论民事诉讼申请再审期间制度之重构

第一篇：论民事诉讼申请再审期间制度之重构

论民事诉讼申请再审期间制度之重构

——以《民事诉讼法》修改为背景

江必新、谷国艳

 2012-05-15 11:15:17

来源：《现代法学》2011年第6期

作者简介：江必新，男，1956年9月生，湖北枝江人，法学博士，二级大法官，中南大学教授、博士生导师。历任最高人民法院助审员、审判员，1995年任最高人民法院行政庭副庭长，1999年任最高人民法院审委会委员、行政庭庭长兼赔偿办主任，1999年至2004年，北京大学法学院在职学习，获法学博士学位，2001年任中共重庆市委政法委副书记（挂职锻炼），2002年12月任最高人民法院副院长，2004年任湖南省高级人民法院院长、党组书记，2007年12月任最高人民法院副院长、审委会委员、审判员。主要社会兼职有：中国法学会行政法学研究会副会长、中国行为法学会副会长等；谷国艳，中南大学法学院。

摘 要：《民事诉讼法》的修订在即，再审制度的完善仍然是本次修法的焦点。申请再审期间制度是再审制度的重要内容，也是考量再审制度设置合理化、规范化的重要问题。目前，我国现有申请再审期间的规定被学者们广为诟病，在实践中也不利于申诉滥情形的治理，故在本次《民事诉讼法》修订时，对该制度进行重构势在必行。

关键词：民事诉讼 申请再审 期间 重构

英文摘要：The Civil Procedure Act is on the edge of revision among whose key points is to improve the re-hearing regime while the deadlines for rehearing is deemed an important element of the system，an issue con-cerning rationalization and standardization of the rehearing regime.As of, much has been criticized by scholars about China’s rehearing rules，which，in practice，have also proved not conducive to handling crowded peti-tions.As such，it is imperative to reconstruct the time limit regime during the amendment of the Civil Proce-dure Act.英文关键词：civil procedure；petition for rehearing；time limit；reconstruction

民事诉讼的申请再审期间并非一个新鲜话题，早在《民事诉讼法》2007年修订之际，许多学者就已经关注到这一问题并提出了不同见解，在讨论修订案时，对申请再审期间的规定曾发生激烈的争执与论战。[1]在《民事诉讼法》面临全面修改的此时，重提申请再审期间并非老生常谈，其关涉到再审诉讼化的成功改造与再审制度的规范化发展，是我国《民事诉讼法》完善的重大内容之一。

一、我国申请再审期间的立法沿革及其他国家和地区立法例考察

（一）我国申请再审期间的立法发展轨迹

在对建国后我国民事诉讼相关的法律文件进行梳理的过程中，我们可以清晰地看到再审制度的发展历程，随着再审制度的不断完善，申请再审期间经历了从无到有，再到基本稳定的过程。

1950年12月31日，中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》，该试行通则第74条、第77条、第78条、第80条、第81条对再审程序做出了规定，其中第74条对当事人申请再审期间作出了限定，即“判决确定后，诉讼人发现新证据或新事实足以使其得到较有利的判决者，得在发现此种证据或事实后三十天内提起再审之诉。”虽然该草案最后未获通过，但这一条文已经足以说明当时的立法者已经注意到申请再审期间的重要性。

1951年9月4日，中央人民政府公布了《中华人民共和国人民法院暂行组织条例（已失效）》，这一条例仅规定了检察机关抗诉启动再审的方式，对当事人申请再审期间未作规定。1954年9月21日第一届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国人民法院组织法》亦只对法院与检察机关启动再审做了相关规定，并未涉及当事人申请再审问题。

在1982年10月1日起在全国试行的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中，第十四章是对审判监督程序的专门规定，但该法并未明确申请再审权这一概念，而是使用了宪法意义上的“申诉”一词，因而未对申诉期间作出任何限定。该法第158条规定，“当事人、法定代理人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上级人民法院申诉，但是不停止判决、裁定的执行”，从字面上理解，当事人及其法定代理人应是拥有无限期的申诉权的。

1991年4月9日，第七届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民事诉讼法》，该法第一次在我国法律中明确提出了当事人申请再审一说，并在第182条规定，“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出”，这也是第一次在法律中对当事人的申请再审期间作出的专门性规定。

2007年10月，全国人大常委会通过了对《民事诉讼法》的修正案，本次《民事诉讼法》的修订对当事人申请再审期间进行了调整，在第184条中规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。即采用一般期限＋例外规定的模式，在原有两年期间的基础上，对特殊情况下的申请再审期间做了例外性规定。

（二）其他国家和地区立法例考察

对于民事诉讼申请再审期间，其他国家和地区采取的立法例并不完全相同，大体而言存在三种立法模式。

1．不变期间模式

不变期间模式是指限定行为人必须在自某一起算点开始的一段期间内行为。采取该立法模式的有俄罗斯以及美国。《俄罗斯联邦民事诉讼法》第334条规定，“根据新发现的情况请求对原判决、裁定或决定进行再审的申请书，„„。该项申请可由案件参加人在作为再审理由的情况确定之日起3个月内提出。”《俄罗斯联邦民事诉讼法》第335条规定了申请再审期间的起算点，包括发现对案件具有重大意义的情况之日、刑事判决发生法律效力之日以及内容上构成与原判决、裁定或决定理由的刑事判决、民事判决、裁定和决定相反的刑事判决、民事判决、裁定、决定或国家管理机关的决定发生法律效力之日三种起算点。对申请再审的期间，美国各州民事诉讼法规定得不尽一致，一般规定申请再审应当在判决作出登记的半年或一年之内提出，但也有的规定，某些判决的再审申请只能在合理的时间内提出。这一不变期间惟一的例外是法院对案件的审理缺乏事物管辖权或属人管辖权的情形，法院对案件的审理缺乏审判权的缺陷一经发现，就可以申请再审，不受时间限制。[2]

2．不变期间＋除斥期间模式

这一立法模式是指，在不变期间的基础上，另外规定自判决确定之日起的最长期间，超过最长期间的，当事人也丧失申请再审权。德国、日本以及我国台湾地区、澳门特别行政区都采用了这一立法例。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第586条规定了再审之诉的期间，“

（一）再审之诉应在一个月的不变期间内提起。

（二）此期间自当事人知悉不服理由之日开始，但在判决确定前，不得起算。自判决确定之日已满五年的，不得提起再审之诉。

（三）前款的规定，不适用于因代理的欠缺而提起的取消之诉。此时，起诉的期间，自判决送达给当事人之日开始，或者在当事人无诉讼能力时，自送达给它的法定代理人之日开始。”该法第589条还规定了法官相应的释明义务，“对于在不变期间内提起诉讼的事实，应予释明。”有德国学者认为，对于一个月的不变期间，如果当事人非因自身过错而未能遵守期间，其可以依据《民事诉讼法》第233条之规定自障碍消失之日起两周内向法院申请回复原状，该回复原状的期间是除斥期间，不能延长。而五年的期间是除斥期间，不能延长，错过后也不能回复原状。但对于缺乏代理的无效之诉，则只有一个月的不变期间，没有五年的除斥期间的限定{1}。日本、我国台湾地区与德国的规定基本一致，但进一步扩大了不适用五年除斥期间的范围，日本增加了对“与此前所宣告的确定裁判相抵触”为五年除斥期间的例外，我国台湾地区在日本的基础上又增加了“当事人知他造之住居所，指为所在不明而与涉讼者”。我国澳门地区则将不变期间规定为六十日，除斥期间的规定也是五年。[3]

3．复合模式

复合模式是指对于不同的情况制定不同的规定。法国采取这种立法例。根据《法国新民事诉讼法典》的规定，法国以“非常上诉途径”对有重大瑕疵的确定判决进行补救，这一程序包括第三人异议、再审之诉和向最高司法法院提出上诉。对于第三人异议程序，《法国新民事诉讼法典》第586条规定，第三人取消判决的异议，作为本诉讼请求，在30年期间均可提出；期间自判决之日开始计算，法律另有规定者除外。对受到在另一诉讼过程中提出的判决损害的人可以无时间限制提出第三人取消判决的异议。争讼案件，已经受到判决通知的第三人，仅在此通知起2个月内提出第三人取消判决的异议，始予受理；但如判决通知中明确指出了第三人享有的期限以及可以提出上诉的方式，则不在此限。非诉案件，如终审判决已为通知，亦同。针对该条，还有特别规定，如：第1298条规定，裁判分别财产的，期间为一年；第1303条规定，对变更夫妻财产制的裁判认可，期间为一年；1985年12月27日第85-1388号法令规定，裁判重整与裁判清算，期间为10天；1968年11月29日第68-1082号法令规定，在公司的名称中保留已去世的参股人的姓名，期间为一年等等。对于申请再审程序[4]，法国采用了不变期间的立法例，《法国新民事诉讼法典》第596．条规定，提出再审申请的期限为两个月。期间自当事人了解其可援用的再审理由之日起开始计算。对于向最高司法法院提起上诉程序，[5]法国采取了除斥期间的立法模式，《法国新民事诉讼法典》第612条规定，向最高司法法院提出上诉的期限为2年，另有规定者除外。

比对目前各国和各地区对申请再审期间的规定，应是各有优劣。综合来看，与不变期间立法例相比，不变期间＋除斥期间的立法例将于保护当事人权益与维护民事关系的稳定相结合，似更具合理性。法国的复合模式将非常上诉的各种情形细分，根据不同案件的不同特性作出相应的规定，其求精求准的立法精神值得学习。

二、司法实践中的探索与学界观点

（一）司法实践中的探索

随着我国社会经济的不断发展，申请再审案件的数量不断增多，与申诉难并存的，还有申诉滥，对此，司法机关有着最直观的感受，在法律规范尚不完善的情况下，为了规范再审程序，人民法院进行了一系列的探索。

2005年，最高人民法院曾试图以司法解释的形式对申请再审期间进行改良，其在《关于审理民事、行政申请再审案件若干问题的规定（征求意见稿）》第19条规定，再审申请人应当在知道再审事由之日起三个月内申请再审。自原审裁判生效之日起满二年后申请再审的，人民法院不予受理。再审申请人以本规定第11条第10项至第14项以外的其他事由申请再审的，视为再审申请人从原审裁判生效之日起即应当知道再审事由。这一司法解释的草案最终未获通过，但为我国申请再审期间的合理化设置提供了一个参考方案。[6]2008年11月，与《民事诉讼法》2007年修订相对应，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》，在该解释中对申请再审期间的性质以及案外人的申请再审期间做了进一步明确：一是确定了申请再审期间的不变期间性质，规定该期间不适用中止、中断和延长的规定；二是将案外人申请再审期间确定为判决、裁定、调解书发生法律效力后的二年内，或自知道或应当知道利益被损害之日起的三个月内。对2007年《民事诉讼法》的修订与相关司法解释关于申请再审期间的规定，最高人民法院认为，这次修订既体现了经过法律赋权之后，当事人未及时行使权利应当责任自负的立法意图，同时又考虑了2年申请再审期间规定已经实施多年，已为社会所接受，避免造成限制当事人申请再审权利的不当印象的因素，相对我国目前的国情是比较合理的{2}。

除了最高司法机关之外，对申请再审期间的设置，各地人民法院也进行了一些尝试。江苏省南京市中级人民法院经过调研认为，在设定申请再审期限的同时，规定裁判文书生效满1个月后当事人方可提出再审申请，为当事人提供一个“反思期”，让当事人从原审激烈的对抗中冷静下来，仔细思考申请再审的成本、胜算的几率和结果，以谨慎决定是否申请再审，更有利于再审案件的审理{3}。而在司法实践中也有类似的做法，如湖南省法院曾作出内部规定，案件终审后6个月内当事人不得申请再审{4}。2007年的《浙江省高级人民法院关于民事、行政申诉、申请再审案件听证制度若干问题的规定（试行）》规定，申请再审应当在案件终审且裁判文书送达满三个月或经原终审法院复查驳回三个月后提出。这些内部规定的设定的合理合法性虽然值得商榷，但其作为司法实践中的一些尝试，为我们对申请再审期间的研究提供了素材。

（二）学界观点

对于申请再审期间的设置，学界有着不同的观点，也有学者认为，目前我国《民事诉讼法》规定的申请再审期间较为合理{5}。但主流的观点认为，我国目前申请再审期间的设置不合理，既不利于当事人合法权益的保护，也不利于社会关系的稳定。但对于应当如何设置，各学者有不同的看法，主要观点有：

1．认为目前申请再审期间设置过长 持该观点的学者认为，对当事人申请再审的时间限制，主要目的是为了促使当事人及时行使申请再审的权利，防止当事人无休止的缠讼，维护民事法律关系的稳定。再审案件一般已经两级法院审理，事实已基本查清，当事人该准备的证据材料在原一、二审期间也已经准备得差不多，因此只要给当事人一个适当的准备时间就可以了，如果没有理由时间再长也无济于事{6}。基于以上理由，他们对申请再审期间长度的设置提出了不同的观点。[7]

2．认为目前申请再审期间的设置过于单一

持这一观点的学者认为，现行法律规定没有考虑当事人知悉再审事由的时间长短，一律以两年为限，这无论是对于维护裁判的稳定性，还是对于维护对方当事人的利益都是不合理的。因此建议参考其他国家和地区的立法例，对我国申请再审期间作出更为合理的设置。[8]

笔者认为，我国《民事诉讼法》经过长期发展，在申请再审期间的设置上趋向于理性，但目前的规定仍存在许多问题，主要表现在：第一，两年的不变期间设置过长，不利于社会关系的稳定，对民事裁判的既判力也产生了不良影响。探寻立法意图，我国采取两年的不变期间主要是考虑到与诉讼时效制度的一致性。但申请再审期间与诉讼时效的性质完全不同，经过申请再审期间，消灭的是当事人申请再审的程序性权利，其实体权利将受到确定裁判既判力的羁束。超过诉讼时效，当事人丧失的是胜诉权，而非起诉权，其实体权利也未消亡。申请再审期间不可中断、中止、延长，而诉讼时效则可以。因此，以诉讼时效为模本确定申请再审期间缺乏充分的依据，说服力不强。第二，立法模式过于单一。我国目前采取的不变期间＋例外规定的立法例虽然较1991年《民事诉讼法》有所进步，但两项均为不变期间，缺乏除斥期间的规定，而且仅以两种情况为例外，不能满足民事法律关系多样化的需求。由于除斥期间规定的缺乏，同时也导致了申请再审期间的设定过短这一问题的存在，使得当事人无法就在两年内客观上不能发现的申请再审事由申请再审。第三，立法技术过于落后。以起算点为例，我国目前期间起算点为裁判生效之日，但由于文书下判的日期与送达日期一般并不一致，仅依据当事人申请再审提供的材料往往无法准确判断裁判生效之日，导致司法实践中的可操作性差。第四，缺乏精细性。我国法律对申请再审期间的设置的规定过于粗糙简单，对其具体的设置，包括申请再审期间的回复、案外人申请再审期间等没有具体的规定。第五，司法实践中的某些具体操作有失妥当。有些法院限制当事人在裁判生效后一定期间后方可提出再审申请的做法，实际上是对现有法律规定作了限制性解释，进一步缩小了当事人申请再审权利的范围，既存在合法性问题，也不利于再审案件的处理。

三、申请再审期间制度的重构

基于以上缺陷，申请再审期间制度的重构已成为本次《民事诉讼法》修订一个不容回避的问题。我国民事诉讼申请再审期间制度的重构应当依循一定之规，以合理性、科学性、时代性为导向，使其具体设定既具有合宪合法性，又符合我国现阶段社会经济的发展需求。

（一）申请再审期间制度重构的原则

申请再审期间制度的重构应当遵循合理性、科学性与时代性三个原则。

1．重构申请再审期间制度的合理性原则

法的合理性是指法的制定与运行应接受一定的理性指导，符合一定的理性原则和社会规律。人的理性不仅表现为个体自主的价值选择，更体现为在相互冲突的价值中确定一个基本的行为规范，这是维系社会的最低要求{7}。因此，合理性原则要求立法者在多维的价值冲突中进行平衡，对当事人的申请再审行为设定一个理性的期间，即便这一限定可能损害某些价值。申请再审期间与再审制度所涉的相互冲突的价值在很大程度上存在着一致性，因此，申请再审期间的合理设置关系到整个再审制度的理性构建，但申请再审期间的独特性在于它的主要视角是以当事人自身为出发点的。在申请再审期间设定中需进行平衡的主要价值有：第一，保护申请再审人权利与保护被申请人权利。当事人不仅包括申请再审人，也包括被申请人，两者在再审程序中同样享有权利。申请再审期间设置得过短，就有可能损害当事人对错误裁判寻求救济的程序权利；申请再审期间设定过长，则可能损害被申请人受确定裁判保护的权利。第二，保护当事人程序权利与促使当事人及时行使权利。当事人的程序权利必须得到保障，这是毋庸置疑的，但同时，权利不行使与无权利无异，权利也并非是无限期的，立法必须以一定的制度促使当事人及时行使权利，使其权利现实化、确定化，而不是长期虚置。第三，保护当事人获取公正裁判权利与维护法的安定性。当事人行使再审申请权是为获取公正裁判，在申请再审期间的设定上，既要考虑给予当事人合理期间行使该项权利，也要考虑过长的期间可能使确定裁判的既判力长期处于可能被消除的状态中，不利于民事法律关系的稳定，损害法的安定性。

2．重构申请再审期间制度的科学性原则

科学性原则要求申请再审期间的设定一方面应当经过学术理论与立法技术的双向抉择，一方面要经得起民事诉讼目的、再审制度与期间制度设计的多层次考察。从学术理论与立法技术层面分析，学术理论要求对申请再审期间进行准确界定，在此基础上结合立法实际对之作出设定。立法技术要求申请再审期间的设定符合法律的内在逻辑，法律语言具有专业性和准确性，具体规定具有完整性、系统性和可操作性。一项法律救济制度的确立和优化必须在整个法律体系中考辨，从民事诉讼目的、再审制度与期间制度设计等各层次分析，申请再审期间在设定上应当保持与上阶制度的一致性。申请再审期间的设置不仅要满足民事诉讼解决纠纷、维护司法秩序的目的，还要符合再审制度诉一讼化改造与再审事由多样性的要求，并应当保持与其他期间规定的协调性。

3．重构申请再审期间制度的时代性原则

在申请再审期间的设定上，应当体现出法律对经济、科学技术发展和社会人文进步成就的回应，既要注意国际社会相关制度的发展趋势，参考其他法域的先进立法例，也要符合我国国情，对我国立法沿革、目前的实际情况和相关制度环境进行综合考量。

（二）申请再审期间的具体设置

1．体例选择—不变期间＋除斥期间模式

分析申请再审期间的三种立法体例，不变期间＋除斥期间最为科学合理，也适合我国国情。沿用这一立法模式的主要考虑是：

第一，与不变期间模式比较，不变期间＋除斥期间模式综合考虑了不同的情形，在相对确定的不变期间基础上对当事人的申请再审权做了绝对的最长时间限制，更为符合日渐复杂的社会需求。而法国的复合模式因法国对再审案件分类的特殊性，并不适合我国的情况，故不宜在我国采用。

第二，该模式是德国、日本与我国台湾地区采取的立法通例，在这些国家及地区已经施行多年，立法技术已趋成熟，应用的优缺点都已经得到充分的反映，能为我国科学合理立法提供较为详尽的参考。

第三，在不变期间＋除斥期间模式中，较短的不变期间的规定可以促使当事人在发现再审事由后及时行使权利，非因当事人过错未在不变期间内提起再审申请的，当事人可以申请不变期间的回复，可以实现对当事人申请再审权的充分保护。另一方面，较长的除斥期间使得经过该期间后，当事人申请再审的形成权消灭，有利于定分止争，有利于确保已确定民事裁判的既判力和民事法律关系的稳定。

第四，这一立法模式更具可接受性。对当事人而言，这一模式体现了对申请再审人与被申请人的双重保护，其所确立的核心在于当事人应当对其怠于行使权利的行为负责，而对非因当事人自身原因造成的期间的耽误给予救济，除斥期间的设定又并不短于原来规定的不变期间，不会造成限制申请再审权的不当印象。因此对申请再审期间的立法模式进行改变可为各方当事人所接受。对司法机关而言，虽然短期内可能出现申请再审案件增多的情形，但从长期来看，这一立法例可以从源头上规范再审诉权的行使，从根本上减少申请再审案件的数量。

2．具体规定

在申请再审期间的具体设定上，应当注意将一些本应由法律规定，而现阶段由司法解释加以规范的条款上升为法律，并应尽可能地细致完善。

首先，申请再审期间起算点的设定应与申请再审事由相对应，在对申请再审事由进行类型化处理的基础上，对不同的申请再审事由设定不同的申请再审期间起算点。申请再审事由的类型化应以该事由为当事人发现的难易程度为标准，我国现行《民事诉讼法》第179条对当事人申请再审所依据的事由作出了详尽的规定，包括：(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；(5)对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；(6)原判决、裁定适用法律确有错误的；(7)违反法律规定，管辖错误的；(8)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；(9)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；(10)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；(11)未经传票传唤，缺席判决的；(12)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；(13)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；(14)违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的；（15）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。从这15项再审事由来看，第(2)、(4)、(5)、(6)、(7)、(8)、(10)、（11）、(12)、(14)项均是在裁判确定之前或之时就能为当事人所知的，对这几种情形应当以民事判决、裁定确定[9]之日为申请再审期间。而第(1)、(3)、(9)、(13)、(15)项则较为隐蔽，不易为当事人所发现，只有当该事由发生或为当事人所知时，才能提出再审申请，因此，对这几种情形，应以当事人应当在知道或应当知道该再审事由之日为起算点方为公平合理。依据对再审事由的类型化处理来确定申请再审期间的起算点不仅科学合理，也有助于举证责任分担的确定，应由申请再审人举证证明裁判确定或其知悉再审事由的时间，避免了以裁判生效为起算点时，法院需依职权查明送达时间的尴尬。

其次，对于不变期间与除斥期间的设定，应当在借鉴其他国家和地区先进经验的基础上，综合考虑我国的实际情况。笔者认为，将申请再审的不变期间设定为三个月，将申请再审权消灭的除斥期间规定为五年为妥。其理由为：第一，将除斥期间规定为五年主要是借鉴了德国的做法，因除斥期间消灭的是当事人的申请再审权，而再审事由的发生及当事人何时知悉对当事人来说具有非主观性与不可预料性，故将这一期间设置为五年更具科学性和合理性。第二，将不变期间设定为三个月，较德国、日本的立法稍长，主要是考虑到我国现阶段国情，目前我国民众法律意识不强，而法律职业体系又尚处于发展阶段，将不变期间规定得过短恐当事人缺乏相应的诉讼能力。但应当考虑的是，现有两年的规定与三个月不变期间的规定相去甚远，当事人可能需要一个适应的过程，故在过渡阶段可将申请再审的不变期间暂定为六个月，待时机成熟后再做修订。

再次，在一般性规定的基础上，对于一些特殊情况，法律应作出特别规定，包括：(1)应当对不适用除斥期间的情况作出例外规定。德日立法例规定了“因欠缺代理权而提起的取消之诉”与“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更”的情形不适用五年除斥期间的规定，我国可借鉴之，确定申请再审事由中第9项与第13项属除斥期间的例外。(2)应对申请不变期间之回复作出明确规定。对于因不可抗力或其他非因当事人主观原因造成三个月不变期间经过的，应当允许当事人向法院申请期间的回复。(3)对于当事人能够举证证明的在途期间应当自不变期间中扣除。

另外，对于案外人申请再审的问题，案外人申请再审与当事人申请再审在性质上是存在区别的，案外人异议之诉是一种具有特殊性的、相对比较复杂的制度，从现有其他国家和地区立法例来看，一般将案外人异议之诉与当事人申请再审之诉做了严格区分，适用不同的规范，我国学界的主流观点也认为不应将两者混淆{8}，因此，笔者认为，宜对案外人异议之诉的起诉期间作专门之规定，而非简单适用当事人申请再审期间的规定。

综上，笔者建议对申请再审期间作出如下规定：

当事人申请再审，应自原判决、裁定确定之日起三个月内（或六个月内）提出。

以“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”，“原判决、裁定认定事实的主要证据伪造”，“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼”，“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更”，“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”为由申请再审的，当事人应自知道或应当知道再审事由时起三个月内（或六个月内）提出再审申请。

自原判决、裁定确定之日起满五年后当事人申请再审的，人民法院不予受理。

以“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼”与“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更”为由申请再审的，不适用前款规定。

另应规定，因不可抗力或其他不应归责于己之事由，导致延误不变期间者，当事人应于该事由消灭后一个月内，申请人民法院回复其被延误的期间。当事人能举证证明的在途期间，应自不变期间中扣除。

结 语

申请再审期间不是晦涩难懂的学术理论，也不是高深莫测的立法技术，而是具化了的当事人诉权的表达方式，在对当事人再审诉权的保护与限制之间做出平衡是立法者不得不为的抉择，一味地迁就并不能成就立法最初的目的，合理设置申请再审期间是达到这一平衡的关键之一。当然，申请再审期间制度在司法实践中的落实还有赖于其他制度的完善，如当事人向法院、检察院申诉期间的规定等。再审的诉讼化改造任重而道远，吾辈当尽拳拳之心！

注释：

[1]当时许多全国人大常委会委员认为《民事诉讼法》规定的申请再审期间存在问题，并提出了修改建议。有的委员提出，现有两年的期间过短，对于两年后才发现的再审事由不能申请再审，不利于保护当事人的权利。也有学者提出，二年再审期限足以保障当事人权利，不主张延长再审期限。（参见：吴坤．民诉法修改五问题引起争论人大法律委提出解决方案[N/OL]//法制日报．2007-8-25（02）[2011-7-12]． http：//news.qq.com/a/20070825/000950.htm.）

[2]详见：汤维建．美国民事司法制度与民事诉讼程序[M]．北京：中国法制出版社，2001：544．转引自：沈德咏．最新再审司法解释适用与再审改革研究[M]．北京：人民法院出版，2003：554-555.[3]《日本民事诉讼法》第424条与第425条对申请再审期间及其例外作出了规定。我国台湾地区“民事诉讼法”第500条规定了申请再审期间。我国澳门地区《民事诉讼法典》第656条规定了提起再审之诉的期间及其起算时间。

[4]根据《法国新民事诉讼法典》第593条、第595条之规定，申请再审旨在请求撤销已经发生既判力的判决，以期在法律上和事实上重新作出裁判。而申请再审的理由被限定为四种的：(1)如原判决作出后，发现该判决是由对其有利的一方当事人欺诈所致；(2)如原判决作出后，发现由于一方当事人所为，一些具有决定性作用的文件，字据被扣留而未提出；(3)如发现判决系以其作出后经认定或经裁判宣告属于伪造的文件、字据为依据；(4)如发现判决系以其作出后经裁判宣告为伪证的假证明，假证言、假宣誓为依据。且申请再审人对于未能在原裁判决定产生既判力以前提出其援用的理由无过错。因此，法国申请再审程序的限制是非常严格的。

[5]根据《法国新民事诉讼法典》第604条之规定，向最高司法法院提起上诉旨在请求最高法院对已经确定的不符合法律规则的终局判决进行审查。[6]实际上，这一征求意见稿中的部分内容也为2007年《民事诉讼法》的修改所吸收，如对“作为依据的另一生效法律文书被撤销、变更的”与“审判人员有与本案相关联的犯罪行为的”两种情形的例外规定。

[7]有学者认为，结合我国国情应将申请再审期间规定为六个月，既有利于当事人充分行使诉权，又有利于提高诉讼效率，确保判决稳定和程序安定。也有学者认为，改造以后的再审程序已经偏向于诉权化、程序化、法定化的特点，当事人在生效裁判作出后，对争议的问题包括事实问题和法律问题，均应明了于心，给予3个月或6个月的申请再审期间已完全足够。还有学者认为，综合考虑我国幅员辽阔、城乡差距仍比较大，公民法律意识还不强等实际因素，我国民事诉讼提起再审期限的期限定为9个月较为适宜。（参见：刘冬京．关于再审程序修改的若干问题分析—以2007年《民事诉讼法》修正案为对象[J]．法学论坛，2008，(2)：117-121.；詹伟雄：论民事再审程序之重构—以司法实践为视角[J]．民事程序法研究，2008,(4)：332-357.；孙炜．我国民事再审程序重构之探讨[J]．商场现代化，2005,(21)：208-209.；李行丰．建立民事再审之诉、再审程序之我见[J]．福建法学，2003,(2)：52-55．等）

[8]江伟与李浩两位教授均赞成借鉴德、日等国的做法，规定当事人应当在判决生效后知道再审事由之日起30日不变期间提起，除《民事诉讼法》另有规定的情形外，自判决生效之日起超过5年不得申请再审。西南政法大学博士黄良友则建议作如下规定：“当事人提起再审之诉，应当在判决、裁定发生法律效力后，得知再审事由之日起30日内提起。判决、裁定发生法律效力后超过二年，不得提起再审之诉。二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起30日内提出。”（参见：李浩．民事再审程序的修订：问题与探索—兼评《修正案（草案）》对再审程序的修订[J]．法律科学，2007,(6)：136-145.；江伟，等《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿（第三稿）及立法理由[M]．北京：人民法院出版社，2005：290.；黄良友．民事再审之诉若干问题研究[J]．河北法学，2010,(1)：138-144.）

[9]目前我国法律规定的是裁定、判决发生法律效力，但笔者认为，生效这一说法并不科学。如，认定一审判决是未生效判决，仅在当事人不上诉时才生效，而当事人上诉后，如果原裁判正确则维持；如果改判，则首先需要撤销一审裁判，撤销裁判的功能是让其失去效力，这实际上是间接肯定了一审裁判的效力。不管是维持抑或是撤销，都是在裁判有效的前提下才存在的问题。因此，我国诉讼法在此问题上存在互相冲突、不能自圆其说的问题。其他国家和地区对此采用了判决确定与否这一概念。笔者认为我国同样也应当以没有确定的裁判和确定的裁判来取代目前的未生效裁判和生效裁判的说法。

参考文献：

{1}罗森贝克，等．德国民事诉讼法（上、下）[M]．李大雪，译．北京：中国法制出版社，2007：475,1219-1221.{2}最高人民法院审判监督庭．民事诉讼法审判监督程序修改的意图及其实现[J]．人民司法·应用，2007(23)：19-22.{3}江苏省南京市中级人民法院．再审之诉框架下申请再审的程序性制度建构—关于民事申请再审制度改革的调研报告[J]．法律适用，2007,(2)：50-55.{4}田光耀．重构我国民事再审制度之理性思考[D]．湘潭大学，2005：47.{5}汤维建，毕海毅，王鸿雁、评民事再审制度的修正案[J]．法学家，2007，(6)：24-29.{6}苏丹萍．重构民事再审程序的启动条件[J]．行政与法，2002，(8)：63-65.{7}葛洪义，陈年冰．法的普遍性、确定性、合理性辩析—兼论当代中国立法和法理学的使命[J]．法学研究，1997，(5)：77-85.{8}张卫平．案外人异议之诉的功能和价值[EB/OL].(2009-03-26)[2011-07-15]．http：//rmfyb.chi-nacourt.org/public/detail.php？ id＝126994.

第二篇：论民事诉讼调解制度

民事诉讼调解制度，是指人民法院在审理民事案件的过程中，在法院审判人员的主持下，根据双方当事人自愿合法的原则，促使当事人双方达成协议协商解决的制度。它不是对抗性的，也不是权威压制或者违背 法律 意识的“和稀泥”式，而应当是当事人意识自治的，尊重当事人的意识自治应当是 现代 调解制度的核心理念。民事诉讼调解制度是我国民事诉讼法的一项重要的基本原则。做好民事诉讼调解工作，对于及时化解矛盾，促进 社会 交易的正常流转，具有十分重要的现实意义。《民事诉讼法》第九条规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。这说明法律赋予法院在审理案件中对案件进行调解，争取用最和平的、不激化矛盾的方式解决纠纷，为创造和谐社会发挥重要的作用。

一、民事诉讼调解制度的起源和 发展 中国 的调解文化源远流长，运用调解来解决民事纠纷，在中国古代由来已久。在西周和东周时期的铜器铭文中便记载了不少调解。发展至明清时期，调解已成为常用的基本手段。调解在解决民事纠纷方面发挥着其他争议解决方式所不可替代的作用。由于血缘关系、地缘关系的紧密联系，古代 经济 发展程度的局限，由于古代诉讼制度的局限，古代诉讼制度所造成的官僚化倾向和诉讼给当事人带来的不便，民众对调解具有相当程度的亲和力。专制国家的民事纠纷的解决也逐渐借鉴民间解决纠纷的方式，使调解逐渐成为一种法律化的解决 问题 的 方法。调解制度作为解决纠纷的一种机制，是中国固有的传统，更是被视为法院行使审判权的一种方式，在民事诉讼制度中占有重要位置。自十一届三中全会以来，我国进行了一系列的体制改革，在 政治 上，从高度集权型走向民主化，在经济上，从计划型走向市场经济化，随着社会价值的多元化、社会结构的分散化和社会关系的契约化，不仅有限的司法资源已不堪日益膨胀的纠纷所带来的重负，更由于当事人主体意识的觉醒，使现行调解制度已无法面对社会对于纠纷解决的公正和效率的要求，这必然要求调整和重构我国法院的调解制度。在民事诉讼制度的改革过程中，针对以前调解制度中存在的问题，整清思路，沿着方向进行改革，有些学者提出了“仁者见仁”，“智者见智”的 理论，更有甚者提出取消法院调解制度。但是，从国外的民事司法改革的情况来看，当今世界各国纷纷扩张调解机制，谋求纠纷解决的多元化，积极促进和解，这已成为不少国家进行司法体制改革的重要目标，苏力先生指出“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”。因此，我国在寻找现代法律制度时不应放弃自己的遗产，不应当抛弃调解制度，而应当对传统调解制度进行创造性的改革，充分发挥调解制度的自由和效率的价值地位。而在重构调解制度的同时，先了解一下我国调解制度，研究 调解制度形成的文化背景和经济基础，并 分析 现行调解制度的弊端，借鉴国外的相关制度，剔除制度之糟粕，吸收西方现代法律文明之精华，不断完善我国民事诉讼的调解制度。

二、民事诉讼调解制度的优越性

1、诉讼调解制度的价值利益诉讼调解制度的价值利益体现在诉讼当事人和人民法院不拘泥于通常的诉讼程序，可以简化流转环节，降低诉讼成本。加上它便利、效率的功能优势，使得案件的审结具有迅速和便利的特点，能够相对低廉和简便地解决纠纷，当事人能以较低的代价获得较大的利益。它适合于特定的社会关系、特定主体和特定纠纷的解决，能以常识化的运作程序消除诉讼程序给当事人带来的理解困难，以通情达理的对话和非对抗的斡旋缓和当事人之间的对立，既着眼于解决当事人之间的现实纠纷，又放眼其未来的合作与和睦相处；它不局限于当事人现有的诉讼请求，可以就请求之外的 内容 进行调解，当事人能达成一个比诉讼请求更为广泛的调解协议，尤其是在处理 农村 各类纠纷时更是如此，这是判决所无法比拟的。在某中程度上，调解所达到的社会效果好于审判达到的效果。诉讼调解还能充分体现了当事人对自己民事权利的自主、自由的处分。在调解协议达成的过程中，法官不能将自己认为正确的解决方案强加给当事人，当事人有同意或拒绝这种解决方案的权利。诉讼调解还能弥补法律适用中的不足，使当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如交易习惯、地方惯例、行业习惯等解决纠纷，在“法律的阴影下”协商和妥协，并可能实现双赢的结果，体现了自认的效益最大化和自治的价值取向。

2、有利于化解人民法院对日益增多案件的审判压力为了提高办案效率、化解压力，充分运用诉讼调解制度的便利、效率的功能优势就成为民事审判工作的重要手段。为此，最高人民法院加强了对诉讼调解工作的指导，提高诉讼调解水平，制定了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，指导各级人民法院按照“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的要求，不断提高诉讼调解水平。各级人民法院审结的各类民事案件中，诉讼调解结案的案件占大多数，特别是基层法院。诉讼调解制度正在发挥巨大的作用，弥补了判决所无法实现的功能优势，降低了诉讼成本，缓和了社会矛盾，很好的实现了人民法院办案所体现的社会效果与法律效果的有机统一，也大大的减轻了人民法院的审判压力。

三、民事诉讼调解制度的弊端民事诉讼调解在本质上是一种以合意为核心要素的解决纠纷的方式，这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，与审判相比，贯彻的是一种当事人主义。我国现行的民事诉讼调解制度长期以来在维护社会安定和维持良好的社会秩序方面发挥了重要的作用，但随着市场经济的不断发展，法制建设的不断完善，人民群众法律意识的提高，现行民事诉讼调解制度开始日益显现其诸多弊端，严重制约了我国法制现代化的进程。其中，作为指导民事诉讼调解制度的根本，调解立法原则与调解制度在实施中存在的冲突是其弊端的根源。

1、合法原则与民事诉讼调解之间的冲突程序上合法是民事诉讼调解有效的前提条件，它既包括程序性合法也包括实体性合法。所谓的程序性合法，是指在调解的过程中应当符合民事诉讼法规定的要求；实体性合法是指在调解协议的内容上必须符合实体法的规定。我国民事诉讼法规定，法院调解贯穿于审判程序的全过程，也就是说，可以在审判程序的任何一个阶段进行。但这同时也就意味着调解并没有独立的程序，因此，民事诉讼调解具有非程序化的倾向，这给法官提供了过大的任意空间，产生了如下一些问题：法官过分依赖调解结案，导致案件反复调解、久调不决、诉讼效率低下；法官的双重身份，使其具有潜在的强制力，容易造成人情案、关系案，甚至可能侵犯当事人权利；调解的生效以当事人最后签收调解书为要件，因此只要在签收调解书前一方当事人反悔，调解协议就归于失效。而调解在本质上是属于一种契约，既然达成调解协议，契约生效，就没有理由反悔，否则就构成违约。所以，这种做法也与我国民法通则及合同法的规定所冲突。另一方面，实体上的合法，更是与民事诉讼调解具有的合意解决纠纷的性质不相适应。因为“民事诉讼调解所解决的合理性，并非来源于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的认同”。如果在法院调解过程中同判决一样坚持同样的实体合法标准。那么有可能会在相当多的场合上，恐怕当事人之间是无法达成协议的。合意的形成过程，是双方当事人在自愿对自己实体权利处分的基础上而通过协商达成的，属于私法行为。只要是不为法律所禁止，即为合法。

2、自愿原则与民事诉讼调解之间的冲突我国民事诉讼将自愿原则处于调解原则的核心位置，它是法院调解制度能否健康发展，能否真正有效发挥作用的前提条件。自愿原则在实践中体现为程序上的自愿和实体上的自愿两层含义。在程序上，首先，这种自愿原则体现为当事人同意人民法院以调解来解决纠纷或者主动向人民法院申请用调解的方式解决纠纷。然而，在我国的民事诉讼调解过程中，法官担任着调解人和裁决者的双重角色，且 目前，一些法院仍存在着追求结案率的现象，对错案追究责任等因素，这样，法官为了追求结案率和避免追究错案的责任等多方面的考虑，便会选择结案快、风险小、可规避法律问题又省时省力的调解诉讼模式。而当事人即使不愿进行调解，一般最终还是会接受，毕竟，现在的调解者就是将来的裁判者，若不选择调解，可能会得到比调解更不利的判决结果。其次，在自愿原则的支配下，当事人可在任意诉讼阶段提出要求调解，一旦进入调解程序，势必将中断原来的诉讼活动，这样便容易产生调解的任意启动，导致案件的诉讼程序缺乏连贯性，给人民法院的审判工作带来负面的 影响。在实体上，这种自愿原则应该体现为当事人双方在人民法院调解达成的协议必须是互谅互让、自愿协商的结果。但是在司法实践中，法官基于自身利益的考虑经常会利用其特殊的身份和地位向当事人施加压力，促使调解成功。这样就容易产生强制合意，在这种因素下达成的协议虽然也是当事人同意的，但并非是当事人真实意思的体现，无法真实的反映当事人的自愿原则。

第三篇：民事诉讼发回重审制度之探讨

民事诉讼发回重审制度之探讨

刘敏

 2011-10-30 21:49:05

来源：《法律科学》2011年第2期

作者简介：刘敏，男，汉族，（1964—），江苏海门人。中国人民大学法学博士（民事诉讼法学）、南京师范大学法学硕士、南京大学法学第二学士、南京师范大学法学学士。1987年起任教于南京师范大学，现为南京师范大学法学院教授、博士研究生导师、院长助理、诉讼法教研室主任。曾在英国谢费尔德（Sheffield）大学法律系做高级访问学者。主要研究方向为民事诉讼法学，主持省部级科研项目4项，主持其他教学、科研项目多项。

内容提要: 我国民事诉讼发回重审制度的设计和运作尚存在比较多的问题。该制度的设计与运作应当以维护当事人的审级利益，保障当事人的听审请求权，维护当事人的系争外利益，尊重当事人的程序选择权为指导思想。基此，在完善我国民事诉讼发回重审制度时，应当重新设定发回重审的法定事由，增设发回重审的条件，赋予当事人程序选择权，规定发回重审裁定中判断理由的法律效力，明确界定重审的审理范围，限制发回重审的次数。

关键词: 民事诉讼 发回重审 审级利益 听审请求权 程序选择权

民事诉讼中的发回重审是第二审人民法院对上诉案件进行审理后的一种裁判方式，也是上级法院对下级法院审判进行监督的一种机制。从发回重审制度的设计初衷来看，该制度是为了监督第一审法院的审判，维护当事人的合法权益，提升裁判的正当性。但从发回重审制度设计及其运作状况来看，该制度尚存在较大的问题，一定程度上导致了民众对司法的不信任，损害了法院的公信力。为了实现发回重审制度的应有价值和功能，必须深刻剖析发回重审制度所存在的问题，找出问题的结症所在，提出发回重审制度的科学的指导思想，在此基础上设计科学系统的改革和完善方案。

一、发回重审制度立法与司法之检讨

考察民事诉讼发回重审制度的设计及其运作情况，发回重审存在十大问题:

（一）发回重审的标准不清晰

《民事诉讼法》将“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”和“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”作为二审法院发回重审的法定情形。从表象上看，发回重审的标准是非常明确的，实际上，发回重审的标准是不清晰的，操作起来比较困难。正如有法官所指出，由于实践当中案件千差万别，即使是同类型的案件，个案事实也不尽一致，而且法官的思维方式、认证能力又因人而异，那么案件事实查到什么地步就算“清”，证据举到什么程度就算“足”，现行民事诉讼法无法回答这个标准问题。对违反法定程序的情形，《民事诉讼法》不但没有作具体规定，而且还留了一个似是而非的模糊条件，即“可能影响案件正确判决的”。既然是“可能”，那就是凭法官“自由裁量”，一个违反法定程序的行为是否“可能影响案件正确判决”，不同的法官肯定会有不同的判断结论。[1]（P39）

（二）发回重审制度忽视了当事人的程序主体地位

当事人是程序的主体，民事诉讼程序的设计与运作应当尊重当事人的程序主体地位。第二审法院在对上诉案件的审理过程中，发现原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足的，在裁定撤销原判决，发回重审还是决定由本院依法改判时，应当听取当事人的意见，如果当事人放弃审级利益，要求第二审法院改判的话，就没有必要发回重审了。现行的发回重审制度中，上诉案件是否发回重审，由第二审法院决定，无须听取当事人的意见，当事人没有发表意见的机会，当事人不享有程序选择权。

（三）发回重审制度忽视了当事人系争外利益保护

系争外利益是指民事诉讼当事人的系争的实体利益以外的利益，具体来说，它是指因程序简化或者避免使用烦琐程序而导致的当事人时间、费用、精力的节省而获得的利益。系争外利益保护原理是设计和运作民事诉讼制度必须遵循的一项基本原理。[2]（P45）我国现行民事诉讼法对第二审法院发回重审没有作限制性规定，只要具备发回重审事由，第二审法院都可以发回重审，特别是“事实不清、证据不足”这一模糊的发回事由给二审法官随意发回重审提供了巨大的空间，从而增加当事人的时间、费用、精力等成本支出，损害了当事人的系争外利益，甚至导致当事人对司法失去信心。

（四）发回重审制度有浪费国家司法资源之嫌

根据《民事诉讼法》第153条规定，当原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足时，第二审法院可以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。既然第二审法院通过审理已经认定一审判决认定事实错误或者认定事实不清、证据不足，那表明第二审法院已经查清了案件的事实，此时，第二审法院完全可以自己进行改判，没有必要再发回重审了。再发回重审的话，徒增第一审法院的负担，浪费国家的司法资源。

（五）发回重审制度有重实体轻程序之嫌

《民事诉讼法》将“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”作为第二审法院发回重审的法定情形。可见，如果没有影响正确判决，即使一审法院存在严重的程序瑕疵，也不需要发回重审。这是对程序公正的轻视。事实上，虽然第一审违反法定程序，没有影响一审的正确判决，但不适合第二审裁判的，第二审法院还是有必要发回重审。

（六）发回重审次数限制不够

第二审法院经审理认为一审判决存在事实认定错误，认定事实不清、证据不足，或者违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回重审。案件经第一审法院重审后，当事人对重审判决不服，可以上诉，上诉以后，还有可能出现发回重审的情形，此时在理论上，法院还可以发回重审，由此出现循环审理的情况。针对这一问题，最高人民法院于2002年出台了《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》的司法解释，该司法解释第1条规定:“第二审人民法院根据民事诉讼法第153条第1款第（3）项的规定，将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件只能发回一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为事实仍有错误，或原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。”该司法解释针对一审判决存在认定事实错误或者认定事实不清、证据不足的情形规定只能发回重审一次，而对于一审判决违反法定程序的情形，没有规定只能发回一次，因此，该司法解释无法抑制多次发回重审的情况。事实上，在诉讼实务中，因一审判决“认定事实不清、证据不足”而被第二审法院多次发回重审的现象仍然存在，出现“诉讼怪圈”现象。

（七）滥用发回重审权

在诉讼实务中，出现第二审法院滥用发回重审权的现象（注：2010年11月22日河南省高级人民法院院长张立勇在全省法院系统电视电话会议上历数了法院系统“四大问题”，其中首要问题便是“案件超审限，滥用发回重审权”。参见李恩树、郑小琼:《发回重审程序滥用的根源》，http://。[4][日]谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．王亚新，刘荣军，译．北京:中国政法大学出版社，1996．

[5]刘敏．论我国民事诉讼二审程序的完善[J]．法商研究，2001，（6）．

[6][日]高桥宏志．重点讲义民事诉讼法[M]．张卫平，许可，译．北京:法律出版社，2007．

第四篇：结婚登记制度之重构解析

结婚登记制度之重构

2011-9-3 17:33:42

www.xiexiebang.com

作者：张迎秀

代写论文

关键词: 结婚登记 结婚公

告 审查期 重构

内容提要: 现行结婚登记制度存在诸如管辖规定与当事人需求存在差异;当事人签字声明书的真实性难以把握;审查和认证工作缺乏相应的技术支持,且缺少审查期、公示性不强;婚姻登记员上岗资格门坎过低、培训大多流于形式等缺陷。我国应扩大婚姻登记的管辖范围,内地居民也可以到一方当事人经常居住地的婚姻登记机关办理结婚登记;应尽快实行全国婚姻登记网络化管理;建立结婚公告制度、增设审查期、提高审查技术科技含量;实行婚姻登记员资格全国统一考试制度。

我国《婚姻法》、《婚姻登记条例》及《婚姻登记工作暂行规范》为婚姻登记机关办理结婚登记提供了依据。然而，现行立法尚存诸多不尽合理之处。因此，对我国结婚登记制度立法的弊漏进行理论上的反思与检讨，提出重构建议，无疑具有一定的理论价值和现实意义。

一、现行结婚登记制度的缺陷

(一)结婚登记管辖规定与当事人需求存在差异

《婚姻登记条例》第4条有关“内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记”的规定，给流动人口的结婚登记带来了诸多不便。在婚姻登记实践中，许多长期在外工作和生活的人员回常住户口所在地办理结婚登记非常不方便。而民政部关于贯彻执行《婚姻登记条例若干问题的意见》规定“双方均为外国人，要求在内地办理结婚登记的，如果当事人能够出具《婚姻登记条例》规定的相应证件和证明材料以及当事人本国承认其居民在国外办理结婚登记效力的证明，当事人工作或生活所在地具有办理涉外婚姻登记权限的登记机关应予受理。”为何双方均为外国人的结婚登记可以由当事人工作或生活所在地的婚姻登记机关办理结婚登记，而双方均为内地居民的结婚登记就只能由一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记?这种政策对内地居民来讲，有失公正，显失公平。(二)当事人签字声明书的真实性难以把握

《婚姻登记条例》取消了由各单位为当事人出具婚姻状况证明的规定，代之以当事人在申请结婚登记时，须向婚姻登记机关做出本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的个人声明。虽然这一变革体现了对当事人的尊重和信任，表达了当事人缔结诚信婚姻的愿望，但新确立的婚姻状况证明方式也不可避免地具有道德风险。法律对于人性的过于信任和理想化，会在一定程度上、一定时期内，无法防止违法婚姻的产生。登记实践中并不是每个公民都能本着诚信的态度，如实告知自己的情况。当事人出于各种各样的考虑，向登记机关作虚假声明，隐瞒真实情况，虚构事实，欺骗对方当事人、欺骗婚姻登记机关的情况时有发生；同时，过去我国长期实行的是人工登记，因有单位出具的证明作保证，各登记机关之间基本上不需要互相联系。既存婚姻的档案，不要说不能全国共享，即使是全县共享也很难做到。由于政府监管措施客观条件的不成熟，在一定时期内还不能通过结婚登记，达到有效防范违法婚姻产生的目的，这是立法上的一大疏漏。[1](三)审查和认证工作缺乏相应的技术支持，且缺少审查期，公示性不强 结婚实质要件的认定是整个结婚登记程序中最重要的一项工作。《婚姻登记条例》第7条规定：“婚姻登记机关应当对结婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人符合结婚条件的，应当当场予以登记，发给结婚证”。该条规定被形象地称为“即时清结”、“立等可取”。在结婚登记实践中普遍的做法是：婚姻登记机关以当事人提交的户口本、身份证、合影照片等证件、证明材料以及双方当事人本人是否到场来确定当事人是否符合结婚的实质要件。婚姻登记员从接受当事人双方的结婚申请，到经审查后予以登记，最多不过一个小时，少的十几分钟即可办完。2008年8月8日北京奥运会开幕之日，上海每对新人婚姻登记领证过程由平时15分钟“提速”到5分钟，而北京首开结婚登记时间短之最，只需两分钟就可以领到结婚证。在如此短的时间内办理完结婚登记存在着以下弊端：一是婚姻登记员只能从表面上、形式上对当事人的结婚申请及相关证件、证明材料进行审查，对当事人的真实情况以及是否具备结婚的实质要件很难查清。况且目前婚姻登记机关的审查手段陈旧落后、缺乏科技含量，是最原始的眼看、手摸，婚姻登记员无法准确认定证件、证明材料的真伪。二是从接受双方当事人申请，到办理完结婚登记，整个结婚登记程序全由婚姻登记员一人操办，缺乏相关人员的协助和监督，纵使婚姻登记员的水平再高，技术再熟炼，也难免有疏漏之时。[2]在我国，无论是结婚还是离婚，公示方法均是登记。虽然登记能起到一定的公示作用，但公示范围太过狭窄。同时结婚登记只在当事人和婚姻登记机关之间进行，当事人登记结婚后如未告知其他人，那么谁也不知道其已经结婚。对当事人的婚姻状况，只能查询婚姻档案。根据现有的条件，婚姻登记档案尚不能向公众开放查询，如何获知当事人是否有配偶尚有一定难度。由于现行结婚登记制度缺少审查期、公示性不强，且缺乏应有的群众监督，这就可能使一些不符合结婚实质要件的违法婚姻获得结婚登记，这是无法杜绝重婚、冒名顶替、弄虚作假、不能有效地预防和及时发现违法婚姻的根本原因，也是与设立结婚登记制度的宗旨相背离的。

(四)婚姻登记员的上岗资格门坎过低、培训大多流于形式

根据《婚姻登记条例》第3条“婚姻登记机关的婚姻登记员应当接受婚姻登记业务培训，经考核合格，方可从事婚姻登记工作”以及《婚姻登记工作暂行规范》第18条“婚姻登记员由本级民政部门考核、任命。婚姻登记员应当由地(市)级以上人民政府民政部门进行业务培训，经考试合格，取得婚姻登记员资格证书，方可办理婚姻登记”的规定，婚姻登记员的资格条件包括以下两点：一是婚姻登记员的上岗资格。婚姻登记作为政府行为应当由政府公务员来履行职责，《婚姻登记条例》明确了民政部门对本辖区婚姻登记工作的管理职责，婚姻登记员应当是民政部门或者乡镇人民政府公务员。但是，由于多种原因，多年来婚姻登记管理工作，没有得到足够的重视。全国除个别地方外，婚姻登记工作必须的机构、人员编制和工作经费等问题一直未能得到很好的解决，使得很多地方在公务员编制不能满足需要的情况下，争取了一些全额、差额或自收自支的事业单位人员，有的甚至招聘了一些临时人员从事婚姻登记工作。这些婚姻登记员的上岗资格实在难以保证。二是婚姻登记员必须经过业务培训。婚姻登记是国家行政管理的重要组成部分，是一项政策性、原则性、社会性、服务性都很强的工作，客观上要求登记员应当具有较强的政治、业务素质。同时婚姻登记又是一项十分严肃的工作，结婚登记就是在民事法律关系上建立人身关系，离婚登记就是在民事法律关系上解除人身关系。人身关系的建立和解除涉及财产关系的变更，但又不同于财产关系的变更，比财产关系更加复杂。婚姻登记工作一旦出现失误，处理起来难度往往很大。婚姻登记员只有严格按照法律规定的条件和程序审查和办理结婚登记，才能保证婚姻登记工作的质量。婚姻登记员进行婚姻登记是依法行政的行为，具有法律效力。这就要求婚姻登记人员必须通晓业务，严格执法。无论是公务员还是其他人员，在办理婚姻登记前，都必须接受婚姻登记业务培训，并考试合格。业务培训和考核由地(市)级以上人民政府民政部门组织进行。

目前婚姻登记员的培训内容，全国各地极不统一，有的民政部门主要培训有关婚姻登记的法律法规；有的民政部门主要培训以依法行政、规范操作为主旨的婚姻登记规范化实务；有的民政部门主要培训以注重礼仪规范、提高修养为核心的沟通交流技巧；有的民政部门主要组织观看《婚姻登记机关规范化建设辅导》光盘。婚姻登记员的培训时间长短不一，多者三天，少者仅一天，其中还包括半天的考试时间。目前尚无全国婚姻登记员资格统一考试制度，各地的考试方式，均由各省民政厅或市民政局统一命题、统一组织人员监考，有的闭卷考试，有的开卷考试。考试内容也是大相径庭，且对参考人员的专业、学历亦无任何限制。考试成绩及格率达100%，所有参训婚姻登记员都能够取得资格证书。

二、结婚登记制度之重构(一)扩大婚姻登记的管辖范围

鉴于前述的方便当事人措施还不到位的缺陷，建议把《婚姻登记条例》第4条改为：内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地或经常居住地的婚姻登记机关办理结婚登记。据此，内地居民结婚，男女双方既可以共同到一方当事人常住户口所在地婚姻登记机关办理结婚登记，也可以共同到一方当事人经常居住地的婚姻登记机关办理结婚登记，这就可以大大降低流动人口结婚的经济成本。在非常住户口所在地工作和生活的内地居民，可以持《婚姻登记条例》规定的相应证件和证明材料，及本人要求在工作地办理婚姻登记的书面说明，到工作和生活所在地的婚姻登记机关办理婚姻登记。这更符合婚姻登记的便民原则，从而使婚姻登记制度更好地适应社会经济发展的需要。对特殊区域居民或者特殊人群，应规定结婚登记上门服务制。特殊区域是指事实婚姻的高发区，如偏远山区、少数民族聚居区等。如前所述，办理婚姻登记的机关，在农村可能是乡(镇)人民政府，也可能是县民政部门，在幅员辽阔、交通闭塞的广大农村，县民政部门是十分遥远的，甚至有的乡(镇)人民政府也是很遥远的。翻山越岭、长途跋涉、困难重重。如果婚姻登记机关到边远地区巡回登记或者设立派出机构就地审查，就可以方便群众，提高登记率。同时对行动不便或由于其他情况不能亲自到婚姻登记机关申请登记的特殊人群，婚姻登记机关应为其上门登记。[3](二)尽快实行全国婚姻登记的网络化管理

在目前的结婚登记实践中，当事人向婚姻登记机关提出申请时所持的户口簿、身份证，只是起到证明个人身份的作用，登记程序完成之后，婚姻登记机关不会在户口簿上进行任何的更改，已结婚的当事人户口簿上显示的仍然是未婚，所以当事人户口簿上的婚姻状况不一定真实。而民政部门与户籍管理部门之间的不沟通、不协调，很容易被别有用心者钻法律空子。随着电子政务的完善，应尽快建立个人婚姻状况的网上查询系统，从技术上进行防范，避免重婚、欺骗婚的发生。目前全国涉外以及涉及华侨、香港、澳门和台湾居民的婚姻登记将很快实行网络化管理，当事人在任何地方办理登记的信息都将直接进入民政部数据中心库。我国应加快内地居民之间婚姻登记的网络化进程。目前，上海已经开发并试运行了“国内婚姻登记应用系统”，通过这个系统，可以准确掌握每位市民的婚姻状况。民政部门应与公安户籍管理部门实行联网，开通“婚姻状况查询系统”，建立起婚姻登记机关与公安户籍管理部门之间、各级婚姻登记机关之间的联网查询系统，对当事人的婚姻状况实现即时互通。当事人结婚登记或离婚登记后，婚姻登记机关应把当事人的婚姻状况及时告知户籍管理部门，以便户籍管理部门及时更改当事人户籍簿上的婚姻状况。需要了解婚姻状况的单位、个人可通过网络查询到公民的婚姻状况。

(三)建立结婚公告制度、增设审查期、提高审查技术科技含量 2001年《婚姻法》增设了无效婚姻制度，对不符合结婚实质要件的四种情形即重婚、未达法定婚龄、有禁止结婚的亲属关系、有禁止结婚的疾病的婚姻，规定为无效婚姻。这对贯彻结婚登记制度无疑是有效的措施。但是无效婚姻制度毕竟是一种“事后制裁”。如果在违法登记之前能依靠群众监督防止违法登记婚姻的发生，就会提高登记婚姻的质量。许多国家实行的结婚登记公告制度正是提高结婚登记质量的一种有效办法。

所谓结婚登记公告制度，是指当事人向婚姻登记机关提出结婚申请后，婚姻登记机关经过初步审查，对形式上符合结婚实质要件的申请，以公告的方式公布，公告期限届满，如无人提出异议，则认可当事人符合结婚实质要件而给予登记，发给结婚证；如有人提出异议，则待进一步审查后再做出是否给予结婚登记决定的制度。结婚登记公告制度，早在欧洲中世纪的教会法中即有规定，而且现在世界上仍有不少国家都采用，如意大利民法典规定：举行婚姻仪式之前，应由人口动态统计官作出预告。未婚夫妻应向一方住所地之地区人口动态统计官员作出预告申请，并在夫妻居住的地区进行公告。在公告期间，一切熟悉结婚当事人的人都可以对婚姻存在的障碍进行监督，提出异议和告发，这有助于防止违法婚姻的发生。由于接受了社会监督，并且有充分的时间保证，因此公告结婚登记比婚姻登记员一人独立、即时完成的婚姻登记，更有利于对即将成立的婚姻进行监督，更有利于保证婚姻的真实性和质量，从而在一定程度上杜绝了违法婚姻的产生。在我国现阶段，建立结婚公告制度、增设审查期将具有如下意义：一是可以在公告期内，敦促当事人对是否应该结婚作认真、充分的考虑，避免草率结婚。二是可以将当事人的结婚意愿及结婚条件置于公众的监督之下，便于及时发现当事人所存在的婚姻障碍。三是有利于婚姻登记机关在充分的时间里，对当事人是否符合结婚实质要件作充分的审查和监督，避免婚姻登记机关对当事人结婚申请的审查流于形式。四是可以认真审核区际婚姻和涉外婚姻的合法性，增强结婚审查的效力。[4] 从我国的国情出发，结婚公告可以作如下设计：(1)结婚公告由婚姻登记机关负责。在接受婚姻当事人的结婚申请和相关证明后，由婚姻登记员对当事人的结婚申请，依照婚姻法的结婚条件进行初步的形式审查和实质审查，经审查合格的，向社会公示；(2)结婚公告的方式和内容。婚姻登记机关所在地应设立一个专门的婚姻公告栏，或在当地的报纸、有特色的电视台开辟专栏，或设立网站；公告的主要内容是男女双方的基本情况，包括双方当事人的姓名、性别、年龄、职业、出生日期及地点、现住所地、身份证号码、户口证明以及双方当事人各自父母的姓名和现住所地。另外，在公告最后附有法律关于结婚禁止条件的规定，如什么范围内的近亲属不能结婚，哪些疾病不能结婚等，便于广大群众知晓从哪些方面对当事人能否结婚提出意见。(3)结婚公示的期限。结婚公告如果接受社会监督的时间太短，就不能被更多的人所了解，达不到监督的目的，太长又易于产生松懈麻痹思想，给当事人的结婚之事造成人为的延误。笔者认为结婚公告的期限以15天为宜，从接受当事人申请结婚登记次日起算。(4)公告期限届满，如无人对拟结婚的男女双方提出异议，婚姻登记机关应给予登记，发给结婚证；如有人提出异议，婚姻登记机关则对该异议进一步审查，审查属实，则不给予结婚登记并说明理由；如经审查并非属实，则向提出异议的人作出书面答复，异议人未对答复提出复议申请，视为同意审查的结果，然后由婚姻登记机关给予当事人结婚登记；如提出异议的人对婚姻登记机关的答复提出复议申请，婚姻登记机关应暂缓对当事人的结婚申请给予登记并向其说明理由，直到异议完全查清后，最终做出对当事人的结婚申请登记与否的决定。[5](5)申请结婚的当事人在一方有生命危险或者有其他重大事由的情况下，根据双方当事人的申请，婚姻登记机关经审查双方符合结婚法定条件的，可作出缩短结婚公告期限或者免除结婚公告的决定，以书面形式说明理由，记录在结婚登记档案中。[6](6)对恶意告发造成的损失(包括精神上的损害)，申请结婚登记的当事人可提出损害赔偿之诉，诉讼时效应为一年。(7)申请人不服婚姻登记管理机关不准结婚登记的决定，也可依法申请行政复议或提起行政诉讼。[7] 另外，婚姻登记机关应设立身份证、户口本读卡机，提高审查技术的科技含量，以防止有的当事人出于各种各样的考虑，向登记机关提供假身份证、假户口本，隐瞒真实情况，欺骗对方当事人及婚姻登记机关情况的发生。(四)实行婚姻登记员资格全国统一考试制度 为了认真贯彻执行《婚姻法》和《婚姻登记条例》，维护法律尊严，提高婚姻登记员法律水平及整体素质，加强婚姻登记员队伍建设，进一步规范婚姻登记行为，全面推进依法行政，笔者认为应实行婚姻登记员资格全国统一考试制度，要求考生具有法律专业本科以上学历。如前所述，目前各省组织的婚姻登记员资格考试的报名条件是相当宽松的。对报名条件不加限制，不利于提高婚姻登记员队伍的整体素质，因此，应当对参加考试人员的报名条件进行适当限制。在恢复高考制度33年后的今天，我国法学教育已有较大发展，培养了一大批法律专业人才，能够满足进一步发展婚姻登记员队伍的需要。笔者认为，报考者应当具有高等院校法学本科以上学历。具体讲，包括以下两个要求： 1.对专业知识的要求。报考者必须具有法学专业知识，禁止不具有法学专业本科以上学历者报名。要求考生必须具备法学专业知识是由法律职业特点决定的。婚姻登记员职业的专业性极强，婚姻登记的规范化建设要求未来的婚姻登记员既要懂法律，又要懂社会学、心理学、管理学、外语阅读和交流、计算机特别是网络方面的知识等。婚姻登记员应当具备多门学科知识，是个具有广泛知识的“杂”家，但最重要的应当是懂法律的“专”家。而博大精深的法学基础理论与细致繁琐的诸多法律条文，不通过接受系统、正规、严格的法学教育是很难真正领悟和掌握的。法律专业和其他非法律专业相比，是具有不同性质、不同类别的学科，研究领域的特殊性和所学知识的特定性，决定了其他学科是无法代替的。

2.对学历的要求。报考者必须取得本科以上学历。一定的学历是婚姻登记员获得较为丰富的法学理论与法律知识的前提。婚姻登记员作为一种专业性很强的职业，对从业人员的学历要求应当是很高的。而我国目前的婚姻登记员资格考试对参考人员的学历无任何要求，这就造成了婚姻登记员在入口处即存在着明显的缺陷，不能有效地保证婚姻登记员具有较高的法学综合素质。

婚姻登记员资格考试科目应涵盖以下内容：(1)基本法律常识；(2)与婚姻登记有关的法律法规，除《婚姻法》、《婚姻登记条例》、《婚姻登记工作暂行规范》、《婚姻登记档案管理办法》外，还有民法、民事诉讼法、行政复议法、行政诉讼法、收养法、国家赔偿法、计划生育法。(3)相关学科知识，如社会学、心理学、管理学、外语阅读和交流等。(4)基本工作技能，如计算机特别是网络方面的知识。

综上，我国结婚登记制度立法的弊漏是显而易见的，我们要对其加以完善，规范结婚登记工作，同时体现以人为本、强化权利及责任意识的民法理念。注释: [1] 刘英明:《我国婚姻程序制度的缺陷及其对策研究》,载《法制与社会》2008年第8期(下)。

[2]叶英萍：《关于结婚条件的几点立法思考》，载《海南大学学报（人文社会科学版）》2003年第4期。[3] 巫昌祯:《我与婚姻法》,法律出版社2001年版,第193页。

[4]王歌雅:《中国现代婚姻家庭法立法研究》,黑龙江人民出版社2004年版,第325页。

[5] 叶英萍:《关于结婚条件的几点立法思考》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》2003年第4期。

[6]肖淑惠:《进一步完善我国婚姻法之我见》,载《安徽大学学报》1996年第2期。

[7]《婚姻家庭法》法学专家建议稿第26条规定。

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间房屋买卖150万元(设备150万元及商标60万元)。就劣造未质证协议书，且没有吴伟鉴字，改换有同意整体收购，商标可是吴总，这吴总是谁，这一行为的犯罪提出严惩并强烈要求公开庭审，启动审监程序，维护法律尊严。

我向上一级组织反映的情况,请查实这桩司法黑暗，罚治犯罪，顾远忠，男，1968年3月8日生，汉族，身份证***534，居民，住建湖县庆丰镇华林村四组。手机***邮编224700