民事诉讼的有关制度之财产保全和先予执行制度制度

第一篇：民事诉讼的有关制度之财产保全和先予执行制度制度

民事诉讼的有关制度之财产保全和

先予执行制度制度 民事诉讼 制度 财产 保全

1、财产保全 我国民事诉讼法的规定，财产保全分为诉讼中财产保全和诉讼前财产保全。（1）诉讼中的财产保全的必备条件： ①案件具有给付内容，即属于给付之诉。②由于当事人的行为或者其他原因，有可能使判决将来不能执行或者难以执行。③采取保全措施可以根据当事人的申请，如果当事人没有申请，人民法院在必要的时候也可以依职权进行。④采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。（2）诉前财产保全的必备条件： ①利害关系人的争议属于财产争议。②由于义务人的行为或者其他原因，如不立即采取保全措施，将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害。③诉前财产保全必须有利害关系人的申请，人民法院不主动提出。④申请人应当提供担保，不提供担保的驳回申请。（3）财产保全的范围和措施 ①根据《民事诉讼法》的规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。②财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

2、先予执行（1）概念 人民法院审理请求给付财物的案件，在作出判决交付执行之前，因权利人难以甚至无法维持生活、工作和生产，及时裁定义务人先行给予一定款项或特定物，立即交付执行的制度。（2）先予执行的条件： ①案件属于给付之诉，否则即使最终作出判决也不存在执行的问题，当然也就无须先行执行。②双方当事人争议的法律关系中权利义务明确、具体。③权利人生活困难或生产急需，不采取先予执行措施就难以维持正常生活或生产。④被申请人（义务人）有履行能力。⑤人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。（3）可以书面裁定先予执行的情形：追索赡养费、扶养费、抚育费、医疗费用的案件；追索劳动报酬的案件；因情况紧急需要先予执行的案件。（4）先予执行一般由权利人提出申请，人民法院认为有必要，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。如决定先予很高行，必须用裁定书，并立即执行。（5）根据民事诉讼法规定，当事人如果不服财产保全或先予执行裁定，可以申请复议一次。复议期间，不停止裁定的执行。当事人对这类裁定，只能向作出裁定的人民法院申请复议一次，不能提起上诉。复议结果，如认为裁定确有错误，予以撤销，应按执行回转的方式，恢复执行前的原状。

第二篇：财产保全制度

财产保全制度

诉讼的目的是解决纠纷，在许多情况下是为了使当事人的合法权益得到有效的维护，使当事人相关的实体权利在社会生活中得到实现。但诉讼有个过程，在这个过程中，由于一些主客观上的原因，有可能使法院将来的判决得不到或难以得到有效的实现，权利人的生活或生产就会遇到极大的困难，在这些情况下，为了确实保障当事人的合法权利，为了保障权利人的权利能得到有效的实现，民事诉讼法中设立了财产保全制度。下面我就对这一制度进行简要的论述。

一、保全的概念与分类

财产保全是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取保护措施的制度。其意义在于保护利害关系人或当事人的合法权益，维护人民法院判决的权威性。我国民事诉讼法规定的财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全。

（一）诉前财产保全

诉前财产保全，是指在提起诉讼之前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制性措施。

诉前财产保全是在起诉前作出的，采取财产保全措施后申请人是否一定会起诉，即使提起诉讼，该诉讼是否符合起诉条件事先尚无法确定。为了减少或避免诉前财产保全可能给被申请人造成损害，我国民事诉讼法对诉前财产保全规定了相应的条件：

1、必须有采取诉前财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里所谓的情况紧急，是指利害关系人的相对人的恶意行为（如即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为），或者其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。一旦紧急情况发生将对其合法权益造成实际损害，若等到起诉后或起诉的同时再申请诉讼财产保全，已无实际意义。

2、必须由利害关系人向有管辖权的人民法院提出申请。诉前财产保全发生在起诉之前，案件尚未进入诉讼程序，诉讼法律关系还未发生，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以只有在利害关系人提出申请后，法院才能够采取财产保全措施。

3、申请人必须提供担保。诉前财产保全，发生在诉讼程序开始之前，与诉讼财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失难以把握，为了防止诉前保全可能出现错误，法律把申请人提供担保规定为诉前保全的必要条件。如果申请人不愿或不能提供担保，人民法院就只能驳回其申请。

（二）诉讼财产保全

诉讼财产保全，是指人民法院在受理案件后，做出判决前这段时间内，为了保证将来生效判决的顺利执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。

尽管诉讼财产保全可以减少将来判决得不到执行的风险，但任何事物都有它的消极一面。财产保全的裁定毕竟是在判决生效前做出的，申请财产保全的一方当事人能否胜诉并不是十分确定的事，因此如果其败诉，将无法避免给对方当事人带来损害；从另一方面讲，即使申请财产保全的一方当事人胜诉，判决生效前就使另一方当事人的财产或争议标的物受到强制也会影响财物效用的发挥，造成 1

损失。因此，对当事人申请财产保全以及法院依职权采取财产保全措施必须规定一定的条件或限制，以防止保全被滥用。采取诉讼财产保全一般应具备下列条件：

1、采取诉讼财产保全的案件必须是给付之诉。给付之诉具有给付财产的内容，只有给付之诉的判决，才有执行性，才存在诉讼保全的必要性。如果是确认之诉或变更之诉，因其无给付内容，不存在判决生效后执行的问题，所以不发生诉讼保全问题。

2、必须具有财产保全的必要性。不是所有的给付之诉都需要采取财产保全，只有出现《民事诉讼法》第92条规定的原因，即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行”时，才能够采取财产保全措施。所谓当事人一方的行为，是指当事人一方擅自将争议的标的物出卖、转移、隐匿、毁损、挥霍等以逃避义务为目的的恶意行为。所谓其他原因，主要是指由于客观上的原因，使争议标的物无法保存。如诉讼标的物是容易腐烂变质的物品，若不及时采取措施，将会造成更大损失。

3、从时间上看，诉讼财产保全一般发生在民事案件受理后，人民法院作出判决前这一段时间内，否则，就失去了诉讼保全的意义。

当然在例外的情况下，诉讼财产保全也可以在判决后做出。适用民事诉讼法意见第103条规定：对当事人不服的一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报案之前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全的，由第一审人民法院依当事人的申请或依职权采取。

（三）诉前财产保全和诉讼财产保全的区别

同为财产保全，诉前财产保全与诉讼财产保全有许多共同之处，如保全适用的诉讼的类别、保全的范围和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之间也存在着显著的区别，主要有：

1、提起的主体不同。诉讼财产保全，一般由当事人提出申请，人民法院在必要时也可以依职权主动采取财产保全措施；诉前财产保全则只能由利害关系人提出申请，法院在任何情况下都不能依职权主动采取该措施。

2、保全的前提条件不同。诉讼财产保全的前提是因一方当事人的行为或其他原因，有可能是判决不能执行或者难以执行的情形；而诉前财产保全的前提是情况紧急，不立即申请财产保全将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害。

3、是否必须提供担保不同。诉讼财产保全，申请人不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供的时候，提供担保才成为必备条件；诉前财产保全，申请人必须提供担保。

4、裁定时间不同。对诉讼财产保全，人民法院在接受申请后对情况紧急的，必须在48小时内做出裁定，对于情况不紧急的，可以适当延长做出裁定的时间；而对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内做出裁定，不能擅自延长时间。

5、保全措施解除原因不同。诉讼财产保全以被申请人提供担保为解除保全的法定原因，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全；而诉前财产保全则以申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉作为解除保全的法定原因。

二、财产保全范围的划分

我国民事诉讼法第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财产。”

民诉法对财产保全范围作以上两项限制性的规定，其适用情况和侧重点是不一致的。前者适用于两种情形：一是争议标的物为种类物的案件；二是争议标的物虽是特定物，但特定物已被毁损、转移的案件，其侧重点在于限制保全财物的价额。后者适用于争议标的物是特定物，而且特定物尚未被毁损、转移的案件。其侧重点在于限制保全财产与案件的关系。

如何理解“财产保全限于请求的范围”？这里所说的“请求”，对诉前保全申请人来说是权利请求，对诉讼保全申请人来说是诉讼请求。所谓“限于请求的范围”，就是指被保全的财物的价额应与权利请求或诉讼请求的价额大致相等，人民法院不能任意裁定财产保全的范围。这样规定，是因为若保全范围小于请求范围，则达不到保全目的，权利人的权利就不能全部实现；而保全范围大了，就可能损害被申请人的利益，造成其不应有的损失。当然，这种大致相等不能仅仅理解为只是当事人请求人民法院判令债务人履行的一定债务数额，还可以包括当事人因为诉讼而造成的其它损失。

实践中，有人机械地理解这一规定，认为保全的范围不能超过请求的范围，以致在这一思想指导下，常导致碰到可保全的财产价值超过请求价额而不敢采取保全措施的情况发生，使本来可以执行的案件变成难案。这种理解有失偏颇，因为客观事物很复杂，应保全的财产往往与其它财产在一起不可分开，或者被告可以保全的财产大于请求范围，如原告请求被告返还欠款1000万元，被告公有房市场价1200万元，实际价格法院无法计算，所以人民法院仍可对房产采取保全措施，这种措施不属于超标的保全，符合法律规定。

三、财产保全的措施

我国民事诉讼法中规定的财产保全的措施主要有：查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法：

1、查封。查封是指人民法院清点财产、粘贴封条、就地封存，以防止他人处理和移动的一种财产保全措施。这种措施主要适用于不动产。

2、扣押。扣押是指人民法院对需要采取财产保全措施的财物就地扣留或异地扣留保存，在一定期限内不得动用和处分。这种措施主要适用于动产。

3、冻结。冻结是指人民法院依法通知有关银行、信用合作社等单位，不准被申请人提取或转移其存款的一种财产保全措施。人民法院依法冻结的款项，任何人（包括银行和信用合作社）都不准动用。冻结期限为六个月。六个月的诉讼期限届满之后，人民法院没有重新办理冻结手续的，原冻结措施视为自动撤销，权利人有权自由处分冻结的款项。对股权、债券的保全措施也适用冻结。

4、法律准许的其他方法。这是指除上述三项措施以外的其他方法。这是一种弹性规定，实践中这些方法主要包括：①对季节性商品，鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后由人民法院保存价款的方法予以保全。②对不动产和特定动产（如车辆、船舶等），人民法院可以采取扣押有关财产证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产产权转移手续的方式予以保全。③人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。④人民法院对债务人到期应得的利益，可以限制其支配，通知有关单位协助执行。⑤债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以以债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求清偿的，由人民法院提存财物或价款。

人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保全的有关单位和个人以及人民法院都不得动用该项财产。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，其他任何单位包括人民法院都不得重复查封、冻结。

四、财产保全的程序

（一）财产保全的申请及担保

诉前财产保全由利害关系人提出，申请人必须提供担保；诉讼财产保全由当事人提出或由法院依职权决定，法院可以责令申请人提供担保。要求申请人提供担保而申请人拒绝提供的，人民法院依法驳回申请。申请人提供担保可以是自己以财产作为担保，也可以由第三方作为保证人提供担保。提供担保的具体数额，司法实践中要求与申请人申请保全的财产的数额相当，比如，申请冻结被申请人银行存款2000万元，申请人就要向法院提交2000万元作为担保。此2000万元即可以是现金，也可以是与之相等值的固定资产。

（二）财产保全的裁定及措施的采取

人民法院接受申请人的申请后，对诉前保全，必须在48小时内做出裁定。对诉讼保全，情况紧急的，也须在48小时内做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，应当立即开始执行，有关单位有义务协助人民法院执行。

当事人不服人民法院保全裁定的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

（三）财产保全措施解除

财产保全的解除是指人民法院采取保全措施后，发现不符合财产保全的条件情形或者已无必要继续进行保全的情形而撤销财产保全。根据法律规定及司法实践的经验，财产保全裁定的解除原因，有以下几种情形：

1、诉前保全的申请人未在法定期间内起诉

我国民事诉讼法明文规定了诉前财产保全的起诉期限，这样适合我国的国情和审判实际，减少了争议以及拉关系走后门造成的不公正现象。

实践中有这样的问题，利害关系人申请诉前保全并被裁定准许，在法定期限内，利害关系人向人民法院提出了支付令申请，过了法定期限时，人民法院应否解除财产保全？实践中有的法院选择了解除财产保全，严格地依照法律来说，这样做是合法的。但笔者认为，应对第92条第2款的“起诉”作扩大解释，即将申请支付令也包括在内。因为财产保全相对于具体诉讼程序是一般原则性规定，既适用于普通程序和简单程序，也应适用于督促程序，生效后的支付令与生效后判决有同样的效力。由此观之，申请支付令应与该条款所定的起诉有相同的效力。同样的问题存在于诉前保全与仲裁协议之间，如果当事人受仲裁协议约束无法向法院起诉，在期限届满后人民法院能否无视申请人已申请仲裁的事实而解除财产保全？这是我国法律的漏洞，外国判例多确认提交仲裁与起诉有相同效力。笔者认为，我国民诉法应对此问题作明确的规定，即“人民法院受理诉前财产保全，不受当事人间关于该民事请求在管辖、仲裁或适用法律方面的约束。人民法院裁定准许诉前保全后，申请人应当在十五日内（涉外民事诉讼三十日内）提起诉讼或仲裁，逾期不起诉或提交仲裁，人民法院应当解除财产保全。”

2、被申请人提供担保

被申请人提供了担保，人民法院为了解决判决不能执行或难以执行的目的，实际已经达到，财产保全已无必要，人民法院应予以解除。

3、财产保全的原因发生变化或消灭

这是指原来可能使将来的判决不能执行或难于执行的情形发生变化或已不

存在。如债务人已为债权人设置了抵押权，原来有可能导致在外国执行的现在有了在国内执行的保证等。

4、原告或利害关系人申请撤销

这是当事人处分原则的体现，主要因为当事人认为财产保全已无必要或当事人已达成和解的情况，人民法院经审查可以解除财产保全。

5、被申请人对财产保全裁定申请复议成立

法院财产保全裁定一经作出，立即开始执行，被申请人有申请复议的权利，如果申请复议有理，则应裁定解除保全措施。那种认为财产保全并不处分财产，申请错误由申请人赔偿，由对被申请人的复议请求不予重视的态度是不可取的。申请复议的理由很多，诸如：

①被申请人认为受理诉前保全法院无管辖权；

②认为自己对被保全的权益无责任；

③举证自己资信很好，勿需采取保全措施；

④举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益，法院如认为合理，裁定变更原裁定保全的数量。

⑤案外人对诉前保全提出异议。

在市场经济中，贸易形式很复杂，如有的运输关系中，有承运人还有实际承运人，有收货人还有实际收货人，甚至有很多中间环节，因此货物所有人不一定与运输合同有关联。对于这类案外的异议，一定要认真审查其提供的证据材料。如果异议人与被申请人之间不存在直接债权债务关系，其所有权是通过买卖合同取得的，且已付款，这样的异议便成立。法院不应对其财产保全，已保全的，应当立即解除。

6、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全已没有存在的意义关于财产保全错误的处理问题，民事诉讼法第96条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。财产保全是一种强制性措施，适用的结果总有可能造成被申请人的财产损失，这些损失如果是因为申请人申请错误造成的，当然应由申请人赔偿。问题在于法条中“有错误的”一词过于原则和抽象，在实践中很难把握。一般认为申请人不享有权利时，申请保全被申请人的财产就是错误的，由此造成的损失，申请人应予赔偿。然而，透视“错误”的各种原因和表现，就会发现财产保全错误错综复杂，既有违背程序性条件引起的，也有违背实质性条件引起的，既有申请人不享有权利引起的，也有享有权利引起的，甚至错误造成的损失超过权利。那种以“不享有权利”界定“错误”是不客观、不全面的，必须根据财产保全的条件、范围、措施，从实体和程序上综合认定。总之，违反法定条件和程序采取财产保全就是错误，是否享有权利，都应赔偿造成的损失。

人民法院因财产保全不当，应否承担损害赔偿责任？新颁布的《国家赔偿法》对此作出回答：“人民法院„„违法采取保全措施„„赔偿请求人要求赔偿的程序„„。”由此明确了人民法院执行赔偿保全职务的“不当”的民事司法侵权损害赔偿。人民法院适用财产保全的“不当”是指财产保全不符合法定条件或违反法定程序，主要发生在该保全措施是由法院依职权主动采取而造成的情形。在有些情况下，即使保全措施是法院依当事人申请采取的，如果法院在采取措施时有违法行为，国家也要承担赔偿责任。

第三篇：民事诉讼发回重审制度之探讨

民事诉讼发回重审制度之探讨

刘敏

 2011-10-30 21:49:05

来源：《法律科学》2011年第2期

作者简介：刘敏，男，汉族，（1964—），江苏海门人。中国人民大学法学博士（民事诉讼法学）、南京师范大学法学硕士、南京大学法学第二学士、南京师范大学法学学士。1987年起任教于南京师范大学，现为南京师范大学法学院教授、博士研究生导师、院长助理、诉讼法教研室主任。曾在英国谢费尔德（Sheffield）大学法律系做高级访问学者。主要研究方向为民事诉讼法学，主持省部级科研项目4项，主持其他教学、科研项目多项。

内容提要: 我国民事诉讼发回重审制度的设计和运作尚存在比较多的问题。该制度的设计与运作应当以维护当事人的审级利益，保障当事人的听审请求权，维护当事人的系争外利益，尊重当事人的程序选择权为指导思想。基此，在完善我国民事诉讼发回重审制度时，应当重新设定发回重审的法定事由，增设发回重审的条件，赋予当事人程序选择权，规定发回重审裁定中判断理由的法律效力，明确界定重审的审理范围，限制发回重审的次数。

关键词: 民事诉讼 发回重审 审级利益 听审请求权 程序选择权

民事诉讼中的发回重审是第二审人民法院对上诉案件进行审理后的一种裁判方式，也是上级法院对下级法院审判进行监督的一种机制。从发回重审制度的设计初衷来看，该制度是为了监督第一审法院的审判，维护当事人的合法权益，提升裁判的正当性。但从发回重审制度设计及其运作状况来看，该制度尚存在较大的问题，一定程度上导致了民众对司法的不信任，损害了法院的公信力。为了实现发回重审制度的应有价值和功能，必须深刻剖析发回重审制度所存在的问题，找出问题的结症所在，提出发回重审制度的科学的指导思想，在此基础上设计科学系统的改革和完善方案。

一、发回重审制度立法与司法之检讨

考察民事诉讼发回重审制度的设计及其运作情况，发回重审存在十大问题:

（一）发回重审的标准不清晰

《民事诉讼法》将“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”和“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”作为二审法院发回重审的法定情形。从表象上看，发回重审的标准是非常明确的，实际上，发回重审的标准是不清晰的，操作起来比较困难。正如有法官所指出，由于实践当中案件千差万别，即使是同类型的案件，个案事实也不尽一致，而且法官的思维方式、认证能力又因人而异，那么案件事实查到什么地步就算“清”，证据举到什么程度就算“足”，现行民事诉讼法无法回答这个标准问题。对违反法定程序的情形，《民事诉讼法》不但没有作具体规定，而且还留了一个似是而非的模糊条件，即“可能影响案件正确判决的”。既然是“可能”，那就是凭法官“自由裁量”，一个违反法定程序的行为是否“可能影响案件正确判决”，不同的法官肯定会有不同的判断结论。[1]（P39）

（二）发回重审制度忽视了当事人的程序主体地位

当事人是程序的主体，民事诉讼程序的设计与运作应当尊重当事人的程序主体地位。第二审法院在对上诉案件的审理过程中，发现原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足的，在裁定撤销原判决，发回重审还是决定由本院依法改判时，应当听取当事人的意见，如果当事人放弃审级利益，要求第二审法院改判的话，就没有必要发回重审了。现行的发回重审制度中，上诉案件是否发回重审，由第二审法院决定，无须听取当事人的意见，当事人没有发表意见的机会，当事人不享有程序选择权。

（三）发回重审制度忽视了当事人系争外利益保护

系争外利益是指民事诉讼当事人的系争的实体利益以外的利益，具体来说，它是指因程序简化或者避免使用烦琐程序而导致的当事人时间、费用、精力的节省而获得的利益。系争外利益保护原理是设计和运作民事诉讼制度必须遵循的一项基本原理。[2]（P45）我国现行民事诉讼法对第二审法院发回重审没有作限制性规定，只要具备发回重审事由，第二审法院都可以发回重审，特别是“事实不清、证据不足”这一模糊的发回事由给二审法官随意发回重审提供了巨大的空间，从而增加当事人的时间、费用、精力等成本支出，损害了当事人的系争外利益，甚至导致当事人对司法失去信心。

（四）发回重审制度有浪费国家司法资源之嫌

根据《民事诉讼法》第153条规定，当原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足时，第二审法院可以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。既然第二审法院通过审理已经认定一审判决认定事实错误或者认定事实不清、证据不足，那表明第二审法院已经查清了案件的事实，此时，第二审法院完全可以自己进行改判，没有必要再发回重审了。再发回重审的话，徒增第一审法院的负担，浪费国家的司法资源。

（五）发回重审制度有重实体轻程序之嫌

《民事诉讼法》将“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”作为第二审法院发回重审的法定情形。可见，如果没有影响正确判决，即使一审法院存在严重的程序瑕疵，也不需要发回重审。这是对程序公正的轻视。事实上，虽然第一审违反法定程序，没有影响一审的正确判决，但不适合第二审裁判的，第二审法院还是有必要发回重审。

（六）发回重审次数限制不够

第二审法院经审理认为一审判决存在事实认定错误，认定事实不清、证据不足，或者违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回重审。案件经第一审法院重审后，当事人对重审判决不服，可以上诉，上诉以后，还有可能出现发回重审的情形，此时在理论上，法院还可以发回重审，由此出现循环审理的情况。针对这一问题，最高人民法院于2002年出台了《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》的司法解释，该司法解释第1条规定:“第二审人民法院根据民事诉讼法第153条第1款第（3）项的规定，将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件只能发回一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为事实仍有错误，或原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。”该司法解释针对一审判决存在认定事实错误或者认定事实不清、证据不足的情形规定只能发回重审一次，而对于一审判决违反法定程序的情形，没有规定只能发回一次，因此，该司法解释无法抑制多次发回重审的情况。事实上，在诉讼实务中，因一审判决“认定事实不清、证据不足”而被第二审法院多次发回重审的现象仍然存在，出现“诉讼怪圈”现象。

（七）滥用发回重审权

在诉讼实务中，出现第二审法院滥用发回重审权的现象（注：2010年11月22日河南省高级人民法院院长张立勇在全省法院系统电视电话会议上历数了法院系统“四大问题”，其中首要问题便是“案件超审限，滥用发回重审权”。参见李恩树、郑小琼:《发回重审程序滥用的根源》，http://。[4][日]谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．王亚新，刘荣军，译．北京:中国政法大学出版社，1996．

[5]刘敏．论我国民事诉讼二审程序的完善[J]．法商研究，2001，（6）．

[6][日]高桥宏志．重点讲义民事诉讼法[M]．张卫平，许可，译．北京:法律出版社，2007．

第四篇：仲裁财产保全制度解析

仲裁财产保全制度解析

发布时间： 2015-03-31 13:56:01 作者：朱宣烨 来源： |北京市安理律师事务所 我要评论(0)摘要：

编者按｜现代仲裁制度作为一种民间争议解决机制，其正当性源于当事人的自由意志，而不同于国家裁判行为，是一国司法制度的一个重要组成部分。

1994年《中华人民共和国仲裁法》的颁布和实施标志着我国现代仲裁制度的建立，越来越多的民（商）事主体出于对国际贸易交易惯例的尊重，隐匿自身商业信息的需要（如上市公司、公众人物等），亦或是出于争议能够得到高效解决的考虑，选择仲裁作为纠纷解决的机制。

随着市场经济的日益成熟，仲裁制度日趋普及，然而仲裁制度本身所具有的私密性等特点致使这项制度的运行机制并不公开、明晰，因此了解仲裁程序自然成为保护仲裁当事人合法权益的内在要求。

文｜朱宣烨 来源|北京市安理律师事务所

一、仲裁财产保全制度的概念和种类

1、仲裁财产保全的概念。

仲裁财产保全是指为了防止出现裁决不能执行或者难以执行的情况，根据当事人的申请，由法院对争议的标的或当事人的财产采取一定的强制措施，限制其对财产进行处分或转移的一项法律制度。虽然财产保全仅是一个临时措施，但是对于最终落实权利人的权利、保证仲裁裁决的实现，保护当事人的合法权益具有重要的意义。

2、仲裁财产保全的种类。

根据财产保全提起的时间不同分仲裁前财产保全和仲裁中财产保全两种。2013修改《民事诉讼法》，在原有仲裁中财产保全的基础上增加了仲裁前保全制度。相较于诉前财产保全，仲裁前财产保全更具有现实意义。因为目前司法实践对于诉讼保全的做法是，立案后不预先通知被告立案事宜，在保全完成后才会通知被告，以便防止通知立案后发生隐匿、转移财产的情况。加之诉讼立案程序的形式性审查，法院内部案件流转协调流畅，紧急的诉讼财产保全也能够很快得到处理，所以诉前财产保全的优势并不突出，很多情况下诉前财产保全直接被诉讼财产保全吸收。而仲裁中财产保全隐藏的一个问题就是，仲裁立案后仲裁机构一般就通知对方当事人，而非要等保全完成以后，这就直接影响了保全的效果。仲裁前财产保全制度，则很大程度上弥补了仲裁中财产保全的这一不足。

二、我国仲裁财产保全的适用范围及前提条件

1、我国仲裁财产保全的适用范围。

《仲裁法》及《民事诉讼法》规定的仲裁财产保全仅直接适用于中国内地仲裁机构受理的国内仲裁和涉外仲裁。我国法律仅明确规定了法院对本国仲裁机构进行的仲裁依申请采取保全措施，而对外国仲裁机构的仲裁案件的当事人申请仲裁的事项未作规定，也未规定对于外国仲裁庭作出的临时保全措施的承认和执行。且《纽约公约》中亦无关于缔约国之间对于外国仲裁庭作出的临时保全措施的承认和执行的明确规定，所以遇有外国仲裁机构的进行仲裁的案件当事人向中国法院申请保全时，或者申请中国法院执行外国仲裁机构作出的临时保全措施令时，由于难有法律依据而无法实现。

2、仲裁财产保全适用的条件。

财产保全制度是在争议各方的权责尚未明晰时，在特定的情况下，为了避免造成无法避免的损失而采取的临时措施，所以法律对于具体的适用条件作了明确的规定。2013《民事诉讼法》第101条规定“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的”可以提出仲裁前财产保全，《仲裁法》则规定仲裁过程中，“因另一方当事人的行为或者其他原因，可能导致仲裁裁决不能执行或者难以执行”的可申请财产保全。但是在实践中要在仲裁程序完成前证明上述的前提条件成就是基本上不现实的，所以上述条件一般作为申请人提起保全申请的理由陈述，法院在裁定是否予以保全时，申请人提供了相应担保的情况下，一般不会对此项条件进行实质性审查。

三、有权决定和实施仲裁财产保全的机构

我国仲裁财产保全的有权决定和实施仲裁财产保全的机构是法院，仲裁机构本身不具有决定和实施财产保全的权力。根据2013《民事诉讼法》第101条、《关于实施《中华人民共和国仲裁法》几个问题的通知》以及《执行规定》第11、12条的规定，无论是仲裁前财产保全还是仲裁过程中的财产保全，财产保全均由财产所在地或者被申请人住所地的人民法院管辖，且如果是涉及国内仲裁由基层法院管辖[i]，涉外仲裁由有管辖权中级人民法院管辖。

四、仲裁财产保全的申请

1、申请的主体。

申请仲裁中财产保全的主体是仲裁申请人或反请求的提出人；申请仲裁前财产保全的主体只能是申请仲裁前财产保全的利害关系人，这里的利害关系人的身份审查标准应当同立案的原告。

2、提出申请的对象。

根据2013《民事诉讼法》第101条的规定，仲裁前财产保全由利害关系人直接向人民法院提出申请，继而，依照仲裁协议，迅速向约定的仲裁委提出仲裁申请。根据仲裁法第28条的规定，仲裁中财产保全申请人可依据仲裁法的规定向仲裁委员会提出申请，然后再由仲裁委员会将申请书提交人民法院。鉴于现有的法律规定并没有排除当事人不通过仲裁机构直接向法院提起保全，本书认为现行法律允许当事人直接申请仲裁中财产保全，且现实中，法院也不排斥当事人直接提出仲裁保全申请。

3、申请应提交的材料。

一般而言，申请财产保全应提交的材料包括：

（1）保全申请书。申请书中应当详细注明案件事实及理由、仲裁请求、申请保全的财产数额或标的，便于法院据此作出判断。其中，申请保全的财产价值不得高于仲裁请求（反请求）或欲提起的仲裁请求的标的额。

（2）用以确认申请人与被申请人基本身份信息的材料。包括自然人的身份证复印件、企业法人营业执照或境外企业存续证明文件、法定代表人身份证明等。

（3）仲裁中财产保全还应提交仲裁申请书或仲裁反请求申请书。

（4）被申请人的财产线索等。考虑到保全仅是临时措施，裁判机关尚未对于当事人双方的实体权利义务进行认定，所以法院不会主动查询被保全财产的情况，而是由保全人自行查找被申请人的相关财产线索。对于案外人的财产法院一般不予采取保全措施。

五、仲裁财产保全的受理和实施

1、仲裁财产保全的担保。

根据现行《民事诉讼法》第101条、102条以及、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第317条的规定，所有的仲裁前财产保全必须提供担保。对于仲裁中财产保全是否必须提供担保分不同情况，国内仲裁案件的仲裁中财产保全，法院可以根据案件情况决定是否要求申请人提供担保，但涉外仲裁的财产保全申请人则依法必须提供担保。如果法律规定应当提供担保或法院认定需要提供担保，但是申请人拒绝提供担保的，法院有权驳回保全申请，且法院作出的驳回财产保全申请的裁定不能上诉。

按照《民诉意见》第98条规定，在依法或依法院要求担保时，申请人应当提供全额担保，及提供担保的数额应相当于请求保全的金额。实践中，担保的具体形式包括等额现金担保、房产等不动产担保、第三人提供担保等。尤以现金担保和机构担保最为法院认可。

2、法院作出是否进行财产保全的裁定。

法院受理仲裁财产保全申请后，审查申请是否符合保全条件，并在四十八小时内，根据情况分别作出进行财产保全或是驳回财产保全申请的裁定。针对财产保全的相关裁定不允许上诉，但是可以根据2013《民事诉讼法》第108条的规定申请法院复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

3、仲裁财产保全的具体措施。

法院作出财产保全裁定后，应当立即开始执行，在仲裁请求标的额的范围内，对被申请人的相应财产采取查封、冻结、扣押、变卖保存价款等保全措施，采取何种保全措施视被保全财产的不同性质而定。具体参见最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第29条的相关规定。

六、仲裁财产保全的解除

在下列情况下，法院应当解除财产保全：

1、保全申请人申请解除财产保全的原申请人申请撤销；

2、仲裁裁决作出后，保全申请人的仲裁请求未被支持的，或申请人的仲裁请求被认可，且裁决内容已经履行完毕或强制执行完毕的；

3、被保全人提供相应数额并有可供执行的财产作担保的；

4、裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的；

5、仲裁前财产保全的，申请人在法院采取保全措施后三十日内不依法申请仲裁的。

七、财产保全申请错误的损害赔偿

根据2013《民事诉讼法》第105条的规定，财产保全“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。在认定财产保全申请错误的损害赔偿责任时需要注意以下几个方面：

1、分清财产保全的申请错误还是保全措施不当。财产保全申请错误指的是不该申请而申请的错误。比如财产保全的申请人的仲裁请求未被仲裁裁决支持，则一般可以认定为申请人申请错误，被保全人由此产生的损失由申请保全人承担。而保全措施不当则是指法院在进行保全的过程中，有诸如执行标的错误、超标的查封等情况，被保全人由此产生的损失可依照国家行政赔偿的相关途径得到救济。

2、被保全人是否遭受了损失。对于遭受损失的范围怎么确定目前没有相应明确的规范，一般认为以实际的财产损失为限。

3、有权管辖仲裁财产保全申请错误的损害赔偿的机构。对此问题，目前立法和司法解释都没有明确的规定，但是有地方法院认为，有关仲裁财产保全申请错误的损害赔偿责任的纠纷涵盖于合同约定的“因本合同及其履行相关的所有争议”这一泛化仲裁条款的范围内，认定仲裁机构对于仲裁财产保全申请错误的损害赔偿事项有管辖权。详见以下案例。

案例：错误申请保全导致的损失是否可以由仲裁机构进行仲裁

——METHERMAKG申请撤销仲裁裁决案。[ii]

案情：

申请人(原仲裁被申请人)：METHERMAKG,（住所地在德国）（以下简称METHERMA公司）

被申请人（原仲裁申请人）：甲贸易有限公司（住所地英属维尔京群岛）。

2007年4月18日,METHERMA公司与甲贸易有限公司（以下简称甲公司）签署《货物买卖协议》,约定:METHERMA公司向甲公司购买已焙烧钼精矿20吨；因本合同及其履行相关的所有争议应通过友好协商方式解决。若双方协商不成的,此争执应提交中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会仲裁解决。合同签署后双方对于合同的履行产生纠纷。经过协商,双方于2007年9月14日签署《补充协议》,约定:METHERMA公司退货、甲公司退款,“其他争议应仲裁裁决”。METHERMA于2007年9月19日向荷兰法院申请扣押货物,并得到“得于任何时日随时执行”的裁定书。2007年9月20日,METHERMA公司收到甲公司所退还货款后,遂通知荷兰仓库将货物退还给甲公司。此后，METHERMA公司向货物所在地即荷兰鹿特丹法院申请了财产保全,荷兰法院于2007年9月20日对甲公司的货物进行了扣押。甲公司于2007年12月1日向中国贸易经济仲裁委员会申请仲裁,其仲裁请求是要求METHERMA公司赔偿因其不按照合同及补充协议履行义务造成的所有损失（包括要求METHERMA公司赔偿其2007年9月20日之后因其货物被荷兰法院扣押不能取回所需的仓储费、利息损失及律师费用等各项损失）。贸仲委于2008年11月3日做出裁决,支持了甲公司的仓储费、利息损失及部分律师费等。

为此，METHERMA公司提起法院撤销该仲裁裁决。其具体的撤销理由是：

一、甲公司的全部仲裁请求是基于荷兰法院的财产保全措施而造成的货物不能取回的所谓损失而为的请求；而非基于合同及补充协议的履行问题而为的请求,这一点已经超出双方仲裁协议的范围。

根据METHERMA公司与甲公司所签署的《货物买卖协议》及《补充协议》中仲裁条款的约定,METHERMA公司与甲公司提交仲裁裁决的事项范围为:因买卖合同、补充协议及其履行所发生的争议。而甲公司所仲裁的事项却是因荷兰法院所采取的保全措施而造成的所谓损失,与合同及其履行无关。

二、裁决的事项属于仲裁机构无权仲裁。

本案中,荷兰法院的保全措施与甲公司的仲裁事项无任何关联性,即不是通过贸仲委的委托而采取的保全措施,而是荷兰法院根据本国法律之规定依照法定程序所采取的一个独立司法行为,根据我国相关法律规定和国际惯例,对司法机关基于其本身的决定所采取的保全措施是否妥当(含因此所产生的损害赔偿之请求)等应由该司法机关做出相应的司法评价,而仲裁机构无权对此做出任何评价,故甲公司若认为荷兰法院所采取的保全措施不适当使其造成了损失,应当向采取保全措施的法院主张权利,而不应向贸仲委申请仲裁。

三、仲裁裁决在对管辖权的认定上前后矛盾,逻辑混乱,无法自圆其说。

法院裁判：

法院认为，甲公司在仲裁请求中主张的损失，并非因荷兰法院采取诉讼保全措施不当，如执行标的错误、超标的查封等情形而提出，而是因METHERMA公司申请荷兰法院扣押其退还甲公司货物，致使甲公司不能依照《补充协议》的约定收回货物而造成的损失，由此双方产生的争议属于与买卖合同及其补充协议有关的争议。仲裁庭据此作出的裁决并未超出《买卖合同》项下的仲裁范围，METHERMA公司主张“裁决的事项不属于仲裁协议范围”的撤销理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

如前所述，甲公司并未针对荷兰法院采取的财产保全措施不当向荷兰法院提出损害赔偿，仲裁庭的裁决亦未对荷兰法院的财产保全措施妥当与否进行评价。METHERMA公司主张仲裁庭对于荷兰法院采取的保全措施妥当与否进行评价没有事实依据，故其以此为由主张仲裁机构无权仲裁的撤销理由不成立，法院不予支持。

评析

本案的争议焦点在于，对于当事人错误申请保全造成的损失仲裁机构有无管辖权。虽然保全是一种临时的保护措施，如前所述，该措施在最终裁决之前作出，必然有错误的可能。如果由此给被保全人造成损失的话，应当给予赔偿。这里的问题在于，目前法律并没有规定此类赔偿的管辖机关。

法院对于本案的态度是：对于由于保全申请人申请错误导致的损失，仲裁机构有管辖权，对于由于保全法院错误保全的损失，则依据国家赔偿程序进行。考虑到因错误申请财产保全之赔偿纠纷是从原案件中派生引发出来的，原纠纷处理机构对案情比较了解，由其将两纠纷合并审理，便于查明事实，提高效率，及时解决纠纷。尤其是申请人在原诉案件的审理结果上出现部分败诉的情形下，合并审理的优势更为突出。本书认为本案中法院的处理方法是妥当的。但是仲裁财产保全错误赔偿案件的处理仍需要立法层面的规制，以减少分歧。

[i]2013《民事诉讼法》第101条第1款规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。其中提到了三类法院，鉴于对于仲裁案件，法院没有管辖权，所以应当认为仲裁前财产保全的管辖法院也为财产所在地或者被申请人住所地的人民法院。

[ii]参见北京市第二中级人民法院(2009)二中民特字第10531号民事裁定书

（朱宣烨 安理律师事务所律师 本文略有删节）

第五篇：民事诉讼财产保全

民事诉讼财产保全

1、如何申请财产保全？

2、财产保全，也叫诉讼保全，指法院审理案件时，在作出判决前为防止当事人（被告）转移、隐匿、变卖财产，依职权对财产作出的保护措施，以保证将来判决生效后能得到顺利执行。

3、的具体措施一般有查封、扣押、冻结。

4、财产保全一般由当事人申请，由法院审查决定是否采取财产保全措施。

5、财产保全的担保是指可能因申请人申请财产保全不当而给被申请人造成损害给予赔偿或者被申请人在财产保全过程中提供可供执行的财产，保证案件执行的一种法律形式。

6、财产保全中的担保是为弥补申请保全错误损失或保证案件执行，当事人向法院提供担保财产而形成的法院与案件当事人之间的民事诉讼法律关系，法院与申请人、担保人并不形成债权债务关系，财产保全的担保需经接受保全申请的法院认可。

7、如何申请财产保全？

8、财产保全，也叫诉讼保全，指法院审理案件时，在作出判决前为防止当事人（被告）转移、隐匿、变卖财产，依职权对财产作出的保护措施，以保证将来判决生效后能得到顺利执行。

9、财产保全的具体措施一般有查封、扣押、冻结。

10、财产保全一般由当事人申请，由法院审查决定是否采取财产保全措施。

11、财产保全的担保是指可能因申请人申请财产保全不当而给被申请人造成损害给予赔偿或者被申请人在财产保全过程中提供可供执行的财产，保证案件执行的一种法律形式。

12、财产保全中的担保是为弥补申请保全错误损失或保证案件执行，当事人向法院提供担保财产而形成的法院与案件当事人之间的民事诉讼法律关系，法院与申请人、担保人并不形成债权债务关系，财产保全的担保需经接受保全申请的法院认可。

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