浅析我国民事诉讼审级制度

第一篇：浅析我国民事诉讼审级制度

浅析我国民事诉讼审级制度

摘要：我国实行的民事诉讼审级制度是两审终审制，这是建国初根据我国的国情建立的，有其合理性，但是随着改革开放和我国经济的发展，两审终审的审级制度出现了许多弊端，需要我们根据具体的情况进行改革，进而制定适合我国现状的民事诉讼制度。

关键词：两审终审一审终审三审终审

多年来，我国诉讼终审制度一直实行两审终审制，然而，随着社会的发展，两审终审制出现不少的弊端，已不能满足现实需要，这不仅降低了结案效率，而且影响了法院判决的权威性。我们认为,司法公正的实现很大程度源于审级制度的保证。要想从制度上解决现实存在的问题,最大限度地减少终局裁判出现差错的必然性,完善和发展符合审判规律的诉讼制度,最终实现司法公正,现行的两审终审制应进行改革。纵观我国当前的两审终审制,其不足之处主要体现在以下几个方面：

（1）我国民事诉讼对当事人上诉的条件相当宽松，导致了诉讼资源不必要的浪费。在我国，任何案件，不论诉讼标的额的大小，不论案情是否复杂，也不论当事人出于何种目的上诉，都可以因一方当事人递交上诉状而引起二审程序，由上级人民法院对该案进行第二次审理。这样做的结果往往是一方面即使是诉讼标的额小、案情简单的案件，只要当事人上诉，就可以进入二审程序，这使得一个很简单的案件甚至是极简单的案件，亦或是几角钱的案件也不能及时审结;另一方面，也导致了当事人出于侥幸心理或故意拖延时间等非正当目的，而滥用上诉权的现象时有发生。

（2）案件请示制度使上下级法院联系紧密，侵害了当事人的上诉权。案件请示制度也称为内请制度，是指下级人民法院在审理过程中就案件的实体或程序的处理，以口头或书面形式向上级法院请示，上级法院研究后予以答复的制度。[1]由于法院体制设置上的行政化，再加上案件请示制度使第一、二审法院的关系更加职权化，导致了二审法院在审理上诉案件前容易向一审法院倾斜，审理时会出现先入为主的现象，所以二审通常以维护原判决结果来结束诉讼，这严重地侵害了当事人的上诉权。其次，上级法院在对实体及程序问题裁决时，势必会干扰下级法院的审判工作，使设立的两审终审形同虚设，蜕变成为了“一审终审”。

（3）终审法院的级别过低影响了法律的统一适用，危及法律权威。根据级别管辖制度，绝大多数的案件由基层法院作一审，中级法院成为主要的终审法院，高级法院尤其是最高法院进行二审的案件数量有限。终审法院的级别较低，受中级法院审判人员的理论水平、业务能力的限制，以及对法律的认识程度不同的限制，其管辖范围又较小，难免各级法院在理解和适用法律上有出入，不利于保证法律适用的统一性。[2]同时，由于审判级别过低，与地方利益存在较多牵连，因而难以有效抵制司法运行中的地方保护主义，不利于保护当事人的合法权益。[3]

（4）再审程序无限扩张，审判监督程序的频繁启动，导致“终审不终”，已经影响了正常的审级制度。审判监督程序，是指对于已经发生法律效力的裁判，当事人、法院和检察院认为确有错误的，提起再次进行审理的程序。审判监督程序作为两审终审制的补充，在纠正已生效的错误裁判方面发挥了巨大的作用，但是由于再审程序的启动方式多样、启动条件过于简单等种种不足，审判监督程序也存在明显的弊端。而且，再审制度也严重削弱了终审判决和裁定的严肃性与权威性，对法院判决的既判力和司法稳定性带来了严重的挑战，使人民群众对法院判决和裁定的法律效力产生怀疑。

由此可见,我国二审终审的审级制度,无论从其内在结构和制度特征,还是在司法实践中的运行情况来看,都是存在严重问题的。因此进行适度的改革是必要的。具体有以下几条建议：

（1）建立上诉许可制度来实现一审案件的分流，对部分民事案件实行有条件的一审终审制。某些经过一审法院审理并获得裁判的案件，只要在法律规定的限制上诉的范围之列就不得提起上诉，裁判一经作出即产生效力。其基本法理在于：对于小额诉讼，当事人和国家都不愿支付与诉讼收益不相称的诉讼成本，繁复的程序虽然以确保公正为目的，却可能违背当事人的本意；同时从司法资源配置来看，个案诉讼占用过多的司法资源意味着社会资源分配的不公平。[4] 我国如果考虑划定上诉最低争议标的价额，也应当像德国民事上诉制度改革那样，将排除小额案件获得上诉救济的金钱价值标准降低到足以保证司法效率的最小

限额之内。[5] 除此之外，还应考虑严格限制上诉审理中新证据的使用。在美国，上诉法院不会考虑新的证据，当事人在上诉中不得提出新的证据，不得传召证人作证。上诉法院通常遵循一审法院作出的事实认定。

[6]美国《联邦民事诉讼规则》第52条第2款规定：“对法院的事实认定，无论基于口头或书面证据，除非有明显错误，都不应被撤销。应当重视给予初审法院判定证人可信度的机会。”[7]

（2）设立三审终审制，制定严格的适用条件。实行三审终审制，并不意味着所有的案件都可以经过三级法院的审理才产生既判力，也不是当事人能以任何理由都可以上诉到第三审法院。除了将第三审审理的范围限于法律审外，为了防止当事人及其代理人滥用第三审程序，现代各国均对提起第三审的条件进行了严格的限制。[8] 这些限制总的说来包括上诉金额的限制与上诉理由的限制两个方面。关于上诉金额的限制，以德国民事上告制度为代表，要求上诉人提起第三审的案件价额须超过一定的金额标准始得为之。关于上诉理由之限制，具体而言，我国可以考虑借鉴德国民诉法的规定，对许可当事人提起第三审上诉的理由作如下规定：（1）案件的性质具有重要的法律意义。如涉及社会公共利益的案件、集团诉讼的案件、判决无独立请求权的第三人承担民事责任的案件等。（2）第二审判决违背最高人民法院的先前判决。[9]（3）第二审判决涉及法的续造，需要第三审法院作出判决。

（3）实行飞跃上诉制度。未来改造我国的民事上诉制度时，应当允许当事人在对第一审的事实认定没有争议，只是对法律的适用存在异议的情况下，达成不经过第二审程序而直接向第三审法院上诉的书面协议，当事人直接进行三审上诉，由第三审法院进行审查，作出是否许可的决定。如德国民事诉讼法第566条之1规定：“对于州法院所为的第一审终局判决，可以依照本条规定，越过控诉审，直接提起上告。越过控诉审，须经对方当事人同意。表明同意的书面陈述，应附于上告状中；这种陈述也可以由第一审的诉讼代理人为之……提起上告和表明同意，视为舍弃控诉审的上诉。”

（4）改革再审程序。变无限再审为有限再审，有的学者提出，应当对再审作如下的必要限制：第一，对一审判决，当事人未提起上诉的，一审判决生效后，不得申请再审。第二，再审后发现新证据的，不得申请再审。第三，已经经过再审程序的，不得申请再审，即同一案件只能再审一次。第四，最高人民法院终审的案件不得申请再审。第五，对无纠正可能的判决、裁定不得申请再审。第六，无纠正必要的不予再审。[10] 取消法院自行再审制度，限制检察机关抗诉范围

总之，审级制度是为保证法院裁判公正服务的，随着我国实际情况的发展变化，对审级制度加以调整是十分必要的。当然，这种调整需要立法上的变更。我们相信，对我国现行审级制度进行认真的法律思考，并适当地加以调整，必将对提高审判质量，更好地保护当事人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，发挥重大的作用。

参考文献：

[1] 常怡。《比较民事诉讼法》（M）.中国政法大学出版社。2002.335.[2] 张璇.对建立多元化民事审级制度的理性思考[J].学术交流，2004，(4).[3]刘作翔.中国司法地方保护主义之批判——兼论“司法权国家化”的司法改革思路[J].法学研究，2003，(1).[4]参见傅郁林：《知识经济与程序法》，载刘剑文主编：《知识经济与法律变革》，法律出版社2001年版。

[5]参见齐树洁、黄斌：《德国民事上诉制度的改革》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2期。

[6]参见汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第359页。

[7]Federal Rules of Civil Procedure，Rule52（a）：Findings of fact，whether based on oral ordocumentary evidence，shall not be set asid eunless clearly erroneous，and due regards shall be given to the opportunity of the trial court tojudge of the credibility of th ewitnesses.[8]参见台湾地区“最高法院”编：《限制上诉第三审范围之研究》，台北1996年版，第115至208页。

[9]《人民法院五年改革纲要》指出：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”在全面推行判例制度尚有一定难度的情况下，似可通过把“二审判决违背最高人民法院的先前判决”作为当事人对提起第三审具有上诉利益的一个理由，从而进行该制度的局部尝试。

[10]参见景汉朝、卢子娟：《论民事审判监督程序之重构》，载《法学研究》1999年第1期。

第二篇：浅析我国民事审级制度

浅析我国民事审级制度

审级制度是一国司法制度的重要组成部分，是指法律规定的审判机关在组织体系上设置的等级，当事人可以上诉或检察机关可以抗诉几次，一个案件经过多少级法院审判后，判决、裁定即发生法律效力的一种诉讼法律制度。

我国《民事诉讼法》第10条规定，“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行两审终审制”。但是两审终审制也存在例外，人民法院依照特别程序、督促程序、公示催告程序，企业法人破产还债程序所审理的案件，实行一审终结。

我国两审终审制是从实际国情出发而确立的，确立这一制度对便于民众诉讼，便于人民法院在其辖区内行使管辖权，及时保护保护当事人合法权益等都起到了积极地作用。相对于现代西方大多数国家采用的三审终审制而言，我国的两审终审制也能保证审判质量，因为我国二审程序实行的是全面审查，同时我国的审判监督程序具有强大的纠错能力，而且当事人在判决生效后如果不服还可以进行申诉。

两审终审制度在现阶段是符合我国实际国情的，但是在其运行过程中也存在不少弊端，一方面体现在结合其他法律制度时其自身显现出来的缺陷，例如我国的级别管辖制度使得可能出现终审法院级别较低的状况，由此又带来一系列问题，例如终审法官水平较低、出现司法上的地方保护主义、两审程序流于形式等等。另一方面体现在我国国民整体法律素质偏低所造成的两审终审制的运行现状，法院方面，上级对下级的监督变为行政化管理的现象很严重，民众方面，由于对上诉条件的不加限制，民众往往在二审中拿出在一审前就掌握的有利于自己的证据以期待终审胜诉，而且滥用本来是为了纠正审判错误而制定的再审程序所赋予的申请再审的权利，使得审判效率反而变得低下，违背了我国确立两审终审制的初衷。

总体看来，我国现行的两审终审制度基本上是适应我国现状的，要解决现实中两审终审制实行时存在的弊端需要从提高我国国民的整体法律素质做起，另外，培养合格的法官也是当务之急。等到我国国民整体的法律素质提高起来，法律工作者尤其是法官的水平也提高起来，审判监督程序能良好的运行起来的时候，我想两审终审制将更好的体现出它的优势，现阶段存在的弊端亦将不复存在。

第三篇：试论我国民事诉讼和解制度的改革

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试论我国民事诉讼和解制度的改革

陈继兰

民事诉讼中的和解，是指民事案件在立案后、判决前的诉讼过程中，双方当事人通过自愿平等协商，达成协议，以解决民事争议，终结诉讼活动。与“当事人对抗型”的判决结案方式不同，和解及调解均为“当事人合作型”的结案方式。在欧美国家民事诉讼中，当事人和解特别是庭前达成和解的比率较高，成为终结诉讼的主要方式。而我国的状况是，当事人达成和解的比率相当低，而经法官调解达成协议的比率较高，与此相联系的是对改革完善我国民事诉讼调解制度进行探讨的文章较多，而对和解制度进行研究的文章少见。审判实践中，由于一些法院片面追求调解率，出现了法官以判压调、“和稀泥”无原则调解甚至久调不决等现象，使得理论界和实务界开始对调解制度的不足进行探讨。笔者认为，对诉讼中的和解及调解这两种制度应当同样给予重视，而不应厚此薄彼，在坚持具有中国特色的调解制度之外，应当完善和解制度作为补充。本文在借鉴其他国家相关法制经验的基础上，结合分析我国现行民事诉讼和解制度的缺陷，就如何对其进行改造提出若干建议。

我国现行民事诉讼和解制度的缺陷

我国现行民事诉讼和解制度的主要法律依据是1991年颁布的、2007年修正的《民事诉讼法》。该法第51条规定：“双方当事人可以自行和解”。但上述规定过于简单，存在以下缺陷：

1、关于和解的合意与合法之间的关系没有明确规定。如民诉法第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，但又规定人民法院审理民事案件“必须以事实为根据，以法律为准绳”。当事人通过和解终止诉讼，是否必须符合“以事实为根据”和“以法律为准绳”的要求，特别是在遵循实体法和程序法方面必须达到什么程度方为合法，没有明确的规定。这给一些当事人钻法律空子留下了“余地”，司法实践中难以避免当事人可能利用“和解——撤诉”这一形式来达到规避甚至违背法律，或者损害国家、集体和他人合法权益的非法意图。文章来源：中顾法律网 www.xiexiebang.com

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民事诉讼法关于法院对当事人撤诉享有审查权的规定也相当地原则，具体到因和解而申请撤诉的问题，法院如何审查，不好掌握，造成实践中的操作随意性较大。

2、关于证据调查和交换的规定不充分，对法官在和解中的作用未作规定。考察其他国家的法律，对庭前准备程序中的证据调查和交换以及法官在诉讼和解中的作用均有较为具体的规定。而我国民事诉讼法对庭前准备程序中关于证据调查和交换的规定很不充分，造成当事人在审判前无法得到足够的诉讼信息，对双方的争点及各自的权利并不明确，也就无法真正恰当地处分自己的权利。借用博弈论的一个确证无疑的结论是，谈判者的权利愈明确，他们之间合作博弈的可能性就愈大;而谈判者的权利愈模糊，他们之间合作博弈的可能性就愈小。再有，我国民诉法对法官在当事人和解中起何作用更是未作规定，实践中法官一般是以积极调解甚至强行调解的形象出现的，而对促成、引导当事人和解基本上是消极的，有的法官还强迫或诱使当事人将和解协议转化为法院调解书的内容，违背了自愿的原则。

3、对和解协议的效力规定不合理。我国民诉法规定了调解笔录和调解书具有法律效力，而未规定和解协议具有法律效力。导致实践中，一些被告在诉讼中故意以欺诈方式与原告达成和解协议，在原告撤诉后被告又反悔不履行和解协议。由于和解协议不能作为执行的法律依据，对原告方的权利保护不够充分，使得当事人之间权利的配置不合理，积极参加和解的一方权利得不到保护和相应的司法救助，随意反悔的一方却得不到任何相应的法律制裁，无法体现法律维护公平、正义的原则。

4、缺乏对和解的监督和补救措施。实践中，有的案件双方当事人借“和解—撤诉”的途径达到了规避法律的目的，或者损害国家、集体和他人的合法权益，与法制原则相悖，理应撤销和解协议，否定其效力。但法律没有关于对和解进行事后监督的规定，出现上述情形，依靠何种途径补救，不是很明确，实践中也不好操作。

改革建议

针对上述缺陷，借鉴国外有关和解制度的法制经验，笔者对改造我国民事诉讼和解制度有如下一些具体建议：

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1、确定和解适用的案件范围。并非所有民事案件都适用和解，首先，对于特别程序的案件，如宣告公民失踪或者死亡以及公示催告程序案件等，由于没有明确对立的双方当事人，因而不适用和解。其次，对严重违反国家法律的民事案件，不适用和解，否则无法对这些案件的当事人进行必要制裁，违背了立法意图。如对确认违法合同无效的案件，就必须作出判决。适用和解的案件范围应排除以下几种：〈1〉适用特别程序审理的案件;〈2〉适用公示催告程序审理的案件;〈3〉严重违反法律，侵害国家、集体或他人合法权益的案件。、确立中止诉讼的和解期制度。为鼓励当事人合作，尽可能利用和解这一非对抗方式解决纠纷，可以借鉴英国和日本的做法，规定法院可以依双方当事人的申请，也可根据案件的具体情况(比如针对婚姻家庭或者相邻关系的案件)依职权决定中止诉讼一段时间，以便当事人冷静下来进行协商，达成和解。当然，为了避免诉讼迟延，和解期不宜过长，如果是双方当事人申请和解期的，简易程序中应限制为十日，普通程序中应限制为1个月;如果是法院依职权根据案件具体情况决定和解期的，简易程序中应限制为五日，普通程序中应限制为十五日。

3、设立证据调查和交换程序(或称为庭前会议制度)。证据调查和交换程序或称为庭前会议，是国外法院比较通行的做法，就是在庭审前由法院召集双方当事人及其代理人开会，对于双方即将在开庭时出示的证据预先展示、交换，以便对对方的证据及案件事实有基本了解，同时寻求以非诉讼方式解决争议的可能性，法官可以进行调解，或者引导、促成双方当事人达成和解协议。证据调查和交换程序(庭前会议)被视为双方基于事实和法律之上的一个有理有据的谈判过程，为当事人提供了和平解决争端的良好氛围。当然，为了避免审判权对当事人诉讼活动的干涉和施压，主持庭前会议的法官不得参与该案件的审理，即所谓准备法官与庭审法官的分离。

4、确认和解协议的法律效力。法律应当确认和解具有终止诉讼的效力及强制执行力，可以作为向法院申请执行的依据。具体做法可以是将双方当事人达成的和解协议内容写入准许撤诉的裁定书，并叙明“上述协议经本院审查，予以认可，并具有法律效力。”在一方当事人不履行和解协议的情况下，另一方当事人可以据此向法院申请强制执行。

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5、规范达成和解的方式。我国民诉法及相关司法解释并未规定达成和解应采用的方式。实践中常见的有和解笔录和和解协议书两种形式。一般而言，婚姻家庭类和能够即时履行的小额债务案件可以制作和解笔录，除此以外，应当由双方当事人共同签署和解协议书，提交法院审查确认。和解协议书必须是双方当事人或特别授权的代理人签署方为有效。这样有助于法院确认双方当事人的真实意思表示，并为将来申请执行提供确凿依据。

6、建立对和解协议的监督机制。如果法律确认和解是终结诉讼的一种方式，且和解协议具有等同于法院判决的效力，那么就有必要建立对和解协议的监督机制，以防止当事人通过和解规避法律，损害国家、集体和他人合法权益。具体做法是：和解协议必须经过法院审查确认方能生效;即使是当事人达成和解协议，法院准许撤诉后，检察机关、有利害关系的其他公民、法人和其他组织也可以通过抗诉或申诉，请求法院确认和解协议无效，法院也可以通过审判监督程序，依职权确认和解协议无效，对案件重新进行审理。

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分析民事代理权制度

乔铁军

民法作为一个传统的法律部门，各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源，一般都可追溯到古罗马时代，始终没有出现关于代理方面的法律规定，尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。究其原因，古罗马法中未能形成现代意义的代理制度，最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。到187世纪下半叶到19世纪上半叶，关于隐名代理的法律规定出现了。在近代民法产生以前，作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中，委托代理较之法定代理占有更为重要的地位，因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。

代理权的概念，可以从我国的民法通则规定的几个方面进行分析：从代理的内部关系来考察，代理权与当事人的行为具有密切的关系，代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者，首先被代理人具有相应的行为能力，才能授予代理人代理权;其次，受委托的代理人，也应当有相当的行为能力;再次，被代理人授出代理权，是充分的利用自己民事行为能力，借助他人的行为，广泛的参加民事法律关系，以实现一定的权利。可见，就代理的内部关系而言，代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力，或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念;从代理权的外部关系考虑，代理权只是一种资格或地位，这种资格或是地位，是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动，后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资格下代理人为实现被代理人的权利而行为。具有代理权，并不意味着有什么权利和利益，即使在代理中获得报酬，也不是依据代理权，而是依据委托合同而已。

代理权的性质，在法学界众说纷纭，在此简列以下两种：其一，非权利、非义务说。代理权者，代理人得为代理行为之资格也。乃代理人所为法律行为之效力，得直接归属于本人之要件。代理人虽有代理权，但对于本人不能取得 文章来源：中顾法律网 www.xiexiebang.com

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任何权利，亦不负任何义务，本人与代理人间基于代理权所授予法律顾问关系而发生权利义务，系另一问题。故学者通说认为代理权为类似行为能力之一种法律上的地位，即非权利，亦非义务;其二，资格说。资格说又称能力说，此说认为代理人以被代理人名义为民事法律行为或资格或地位，是代理人实施代理行为的行为能力。台湾法学者郑玉波也说过：“代理权者乃基于法律规定或本人授予，而生之一种资格也。代理权虽亦名为权，但与其他权利不同，盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言，故代理人只是一种资格或地位。”此说内容前面代理权概念中已论述过，此不在赘述。笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力，前者是民事主体取得权利承担义务的资格，而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。显然，代理权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。代理行为属于法律行为，代理人依自己的行为实施这种法律行为，说其先进事迹行为能力，逻辑上应该没有错。

代理权的发生：我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权，代理人和被代理人间往往有特殊的关系(如血缘、婚姻、隶属关系)。委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的，代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定，但前提是没有委托代理人或法定代理人。

代理权的行使：代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益而行为。因此，代理制度关于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益最大化。代理权的行使，是代理人以被代理人的名义进行民事法律行为，是一行为法律事实的发生过程。因此代理权的行使不仅要遵守代理制制度的规定，而且还要遵守民事法律行为制度的规定。要正确行使代理权就需要遵循以下几点原则：首先，必须在代理的权限内行使代理权。代理人只有在这个限度内实施代理行为方可产生代理的后果，如果超这个限度，就形成了超权代理。其次，应当维护被代理人的利益，认真负责地履行代理 文章来源：中顾法律网 www.xiexiebang.com

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职责。再次，委托代理人应当亲自履行职责，不得擅自转托他人.最后，应当在法律规定的范围内行使代理权，不得进行违法行为。

代理权的消灭：代理权的消灭，一些国家的民法中规定为两种情形，即基于基础关系和撤回。我国民法中将其分为三种情形，委托代理权消灭、法定代理权消灭和指定代理权消灭，分法虽然各异，但是实质大致相同。我国民法在委托代理中，“代理期间届满或者代理事务完成”、“代理人死亡”、“代理人丧失民事行为能力”及“作为被代理人或代理人的法人终止”与法定代理和指定代理权消灭中的“被代理人取得或恢复民事行为能力”、“代理人丧失民事行为能力”都应该归置于基础关系的消灭;“被代理人取消委托或者代理人辞去委托”和“指定代理的取消”应该归置于撤回。

代理权的消灭的后果：代理权随代理关系的消灭而消灭，代理人不得再以代理人的身份进行活动，否则即为无权代理;代理权消灭后，代理人在必要和可能的情况下，应向被代理人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新代理人等，就其代理事务及有关财产事宜何等出报告和移交的义务;委托代理人应向被代理人交回代理证书及其他证明代理权的凭证。代理人不得留置，以防止出现无权代理或表见代理，给社会造成不必要的纠纷。

代理权的权限：如果说对代理权概念的提示，解决的是其质的方面的规定，那么代理权限则是说明其量的规定性。代理人应如何及在何种程度内进行代理活动其依据就是代理权限。我国民法规定;授权代理就应当载明代理权限，超越代理权限的代理行为，被代理人追认后方可发生效力，否则，后果自己承担。代理权可分为全权代理和非全权代理。代理人在为被代理人利益着想的情况下，能够独立自主的进行代理活动，且无须向被代理人汇报请示，此咱代理权为全权代理，如法定代理就属此类;如果代理人不能自主解雇问题，对一些事务的处理须向被代理人汇报请示作出决定，此种代理为非全权代理，委托代理大部分属于此类。全权代理权的范围和被代理人的权利无所差别，而非全权代理的范围就被限定在一定的权限内。

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代理权的超越：在代理中，往往会出现越权代理。它可以分为量的超越和质的超越。量的超越是按照被代理人的意图行为，但又在意图之外作了同样行为的一种超越，譬如，代理买15头牛，却买了20头;而质的超越是指完全在被代理人意图之外作了另一行为的一种超越。就象让代理买牛，却买成了马。质的变化也就使得权利的性质发生变化。笔者认为量的超越仍然属有权代理，因为代理行为仍然部分是在被代理人的意图之中的民事行为，仍有部分代理了被代理人的利益;而质的超越却是无权代理，这种代理完全不代表被代理人的利益;代理权是代理制度的重要内容，代理权会在代理制度的完善过程中逐渐得到远东和明确，代理权的规范和明确，会养活民事活动中的一些不必要的争端;对经济的发展有一定的影响和促进作用。当初，经济的发达与否，是代理制度形成的根本原因;当前，代理制度的完善也是经济发达的一个反映，因为代理制度势必要解决经济发展带来的种种代理问题，因此我们在要完善代理制度的过程中，规范和明确代理问题，让它更好的为我国经济发展服务。

总体来说，代理权是代理制度的核心内容。在代理制度日臻完善的今天，代理在日常生活中也越发显得平常，这种行为逐渐深入到民事活动的各个方面，但在代理权的性质、发生、行使等一系列的问题上，法学界中仍然存在着不同的观点，各家观点也会在不断的讲座和辩论中求同存异，这无疑会使代理制度得到进一步完善。代理制度的发展是建立在社会商品经济发展的突飞猛进，势必要在经济活动中更加明确代理权方面一些问题。

第四篇：民事诉讼举证责任制度

民事诉讼举证责任制度

„摘要‟：民事审判实践中，几乎每一案件的审理都涉及“证人证言”证据的运用，证人证言有着不可或不可代替的作用。证人证言有别于其他证据，是客观现象经过人的感官、抽象思维、记忆，尔后用语言形式表达出来的，易受客观环境，智力水平法律意识，人际关系，时间推移等因素的影响，因此，如何准确地对此类证据予以审查、核实、认定，便成为左右审判质量，效率、效果的关键。在传统审判方式中，证人证言的收集认证存有证人不愿作证、不愿出庭，作伪证，法庭包揽取证庭上无人证等诸多弊端，不仅易引起当事误解，产生与法官的敌对情绪，而且影响了审判效率、质量，为了配合审判方式改革的顺利进行，必须对我国的证人出庭作证制度予以完善。„关键词‟：民事诉讼 责任 举证责任

所谓举证责任，是指当事人对于诉讼中所主张的案件事实，应当提供证据加以证明的责任；同时指在诉讼结束之间，如果案件事实仍处于真伪不明状态，应当由该当事人承担败诉或不利的诉讼后果的责任。

民事审判实践中，几乎每一案件的审理都涉及“证人证言”证据的运用，证人证言有着不可或不可代替的作用。证人证言有别于其他证据，是客观现象经过人的感官、抽象思维、记忆，尔后用语言形式表达出来的，易受客观环境，智力水平法律意识，人际关系，时间推移等因素的影响，因此，如何准确地对此类证据予以审查、核实、认定，便成为左右审判质量，效率、效果的关键。在传统审判方式中，证人证言的收集认证存有证人不愿作证、不愿出庭，作伪证，法庭包揽取证庭上无人证等诸多弊端，不仅易引起当事误解，产生与法官的敌对情绪，而且影响了审判效率、质量，为了配合审判方式改革的顺利进行，必须对我国的证人出庭作证制度予以完善。

一、证人出庭作证制度的意见

（一）完善证人出庭作证制度，有利于审判方式改革的顺利进行。民事诉讼法第70条明确规定，证人出庭作证是一项法律义务，而如何正确履行这一义务，以及不履行义务的后果，法律没有规定。因此，改革和完善证人出庭作证制度，已是当务之急。

（二）完善证人出庭作证制度，有利于杜绝伪证。传统审判方式中，由当事人提供证人，法庭调查和作调查笔录，或者当事人直接提供某证人的证言，与其证人证言，不如说是“纸证人”。开庭时证人往往不到庭，由法官对“纸证人”进行审查。这样为当事人提供伪证开了方便之门。法官由于对证言效力的怀疑，往往会重新调查证人，导致重复劳动，不利于贯彻效率和效益原则。

（三）完善证人出庭作证制度，有利于和国际惯例接轨。西方多数国家对证人出庭出证都有严格规定，甚至不承认“纸证言”的效力。因此，完善证人出庭作证制度，是世界各国审判方式发展的趋势。

在民事诉讼法中，举证责任并非始终归当事人一方承担。相反，举证责任是可以相互转换的。在普遍侵权案件中，受害人应就加害人有故意过失的要件事实、以及侵权行为与损害事实之间存在因果关系的事实进行举证，这是根据一般举证原则所作的分配，然而在特殊侵权案件中，这种方法存在局限性。因此，对于按一般原则应由受害人负责举证的一些事实，尤其是侵权行为与损害结果之间的因果关系的事实及是否存在过错的事实，直接由加害人承担真伪不明时的败诉风险及相应的首先举证的责任。

二、证人出庭作证的具体程序应当规范 民事诉讼法明确规定了民事案件的审理程序，而对证人由谁确定和通知出庭，由谁对证人发问，质证人证言的证据效力的认定。等证人出庭作证的具体程序，并无详尽的规定。传统的做法是当事人提供证人线索，法官调查，视情况通知证人出庭并在庭审中向证人发问或只宣读调查证人的笔录，不免产生法官包揽举证之嫌，不利于案件的公正处理。因此，对证人出庭作证的具体程序进行规范，具有重要意义。因此，诉讼过程中的举证责任是有其客观基础和内在必要的，它是当事人之间合理分担举证责任的前提和理论基础。当事人各方不仅要针对已方诉讼请求的依据的事实举证，也要为自己所提出的其他抗辩主张举证。此外，当原告提出的证据已经能够证明支持其诉讼请求的基本事实存在并合乎逻辑的，被告亦应举证反驳。据此，我进而认为，谁主张谁举证所言之“主张”并不是直接指对权利的主张或诉讼请求，而是指当事人各方对自己所提出的各种关系事实的积极主张否则举证责任就偏向了原告一方，走向了不合理。当然，举证责任的转移也必须有一个基点，这就是上轮举证方所举的证据已经能够证明支持其诉讼请求的事实主张的存在。

三、强制证人履行出庭作证义务的措施 审判实践中“证人不愿出庭作证”“证人做伪证”的问题比较严重，应当认真加以解决。

（一）制定和完善强制证人出庭的措施

审判实践中当事人向法院提供的证人不愿出庭的情况普遍存在。不少法官为此只能再向证人一一进行调查、审核，并且在证人无正当理由不能出庭的情况下，亦听之任之，既浪费了大量的人力、物力，又影响了法律的严肃性，而法律对如何保障证人到庭亦无明确规定，制约了审判工作的顺利进行。世界上许多国家诉讼立法及证据立法方面都十分重视证人出庭作证制度，且制定了较为完备的证人到庭的法律责任条款，以约束证人履行出庭作证的义务。从理论上讲，证人不出庭作证，是妨害民事诉讼的行为，因此根据其性质制定同强制当事人到庭的措施是较为可行的，完善制裁措施，以求得实效。还应当注意在各类诉讼活动中，强化这方面的法制宣传，教育公民知法、守法、依法积极履行出庭作证义务。

（二）建立和完善伪证的防治和惩罚制度

一般说来，伪证行为是发生在民事诉讼法过程中的，且行为人在主观上有故意，客观上影响人民法院对案件的正常审理，对伪证行为的结果可不要求必须造成实际损害，若造成实际损害，可作为从重处罚的情节予以考虑，惩罚伪证行为也是重视证人不作为的情况，若有其他证据证实某人实际了解案件的某一事实而该人又诈称不知，拒不出庭或出庭后拒不作证，既影响人民法院查明案件事实，也应当为“妨害司法”行为而承担相应责任。

我国民事诉讼法第十章规定了对妨害民事诉讼的强制措施，其中第102条第一款规定，“伪造、毁灭主要证据妨碍人民法院审理案件的可以根据情节轻重予以罚款，拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。刑事诉讼法第四十五条的第三项规定，凡是伪造证据隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。立法部门或司法部门有必要对伪证行为的具体特点，表现情节进行总结，通过立法，司法解释的方法，对惩罚伪证行为具体的措施予以固定，指导人民法院的操作，以有效地打伪证行为，维护正常的司法程序”。

四、建立证人权益保障制度

当前普遍存在的证人不愿出庭，不愿作证的问题除由于人们的法律意识和对证人义务制约措施不力等方面的原因之外，证人权利不能得到有效保障，也是一个重要的原因，民事诉讼法对证人的出庭义务虽有规定，但对证人的权利没有具体规定，对打击报复证人侵犯证人人身财产权利等违法行为打击不力，证人出庭作证所遭受的经济损失得不到相应补偿，致使权利义务不能对等。因此，要完善证人出庭作证制度，必须建立完善证人权利保障制度，消除证人顾虑，调动证人出庭作证的积极性。

（一）完善证人人身财产权利保障措施

证人人身财产权利同普通的公民相比，具有一定的特殊性，侵犯证人的人身、财产权利主要是指由于证人即将正在或已向法庭提供证词的作用，侵害人阻绕，破坏证人作证而对证人侮辱，诽谤，诬陷殴打，打击报复及侵害其财产的违法行为。保障证人人身、财产权利，首先应在立法上堵塞保障不力的漏洞。民事诉讼法第102条第二、四项对有关的情况作了规定，当事人或其雇用的人对证人的人身、财产权利的侵害，除承担相应的民事责任外，人民法院依照民诉法第102条有关规定处理自然没有异议，但审判实践中，证人的人身、财产权利受到侵害往往发生在民事案件审理终结，执行终结之后，当事人片面地将自己败诉的诉讼结果归咎于证人的出庭作证，从而导致打击报复证人的违法行为发生。因此，提高执法人员的认识和业务素质严肃执法，严惩此类违法犯罪行为也是当务之急。

（二）完善伪证的防治措施

首先，应建立具结宣誓制度。证人应当身法庭宣誓保证：“忠诚于法律，不作伪证”，否则，承担法律后果，其次，应建立伪证惩罚制度。只要行为人主观上存在故意，客观上影响人民法院对案件的正常裁判，就要承担法律责任，而不必要求伪证行为必须造成实际损害。只要证人有伪证行为，就应予以罚款、拘留，直至追究刑事责任。

（三）完善证人应得利益的补偿制度

证人应得到利益补偿是证人因在人民法院决定的日期内出庭作证而对其原先应得的物质利益及不应有的支出，给予经济补偿，使之不受损失的做法，证人应得的物质利益及支出一般主要包括：误之损失，交通费，生活费，住宿费等，证人的误工损失与其职业收入密切相关，证人是承包经营户或个体工商户的其误工损失可参照一定期限内平均收入的数额酌定，有固定收入的，其误工损失不应低于平日工作的实际收入和奖金，没有工资收入的其误工补偿标准一般应略高于当地一般临时工的工资标准；交通费、生活费、住宿费也应不低于国家机关工作人员的同类差旅，补助待遇。

第五篇：解析完善我国民事诉讼管辖异议制度的若干思考

完善我国民事诉讼管辖异议制度的若干思考

王静

提要：完善我国民事诉讼管辖异议制度必须遵从民事诉讼法及管辖权制度的基本原则和规律，借鉴国外民事诉讼立法的优秀成果，从其附带之诉的本质出发，摒弃现有的行政化的处理模式，将其纳入民事诉讼程序，实现管辖权异议解决的司法化。

民事诉讼管辖是民事程序法律制度的重要组成部分，法院通过具体的管辖规则获得案件的管辖权，是具体审判权的落实;对当事人而言其意味更为深长，其涉及的不仅仅是在哪里的法院进行诉讼的问题，更涉及到不同程序法和实体法的适用，进而在相当程度上影响着当事人实体权利的实现及程度。正因为此，当某个法院决定受理某个案件时，赋予当事人向受诉法院提出不服其管辖的意见或主张即管辖异议权来保护自己的诉讼权利和实体权利是十分必要的。

管辖权异议之诉，是一种抗辩管辖权的诉讼，是一种与本诉相连的附带诉讼，它存在于本诉中，但不能独立存在，它先于本诉而得到解决，即在本诉审理中当事人提出管辖异议，本诉即从实体审理转入抗辩管辖权的程序审理。程序审理结束后，再开始本诉的实体审理，这可能是在原受诉法院也可能是在受移送的其他法院。

各国民事诉讼法都有管辖异议制度的法律规定。我国关于管辖异议的法律规定主要体现在《民事诉讼法》第38条，最高人民法院<关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见>(以下简称《民诉法意见》)第36、66条以及最高法院的一些批复复函之中。相对而言，法律规定比较简单、分散，管辖权异议行政化解决的色彩浓厚，当事人的诉权缺乏程序制度保障。因而在实践运作中存在许多弊端，主要表现为在管辖权争议的解决过程中，当事人诉讼权利的缺失及当事人不能富有成效地参与这一程序问题的解决。笔者认为用诉

讼的方法救济权利是保障的最公正、最权威的形式，因此应运用民事诉讼程序方式解决管辖异议，把管辖异议作为一种与本诉相连的附带诉讼纳入司法化的解决模式。欲实现这一转变，必须从宏观理念的树立及微观制度的完善二方面着手。

宏观方面，实现民事管辖权争议解决方式的司法化，就是以附带诉讼模式取代行政化模式，使那些决定司法化程序的基本原则贯穿管辖权争议解决的规范之中，这些原则主要包括公平、参与和及时的原则。公平意味着解决管辖权争议的程序在运作中能够达到在程序上平等对待当事人，对当事人实现机会均等的效果;参与，法院在作出管辖权争议的裁定之前，要在法庭上听取当事人的意见，让他们拥有发言权;及时原则则要求管辖权争议的解决程序在适用中既不草率，也不拖拉，在期限上不得妨碍本诉的审理，即解决管辖权争议的程序和其他民事诉讼程序具有同样的属性，程序应当提供及时的判决。

在微观方面，则要从既存的弊端入手，进行改革与完善。

一、赋予当事人在管辖权冲突解决过程中的程序选择权

为发挥当事人参预程序的主动性和积极意义，变法院主导为当事人主导，应赋予当事人在管辖权冲突解决过程中的程序选择权。依我国《民事诉讼法》第38条的规定，管辖异议成立的，受诉法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院。笔者认为这种不考虑当事人意愿迳行裁定移送的法律规定是不妥当的。对于两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，究竟向哪个法院起诉，选择权在于原告，同样，在管辖异议成立需移送其他有管辖权的法院时，也应尊重原告的意见，赋予其程序选择权，依其申请或得其同意后再移送指定法院。这方面德国的民事诉立法值得借鉴，如《德国民事诉讼法》第281条规定，州法院因管辖错误而移送管辖时，如受移送的有管辖权的法院有数个时，则移送于原告所选定的法院。

另外，我国的司法解释虽然确立了解决管辖权冲突的两个规则，一、占先原则，后立案的人民法院得知有关法院立案的情况后，应当将案件移送先立案的人民法院;

二、自动移送原则，后立案的法院得知有关法院立案的情况后，应当在一定期限内裁定将案件移送先立案的法院合并审理①。但是可以看出法院在

此程序问题的解决中起主导作用，而当事人的作用和地位可有可无，不利于当事人程序权利的保障。为此，法律应当赋予当事人程序选择权以其在法律规定范围内作出的选择结果作为决定管辖权的因素。

二、提起管辖权异议程序主体范围之拓宽

从平等保护当事人诉讼权利的角度出发，对我国民事诉讼中管辖异议主体应作扩大性解释。对于被告可以提出管辖异议，并无疑义，对于原告是否可以成为管辖异议主体，学术界实务界的意见也渐为统一，在原告起诉有误;原告不服法院的移送管辖;共同原告参诉时原告也可以提出管辖异议。

关于无独立请求权的第三人是否可以成为异议主体，意见分歧比较大。根据最高法院《民诉法意见》第66条的规定，无独立请求权的第三人没有提管辖异议的权利。笔者认为，这种规定是不合适的。从法理上讲，无独立请求权的第三人参诉后，可能形成二个诉，一是本诉，二是参加之诉。当被告败诉法院判决第三人承担责任时，参加之诉就会发生，此时无独立请求权第三人的诉讼地位相当于被告，因此应当允许其提出管辖异议。另外，这样也有利于防范克服地方保护主义。审判实践中一些地方法院受利益驱动，通过追加与被告存在法律关系的外地当事人参加诉讼，并判决该第三人承担民事责任，规避管辖规则，扩张自己的管辖权。赋予无独立请求权的第三人以管辖异议权无疑是遏制这种现象的有有效措施。更为有对力的对策是修改完善《民事诉讼法》第56条的规定，把受诉人民法院对被告与无独立请求权第三人之间的参加之诉有管辖权作为判决该第三人承担民事责任的必要条件。

三、听证程序之提供

管辖问题是程序法上的事实，须由当事人提供证据加以证明，对涉及管辖权异议的证据，法院亦须经质证、认证。因此应通过听审使当事人在法官面前有一个开示证据、陈述已方见解和反驳对方意见的机会和场所。如《美国联邦诉讼规则》第12条第三款规定“对管辖异议的申请对所有当事人都应当提供合理的机会”，第四款规定“(法院)根据当事人申请进行听证并作出决定。”但须注意的是被告出庭是仅就管辖问题进行争执，其出庭并不自动表明接受法院的管辖权，此即美国法上的“特别出庭”。

我国《民事诉讼法》第38条仅规定人民法院对当事人提出的异议应当进行审查，并没有为当事人开示证据陈明见解提供一种法律制度安排和保障，也没有可以适用实体审理程序的法律规定。在审判实践中，一般是被告在提出管辖异议后，法院并不专门组织当事人开庭对管辖异议问题进行审理，有的甚至并不将提出管辖异议的事实告知原告，就迳行下裁定，将案件移送或驳回管辖异议，这样做的弊端是未公平听取各方意见，使法院的裁定不是在一个当事人可以理解和认可的基础上的决定。为此，民事诉讼法应当确立通过当事人参加的旨在解决管辖权争议的庭审来达到确定落实管辖权的目的。

四、中止诉讼规则之引入

市场经济中，由于利益的驱动，地方保护主义盛行，反映到诉讼领域，争管辖现象时有发生。有的法院在发生管辖权冲突时，抢先开庭抢先判决，造成既定事实，人为使纠纷解决复杂化，损害了法律的统一性和严肃性。为此，借鉴各国民事诉讼法通例，引入中止诉讼规则是十分必要的。中止诉讼规则是指管辖异议期间法院及任何人不得实施旨在促进诉讼的措施或行为。任何法院在管辖权异议得以合法解决之前不得率先判决，当事人也不得实施任何使诉讼进一步发生的行为。如《法国民诉法》第81条规定：“如法院宣告其有管辖权，至可以提出管辖权异议的期限届满，诉讼中止;以及在提出管辖权异议的情况下，至上诉法院作出裁判，诉讼中止。”为此，我国的民事诉讼立法在发生管辖冲突时，应确立当事人可以向上级法院请求作出中止诉讼的裁定，冻结诉讼。对于抢先作出判决的，上级法院应当以程序违法为由，撤销下级法院的判决，并将案件移送有管辖权的法院。

五、级别管辖异议规定之检讨

近年来，级别管辖有增多的趋势，一方面，当事人往往要求得到高级别法院的审理，而另一方面，由于法院内部行政化的管理，法院又有降低审级的偏好，以求案件在本地得到解决。而相关的民事诉讼立法存在缺陷，这些缺陷又成为加剧违法受理案件的制度性因素。例如《民事诉讼法》第39条关于管辖权下放型转移的法律规定②，由于法律未明确上级法院把本院管辖的一审案件交由下级法院审理的条件，一些基层法院往往先受理超级别管辖权限的案件，然后再利用它向中级法院要管辖权，中级法院往往出于地方

利益的考虑或为减轻工作负担，同意管辖权下放。综观国外民事诉讼立法，并未有上级法院可以将其管辖的一审案件交由下级法院审理的规定。下放型管辖权转移损害了当事人接受高级法院审判的权利，并为规避级别管辖留下了可乘之机，应该予以摒弃。

关于当事人能否对级别管辖提出异议，《民事诉讼法》并未规定，根据学理及最高法院《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》③，应该是允许的，但该函对级别管辖冲突的解决方式和程序的规定是不妥当的，如规定当事人提出管辖异议处理时并不作裁定。这里出现问题，法院如果不作裁定，当事人就不能通过对裁定上诉的方式表达自己的不满，只能通过向上级法院反映情况这种行政渠道来提异议，而上级法院也不能通过上诉审以终审裁定的形式来纠正下级法院的错误，只能通过决定这种行政处理方式来解决问题，这是典型的管辖权异议行政化的解决方式，不利于当事人诉权的保护，必须予以摒弃。

六、对管辖异议权之限制

赋予当事人以管辖异议权，并实现异议解决的司法化，固然与正当程序的机理相符合，但其也会产生一些弊端，当事人可能会违反民事诉讼法的诚实信用原则，滥用管辖异议权来拖延诉讼，损害对方当事人的诉讼权利和社会的公序良俗。审判实践中，被告经常是动辄提管辖异议，甚至根本不对原告的诉请进行答辩，而法律程序却不得不继续,一审、上诉、二审，中间再经历送达、案卷的流转,造成严重的诉讼迟延。诉讼迟延可能会使判决的精确性受到削弱，增加判决失误的危险程度;可能损害判决的执行性，使司法救济目标落空。另外，办案时间的拖延也往往给当事人拉关系说情提供了方便。管辖异议，必须是基于对事实和管辖规则的不同认定和理解，而不能以根本不存在的事实和毫无根据的理由来提管辖异议。为防止当事人滥用诉权并导致诉讼迟延，必须建立有效的约束机制，这方面可以借鉴国外的做法。他们的做法有以下几种：首先，交纳诉讼费，如《法国民事诉讼法》规定：“书记室对提出的管辖异议要收取费用，只有在提出异议的人存交该项费用以且其递交的异议始予接收”。其次，罚款，在审理针对管辖异议上诉案时，如果当事人的上诉无理由，而原审法院对该案有管辖权的，上诉法院将对提起管辖抗辩的当事人予以罚款。

最后赔偿损失，如果一方当事人对法院无管辖权的抗辩有过失，并给对方当事人造成损害的，上诉法院可以发出命令，要求其向对方当事人赔偿损失。