上市公司虽不是金融机构，但有众多的股民，是准公众公司，处理不好容易引发社会稳定问题。个别法院受地方政府的压力，在未经最高人民法院批准的情况下受理上市公司破产申请的做法是不妥当的。虽然企业破产法为上市公司的重整提供了更为有效的手段，但是，在社会稳定问题没有一个明确的处理框架、上市公司重整中涉及的政策调整出台前，人民法院受理上市公司破产案件仍应慎重，必须报经最高人民法院批准。地方政府对于上市公司破产重整，一般都比较重视，因为上市公司经营状况的好坏直接代表着地方的经济发展情况和投资环境以及社会稳定的问题，这对人民法院审理好上市公司破产重整案件是非常有利的。但是，上市公司的破产重整又有非常复杂的程序，因此，在受理上市公司破产前，应当对上市公司的基本财务状况、职工安臵的预案、新投资人的意向、债权人的态度有所掌握，同时，要取得证券监管部门的支持，从而为破产重整程序的顺利进行打下基础。

二是关于重整计划草案出资人表决组的问题。企业破产法规定，重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。在股权分臵改革结束后，上市公司重整所需资金通过证券市场获得必然面临政策上的障碍，新投资人对上市公司的股权只能通过证券市场获得，这就必然涉及到出资人权益的调整，需要设出资人组。而上市公司的出资人除控制股东外，还有证券市场的投资人，上市公司的股东人数众多，利益关系复杂。需要注意的问题有：一是出资人组表决方式，不宜采取集中召集出资人组开会的形式，可以利用证券交易网络完成表决，表决是否通过可参照公司对重大事项表决通过的规定；二是如有必要可分别设立大股东与散户投资人表决组，所制定的权益调整方案，散户投资人利益应当优于大股东，从而减少证券市场的震动；三是正确把握对出资人组表决的强制批准标准。企业破产法并没有具体规定重整计划草案对出资人权益调整强制批准的条件，只要方案对出资人权益调整公平、公正或出资人组已经通过重整计划草案、即可强制批准该事项。如何确定公平、公正、需要人民法院根据不同企业的特点进行探索。

三是关于重整计划草案的强制批准问题。当有部分表决组未通过重整计划草案时，企业破产法规定债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商，该表决组可以在协商后再表决一次。如果拒绝再次表达决或者再次表决仍未通过重整计划草案，符合企业破产法规定条件的，人民法院可以批准重整计划草案。对此，应当注意的是：1.要充分发挥债务人或者管理人与有异议表决组人协商机制，兼顾企业职工、债权人、新老出资人各方的利益，实现多赢的重整目标，而各方的协商又为实现这种多赢提供人利益协调的机制。人民法院强制批准重整计划草案是在重整严重陷入僵局时的司法救济手段，如果不在协商方面付出艰苦的努力，轻易采取强制批准重整计划草案的司法手段，有可能使相关利益方利益失衡，不能说是一个成功的重整，因此，人民法院应当慎用对重整计划草案的强制批准。2.关于“按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例”的认定，由于在讨论重整计划草案时，并未进行实际的分配，普通债权依破产清算所能获得的清偿比例只能根据可供分配的债务人财产进行估算，但由于多种原因，对于应收债权能够获得多少清偿多数情况下只能进行估算，在此基础上计算出的破产清算的清偿比例与实际的清偿比例将有出入。由于这种出入的存在，也就给破产逃债提供了可能。为防止此种行为，人民法院在批准重整计划草案时，应当充分考虑应收债权或债务人的其他应取回财产的情况，不能在将上述债权和财产忽略的情况下，计算破产清算的清偿率，得出重整计划草案的清偿率高于破产清算清偿率的结论，从而强制批准重整计划草案，以保证重整程序的公正性。

记者：合同纠纷案件在各地法院受理的案件中占有很大的比重，经过长期的司法实践，大家积累了丰富的经验，但是目前仍然有一些问题在理解和操作上还存在分歧，请您详细谈谈。

宋：当前合同纠纷案件中大家看法不一致的主要有以下几个问题： 第一，关于可得利益损失的计算和认定问题。虽然合同法第一百一十三条第一款规定了可得利益损失的赔偿问题，但审判实践中关于可得利益的计算方法和标准却多种多样，裁判结果也有较大悬殊。我们认为，可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。通常而言，常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利益损失、转售利润损失等。计算和认定至少应当采取三个规则：其一，可预见规则。即合同法第一百一十三条第一款规定的违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失。包括合理预见的损失数量和根据对方的身份所能预见到可得利益损失类型，例如守约方是生产企业，那么通常违约方应当预见到生产利润损失。而不应预见到转售利润损失。其二，减损规则。即合同法第一百一十九条规定的守约方应当采取适当的措施防止损失的扩大。该规则的核心是衡量守约方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性问题。减损措施应当是守约方根据当时的情境可以做到且成本不能过高的措施。其三，损益相抵规则。当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的差额。该规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”。通常而言，可以扣除的利益包括：标的物毁损的残余价值、本尖支付因违约行为的发生而免予支付的费用、守约方本尖缴纳的税收等。基于以上三个规则，可得利益赔偿的损失的计算公式基本是：可得利益损失赔偿额＝可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受害方因违约获得的利益-必要的成本。人民法院应当注意到可得利益损失认定中的举证责任分配问题。违约方应当负担守约没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获有利益的举证责任；守约方应当负担其所受到的可得利益损失总的数额、必要的交易成本的举证责任。至于不可预见的损失，则既可以由守约方举证，也可以由人民法院自由裁量。此外，在存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营的场合，因违约导致人身伤害、死亡以及精神损害场合，以及当事人订立合同时约定了损害赔偿的计算方法等场合，则不应当适用可得利益损失的赔偿规则。

第二，关于债权人代位权的问题。由于代位权的行使是以突破合同相对性为代价的，因此这一突破必然对双方的利益产生重要影响。人民法院在审判实践中准确把握代位权行使要件的关键，就是在保护债权人的债权与保护债务人的经济自由这两个价值目标之间实现平衡。审判实践中，代位权制度争议最多的是程序问题。其一，在债权人以债务人为被告提起诉讼后，又向同一法院以次债务人为被告提起起代位权诉讼的情形中，基于法律禁止二重诉讼的精神，根据《合同法解释

（一）》第15条的规定，人民法院对此情形应予审查：若符合该法解释第14规定的“由被告所在地人民法院管辖”的条件和民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件的，应当对代位权诉讼立案受理。同样，在债权人提起代位权诉讼后，又向同一法院或不同法院以债务人为被告提起诉讼的，人民法院亦应根据该解释第15条规定的精神决定是否立案受理。应当注意的是，为了避免程序上的混乱，以债务人为被告的普通诉讼应依据民事诉讼法有关管辖法院与代位权诉讼的管辖法院为同一法院的，即发生管辖竞合，由同一法院另案受理，而不能合并审理。在普通诉讼和代位权诉讼并存的情形下，无论哪一个诉讼先行提起，都要贯彻普通诉讼优先进行的原则，受理代位权诉讼的人民法院应当中止代位权诉讼的审理。其二，在债权人对次债务人提起代位权诉讼后，债务人另行对次债务人提起诉讼的情形中，由于债务人之诉的诉讼标的与债权人代位权之诉的诉讼标的相同，债务人的债权请求权已为债权人代替行使，因此，债务人在代位权诉讼中不是适格的当事人，债务人不得就同一债权再另行向次债务人提起代位权人已经主张的诉讼。否则，法院可以起诉不合法为由不予受理或驳回起诉。当然，如果债务人在债权人提起的代位权诉讼中，对超过债权人代位权请求数额的部分以次债务人为被告提起诉讼的，在符合起诉法定条件下，人民法院应当受理。其三，关于在代位权诉讼中如何使用裁定或判决的问题，由于代位权诉讼的诉讼标的是债务人与次债务人之间的实体法律关系，因此债权人与债务人之间的债权债务关系只是代位权行使的条件，即代位权诉讼的成立要件而非权利保护要件。如果该债权债务关系不存在，人民法院应当以诉不合法为由，根据该解释第18条第2款的规定，通过裁定的形式驳回起诉。应当注意的是，人民法院在此驳回的仅是代位权诉讼，如果债权人以债务人为被告另行起诉且符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件的，人民法院应当立案受理，不应以其代位权诉讼被驳回而不予受理或驳回其起诉。

第三，关于多重买卖的效力问题。在买卖标的物未交付前，实际上多为出卖人占有，在出卖人就同一标的物同时或先后出卖给不同的买受人时，将发生多重买卖。关于多重买卖的效力问题，审判实践中也有较大分歧。有观点认为，因出卖人违反诚实信用原则，因此成立在后的买卖的合同应当是无效的合同。我们认为，由于买卖合同在双方之间形成的是债权债务关系，债权原则上并无对抗第三人的效力，因此，在发生多重买卖的情形时，除非存在合同法第五十二条规定情形，各个买卖合同皆应有效。但由于标的物的所有权只能由一个买卖人取得，因此，除当事人另有约定或者法律另有规定外，先接受标的物交付或完成登记的买受人应取得标的物的所有权。对于不能取得标的物所有权的其他出卖人，则应由出卖人承担违约赔偿责任。

记者：最近学术界和实务界对民商法律关系与刑事法律关系以及行政法律关系的交叉问题非常关注，据了解，最高人民法院也将对如何区分和处理两类交叉关系进行规范，请您介绍一下相关情况。宋：关于上述两类法律关系交叉如何处理的问题，最高人民法院已经确立了相关的调研计划，并且在过去相当长一段时间，民二庭积极组织、参加了相关的调研工作，取得了一定的成果。我简单介绍一些就此问题我们的主要调研方向。

第一，商事法律关系与刑事法律关系交叉时应加强调查研究的问题。1.应加强对刑事上构成诈骗罪应如何认定相关民商事合同效力的问题的研究。在审理民刑交叉案件时，涉及刑事上构成诈骗罪，犯罪分子或者犯罪分子所在单位所签订的民商事合同是否有效问题的案件较多，对该问题的争议较大，主要有三种观点。第一种观点认为，刑事上构成诈骗罪，罪犯所签订的民商事合同无效。因为刑事上构成犯罪行为人的行为属于以合法形式掩盖非法目的，根据合同法第五十二条的规定，应认定无效。第二种观点认为，刑事上构成诈骗罪，罪犯所签订的民商事合同应属可撤销合同。因为刑事上构成诈骗罪，在民事上应认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或其他第三人的利益，因此，根据合同法第五十四条的规定，应认定为可撤销。受欺诈方享有撤销权，可以从保护其权利最大化的角度决定是否申请撤销因罪犯欺诈行为而签订的合同，受欺诈方不主张撤销的，合同可认定有效。在受欺诈方为金融企业，且签订担保合同的情况下，认定合同有效，除非担保合同本身存在瑕疵，担保合同应认定有效，担保人应承担担保责任。而在主合同被认定无效的情形下，根据《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此可见，认定合同为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护权利人的利益，也体现了么私法领域中意思自治的基本原则。第三种观点认为，应区别情况认定民商事合同的效力。依区分标准不同，该观点又分为两种。一种观点认为，应以合同相对人或其工作人员参与诈骗犯罪构成犯罪为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与诈骗罪构成犯罪的，对该单位合同相对人之间签订的合同应当认定无效；合同相对人或其工作人员没有参与诈骗犯罪的，对该单位与合同相对人间签订的合同不因行为人被判处刑罚而认定无效。另一种观点认为，应以当事人是否先向公安机关报案为标准进行划分。当事人向公安机关报案，则认定构成诈骗罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行起诉的，则不能认定有效。若未报案，直接起诉，则相对人若不主张撤销权，可认定有效。由于该问题关系到民商事案件中合同的效力以及各方当事人法律责任的认定问题，因此，加快对该问题的研究，对于准确认定各方当事人的法律责任、依法保护各方当事人的合法权益具有重要意义。2.关于加强对刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理问题的研究。该问题在司法实务中普遍存在，目前尚存争议，主要观点有两种。第一种观点认为，由于民刑交叉案件中，民事案件与刑事案件存在本质差异，故除被害人提起刑事附带民事诉讼且当事人的民事权利完全在刑事附带了理诉讼中得以实现之外，刑民案件应该分别立案审理。因此，尽管刑事上未经追赃，但当事人因犯罪行为造成的损失完全可通过民事诉讼解决，故民商事案件可以受理和审理。第二种观点认为，依据法释„2000‟47号《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条以及《最向人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第8条的规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，被害人才可以提起民事诉讼，人民法院才应该受理、审理。由于该问题关系到人民法院正确受理和审理民商纠纷案件问题，故应加强对该问题的研究。

第二，对民商事法律关系与行政法律关系交叉时应加强调查研究的问题，各级法院在审理民商事案件时，经常遇到民事案件和行政案件的界限划分以及民事诉讼与行政诉讼交叉问题，主要涉及两个方面： 1.关于物权登记、商事登记对民事权益的影响问题。在物权登记和商事登记中，存在因登记错误产生的民事赔偿责任，以及对善意第三人的保护问题。从行政法的角度看，行政机关的行政行为区分为行政许可行为和行政确认行为，从一般意义上看，物权登记应当属于行政确认行为，而商事登记应属于行政许可行为。例如，不动产所有权登记、抵押物权登记属于行政确认行为，系行政主体对相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实经过甄别后，给予确定、认可、否定以及证明和公示的具体行政行为。企业法人登记、股份登记等属于行政许可行为，系行政主体根据相对人的申请，通过颁发许可证或者执照等形式，授予相对人特定的资格或者权利的行政行为。鉴于在物权登记和商事登记中行政机关行为的不同性质，因登记行为产生的民事法律后果不同。在民商事案件中，涉及物权确认的案件，依据行政机关作出的有效物权登记为权属确认的标准，物权登记被撤销的，相关人丧失物权后，可以向相关民事主体行使损害赔偿请求权。物权法第二十一条对民事主体和行政机关关于物权登记的民事责任和行政赔偿责任作出了规定，实务中应当依据该条规予以执行。物权登记的变更以及撤销等问题，属于行政案件，不应通过民事诉讼程序予以处理。商事登记属于行政机关许可行为，具有公示效力，不具有确认民事权利归属的后果。在审理民商事案件中，涉及确认商事登记权利的归属时，应当审查民事主体之间的民事法律关系，依据法律关系的内容和效力确认民事权利的归属。商事登记的变更，应当依据民事诉讼的审判结果作出，不宜通过行政诉讼程序予以处理。由于物权登记和商事登记具有公示性，为维护交易安全，在审理民商事案件中应当注意保护善意第三人的权利。

2.关于民事合同与行政合同的界限划分问题。实务中经常遇到当事人之间争议的合同属于民事合同还是行政合同，不否能够依据民事诉讼程序解决争议的问题。行政合同是指行政机关为履行职责与公民、法人或其他组织通过协商而形成的公法上的协议。从形式要件来看，行政合同的当事人必定有一方是行使国家行政权的行政机关，行政合同的内容是行政机关与相对人共同协商、双方意思表示达成一致的结果。从实质要件来看，行政合同主要涉及履行行政机关的职能，、公共利益、行政权力以及公民的平等参与，有严格的程序规则。行政合同与民事合同的区分标准主要包括主体标准、目的标准与行政优益标准三种。①主体标准，即主体之一是否为行政机关。②目的标准，即签订合同的目的是为公共利益还是签约主体的个体私利。行政合同的目的是实现行政机关的行政职责，完成行政任务，为公共利益;而民商事合同签订的目的是为了合同主体的个体利益。③行政优益权标准，即从合同主体是否享有行政优益权进行判断。换言之，在合同的签订、履行、解除、终止过程中，行政机关是否居于主导地位，行政职权是否在合同履行中起主导作用，行政主体是否享有合同的发起权、合同履行的监督权和指挥权、单方面变更合同权、单方面解除合同权等。在权利义务的约定上，是否体现行政管理关系，是否具有不对等性。行政机关享有行政优益权，合同内容体现出不平等的行政管理关系，则为行政合同，反之，则为民商事合同。

记者：诉讼时效问题直接涉及到当事人的利益能否得到司法保护。由于我们现有的立法规定比较原则，因此此次会议上与会代表提出了不少问题，希望能听到您的看法。宋：在过去一个时，最高人民法院根据诉讼时效制度的宗旨和民商法的基本原则，在民法通则司法解释、相关批复、答复中对诉讼时效问题作出了一系列具体化的规定，但在审判实践中仍存在着诸多疑问和不同做法。当前，在民商事审判中适用诉讼时效制度时，有必要明确以下问题：

第一，关于一审未提出诉讼时效抗辩，二审提出的，人民法院应否审理的问题。当事人在一审审理过程中未提出诉讼时效抗辩，在二审审理过程中提出的，人民法院应予审理，当然，当事人基于恶意未提出诉讼时效抗辩的情形应除外。反诉人在一审审理过程中未提出诉讼时效抗辩，在二审审理过程中提出的，也应按前述原则处理。在前述情形下，二审法院最好不要仅因诉讼时效问题将案件发回重审，人民法院由于诉讼时效问题对判决进行改判的，不应当认为是第一审裁判错误。

第二，关于连带债务中的时效问题。向承担连带责任的债务人中的一人主张权利，诉讼时效中断的法律效力及于其他连带债务人。这是学术界和国外立法中普遍接受的理念。需要注意的是，承担连带责任的债务人中的一人向债权人承认债务，诉讼时效中断的法律效力不及于其他连带债务人。其原因在于，虽债务具有连带性，但对诉讼时效利益的放弃不能代他人行使，因此，承认债务的债务人对债权人承担债务后，对其他承担连带责任的债务人不享有追偿权。

第三，关于无效合同诉讼时效起算点的问题，应当看到，请求确认合同无效的权利为一种形成权，不受诉讼时效制度的规制，但合同被确认无效之后产生的返还财产或赔偿损失的请求权，属于诉讼时效制度规制的范畴。目前，关于无效合同诉讼时效起算点的确定问题存在较大争议，主要有三种观点。第一种观点认为，无效合同的诉讼时效应自合同签订之次日起起算。原因在于：在当事人恶意串通情形下，当事人任何一方在订立合同之时，对于相对方因违法行为而致其财产损失的事实即已知晓，因此，其由于合同无效而享有赔偿损失及返还财产的请求权的诉讼时效应从合同签订的次日起算。第二种观点认为，因合同无效产生的不当得利返还与缔约过失责任的诉讼时效从合同被确认无效后起算。理由是：只有合同被确认为无效，判决或裁决不当得利返还，诉讼时效期间起算的事由出现，并且日期清晰明了，时效期间自该日期的次日起算，才妥当合理。第三种观点，一般而言，在合同无效后产生的返还财产或赔偿损失的请求权，往往是基于合同具有有效性，一方已履行合同义务，而另一方不履行或不完全履行合同义务而产生的返还财产和赔偿损失请求权，合同双方当事人对权利实现的期限均有明确、合理的预期，即合同约定的履行期限届满之日，因此，在约定期限届满而义务人不履行约定义务时，权利人应认识到其权利受到侵害，而无论合同在事后是否被确认无效。所以，一般而言，无效合同的诉讼时效应当自合同约定的履行期限届满之次日起算，而不应从合同被确认无效之日起算。原因在于：如认定从合同被确认无效之日起算诉讼时效，则因权利人怠于行使权利或以合同无效为由得以在无限的期间内随时要求合同对方实施给付行为，必将使双方之间的民事关系长期处于不确定状态，有碍于社会流转的客观需求和民事秩序的稳定，有悖于民事诉讼时效制度的本旨。对该问题的审理实质涉及到诉讼时效制度的设定目的以及对当事人各方利益如何进行平衡保护问题，由于该问题在司法实务中普遍存在，故应加强、加快对该问题的研究，以统一裁判尺度、正确审理该类案件。

第四，关于未定履行期限合同的诉讼时效问题。对于未定履行期限的合同，普遍性的观点是诉讼时效期间从权利人第一次向义务人主张权利时所给予的宽限期届满之次日起算。义务人明确表明其不履行义务的，诉讼时效从义务人表明其不履行义务之日起算。但权利人主张权利的期限超过最长诉讼时效期间的，人民法院不予保护。

第五，关于分期履行合同诉讼时效起算点的问题。最高人民法院对于该问题有一个逐步深入、成熟的认识过程。最初的相关答复认为，分期履行合同诉讼时效应当从最后一笔债务履行期届满之次日起计算;后来相关答复则认为应从每一笔债务履行期限届满之次日分别计算。2004年12月以后，最高人民法院对于该问题的态度发生了转变，即考虑到同一合同债务具有整体性，分别起算可能因割裂合同的整体性而损害债权人的利益，故多数同志认为分期履行合同诉讼时效应从最后一笔债务履行期限届满之次日起开始计算。目前，这个问题尚在进一步研究中。

记者：会议中，与会代表还提出了一些民商事诉讼程序和文书制作方面的问题，请您简要谈谈。

宋：这个方面问题比较多，各地法院在实践中比较关注的问题主要有几个方面。第一，关于二审案件审查范围的问题。在二审程序中，人民法院对案件的审查是否应限定在当事人上诉请求的范围内，民事诉讼法对该问题规定得不明确。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第180条规定：人民法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，若发现在上诉请求以外原判决确有错误的，也应予以纠正。在审判实践中，由于对上述意见把握不准，出现人民法院过度干预当事人诉讼权利的情况。为此，2002年最高人民法院公布《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，对此问题又进行了调整。该规定第35条规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查;但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。该规定在适用中对保障当事人诉讼权利起到了积极作用。但近年来，审判实践中又出现了新问题，例如，对一些涉及合同效力的问题，当事人自己没有提出无效的主张，法院是否应该进行主动审查，特别是在一些涉及国有资产转让的案件中，法院主动审查的范围和深度在理论和实践中都存在较大的分歧;再如，某些案件一审判决维持该错误，一方当事人没有提出上诉，但是二审判决维持该错误判决之后，当事人可能通过申诉程序再予纠正，增加了一些法院的案件申诉率和再审改判率。对这些问题我们需要进一步调查研究，并尽快作出规范性意见。

第二，关于上诉人在二审中变更诉讼请求的问题。对此问题，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。审判实践中产生困难的原因是对当事人在诉讼中是否变更了其诉讼请求缺乏判断标准。例如，一些当事人在一审起诉时的诉讼请求比较原则，只是提出了一项损害赔偿数额，而其据以支持诉讼请求的理由在一、二审程序中发生了变化，比如说由一审的违约损害赔偿变更为二审的侵权损害赔偿。实践中还有的由违约损害赔偿变更为二审的无效合同缔约过失损害赔偿，后者由一审的股东之间诉讼变更为二审的股东代表诉讼。在这些情形中，表面上看是诉讼理由的变更，实际上是提出了一项新的诉讼请求，对此如果二审迳行审理、裁判，可能会违背两审终审的原则。对此问题，我们也将进一步调研，尽快制订出可行的操作标准。

第三，关于裁判文书制作的问题。民商案件的裁判文书是各级法院裁判文书改革的重点，也是理论研究和社会舆论关注的焦点。在人民法院五年改革纲要的推动下，民商事裁判文书的制作质量有很大的提高。但也存在着一些普遍性的问题，主要是：裁判文书的格式不统一。其一，包括首部当事人名称的罗列、简称的使用;本院查明部分对证据的罗列;本院认为部分对证据采信的分析以及在判决主文中对法条的引用等。其一，重证据罗列，轻证据和法理分析，说理不透，逻辑性不强。其三，裁判文书制作粗糙，文字标点错漏、不规范的现象没有杜绝。最近，最高人民法院已经将统一和完善裁判文书制作式样作为一项重要工作进行了部署，将在1992年人民法院裁判文书样式的基础上，结合新类型案件的需要，及时发布裁判文书方面的统一规定。记者：与会代表还提出了涉及票据纠纷案件审理中出现的一些问题，请您介绍一下此类案件审理中应当把握的主要原则。

宋：票据纠纷案件在民商案件中占有一定的比重，也是近年来各地法院比较注重调查研究的问题之一。由于票据具有无因性、流通性等特征，票据越来越多地被运用于经济生活中，广泛发挥着其流通功能、支付功能和融资功能，同时也引发了大量的票据纠纷。因此，正确理解和适用票据法的相关规定，对依法保护票据活动当事人的合法权益，维护国家金融安全和金融秩序，促进社会主义市场经济的可持续发展具有重大意义。在票据纠纷案件的审判实践中，应注意以下问题： 第一，关于票据无因性原则的理解和适用问题。票据是无因证券，票据具有无因性是世界通论。由于各国对票据法的价值取向的认识不同，即对将流通性还是安全性作为票据法的首要价值目标的认识不同，各国对票据无因性作为票据法的首要价值的目标的认不同，各国对票据无因性的规定也不同，有的国家规定了绝对的票据无因性，有的国家规定了相对的票据无因性，我国以后者为模式。在司法实务中，存在着机械理解票据无因性原则，将无因性绝对化，无原则保护持票人利益，以及未正确理解票据无因性的内涵，将票据原因关系与票据关系混为一谈两种倾向。因此，在司法实务中，正确理解和适用票据无因性应注意以下问题：1.无因性是票据法的基本原则。票据行为效力具有独立性，不受原因关系的影响。票据行为只要具备法定形式要件，就可产生法定效力，即使其原因关系不存在、内容发生变化、被撤销或无效，票据债权债务关系也并不随之改变。持票人行使票据权利时不负证明给付原因的责任。持票人只要能够证明票据债务的真实成立与存续，即可以对票据债务人行使票据权利。2.要正确掌握票据无因性适用除外情形。（1）持票人以非法方式取得票据，不享有票据权利。综观世界各国票据法及世界票据公约，强调票据无因性的宗旨在于促进票据流通，保护善意第三人而非非法持票人，因此，在持票人采用欺诈、胁迫、偷盗等违法方式取得票据或取得票据时具有恶意或重大过失的，该持票人并不享有票据权利。由此可见，持票人并非一定是票据权利人，只有正当持票人才是票据权利人。（2）在授受票据的直接当事人之间，票据原因关系影响票据行为效力。（3）持票人未支付合理对价，不享有优于其前手的票据权利。

第二，关于票据文义性原则的理解和适用问题。文义性是票据的典型特征。在理解和适用票据的文义性原则时应注意：票据记载事项应清楚、明确。票据权利的内容完全依票据上所载的文义确定，而不能以票据文义之外的其他事实和证明方法来探求票据行为人的本意，即使票据记载的文义与票据行为人的真实意思表示相悖，票据法律关系当事人也只能依据票据记载文义来享有票据权利、承担票据义务。票据债权人不能以票据文义之外的记载内容补充，更正票据内容，不能据此主张票据权利。

第三，关于禁止转让票据的效力问题。“不得转让”的票据记载事项是有益记载事项，一经记载即发生法律效力。该由出票人记载的禁止背书转让的票据在票据法上被称为禁止转让票据，在司法实务中，存在着对禁止转让票据的效力进行不正确理解以及错误适用的问题。因此，对该问题的理解应注意以下问题：（1）禁止转让票据丧失了可背书性，不能再以背书方式转让票据权利。票据持有人背书转让的，背书行为无效。（2）背书转让后的受让人不得享有票据权利，票据的出票人、承兑人对受让人不承担票据责任。（3）票据持有人将禁止转让票据贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。关于持票对票据上所记载的“禁背书”字样是否清楚的审查标准问题，应该注意的是，“不得转让”的票据记载事项是任意记载事项。根据交易习惯，对于普通票据关系人，其对票据记载事项的辨识标准应采用肉眼在正常光线下能够辨识清楚的标准，只要票据关系人按此标准进行了审查，就应认定其尽到了合理审查义务。如果用肉眼在正常光线下进行辨识但不能辨识清楚，需借助特殊仪器在非正常光线下方能辨识清楚，那么不应认定该记载事项清楚，该记载事项不应发生票据法上的效力。

第四，关于票据保证的相关规定的理解和适用问题。票据保证具有票据行为的要式性、独立性特征，与民事保证有明显差异。在司法实务中，在对保证的性质进行界定时，应明确保证是否符合票据保证的形式要件，保证人未在票据或者粘单上记载“保证”字样而另行签订保证合同或者保证条款的，不属于票据保证，人民法院应当适用担保法的规定进行审理。应注意区分保证人是为票据债务提供担保还是为原因债务提供担保，前者适用票据保证的规定，后者则应适用民事保证的规定。一般而言，票据保证一经成立，保证人即应负担票据上的责任，而不问被保证人的债务有效与否，但被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。保证人应对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利承担保证责任。在持票人以非法手段取得票据的情形下，因其不享有票据权利，故票据保证人对其不承担票据保证责任。