民事诉讼发回重审制度之探讨[合集]

第一篇：民事诉讼发回重审制度之探讨

民事诉讼发回重审制度之探讨

刘敏

 2011-10-30 21:49:05

来源：《法律科学》2011年第2期

作者简介：刘敏，男，汉族，（1964—），江苏海门人。中国人民大学法学博士（民事诉讼法学）、南京师范大学法学硕士、南京大学法学第二学士、南京师范大学法学学士。1987年起任教于南京师范大学，现为南京师范大学法学院教授、博士研究生导师、院长助理、诉讼法教研室主任。曾在英国谢费尔德（Sheffield）大学法律系做高级访问学者。主要研究方向为民事诉讼法学，主持省部级科研项目4项，主持其他教学、科研项目多项。

内容提要: 我国民事诉讼发回重审制度的设计和运作尚存在比较多的问题。该制度的设计与运作应当以维护当事人的审级利益，保障当事人的听审请求权，维护当事人的系争外利益，尊重当事人的程序选择权为指导思想。基此，在完善我国民事诉讼发回重审制度时，应当重新设定发回重审的法定事由，增设发回重审的条件，赋予当事人程序选择权，规定发回重审裁定中判断理由的法律效力，明确界定重审的审理范围，限制发回重审的次数。

关键词: 民事诉讼 发回重审 审级利益 听审请求权 程序选择权

民事诉讼中的发回重审是第二审人民法院对上诉案件进行审理后的一种裁判方式，也是上级法院对下级法院审判进行监督的一种机制。从发回重审制度的设计初衷来看，该制度是为了监督第一审法院的审判，维护当事人的合法权益，提升裁判的正当性。但从发回重审制度设计及其运作状况来看，该制度尚存在较大的问题，一定程度上导致了民众对司法的不信任，损害了法院的公信力。为了实现发回重审制度的应有价值和功能，必须深刻剖析发回重审制度所存在的问题，找出问题的结症所在，提出发回重审制度的科学的指导思想，在此基础上设计科学系统的改革和完善方案。

一、发回重审制度立法与司法之检讨

考察民事诉讼发回重审制度的设计及其运作情况，发回重审存在十大问题:

（一）发回重审的标准不清晰

《民事诉讼法》将“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”和“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”作为二审法院发回重审的法定情形。从表象上看，发回重审的标准是非常明确的，实际上，发回重审的标准是不清晰的，操作起来比较困难。正如有法官所指出，由于实践当中案件千差万别，即使是同类型的案件，个案事实也不尽一致，而且法官的思维方式、认证能力又因人而异，那么案件事实查到什么地步就算“清”，证据举到什么程度就算“足”，现行民事诉讼法无法回答这个标准问题。对违反法定程序的情形，《民事诉讼法》不但没有作具体规定，而且还留了一个似是而非的模糊条件，即“可能影响案件正确判决的”。既然是“可能”，那就是凭法官“自由裁量”，一个违反法定程序的行为是否“可能影响案件正确判决”，不同的法官肯定会有不同的判断结论。[1]（P39）

（二）发回重审制度忽视了当事人的程序主体地位

当事人是程序的主体，民事诉讼程序的设计与运作应当尊重当事人的程序主体地位。第二审法院在对上诉案件的审理过程中，发现原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足的，在裁定撤销原判决，发回重审还是决定由本院依法改判时，应当听取当事人的意见，如果当事人放弃审级利益，要求第二审法院改判的话，就没有必要发回重审了。现行的发回重审制度中，上诉案件是否发回重审，由第二审法院决定，无须听取当事人的意见，当事人没有发表意见的机会，当事人不享有程序选择权。

（三）发回重审制度忽视了当事人系争外利益保护

系争外利益是指民事诉讼当事人的系争的实体利益以外的利益，具体来说，它是指因程序简化或者避免使用烦琐程序而导致的当事人时间、费用、精力的节省而获得的利益。系争外利益保护原理是设计和运作民事诉讼制度必须遵循的一项基本原理。[2]（P45）我国现行民事诉讼法对第二审法院发回重审没有作限制性规定，只要具备发回重审事由，第二审法院都可以发回重审，特别是“事实不清、证据不足”这一模糊的发回事由给二审法官随意发回重审提供了巨大的空间，从而增加当事人的时间、费用、精力等成本支出，损害了当事人的系争外利益，甚至导致当事人对司法失去信心。

（四）发回重审制度有浪费国家司法资源之嫌

根据《民事诉讼法》第153条规定，当原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足时，第二审法院可以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。既然第二审法院通过审理已经认定一审判决认定事实错误或者认定事实不清、证据不足，那表明第二审法院已经查清了案件的事实，此时，第二审法院完全可以自己进行改判，没有必要再发回重审了。再发回重审的话，徒增第一审法院的负担，浪费国家的司法资源。

（五）发回重审制度有重实体轻程序之嫌

《民事诉讼法》将“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”作为第二审法院发回重审的法定情形。可见，如果没有影响正确判决，即使一审法院存在严重的程序瑕疵，也不需要发回重审。这是对程序公正的轻视。事实上，虽然第一审违反法定程序，没有影响一审的正确判决，但不适合第二审裁判的，第二审法院还是有必要发回重审。

（六）发回重审次数限制不够

第二审法院经审理认为一审判决存在事实认定错误，认定事实不清、证据不足，或者违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回重审。案件经第一审法院重审后，当事人对重审判决不服，可以上诉，上诉以后，还有可能出现发回重审的情形，此时在理论上，法院还可以发回重审，由此出现循环审理的情况。针对这一问题，最高人民法院于2002年出台了《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》的司法解释，该司法解释第1条规定:“第二审人民法院根据民事诉讼法第153条第1款第（3）项的规定，将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件只能发回一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为事实仍有错误，或原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。”该司法解释针对一审判决存在认定事实错误或者认定事实不清、证据不足的情形规定只能发回重审一次，而对于一审判决违反法定程序的情形，没有规定只能发回一次，因此，该司法解释无法抑制多次发回重审的情况。事实上，在诉讼实务中，因一审判决“认定事实不清、证据不足”而被第二审法院多次发回重审的现象仍然存在，出现“诉讼怪圈”现象。

（七）滥用发回重审权

在诉讼实务中，出现第二审法院滥用发回重审权的现象（注：2010年11月22日河南省高级人民法院院长张立勇在全省法院系统电视电话会议上历数了法院系统“四大问题”，其中首要问题便是“案件超审限，滥用发回重审权”。参见李恩树、郑小琼:《发回重审程序滥用的根源》，http://。[4][日]谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．王亚新，刘荣军，译．北京:中国政法大学出版社，1996．

[5]刘敏．论我国民事诉讼二审程序的完善[J]．法商研究，2001，（6）．

[6][日]高桥宏志．重点讲义民事诉讼法[M]．张卫平，许可，译．北京:法律出版社，2007．

第二篇：论民事诉讼申请再审期间制度之重构

论民事诉讼申请再审期间制度之重构

——以《民事诉讼法》修改为背景

江必新、谷国艳

 2012-05-15 11:15:17

来源：《现代法学》2011年第6期

作者简介：江必新，男，1956年9月生，湖北枝江人，法学博士，二级大法官，中南大学教授、博士生导师。历任最高人民法院助审员、审判员，1995年任最高人民法院行政庭副庭长，1999年任最高人民法院审委会委员、行政庭庭长兼赔偿办主任，1999年至2004年，北京大学法学院在职学习，获法学博士学位，2001年任中共重庆市委政法委副书记（挂职锻炼），2002年12月任最高人民法院副院长，2004年任湖南省高级人民法院院长、党组书记，2007年12月任最高人民法院副院长、审委会委员、审判员。主要社会兼职有：中国法学会行政法学研究会副会长、中国行为法学会副会长等；谷国艳，中南大学法学院。

摘 要：《民事诉讼法》的修订在即，再审制度的完善仍然是本次修法的焦点。申请再审期间制度是再审制度的重要内容，也是考量再审制度设置合理化、规范化的重要问题。目前，我国现有申请再审期间的规定被学者们广为诟病，在实践中也不利于申诉滥情形的治理，故在本次《民事诉讼法》修订时，对该制度进行重构势在必行。

关键词：民事诉讼 申请再审 期间 重构

英文摘要：The Civil Procedure Act is on the edge of revision among whose key points is to improve the re-hearing regime while the deadlines for rehearing is deemed an important element of the system，an issue con-cerning rationalization and standardization of the rehearing regime.As of, much has been criticized by scholars about China’s rehearing rules，which，in practice，have also proved not conducive to handling crowded peti-tions.As such，it is imperative to reconstruct the time limit regime during the amendment of the Civil Proce-dure Act.英文关键词：civil procedure；petition for rehearing；time limit；reconstruction

民事诉讼的申请再审期间并非一个新鲜话题，早在《民事诉讼法》2007年修订之际，许多学者就已经关注到这一问题并提出了不同见解，在讨论修订案时，对申请再审期间的规定曾发生激烈的争执与论战。[1]在《民事诉讼法》面临全面修改的此时，重提申请再审期间并非老生常谈，其关涉到再审诉讼化的成功改造与再审制度的规范化发展，是我国《民事诉讼法》完善的重大内容之一。

一、我国申请再审期间的立法沿革及其他国家和地区立法例考察

（一）我国申请再审期间的立法发展轨迹

在对建国后我国民事诉讼相关的法律文件进行梳理的过程中，我们可以清晰地看到再审制度的发展历程，随着再审制度的不断完善，申请再审期间经历了从无到有，再到基本稳定的过程。

1950年12月31日，中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》，该试行通则第74条、第77条、第78条、第80条、第81条对再审程序做出了规定，其中第74条对当事人申请再审期间作出了限定，即“判决确定后，诉讼人发现新证据或新事实足以使其得到较有利的判决者，得在发现此种证据或事实后三十天内提起再审之诉。”虽然该草案最后未获通过，但这一条文已经足以说明当时的立法者已经注意到申请再审期间的重要性。

1951年9月4日，中央人民政府公布了《中华人民共和国人民法院暂行组织条例（已失效）》，这一条例仅规定了检察机关抗诉启动再审的方式，对当事人申请再审期间未作规定。1954年9月21日第一届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国人民法院组织法》亦只对法院与检察机关启动再审做了相关规定，并未涉及当事人申请再审问题。

在1982年10月1日起在全国试行的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中，第十四章是对审判监督程序的专门规定，但该法并未明确申请再审权这一概念，而是使用了宪法意义上的“申诉”一词，因而未对申诉期间作出任何限定。该法第158条规定，“当事人、法定代理人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上级人民法院申诉，但是不停止判决、裁定的执行”，从字面上理解，当事人及其法定代理人应是拥有无限期的申诉权的。

1991年4月9日，第七届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民事诉讼法》，该法第一次在我国法律中明确提出了当事人申请再审一说，并在第182条规定，“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出”，这也是第一次在法律中对当事人的申请再审期间作出的专门性规定。

2007年10月，全国人大常委会通过了对《民事诉讼法》的修正案，本次《民事诉讼法》的修订对当事人申请再审期间进行了调整，在第184条中规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。即采用一般期限＋例外规定的模式，在原有两年期间的基础上，对特殊情况下的申请再审期间做了例外性规定。

（二）其他国家和地区立法例考察

对于民事诉讼申请再审期间，其他国家和地区采取的立法例并不完全相同，大体而言存在三种立法模式。

1．不变期间模式

不变期间模式是指限定行为人必须在自某一起算点开始的一段期间内行为。采取该立法模式的有俄罗斯以及美国。《俄罗斯联邦民事诉讼法》第334条规定，“根据新发现的情况请求对原判决、裁定或决定进行再审的申请书，„„。该项申请可由案件参加人在作为再审理由的情况确定之日起3个月内提出。”《俄罗斯联邦民事诉讼法》第335条规定了申请再审期间的起算点，包括发现对案件具有重大意义的情况之日、刑事判决发生法律效力之日以及内容上构成与原判决、裁定或决定理由的刑事判决、民事判决、裁定和决定相反的刑事判决、民事判决、裁定、决定或国家管理机关的决定发生法律效力之日三种起算点。对申请再审的期间，美国各州民事诉讼法规定得不尽一致，一般规定申请再审应当在判决作出登记的半年或一年之内提出，但也有的规定，某些判决的再审申请只能在合理的时间内提出。这一不变期间惟一的例外是法院对案件的审理缺乏事物管辖权或属人管辖权的情形，法院对案件的审理缺乏审判权的缺陷一经发现，就可以申请再审，不受时间限制。[2]

2．不变期间＋除斥期间模式

这一立法模式是指，在不变期间的基础上，另外规定自判决确定之日起的最长期间，超过最长期间的，当事人也丧失申请再审权。德国、日本以及我国台湾地区、澳门特别行政区都采用了这一立法例。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第586条规定了再审之诉的期间，“

（一）再审之诉应在一个月的不变期间内提起。

（二）此期间自当事人知悉不服理由之日开始，但在判决确定前，不得起算。自判决确定之日已满五年的，不得提起再审之诉。

（三）前款的规定，不适用于因代理的欠缺而提起的取消之诉。此时，起诉的期间，自判决送达给当事人之日开始，或者在当事人无诉讼能力时，自送达给它的法定代理人之日开始。”该法第589条还规定了法官相应的释明义务，“对于在不变期间内提起诉讼的事实，应予释明。”有德国学者认为，对于一个月的不变期间，如果当事人非因自身过错而未能遵守期间，其可以依据《民事诉讼法》第233条之规定自障碍消失之日起两周内向法院申请回复原状，该回复原状的期间是除斥期间，不能延长。而五年的期间是除斥期间，不能延长，错过后也不能回复原状。但对于缺乏代理的无效之诉，则只有一个月的不变期间，没有五年的除斥期间的限定{1}。日本、我国台湾地区与德国的规定基本一致，但进一步扩大了不适用五年除斥期间的范围，日本增加了对“与此前所宣告的确定裁判相抵触”为五年除斥期间的例外，我国台湾地区在日本的基础上又增加了“当事人知他造之住居所，指为所在不明而与涉讼者”。我国澳门地区则将不变期间规定为六十日，除斥期间的规定也是五年。[3]

3．复合模式

复合模式是指对于不同的情况制定不同的规定。法国采取这种立法例。根据《法国新民事诉讼法典》的规定，法国以“非常上诉途径”对有重大瑕疵的确定判决进行补救，这一程序包括第三人异议、再审之诉和向最高司法法院提出上诉。对于第三人异议程序，《法国新民事诉讼法典》第586条规定，第三人取消判决的异议，作为本诉讼请求，在30年期间均可提出；期间自判决之日开始计算，法律另有规定者除外。对受到在另一诉讼过程中提出的判决损害的人可以无时间限制提出第三人取消判决的异议。争讼案件，已经受到判决通知的第三人，仅在此通知起2个月内提出第三人取消判决的异议，始予受理；但如判决通知中明确指出了第三人享有的期限以及可以提出上诉的方式，则不在此限。非诉案件，如终审判决已为通知，亦同。针对该条，还有特别规定，如：第1298条规定，裁判分别财产的，期间为一年；第1303条规定，对变更夫妻财产制的裁判认可，期间为一年；1985年12月27日第85-1388号法令规定，裁判重整与裁判清算，期间为10天；1968年11月29日第68-1082号法令规定，在公司的名称中保留已去世的参股人的姓名，期间为一年等等。对于申请再审程序[4]，法国采用了不变期间的立法例，《法国新民事诉讼法典》第596．条规定，提出再审申请的期限为两个月。期间自当事人了解其可援用的再审理由之日起开始计算。对于向最高司法法院提起上诉程序，[5]法国采取了除斥期间的立法模式，《法国新民事诉讼法典》第612条规定，向最高司法法院提出上诉的期限为2年，另有规定者除外。

比对目前各国和各地区对申请再审期间的规定，应是各有优劣。综合来看，与不变期间立法例相比，不变期间＋除斥期间的立法例将于保护当事人权益与维护民事关系的稳定相结合，似更具合理性。法国的复合模式将非常上诉的各种情形细分，根据不同案件的不同特性作出相应的规定，其求精求准的立法精神值得学习。

二、司法实践中的探索与学界观点

（一）司法实践中的探索

随着我国社会经济的不断发展，申请再审案件的数量不断增多，与申诉难并存的，还有申诉滥，对此，司法机关有着最直观的感受，在法律规范尚不完善的情况下，为了规范再审程序，人民法院进行了一系列的探索。

2005年，最高人民法院曾试图以司法解释的形式对申请再审期间进行改良，其在《关于审理民事、行政申请再审案件若干问题的规定（征求意见稿）》第19条规定，再审申请人应当在知道再审事由之日起三个月内申请再审。自原审裁判生效之日起满二年后申请再审的，人民法院不予受理。再审申请人以本规定第11条第10项至第14项以外的其他事由申请再审的，视为再审申请人从原审裁判生效之日起即应当知道再审事由。这一司法解释的草案最终未获通过，但为我国申请再审期间的合理化设置提供了一个参考方案。[6]2008年11月，与《民事诉讼法》2007年修订相对应，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》，在该解释中对申请再审期间的性质以及案外人的申请再审期间做了进一步明确：一是确定了申请再审期间的不变期间性质，规定该期间不适用中止、中断和延长的规定；二是将案外人申请再审期间确定为判决、裁定、调解书发生法律效力后的二年内，或自知道或应当知道利益被损害之日起的三个月内。对2007年《民事诉讼法》的修订与相关司法解释关于申请再审期间的规定，最高人民法院认为，这次修订既体现了经过法律赋权之后，当事人未及时行使权利应当责任自负的立法意图，同时又考虑了2年申请再审期间规定已经实施多年，已为社会所接受，避免造成限制当事人申请再审权利的不当印象的因素，相对我国目前的国情是比较合理的{2}。

除了最高司法机关之外，对申请再审期间的设置，各地人民法院也进行了一些尝试。江苏省南京市中级人民法院经过调研认为，在设定申请再审期限的同时，规定裁判文书生效满1个月后当事人方可提出再审申请，为当事人提供一个“反思期”，让当事人从原审激烈的对抗中冷静下来，仔细思考申请再审的成本、胜算的几率和结果，以谨慎决定是否申请再审，更有利于再审案件的审理{3}。而在司法实践中也有类似的做法，如湖南省法院曾作出内部规定，案件终审后6个月内当事人不得申请再审{4}。2007年的《浙江省高级人民法院关于民事、行政申诉、申请再审案件听证制度若干问题的规定（试行）》规定，申请再审应当在案件终审且裁判文书送达满三个月或经原终审法院复查驳回三个月后提出。这些内部规定的设定的合理合法性虽然值得商榷，但其作为司法实践中的一些尝试，为我们对申请再审期间的研究提供了素材。

（二）学界观点

对于申请再审期间的设置，学界有着不同的观点，也有学者认为，目前我国《民事诉讼法》规定的申请再审期间较为合理{5}。但主流的观点认为，我国目前申请再审期间的设置不合理，既不利于当事人合法权益的保护，也不利于社会关系的稳定。但对于应当如何设置，各学者有不同的看法，主要观点有：

1．认为目前申请再审期间设置过长 持该观点的学者认为，对当事人申请再审的时间限制，主要目的是为了促使当事人及时行使申请再审的权利，防止当事人无休止的缠讼，维护民事法律关系的稳定。再审案件一般已经两级法院审理，事实已基本查清，当事人该准备的证据材料在原一、二审期间也已经准备得差不多，因此只要给当事人一个适当的准备时间就可以了，如果没有理由时间再长也无济于事{6}。基于以上理由，他们对申请再审期间长度的设置提出了不同的观点。[7]

2．认为目前申请再审期间的设置过于单一

持这一观点的学者认为，现行法律规定没有考虑当事人知悉再审事由的时间长短，一律以两年为限，这无论是对于维护裁判的稳定性，还是对于维护对方当事人的利益都是不合理的。因此建议参考其他国家和地区的立法例，对我国申请再审期间作出更为合理的设置。[8]

笔者认为，我国《民事诉讼法》经过长期发展，在申请再审期间的设置上趋向于理性，但目前的规定仍存在许多问题，主要表现在：第一，两年的不变期间设置过长，不利于社会关系的稳定，对民事裁判的既判力也产生了不良影响。探寻立法意图，我国采取两年的不变期间主要是考虑到与诉讼时效制度的一致性。但申请再审期间与诉讼时效的性质完全不同，经过申请再审期间，消灭的是当事人申请再审的程序性权利，其实体权利将受到确定裁判既判力的羁束。超过诉讼时效，当事人丧失的是胜诉权，而非起诉权，其实体权利也未消亡。申请再审期间不可中断、中止、延长，而诉讼时效则可以。因此，以诉讼时效为模本确定申请再审期间缺乏充分的依据，说服力不强。第二，立法模式过于单一。我国目前采取的不变期间＋例外规定的立法例虽然较1991年《民事诉讼法》有所进步，但两项均为不变期间，缺乏除斥期间的规定，而且仅以两种情况为例外，不能满足民事法律关系多样化的需求。由于除斥期间规定的缺乏，同时也导致了申请再审期间的设定过短这一问题的存在，使得当事人无法就在两年内客观上不能发现的申请再审事由申请再审。第三，立法技术过于落后。以起算点为例，我国目前期间起算点为裁判生效之日，但由于文书下判的日期与送达日期一般并不一致，仅依据当事人申请再审提供的材料往往无法准确判断裁判生效之日，导致司法实践中的可操作性差。第四，缺乏精细性。我国法律对申请再审期间的设置的规定过于粗糙简单，对其具体的设置，包括申请再审期间的回复、案外人申请再审期间等没有具体的规定。第五，司法实践中的某些具体操作有失妥当。有些法院限制当事人在裁判生效后一定期间后方可提出再审申请的做法，实际上是对现有法律规定作了限制性解释，进一步缩小了当事人申请再审权利的范围，既存在合法性问题，也不利于再审案件的处理。

三、申请再审期间制度的重构

基于以上缺陷，申请再审期间制度的重构已成为本次《民事诉讼法》修订一个不容回避的问题。我国民事诉讼申请再审期间制度的重构应当依循一定之规，以合理性、科学性、时代性为导向，使其具体设定既具有合宪合法性，又符合我国现阶段社会经济的发展需求。

（一）申请再审期间制度重构的原则

申请再审期间制度的重构应当遵循合理性、科学性与时代性三个原则。

1．重构申请再审期间制度的合理性原则

法的合理性是指法的制定与运行应接受一定的理性指导，符合一定的理性原则和社会规律。人的理性不仅表现为个体自主的价值选择，更体现为在相互冲突的价值中确定一个基本的行为规范，这是维系社会的最低要求{7}。因此，合理性原则要求立法者在多维的价值冲突中进行平衡，对当事人的申请再审行为设定一个理性的期间，即便这一限定可能损害某些价值。申请再审期间与再审制度所涉的相互冲突的价值在很大程度上存在着一致性，因此，申请再审期间的合理设置关系到整个再审制度的理性构建，但申请再审期间的独特性在于它的主要视角是以当事人自身为出发点的。在申请再审期间设定中需进行平衡的主要价值有：第一，保护申请再审人权利与保护被申请人权利。当事人不仅包括申请再审人，也包括被申请人，两者在再审程序中同样享有权利。申请再审期间设置得过短，就有可能损害当事人对错误裁判寻求救济的程序权利；申请再审期间设定过长，则可能损害被申请人受确定裁判保护的权利。第二，保护当事人程序权利与促使当事人及时行使权利。当事人的程序权利必须得到保障，这是毋庸置疑的，但同时，权利不行使与无权利无异，权利也并非是无限期的，立法必须以一定的制度促使当事人及时行使权利，使其权利现实化、确定化，而不是长期虚置。第三，保护当事人获取公正裁判权利与维护法的安定性。当事人行使再审申请权是为获取公正裁判，在申请再审期间的设定上，既要考虑给予当事人合理期间行使该项权利，也要考虑过长的期间可能使确定裁判的既判力长期处于可能被消除的状态中，不利于民事法律关系的稳定，损害法的安定性。

2．重构申请再审期间制度的科学性原则

科学性原则要求申请再审期间的设定一方面应当经过学术理论与立法技术的双向抉择，一方面要经得起民事诉讼目的、再审制度与期间制度设计的多层次考察。从学术理论与立法技术层面分析，学术理论要求对申请再审期间进行准确界定，在此基础上结合立法实际对之作出设定。立法技术要求申请再审期间的设定符合法律的内在逻辑，法律语言具有专业性和准确性，具体规定具有完整性、系统性和可操作性。一项法律救济制度的确立和优化必须在整个法律体系中考辨，从民事诉讼目的、再审制度与期间制度设计等各层次分析，申请再审期间在设定上应当保持与上阶制度的一致性。申请再审期间的设置不仅要满足民事诉讼解决纠纷、维护司法秩序的目的，还要符合再审制度诉一讼化改造与再审事由多样性的要求，并应当保持与其他期间规定的协调性。

3．重构申请再审期间制度的时代性原则

在申请再审期间的设定上，应当体现出法律对经济、科学技术发展和社会人文进步成就的回应，既要注意国际社会相关制度的发展趋势，参考其他法域的先进立法例，也要符合我国国情，对我国立法沿革、目前的实际情况和相关制度环境进行综合考量。

（二）申请再审期间的具体设置

1．体例选择—不变期间＋除斥期间模式

分析申请再审期间的三种立法体例，不变期间＋除斥期间最为科学合理，也适合我国国情。沿用这一立法模式的主要考虑是：

第一，与不变期间模式比较，不变期间＋除斥期间模式综合考虑了不同的情形，在相对确定的不变期间基础上对当事人的申请再审权做了绝对的最长时间限制，更为符合日渐复杂的社会需求。而法国的复合模式因法国对再审案件分类的特殊性，并不适合我国的情况，故不宜在我国采用。

第二，该模式是德国、日本与我国台湾地区采取的立法通例，在这些国家及地区已经施行多年，立法技术已趋成熟，应用的优缺点都已经得到充分的反映，能为我国科学合理立法提供较为详尽的参考。

第三，在不变期间＋除斥期间模式中，较短的不变期间的规定可以促使当事人在发现再审事由后及时行使权利，非因当事人过错未在不变期间内提起再审申请的，当事人可以申请不变期间的回复，可以实现对当事人申请再审权的充分保护。另一方面，较长的除斥期间使得经过该期间后，当事人申请再审的形成权消灭，有利于定分止争，有利于确保已确定民事裁判的既判力和民事法律关系的稳定。

第四，这一立法模式更具可接受性。对当事人而言，这一模式体现了对申请再审人与被申请人的双重保护，其所确立的核心在于当事人应当对其怠于行使权利的行为负责，而对非因当事人自身原因造成的期间的耽误给予救济，除斥期间的设定又并不短于原来规定的不变期间，不会造成限制申请再审权的不当印象。因此对申请再审期间的立法模式进行改变可为各方当事人所接受。对司法机关而言，虽然短期内可能出现申请再审案件增多的情形，但从长期来看，这一立法例可以从源头上规范再审诉权的行使，从根本上减少申请再审案件的数量。

2．具体规定

在申请再审期间的具体设定上，应当注意将一些本应由法律规定，而现阶段由司法解释加以规范的条款上升为法律，并应尽可能地细致完善。

首先，申请再审期间起算点的设定应与申请再审事由相对应，在对申请再审事由进行类型化处理的基础上，对不同的申请再审事由设定不同的申请再审期间起算点。申请再审事由的类型化应以该事由为当事人发现的难易程度为标准，我国现行《民事诉讼法》第179条对当事人申请再审所依据的事由作出了详尽的规定，包括：(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；(5)对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；(6)原判决、裁定适用法律确有错误的；(7)违反法律规定，管辖错误的；(8)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；(9)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；(10)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；(11)未经传票传唤，缺席判决的；(12)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；(13)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；(14)违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的；（15）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。从这15项再审事由来看，第(2)、(4)、(5)、(6)、(7)、(8)、(10)、（11）、(12)、(14)项均是在裁判确定之前或之时就能为当事人所知的，对这几种情形应当以民事判决、裁定确定[9]之日为申请再审期间。而第(1)、(3)、(9)、(13)、(15)项则较为隐蔽，不易为当事人所发现，只有当该事由发生或为当事人所知时，才能提出再审申请，因此，对这几种情形，应以当事人应当在知道或应当知道该再审事由之日为起算点方为公平合理。依据对再审事由的类型化处理来确定申请再审期间的起算点不仅科学合理，也有助于举证责任分担的确定，应由申请再审人举证证明裁判确定或其知悉再审事由的时间，避免了以裁判生效为起算点时，法院需依职权查明送达时间的尴尬。

其次，对于不变期间与除斥期间的设定，应当在借鉴其他国家和地区先进经验的基础上，综合考虑我国的实际情况。笔者认为，将申请再审的不变期间设定为三个月，将申请再审权消灭的除斥期间规定为五年为妥。其理由为：第一，将除斥期间规定为五年主要是借鉴了德国的做法，因除斥期间消灭的是当事人的申请再审权，而再审事由的发生及当事人何时知悉对当事人来说具有非主观性与不可预料性，故将这一期间设置为五年更具科学性和合理性。第二，将不变期间设定为三个月，较德国、日本的立法稍长，主要是考虑到我国现阶段国情，目前我国民众法律意识不强，而法律职业体系又尚处于发展阶段，将不变期间规定得过短恐当事人缺乏相应的诉讼能力。但应当考虑的是，现有两年的规定与三个月不变期间的规定相去甚远，当事人可能需要一个适应的过程，故在过渡阶段可将申请再审的不变期间暂定为六个月，待时机成熟后再做修订。

再次，在一般性规定的基础上，对于一些特殊情况，法律应作出特别规定，包括：(1)应当对不适用除斥期间的情况作出例外规定。德日立法例规定了“因欠缺代理权而提起的取消之诉”与“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更”的情形不适用五年除斥期间的规定，我国可借鉴之，确定申请再审事由中第9项与第13项属除斥期间的例外。(2)应对申请不变期间之回复作出明确规定。对于因不可抗力或其他非因当事人主观原因造成三个月不变期间经过的，应当允许当事人向法院申请期间的回复。(3)对于当事人能够举证证明的在途期间应当自不变期间中扣除。

另外，对于案外人申请再审的问题，案外人申请再审与当事人申请再审在性质上是存在区别的，案外人异议之诉是一种具有特殊性的、相对比较复杂的制度，从现有其他国家和地区立法例来看，一般将案外人异议之诉与当事人申请再审之诉做了严格区分，适用不同的规范，我国学界的主流观点也认为不应将两者混淆{8}，因此，笔者认为，宜对案外人异议之诉的起诉期间作专门之规定，而非简单适用当事人申请再审期间的规定。

综上，笔者建议对申请再审期间作出如下规定：

当事人申请再审，应自原判决、裁定确定之日起三个月内（或六个月内）提出。

以“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”，“原判决、裁定认定事实的主要证据伪造”，“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼”，“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更”，“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”为由申请再审的，当事人应自知道或应当知道再审事由时起三个月内（或六个月内）提出再审申请。

自原判决、裁定确定之日起满五年后当事人申请再审的，人民法院不予受理。

以“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼”与“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更”为由申请再审的，不适用前款规定。

另应规定，因不可抗力或其他不应归责于己之事由，导致延误不变期间者，当事人应于该事由消灭后一个月内，申请人民法院回复其被延误的期间。当事人能举证证明的在途期间，应自不变期间中扣除。

结 语

申请再审期间不是晦涩难懂的学术理论，也不是高深莫测的立法技术，而是具化了的当事人诉权的表达方式，在对当事人再审诉权的保护与限制之间做出平衡是立法者不得不为的抉择，一味地迁就并不能成就立法最初的目的，合理设置申请再审期间是达到这一平衡的关键之一。当然，申请再审期间制度在司法实践中的落实还有赖于其他制度的完善，如当事人向法院、检察院申诉期间的规定等。再审的诉讼化改造任重而道远，吾辈当尽拳拳之心！

注释：

[1]当时许多全国人大常委会委员认为《民事诉讼法》规定的申请再审期间存在问题，并提出了修改建议。有的委员提出，现有两年的期间过短，对于两年后才发现的再审事由不能申请再审，不利于保护当事人的权利。也有学者提出，二年再审期限足以保障当事人权利，不主张延长再审期限。（参见：吴坤．民诉法修改五问题引起争论人大法律委提出解决方案[N/OL]//法制日报．2007-8-25（02）[2011-7-12]． http：//news.qq.com/a/20070825/000950.htm.）

[2]详见：汤维建．美国民事司法制度与民事诉讼程序[M]．北京：中国法制出版社，2001：544．转引自：沈德咏．最新再审司法解释适用与再审改革研究[M]．北京：人民法院出版，2003：554-555.[3]《日本民事诉讼法》第424条与第425条对申请再审期间及其例外作出了规定。我国台湾地区“民事诉讼法”第500条规定了申请再审期间。我国澳门地区《民事诉讼法典》第656条规定了提起再审之诉的期间及其起算时间。

[4]根据《法国新民事诉讼法典》第593条、第595条之规定，申请再审旨在请求撤销已经发生既判力的判决，以期在法律上和事实上重新作出裁判。而申请再审的理由被限定为四种的：(1)如原判决作出后，发现该判决是由对其有利的一方当事人欺诈所致；(2)如原判决作出后，发现由于一方当事人所为，一些具有决定性作用的文件，字据被扣留而未提出；(3)如发现判决系以其作出后经认定或经裁判宣告属于伪造的文件、字据为依据；(4)如发现判决系以其作出后经裁判宣告为伪证的假证明，假证言、假宣誓为依据。且申请再审人对于未能在原裁判决定产生既判力以前提出其援用的理由无过错。因此，法国申请再审程序的限制是非常严格的。

[5]根据《法国新民事诉讼法典》第604条之规定，向最高司法法院提起上诉旨在请求最高法院对已经确定的不符合法律规则的终局判决进行审查。[6]实际上，这一征求意见稿中的部分内容也为2007年《民事诉讼法》的修改所吸收，如对“作为依据的另一生效法律文书被撤销、变更的”与“审判人员有与本案相关联的犯罪行为的”两种情形的例外规定。

[7]有学者认为，结合我国国情应将申请再审期间规定为六个月，既有利于当事人充分行使诉权，又有利于提高诉讼效率，确保判决稳定和程序安定。也有学者认为，改造以后的再审程序已经偏向于诉权化、程序化、法定化的特点，当事人在生效裁判作出后，对争议的问题包括事实问题和法律问题，均应明了于心，给予3个月或6个月的申请再审期间已完全足够。还有学者认为，综合考虑我国幅员辽阔、城乡差距仍比较大，公民法律意识还不强等实际因素，我国民事诉讼提起再审期限的期限定为9个月较为适宜。（参见：刘冬京．关于再审程序修改的若干问题分析—以2007年《民事诉讼法》修正案为对象[J]．法学论坛，2008，(2)：117-121.；詹伟雄：论民事再审程序之重构—以司法实践为视角[J]．民事程序法研究，2008,(4)：332-357.；孙炜．我国民事再审程序重构之探讨[J]．商场现代化，2005,(21)：208-209.；李行丰．建立民事再审之诉、再审程序之我见[J]．福建法学，2003,(2)：52-55．等）

[8]江伟与李浩两位教授均赞成借鉴德、日等国的做法，规定当事人应当在判决生效后知道再审事由之日起30日不变期间提起，除《民事诉讼法》另有规定的情形外，自判决生效之日起超过5年不得申请再审。西南政法大学博士黄良友则建议作如下规定：“当事人提起再审之诉，应当在判决、裁定发生法律效力后，得知再审事由之日起30日内提起。判决、裁定发生法律效力后超过二年，不得提起再审之诉。二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起30日内提出。”（参见：李浩．民事再审程序的修订：问题与探索—兼评《修正案（草案）》对再审程序的修订[J]．法律科学，2007,(6)：136-145.；江伟，等《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿（第三稿）及立法理由[M]．北京：人民法院出版社，2005：290.；黄良友．民事再审之诉若干问题研究[J]．河北法学，2010,(1)：138-144.）

[9]目前我国法律规定的是裁定、判决发生法律效力，但笔者认为，生效这一说法并不科学。如，认定一审判决是未生效判决，仅在当事人不上诉时才生效，而当事人上诉后，如果原裁判正确则维持；如果改判，则首先需要撤销一审裁判，撤销裁判的功能是让其失去效力，这实际上是间接肯定了一审裁判的效力。不管是维持抑或是撤销，都是在裁判有效的前提下才存在的问题。因此，我国诉讼法在此问题上存在互相冲突、不能自圆其说的问题。其他国家和地区对此采用了判决确定与否这一概念。笔者认为我国同样也应当以没有确定的裁判和确定的裁判来取代目前的未生效裁判和生效裁判的说法。

参考文献：

{1}罗森贝克，等．德国民事诉讼法（上、下）[M]．李大雪，译．北京：中国法制出版社，2007：475,1219-1221.{2}最高人民法院审判监督庭．民事诉讼法审判监督程序修改的意图及其实现[J]．人民司法·应用，2007(23)：19-22.{3}江苏省南京市中级人民法院．再审之诉框架下申请再审的程序性制度建构—关于民事申请再审制度改革的调研报告[J]．法律适用，2007,(2)：50-55.{4}田光耀．重构我国民事再审制度之理性思考[D]．湘潭大学，2005：47.{5}汤维建，毕海毅，王鸿雁、评民事再审制度的修正案[J]．法学家，2007，(6)：24-29.{6}苏丹萍．重构民事再审程序的启动条件[J]．行政与法，2002，(8)：63-65.{7}葛洪义，陈年冰．法的普遍性、确定性、合理性辩析—兼论当代中国立法和法理学的使命[J]．法学研究，1997，(5)：77-85.{8}张卫平．案外人异议之诉的功能和价值[EB/OL].(2009-03-26)[2011-07-15]．http：//rmfyb.chi-nacourt.org/public/detail.php？ id＝126994.

第三篇：民事诉讼的有关制度之财产保全和先予执行制度制度

民事诉讼的有关制度之财产保全和

先予执行制度制度 民事诉讼 制度 财产 保全

1、财产保全 我国民事诉讼法的规定，财产保全分为诉讼中财产保全和诉讼前财产保全。（1）诉讼中的财产保全的必备条件： ①案件具有给付内容，即属于给付之诉。②由于当事人的行为或者其他原因，有可能使判决将来不能执行或者难以执行。③采取保全措施可以根据当事人的申请，如果当事人没有申请，人民法院在必要的时候也可以依职权进行。④采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。（2）诉前财产保全的必备条件： ①利害关系人的争议属于财产争议。②由于义务人的行为或者其他原因，如不立即采取保全措施，将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害。③诉前财产保全必须有利害关系人的申请，人民法院不主动提出。④申请人应当提供担保，不提供担保的驳回申请。（3）财产保全的范围和措施 ①根据《民事诉讼法》的规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。②财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

2、先予执行（1）概念 人民法院审理请求给付财物的案件，在作出判决交付执行之前，因权利人难以甚至无法维持生活、工作和生产，及时裁定义务人先行给予一定款项或特定物，立即交付执行的制度。（2）先予执行的条件： ①案件属于给付之诉，否则即使最终作出判决也不存在执行的问题，当然也就无须先行执行。②双方当事人争议的法律关系中权利义务明确、具体。③权利人生活困难或生产急需，不采取先予执行措施就难以维持正常生活或生产。④被申请人（义务人）有履行能力。⑤人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。（3）可以书面裁定先予执行的情形：追索赡养费、扶养费、抚育费、医疗费用的案件；追索劳动报酬的案件；因情况紧急需要先予执行的案件。（4）先予执行一般由权利人提出申请，人民法院认为有必要，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。如决定先予很高行，必须用裁定书，并立即执行。（5）根据民事诉讼法规定，当事人如果不服财产保全或先予执行裁定，可以申请复议一次。复议期间，不停止裁定的执行。当事人对这类裁定，只能向作出裁定的人民法院申请复议一次，不能提起上诉。复议结果，如认为裁定确有错误，予以撤销，应按执行回转的方式，恢复执行前的原状。

第四篇：民事诉讼举证责任制度

民事诉讼举证责任制度

„摘要‟：民事审判实践中，几乎每一案件的审理都涉及“证人证言”证据的运用，证人证言有着不可或不可代替的作用。证人证言有别于其他证据，是客观现象经过人的感官、抽象思维、记忆，尔后用语言形式表达出来的，易受客观环境，智力水平法律意识，人际关系，时间推移等因素的影响，因此，如何准确地对此类证据予以审查、核实、认定，便成为左右审判质量，效率、效果的关键。在传统审判方式中，证人证言的收集认证存有证人不愿作证、不愿出庭，作伪证，法庭包揽取证庭上无人证等诸多弊端，不仅易引起当事误解，产生与法官的敌对情绪，而且影响了审判效率、质量，为了配合审判方式改革的顺利进行，必须对我国的证人出庭作证制度予以完善。„关键词‟：民事诉讼 责任 举证责任

所谓举证责任，是指当事人对于诉讼中所主张的案件事实，应当提供证据加以证明的责任；同时指在诉讼结束之间，如果案件事实仍处于真伪不明状态，应当由该当事人承担败诉或不利的诉讼后果的责任。

民事审判实践中，几乎每一案件的审理都涉及“证人证言”证据的运用，证人证言有着不可或不可代替的作用。证人证言有别于其他证据，是客观现象经过人的感官、抽象思维、记忆，尔后用语言形式表达出来的，易受客观环境，智力水平法律意识，人际关系，时间推移等因素的影响，因此，如何准确地对此类证据予以审查、核实、认定，便成为左右审判质量，效率、效果的关键。在传统审判方式中，证人证言的收集认证存有证人不愿作证、不愿出庭，作伪证，法庭包揽取证庭上无人证等诸多弊端，不仅易引起当事误解，产生与法官的敌对情绪，而且影响了审判效率、质量，为了配合审判方式改革的顺利进行，必须对我国的证人出庭作证制度予以完善。

一、证人出庭作证制度的意见

（一）完善证人出庭作证制度，有利于审判方式改革的顺利进行。民事诉讼法第70条明确规定，证人出庭作证是一项法律义务，而如何正确履行这一义务，以及不履行义务的后果，法律没有规定。因此，改革和完善证人出庭作证制度，已是当务之急。

（二）完善证人出庭作证制度，有利于杜绝伪证。传统审判方式中，由当事人提供证人，法庭调查和作调查笔录，或者当事人直接提供某证人的证言，与其证人证言，不如说是“纸证人”。开庭时证人往往不到庭，由法官对“纸证人”进行审查。这样为当事人提供伪证开了方便之门。法官由于对证言效力的怀疑，往往会重新调查证人，导致重复劳动，不利于贯彻效率和效益原则。

（三）完善证人出庭作证制度，有利于和国际惯例接轨。西方多数国家对证人出庭出证都有严格规定，甚至不承认“纸证言”的效力。因此，完善证人出庭作证制度，是世界各国审判方式发展的趋势。

在民事诉讼法中，举证责任并非始终归当事人一方承担。相反，举证责任是可以相互转换的。在普遍侵权案件中，受害人应就加害人有故意过失的要件事实、以及侵权行为与损害事实之间存在因果关系的事实进行举证，这是根据一般举证原则所作的分配，然而在特殊侵权案件中，这种方法存在局限性。因此，对于按一般原则应由受害人负责举证的一些事实，尤其是侵权行为与损害结果之间的因果关系的事实及是否存在过错的事实，直接由加害人承担真伪不明时的败诉风险及相应的首先举证的责任。

二、证人出庭作证的具体程序应当规范 民事诉讼法明确规定了民事案件的审理程序，而对证人由谁确定和通知出庭，由谁对证人发问，质证人证言的证据效力的认定。等证人出庭作证的具体程序，并无详尽的规定。传统的做法是当事人提供证人线索，法官调查，视情况通知证人出庭并在庭审中向证人发问或只宣读调查证人的笔录，不免产生法官包揽举证之嫌，不利于案件的公正处理。因此，对证人出庭作证的具体程序进行规范，具有重要意义。因此，诉讼过程中的举证责任是有其客观基础和内在必要的，它是当事人之间合理分担举证责任的前提和理论基础。当事人各方不仅要针对已方诉讼请求的依据的事实举证，也要为自己所提出的其他抗辩主张举证。此外，当原告提出的证据已经能够证明支持其诉讼请求的基本事实存在并合乎逻辑的，被告亦应举证反驳。据此，我进而认为，谁主张谁举证所言之“主张”并不是直接指对权利的主张或诉讼请求，而是指当事人各方对自己所提出的各种关系事实的积极主张否则举证责任就偏向了原告一方，走向了不合理。当然，举证责任的转移也必须有一个基点，这就是上轮举证方所举的证据已经能够证明支持其诉讼请求的事实主张的存在。

三、强制证人履行出庭作证义务的措施 审判实践中“证人不愿出庭作证”“证人做伪证”的问题比较严重，应当认真加以解决。

（一）制定和完善强制证人出庭的措施

审判实践中当事人向法院提供的证人不愿出庭的情况普遍存在。不少法官为此只能再向证人一一进行调查、审核，并且在证人无正当理由不能出庭的情况下，亦听之任之，既浪费了大量的人力、物力，又影响了法律的严肃性，而法律对如何保障证人到庭亦无明确规定，制约了审判工作的顺利进行。世界上许多国家诉讼立法及证据立法方面都十分重视证人出庭作证制度，且制定了较为完备的证人到庭的法律责任条款，以约束证人履行出庭作证的义务。从理论上讲，证人不出庭作证，是妨害民事诉讼的行为，因此根据其性质制定同强制当事人到庭的措施是较为可行的，完善制裁措施，以求得实效。还应当注意在各类诉讼活动中，强化这方面的法制宣传，教育公民知法、守法、依法积极履行出庭作证义务。

（二）建立和完善伪证的防治和惩罚制度

一般说来，伪证行为是发生在民事诉讼法过程中的，且行为人在主观上有故意，客观上影响人民法院对案件的正常审理，对伪证行为的结果可不要求必须造成实际损害，若造成实际损害，可作为从重处罚的情节予以考虑，惩罚伪证行为也是重视证人不作为的情况，若有其他证据证实某人实际了解案件的某一事实而该人又诈称不知，拒不出庭或出庭后拒不作证，既影响人民法院查明案件事实，也应当为“妨害司法”行为而承担相应责任。

我国民事诉讼法第十章规定了对妨害民事诉讼的强制措施，其中第102条第一款规定，“伪造、毁灭主要证据妨碍人民法院审理案件的可以根据情节轻重予以罚款，拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。刑事诉讼法第四十五条的第三项规定，凡是伪造证据隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。立法部门或司法部门有必要对伪证行为的具体特点，表现情节进行总结，通过立法，司法解释的方法，对惩罚伪证行为具体的措施予以固定，指导人民法院的操作，以有效地打伪证行为，维护正常的司法程序”。

四、建立证人权益保障制度

当前普遍存在的证人不愿出庭，不愿作证的问题除由于人们的法律意识和对证人义务制约措施不力等方面的原因之外，证人权利不能得到有效保障，也是一个重要的原因，民事诉讼法对证人的出庭义务虽有规定，但对证人的权利没有具体规定，对打击报复证人侵犯证人人身财产权利等违法行为打击不力，证人出庭作证所遭受的经济损失得不到相应补偿，致使权利义务不能对等。因此，要完善证人出庭作证制度，必须建立完善证人权利保障制度，消除证人顾虑，调动证人出庭作证的积极性。

（一）完善证人人身财产权利保障措施

证人人身财产权利同普通的公民相比，具有一定的特殊性，侵犯证人的人身、财产权利主要是指由于证人即将正在或已向法庭提供证词的作用，侵害人阻绕，破坏证人作证而对证人侮辱，诽谤，诬陷殴打，打击报复及侵害其财产的违法行为。保障证人人身、财产权利，首先应在立法上堵塞保障不力的漏洞。民事诉讼法第102条第二、四项对有关的情况作了规定，当事人或其雇用的人对证人的人身、财产权利的侵害，除承担相应的民事责任外，人民法院依照民诉法第102条有关规定处理自然没有异议，但审判实践中，证人的人身、财产权利受到侵害往往发生在民事案件审理终结，执行终结之后，当事人片面地将自己败诉的诉讼结果归咎于证人的出庭作证，从而导致打击报复证人的违法行为发生。因此，提高执法人员的认识和业务素质严肃执法，严惩此类违法犯罪行为也是当务之急。

（二）完善伪证的防治措施

首先，应建立具结宣誓制度。证人应当身法庭宣誓保证：“忠诚于法律，不作伪证”，否则，承担法律后果，其次，应建立伪证惩罚制度。只要行为人主观上存在故意，客观上影响人民法院对案件的正常裁判，就要承担法律责任，而不必要求伪证行为必须造成实际损害。只要证人有伪证行为，就应予以罚款、拘留，直至追究刑事责任。

（三）完善证人应得利益的补偿制度

证人应得到利益补偿是证人因在人民法院决定的日期内出庭作证而对其原先应得的物质利益及不应有的支出，给予经济补偿，使之不受损失的做法，证人应得的物质利益及支出一般主要包括：误之损失，交通费，生活费，住宿费等，证人的误工损失与其职业收入密切相关，证人是承包经营户或个体工商户的其误工损失可参照一定期限内平均收入的数额酌定，有固定收入的，其误工损失不应低于平日工作的实际收入和奖金，没有工资收入的其误工补偿标准一般应略高于当地一般临时工的工资标准；交通费、生活费、住宿费也应不低于国家机关工作人员的同类差旅，补助待遇。

第五篇：我国民事诉讼调解制度平衡模式之探究

我国民事诉讼调解制度平衡模式之探究

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发表日期：2009年4月10日共浏览759 次

作为我国民事诉讼法的一项原则性制度和司法实务中的一项基础性解纷机制,诉讼调解制度历来争议颇多,却很少有人论及该项制度运行中法院审判权与当事人处分权之间的关系以及两者如何进行平衡这一本质问题。在民事诉讼的法律关系群中,最核心的诉讼法律关系当数法院或法官与当事人之间的法律关系。笔者试图从民事诉讼模式入手,重新认识我国诉讼调解制度中审判权与处分权之间的失衡形态,提出我国民事诉讼调解制度的平衡模式,以探求该项制度的内核----审判权与处分权之间关系的实质性平衡,从而真正实现司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用。

一、我国民事诉讼调解制度中审判权与处分权之间平衡的基本认知

有学者指出,关于法院在民事诉讼法律关系中始终处于主导地位的结论,并不适用于调解结案的诉讼程序。因为“调解协议的最终结果取决于诉讼当事人的意志,人民法院对诉讼活动的支持、指挥地位只具程序上的意义,而当事人对调解协议的形成却有实质上的影响。从该角度讲,调解程序中,诉讼当事人处于决定地位,而人民法院则居于协调的从属地位。”诬在此,调解程序中当事人处分权与法院审判权之间的关系表现为主从关系,与判决程序中法院审判权与当事人处分权的主从关系正好相反。笔者认为,为实现在民事诉讼领域“平等、自愿”、“意思自治”这一价值准则,民事诉讼领域必须建立与之相对应的基本原则,即真正意义上的处分原则加以保障。凡是属于当事人处分领域内的事务,法院审判权不得介入,必须对当事人处分权的行使给予充分的尊重,并且以一定的消极的法律后果加以约束,即法院如果不恰当地行使审判权干预了当事人的处分权的行使,其裁判结果应当归于无效。然而,如果因此一概否定法院审判权的作用,将法院在各种程序中的作用贬低为从属地位,同样也欠妥当。因为在诉讼程序过程中,如果没有法院的参与,程序的合法性与结果的正当性就难以得到保 障,而且程序进展中所需要的技术问题又必须依靠法院来处理。因此,在民事诉讼法律关系中,诉讼活动的产生、发展、终结以及实体判决或调解协议的形成,均为当事人处分权与法院审判权共同作用方可实现,只不过是当事人和法院在具体的阶段所起的作用和就具体的事项所作的处理不尽相同而已, 可以说法院与当事人就如同一部车子的两个轮子, 相互依存,共同作用。因此,民事诉讼制度的运行必须以二者的权利(权力)即审判权与处分权的结合为契机,也必须以一个统一的目的融合两权所追求的目的,实质上这就是一个平衡“两权”的动态过程。

二、现行民事诉讼调解制度中审判权与处分权之间的失衡形态

从实证调查中可知,上世纪 90 年代以后,全国法院民商事诉讼调解结案率从总体上看出现大幅下降的趋势。近年来,由于诉讼调解自身所具有的独特功能和作用日益显现,加之司法为民宗旨的倡行和构建社会主义和谐社会的大局,各地法院诉讼调解结案率大大上升,在化解社会矛盾、解决纠纷等方面发挥了其他方式所无法替代的重要作用。为了深入探究诉讼调解在不同时期呈现出的波动性, 从根本上解决我国诉讼调解制度运行中的问题,以进一步发挥其应有效能和作用,笔者认为,还是非常有必要挖掘其制度内生性问题,尤其是剖析该项制度体现出的审判权与处分权关系的失衡形态,因为这关系到我国民事诉讼调解制度改革的方向性和基础性问题。.就法院调解性质而言,审判行为说与处分行为说之间存在学理上的冲突。所谓审判行为说,是指法院调解是一种诉讼活动,也是一种结案方式。所谓处分行为说,就是指法院调解尽管是在法官的主持下进行的,但它不同于法院运用审判权以判决方式解决争讼的活动,它本质上是当事人在法院指导下运用处分权自行解决纠纷的活动。笔者认为, 审判行为说完全忽略了当事人在调解中的重要地位,混淆了判决与调解的本质差异是超职权主义模式下法院调解观的具体体现。处分行为说突出了当事人在诉讼中的主体性地位,其实质就是国家干预处分权正当张扬的弱化和诉讼主体限制审判权不当扩张的强化。在司法实践中,除了因债务人无支付能力等客观原因之外, 法官感到最头疼的就是当事人对调解的态度.认为现在很多情况下当事人双方均不愿作出任何让步妥协,调解难以达成合意,法官的个人意愿很难改变当事人的态度。在此,最关键的问题是调解如何成为“处分原则与干预原则结合运用的产物”,即在诉讼调解过程中,法院的审判行为与当事人的处分行为相互矛盾时如何进行权衡,这是现有民事诉讼立法尚未作出回答的问题。.就民事诉讼的目的而言,让步息讼与权利保障之间存在现实冲突。一般认为,诉讼调解中的双方当事人为了达成合意,就必须在讨价还价式的对话和协商的基础上作出让步或妥协。由于程序保护设计的缺陷和不合理,导致审判实践中偏重调解与加强权利的保护成为一个悖论,造成法院越偏重调解,当事人合法民事权益的保护就越难以实现。从某种意义上讲,当事人牺牲部分权利换取既得利益或恢复和睦关系是合理的价值取向, 但由于程序设计欠缺相关规范,对于损害自愿原则的强制调解和调解中的不当行为无法规制,而使得诉讼调解这一旨在保护诉讼当事人合法权利的制度,在司法实践中却弱化了当事人的权益保护。

3.就诉讼主体的相互关系而言.作为调解者的法官和作为审判者的法官之间主体身份上矛盾。我国民事诉讼法将调解与判决置于同一个诉讼流程之中,调解人员与审判人员在身份上的竞合,使调解人员具有潜在的强制力,不可避免地会产生法官在调解者和裁判者两个不同身份之间的越位甚至混同,由此造成在诉讼程序展开过程中法官主体身份上的矛盾。在司法实践中,少数法官为了降低自身办案的风险,经常采取对当事人进行胜诉可能性和执行实际结果的分析,或虽然可能胜诉但得到与付出不成比例,或和解解决纠纷对双方所具有的种种好处等方法,自觉不自觉地利用自己的地位优势来 “以压促调”、“以判促调”。在此境况下,当事人大多是权衡调解与即将判决这两种结果,若不选择调解,可能会得到比调解更不利的判决结果,妥协与让步是明智的选择。在此过程中,法官的职权缺乏当事人诉权的制约,诉权与审判权配置的失衡导致法官曲解自愿原则。笔者从实证调查中获知,在司法实践中,法官强制调解一般不会以纯粹的形式表现出来,而是采取尽可能隐蔽的方式(有人称之为“温柔性强制”),如“以劝压调”、“以判压调”、“以拖压调”、“以诱压调”等。

4.就程序设置合理性而言,民事诉讼调解原则和程序具体设计之间存在冲突。例如,民事诉讼法要求必须在“查明事实、分清是非”的基础上进行调解,而这种要求与司法实践冲突较大,尤其体现在审前调解中。许多案件在庭前调解,案件本身没有开庭查证,怎么能够查清事实、分清责任?而且如果当事人自愿调解,不要求查清事实,法院又有什一么必要一定要坚持查明事实、分清责任呢?在我国调解程序的构造中,形成正确的解决方案的责任最终由法官来承担,因而如果出现了事实不清、是非不明,举证责任也难以判断归属的情况,法官就无法以判决的形式结案,更无法作出不利于某一方当事人的决定去追究其举证责任。此外,调解书的生效条件也使调解在程序上受到了较大的限制,由于法院很难在调解协议达成后立即出具调解书,有的当事人往往在调解书送达时反悔,使调解功亏一赘,既延误了审理的时间,也增加了法官的工作负担。为此,许多法院曾经煞费苦心,技术上尽量做到当庭制作调解书、立即送达签收生效,有的法院甚至在调解协议达成后,出现让当事人先签收后送达的明显不符合法定程序的行为。如江苏省苏州市某区法院简易案件从庭审结束到签收调解书一般只需 10 分钟。但是对于很多法院来说,当庭制作调解书仍存在物质上、技术上的困难,特别是一些经济欠发达的地处边远地区的派出法庭。

5．从调解协议的效力而言,民事诉讼的效率原则、诚信原则与无条件反悔权冲突。我国民事诉讼法第九十一条规定:“调解未达成协议或者调解书送达前一方反 J 海的,人民法院应当及时判决。”此条文确立了在调解书送达之前当事人无条件反悔权,即诉讼当事人在诉讼中达成的调解协议在送达签收前对双方当事人无约束力, 当事人任何一方无任何理由均有反悔的权利。设立诉讼调解程序的目的之一,就是最大限度地提高诉讼效率, 节约司法资源,但法院调解制度中的无条件反悔权的设立与效率原则存在较大的冲突。据实证统计,接受调查的法官中,有 54.2 %的法官认为,允许当事人在调解书签收前反悔的规定不合理,无条件反悔权实际上是对当事人行使处分权的“放纵”,会促使当事

人在调解中草率行事。另外,调解书送达前效力处于不确定的状态,并且只要一方当事人反悔拒收,调解书就不能生效,法院所作的全部调解工作就会付诸东流。另有观点认为,反悔权实质上是对并非自愿的调解协议的一项救济权,是当事人诉讼权对审判权的底线对抗。如果调解协议中的合意是当事人真正自愿达成的,当事人的反悔只是一种例外,而法官“以判压调”或“以拖压调”之下达成的调解协议,当事人的反悔当然具有合理性。.就调解程序的安定性而言,诉讼效率原则与调解程序的无序性、不及时性、不终结性冲突。所谓程序安定,是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定,从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序的安定性包含两个不同层面的安定,即程序规范的安定和程序运作的安定。虽然我国民事诉讼法第九条规定,法院调解要依据当事人自愿和合法原则进行,但由于无相应规则的细化,无法形成对法官审判权的制约,且法官实施调解权也是审判职权的运用。这是现行法院调解程序无序性的主要体现。法官的调解行为是诉讼行为,因而是合法的,能够产生诉讼法上的效果。这样就有可能造成形式的合法与实质的不合法的二律背反。同时,调解可适用于诉讼的任何阶段,如何整合调解与审判、一审与二审之间事实主张与证据提出的效力,殊成难题。其次,法官有时为了调解成功而将案件久调不决,造成程序运行的不及时,导致调解所应有的效率价值难以实现,当事人的诉讼权利和实体权利因程序不及时而得不到及时保障。再次,法院调解不仅存在千一审程序、二审程序和再审程序,而且法律规定对违背自愿原则的调解结案的案件可以作为再审事由。调解协议是当事人合意和行使处分权的结果,如果规定可以任意启动再审程序,必然导致程序的不终结,有违调解制度的立法本意,使调解程序和调解结果处于一种不安定状态。自愿原则的保障应当是以程序性规范来保障, 而不能以再审程序的启动来保障。

三、我国民事诉讼调解制度平衡模式的实现路径自愿原则。调解制度改革的目标,应当是充分贯彻落实当事人的自愿原则,在自愿原则的基础上达成调解,是最有效的解决争议的方法。调解的本质特征始终尊重当事人的意志,使当事人在自愿的前提下参加调解过程,在相互理解的基础上达成共识,从而使纠纷得到圆满解决,自愿原则是调解所必须遵循的基本原则。今斥讼中的调解虽然是在合议庭或独任法官的主持下进行的,但从本质上说,仍然是一种合意型的解纷方式。首先,案件审理的方式是调解还是判决,应当赋予当事人较为充分的程序选择权,只有在当事人双方均表示同意调解的情况下, 法官才能启动调解程序,当事人未要求调解或有一方当事人拒绝调解时,法官不能主动召集当事人进行调解, 而应当进行判决;其次,在当事人均同意调解的情况下, 能否达成调解及达成何种内容的调解协议,都应取决于双方当事人的意愿;再次,法官可以帮助双方当事人澄清法律和事实上的实质性问题,引导双方当事人就解决争议的方案进行协商或向双方提示解决争议的方案,但不得以任何方式强迫或变相强迫当事人接受所不愿接受的调解方案。

处分原则。

处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内,自由支配自己依法享有的民事权利的诉讼权利的准则。今亥原则体现和维护了当事人的意思自治,同时也构成对法官或审判权的制约。在民事诉讼中,当事人的处分权和法院的审判权之间的关系是分立与制约的关系。处分权对审判权的制约,是指审判受诉和诉的要素的约束,其运作不能随意背离或超越诉之范围。审判权对处分权的制约,即法院根据法律和社会公益依职权对当事人的处分行为予以干预。而我国立法上对此却未作比较清晰的界定。从学理上分析,调解是诉讼民主原则的体现,是处分原则的具体运用。无论调解是否达成协议,只要双方进行了自愿协商活动,其实质都是当事人对自己的民事权利和诉讼权利的一种处分行为。只要是当事人在自愿的情况下,对自己的实体或诉讼权利所作的处分,人民法院都应当予以尊重,不应加以干涉。但这种处分权并不是绝对的,仍然要受到诸多方面的制约。当事人的处分行为必须在法律规定的范围内，不能侵害国家、社会或第三人的利益,不能与法律法规的禁止性规定相违背,不能与公序良俗相违背。对此,法院应当尽到一定的审查义务,对违反上述规定的,应当依法不确认其效力。

合法性原则。

法院对当事人达成的调解协议是否合法负有当然的审查义务,同时也应对法官的审查权限予以一定程度的限制。首先,法官对调解协议的实体合法性应作较为宽泛的理解,此处的合法性并非来源于符合法律中的某一具体条文规定,而是来源于双方当事人的合意且是真实意思表示。其次,属于当事人处分权自由处分的事项或法律的任意性规范的范畴,双方当事人作出的协议内容均认为是合法的,因为当事人自愿达成的协议内容有时难以与法律的具体规定相对应;当然,并非所有事项均可以由当事人自由处理,如适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及依案件性质不能进行调解的案件,就不可由当事人合意解决,而必须由法院以判决的方式处理。再次,为了防止个别当事人在调解过程中恶意串通, 隐瞒真实情况,或借调解规避法律,从而侵犯社会公共利益或第三人的合法利益,人民法院仍有必要对当事人达成的调解协议进行合法性审查。如有的案件当事人恶意串通,隐瞒真实情况,为逃避债务、损害社会公共利益和国家利益,而通过诉讼调解的方式转移财产、规避法律责任,较为常见的有调解假离婚、假抵债、假清偿。这类案件的调解,往往是事后才发现调解目的恶意并损害了其他债权人的利益。而我国法律对此类调解行为缺乏相应的预防和补救措施。有学者建议,建立恶意调解防范机制,如撤销利用调解规避法律、损害社会公共利益及第三人利益的协议。笔者认为,合法性主要包含两层含义:一是实体上的合法。调解协议从根本上讲是当事人意思表示一致后成立的民事合同,应当具备合同成立生效的法律要件。对于调解协议的内容有下列情形之一的,人民法院不予确认:(1)分割国家利益、社会公共利益或者违反社会公序良俗的;(2)侵害第三人合法利益的;(3)违背当事人真实意思的;(4)与国家法律、行政法规的禁止性规定相抵触的。二是程序上的合法,即调解活动本身的程序应当符合法律规定。

科学合理运用“查明事实、分清是非”的原则。

关于查明事实、分清是非的原则 ,理论和实务界歧见纷呈,大体可分为肯定说和否定说。笔者认为,对此问题不宜笼统断定,而应根据不同情况,区别对待,并与其他制度相配套,才能有效地控制审判权的滥用,防止法官故意在事实不清、是非不明的情况下“和稀泥”式的调解或强制调解,增加法官违法调解的风险。法院在庭审前进行的调解,家事纠纷案件以及当事人自行和解达成的协议,在坚持自愿与合法的原则下,可不必以“查明事实、分清是非”为前提。但在庭审过程中进行的调解和二审、再审程序中进行的调解,则一般应遵守“查明事实、分清是非”原则。因为诉讼调解作为审判权行使的一种形式和方式,并不仅是当事人处分权行使的结果。开庭后或二审等案件,当事人多从成本与效益的角度考虑调解的接受与否,不查清事实、分清是非,让当事人接受调解缺乏正当性,也不易说服当事人。家事纠纷因为牵涉隐私、情感,绝大多数情况下不易判断是非,只要当事人自愿、合法协商达成协议,可不查清事实,分清是非。另外,有学者认为,调解的作用与法院审级之间存在着复杂的联系。美国一些研究者对司法调解进行过细致的比较研究,他们发现小额诉讼中的调解与数额较大的侵权赔偿诉讼调解所需要的法律技术和调解技术是完全不同的,后者所需要的法律技术因素更多,协商和让步很 大程度上都是建立在一种对法律判决的预测和成本计算上。从我国司法实践来看,调解协议在一定程度上实际是可以与案件事实相背离的,问题是此次体现出的当事人的处分权与合法性原则协调,各个法院在各自的实践中所掌握的实体合法性尺度的差异是比较大的。

调解程序的规范。

第一,调解程序的启动。一般来说,在进人诉讼程序后,赋予当事人一个调审自择的机会,充分尊重当事人的自愿,由当事人自己来决定选择程序,这符合民事诉讼的处分权主义。另一方面衡平法官既是审判者又是调解者的双重角色冲突。鉴于我国当前法院受理的民商事案件日益增多,法官审判负担异常繁重的现状,应当提倡法官在审前准备阶段,根据案件的具体情况适时引导双方当事人试行调解,可口头征求双方当事人的意见, 若双方都同意调解,便可进人调解程序,这实质上还是由当事人启动调解程序,并非法官强制调解。进入审判程序后,法官不再主动引导当事人进行调解,要启动调解程序,必须由双方当事人双方提出书面申请,在法官的主持下进行调解,法官居于中立、消极地位,调解不成则及时判决。同时,应限制当事人申请调解的次数,规定当事人申请调解的次数不得超过两次,以免个别当事人借调解来拖延诉讼,增加对方当事人的讼累和诉讼成本。

第二,调解程序与审判程序适当分离。调审分离是近年来探讨诉讼调解问题必论的热点问题。很多学者竭力推介西方国家立法例所规定的调审分立模式。笔者认为,根据我国司法实践的现状和诉讼制度的传承,应采用调解与审判适当分离的方式,而不是国外和我国台湾地区调解制度的简单翻版。也就是说,调解程序相对于严格规范的审判程序来说具有相对独立性,不能与审判程序合为一体,但并不必然要求调解法官与审判法官分离。这样既可以弱化现行调解制度的结构性缺陷,又可以使诉讼调解概括保留在诉讼程序中。就调解的设置阶段而言,可能设置于诉前、立案阶段、庭前准备阶段、庭审期间、庭后判决前、执行中(和解)等。设置于何种阶段,涉及诉讼程序的基本问题,也涉及到我国法院内部机构改革的其他诸多方面。如部门分工、案件分类管理, 还有法官和相关人员的分类和考核制度等,也应作出相应变动。

第三,建立法院调解制度中的监督制约程序。首先, 明确提起对诉讼调解的审判监督程序的条件,降低当事人就调解协议申请再审的难度。目前,民事诉讼法规定法院调解达成的调解书不允许上诉,民事诉讼法第一百八十条规定了当事人对已经发生法律效力的调解书,根据法定事由,即“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”才可以申请再审的制度。从审判实务看,一方面,当事人对生效调解书申请再审的数量并不少,但极少进人再审程序;另一方面,不少当事人以调解协议与法律规定不一致为由申请再审,使一些违反法定程序,可能影响自愿合法原则的调解书游离于法律监督之外。调解违反自愿原则,当事人一般很难提出足够证据予以支持;调解违反法律禁止性规定的情形大多难以把握。但违反法定程序应比较容易掌握,往往又是调解违反自愿原则的具体体现,应作为申请再审的法定事由。另外,因当事人方面的原因致使生效调解书违反当事人真实意愿的情形在实践中也确实存在。当事人在诉讼中达成调解协议有两种情形:一种是当事人自行协商达成调解协议,另一种是当事人按照或参照法官提供的方案达成调解协议。对于前者,法官的审查大多着眼于协议本身,而难以深人到双方协议形成的过程,这样就有可能隐藏着致使当事人意思表示不真实的因素。其中,有的当事人利用调解获得不正当利益,会故意向法官提供虚假情况和作不真实表态,如实际上有偿付能力却故意作出自己无力偿付的假象,以达成延期付款的调解协议,或者向法官表示只要权利方愿意放弃利息,调解生效后立即偿付本金而实际上并不准备偿付,等等。上述问题,德国、日本和我国台湾地区的诉讼法均有针对存在无效或撤销原因,已达成的诉讼上的和解。物定一定的救济措施,即由当事人在法定期间内提出取消和解的申请,法院收到后指定日期对和解的效力进行辩论和审查,审查后认为确有取消和解的法定理由,主要包括因被欺诈、胁迫而为意思表示所成立的调解协议;有证据证明是在乘人之危时达成的调解协议,作为认定调解协议之前提的事实的证据,当事人不知其为伪造或变造而达成的调解协议;在必要共同诉讼人缺席月_又未为授权委托行为的情况下成立的有损该缺席当事人合法权益的调解协议;法官以不正当方式介入调解并违反当事人的意愿而促成的调解协议。符合上述法定理由的,则由法官决定按审判监督程序继续原有的诉讼程序进行审理。邹 L 外,对经查属实构成违法、强迫、欺诈调解等情况的,要追究法官的违法审判责任及其他法律责任,以保证调解制度在司法实践中得到正确、健康的贯彻。综上, 我国立法上应予修正,即对调解书申请再审的法定事由可规定,一是“意思表示不真实,影响当事人和第三人合法利益”;二是“违反法定程序,可能影响当事人和第三人合法利益”。

限制诉讼调解当事人的反悔权。

双方当事人在调解过程中自愿达成的协议,就相当于一个新的契约,达成之后就应对双方当事人产生约束力。因此,有的建议取消当事人无条件的反悔权,建立调解结果的保障机制,维护调解制度的严肃与权威。规定对民事诉讼调解协议生效的时间进行修改,以双方当事人在调解协议笔录上签字或盖章的时间为调解生效时间,当事人是否签收调解书不影响调解协议的效力。当事人签定调解协议或和解协议后,如无欺诈、显失公平和违反法律、社会公共利益和公序良俗所禁止之内容.即发生法律效力。

当事人解纷机制上的多元选择权。

从程序制度上改造法院调解制度,确立诉权优于审判权的基本诉讼程序原则,限制法官职权的滥用并强化诉讼当事人的权利,赋予当事人程序的选择权。民事程序是以公法上的手段解决私法上的纷争,既然当事人对其实体法上的权益享有处分权,在程序上,国家就应赋予公民充分的程序选择权,允许当事人对其程序利益作出取舍和处分。当事人选择某一种程序,实际上就意味着其选择了以某种或几种程序利益为主要目标,同时舍弃了另外某些程序利益。建立多种解决纠纷的方式,赋予当事人程序选择权,从法律上保护当事人对程序或实体上权益的处分,不仅是妥善解决社会纠纷的需要,而且是表明国家对民众权益的基本尊重。在当前的几种解决民事纠纷方式中,人民调解现有机构和人员的规范程度和技能素质尚难以承担比较重要的合同纠纷、所有权纠纷以及较大数额的侵权赔偿,等等。仲裁具有专家的法律知识和技能,相对完整、规范的程序以及当事人提起仲裁的合意作保障,应该是比较适合解决复杂纠纷的程序制度。但我国仲裁制度起步较晚,目_在机构设置和运作方面缺乏一套科学的程序,其替代诉讼的功能并未充分发挥。可见,当下我国可替代诉讼解决民事纠纷的程序制度还相当薄弱和混乱,这也是法院受案数量过多、负担过重的间接原因之一。基于此,虽然诉讼中的调解呈现出上述诸多权利失衡的形态,但作为一种审判外纠纷解决方式,只要在程序的提起和解决方案中充分体现当事人的合意,调解仍然具有诉讼无法比拟的优势。

(作者单位:南京师范大学法学院)