浅谈我过民事诉讼管辖权制度

第一篇：浅谈我过民事诉讼管辖权制度

浅谈我过民事诉讼管辖权制度

余玲

摘要：管辖权异议制度本为法律赋予当事人的重要诉讼权利，由于我国民事诉讼法对管辖权异议制度的规定相当粗疏，司法解释的规定也不周详，在司法实践中引发了异议率高、异议裁决上诉率高等问题。这对于权利人的保护、司法资源的消耗以及社会法治环境和法律定分止争功能的发挥都产生了负面作用。本文分为四部分，重点正是阐述了我国该制度存在的缺陷，以及对构建完善的管辖权制度的几点构想。

摘要：管辖权异议民事诉讼缺陷完善

民事诉讼管辖是“诉讼的入口”。合法地拥有管辖权是法院正确地行使审判权的前提与基础，是构筑司法公正的第一道防线。可是，由于确定诉讼管辖的因素相当复杂，当事人对管辖的 归属有不同的认识，加之法院是依据原告起诉时单方面提供的材料确定管辖等方面的原因，法院受理依法并不属于自己管辖的案件的现象并不少见，此时允许当事人就管辖权问题向受诉法院表示不同看法的机会无疑是明智之举，可惜的是我国该制度无论是在立法上还是实务上都存在较大缺陷。管辖权异议制度的内涵

1.1 管辖权异议制度的概念

《民事诉讼法》第38条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。依照《辞海》解释，“异议”即不同的或反对的意见，“管辖异议”顾名思义是对法院管辖问题持有不同或反对意见，其中包括两个层次的内容：一是有权提出异议的主体。第二层次的内容，即可以提出管辖异议的情形。我国学术界对管辖权异议概念表述存在较大差异，就何谓管辖异议目前尚未形成统一认识。诉讼理论界通说认为，管辖异议是指当事人认为受诉人民法院对该案无管辖权，而向受诉人民法院提出的不服该法院管辖的意见或主张。但也有学者对其有不同表述，如有学者认为：管辖异议是指当事人认为受诉人民法院对该案无管辖权，而向受诉人民法院或其他相关的人民法院提出的不服该法院管辖的意见或主张：还有学者将其定义为“人民法院受理案件后，被告和经通知参加诉讼的有独立请求权的第三人向受诉法院提出的、旨在排除该人民法院对本案行使管辖权的意见或主张”如此等等。但根据对该条文的学理诠释，通常认为：所谓管辖权异议是指法院受理案件后，当事人认为该法院对该案并无管辖权，提出不服该法院管辖的主张和意见。这是当事人依法监督人民法院行使民事审判权的一项法律制度。

1.2 管辖权异议制度的构成要件

根据民事诉讼法第38条的学理诠释，通常认为其构成要件包括：(1)提出管辖权异议的主只能是当事人，且通常都是被告人。(2)管辖权异议的提出是有时间限制的。当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期同提出。(3)只能向受理该案的第一审人民法院提出。

2管辖权异议制度的价值

民事审判权如果仅从狭义上来理解，则涉及的只是法院对民事案件的主管或管辖问题，但是在更深层的意义上，民事审判权以及民事案件的主管或管辖问题却牵涉到民事诉讼与宪法的关系，以及民事审判或民事司法在整个宪政体制中的位置。在大陆法系国家，管辖权是以审判权为前提的，管辖权只是诉讼的要件，即便是某一法院对某个案件没有管辖权，也并不影响诉讼的成立，不影响案件移送至其他法院审理。但在英美法系国家则将管辖权的重要

性提升至诉讼能否成立的高度，没有管辖权诉讼就不成立。民事诉讼主管或管辖的范围对于法院来说，就是法院行使审判权的边界划在何处的问题；而对于当事人来说，则构成了在什么情况下才能够享有接受审判的权利这一宪法性问题。因此，我们可以说，民事诉讼主管或管辖问题归根结底就是政治国家与市民社会的关系问题，即政治国家应该在多大程度上，以及采取何种方式介入市民社会的生活。它是一个国家民主与法制健全程度的指示器，表征着国家保护的公民、法人财产权利、人身权利的广度和深度。我国管辖权异议制度存在的问题

3.1 管辖权异议制度的主体和客体意义不明确

首先，主体范围尚待明确。管辖权异议的主体是指有权提出管辖权异议的人，即在民事诉讼中谁有权对受诉法院提出不服管辖的意见和主张。《民事诉讼法》第38条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。法律仅笼统地规了当事人有权提出管辖权异议。对于哪些当事人有权提出管辖权异议，是否当事人每一方都可成为管辖权异议的主体，则略显模糊而有必要逐一分析。有些学者认为，管辖权异议的主体只能是被告”I。最高人民法院《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》及《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第66条中明确否定了有独立请求权第=三人及无独立请求权第三人的管辖异议权。综上，由于现行法律关于有权提起管辖权异议的主体的规定并不明确，而学术界对管辖权异议主体的理解比较狭隘，导致司法实务中受诉法院对很多当事人提出的管辖权异议都未予理涉，妨碍了当事人诉讼权利的实现和民事审判的公正进行。

其次，客体范围尚待明确。管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权。当事人除可以针对地域管辖提出管辖异议外，是否同样可以针对级别管辖、移送管辖、指定管辖以及管 辖转移提出管辖权异议?司法实务中，当事人提出的管辖异议大多数是针对地域管辖而言的，也有少数是针对级别管辖的，对于移送管辖、指定管辖以及管辖转移当事人提出管辖权异议的，法院一般不予审查。

3.2 管辖权异议处理规程规定的缺失以及不合理

民事诉讼法第38条规定，人民法院对当事人提出的异议应当审查。最高人民法院《关于经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第5条规定，人民法院对当事人在法定期间内提出管辖权异议的，应当认真进行审查，并在15日内作出异议是否成立的书面裁定。实践中，绝大多数法院把管辖异议问题看作成一个程序问题，仅仅依当事人提供的证据材料进行审查，而不是运用审理程序进行审理。因此，众法官的管辖权异议 裁决书也就约定俗成地写成了“经审查，原告诉状主张⋯⋯因此⋯⋯”或“原告的证据资料表明⋯⋯故⋯⋯”。这种在管辖权异议案件处理过程中，法院不经对立辩论审理，直接依据一方当事人所提供的诉讼材料和证据进行裁决的处理模式在理论上称为行政化处理模式。这种处理模式的缺陷是非常明显的：(1)违背了依证据审理案件的基本法理。根据民事诉讼基本法理。法官在审理管辖权异议案件时，应当给予被告人充分的辩论和攻击的机会，使原告所

提出的确定管辖的证据经历必要的质证过程，使其去伪存真，然后再作裁定。而目前做法违背了这一基本法理。(2)由于这种处理模式带有明显的行政程序性质，具有浓厚的职权主义色彩，法官在审理过程中具有绝对的权威，并且享有很大的自由裁量权，而当事人普遍缺乏参与程序的机会，其程序主体地位被弱化，诉权得不到应有的保护。诉权对审判权的制约功能也完全失效，为审判权的恣意留下了过大的空间。(3)当事人缺乏出庭辩论的机会，法院对异议的审查仅限于原告的书面材料，就必然导致裁决结果无力兼顾程序公正和实体公正的完美统一。这样的审理程序在吸收不满、平息诉讼的功能方面也会大打折扣，一定程度上直接导致了异议裁决率居高不下。(4)为恶意规避管辖提供了方便之门。一些当事人常常利用法庭审查不进行对立辩论和质证的特点，通过涂改或添加有关管辖的内容，或者通过其他一些非法手段伪造证据，骗取有利的法院管辖。同时，当事人也容易通过熟人关系与法院联合谋取不正当利益。

3.3异议权利救济程序过于复杂

在我国，民事诉讼权利救济制度由异议制度、复议制度(复议分为本级法院复议和上级法院复议)、上诉制度和再审制度等共同构成。对实体性权利，现行法一般设计一审、上诉审和再审三重救济，但也有一审终审的情况。对于程序性权利，现行法一般只设计异议、复议等救济程序，对于某些程序性问题甚至没有设计任何救济办法，例如证据认定、诉讼终

止裁决等；对于管辖权利的救济，民事诉讼法第140条规定，对管辖权有异议的适用裁定，当事人对裁定不服的可以提起上诉。《最高人民法院关于经济审判工作中严格执行(中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第5条也规定，当事人对管辖异议裁定不服的可以提起上诉。另外，依据民事诉讼法第178条规定和181条的规定可知，当事人对于异议裁定

还可以申请再审。根据这些立法规定我们不难看出，民事诉讼法对管辖权利的救济设置了异议、上诉和再审三重救济程序。这与管辖权的程序权利本质以及与我国民事权利救济体系相比，显得有些复杂

3.4管辖权异议人证明责任的缺失

当事人提出管辖权异议．应当以书面形式向人民法院提出。但在提交管辖权异议申请书的同时，是否需要向人民法院提供相关证据?原告为了证明自己起诉时选择的法院是具有管辖权的，又是否应该提交证据来支持自己的主张?法律对此并没有明确的规定。长期以来，管辖异议制度中的证据问题一直困扰着实务界，对管辖案件中的证据是实行形式审查还是实质审查，各地法院的处理方式也各不相同，缺乏统一的裁判尺度和法律适用，不仅影响了当事人诉讼权利的行使，更损害了法律的权威性和统一性。

3.5 当事人滥用管辖异议权的现象比较普遍

作为救济制度的管辖权异议制度，本意在于纠正法院的错误管辖，但在我国由于法律没有强制性地规定提出管辖权异议必须同时附于说服力的理由和相应的证据材料加上提出异议成本极低(当事人提出管辖权异议是不需交纳费用)以及法律也没有对当事人行使管辖权异议有相应的规制措施所以常常为被告方当事人所滥用，成为一种免费拖延诉讼的策略，以至于管辖权异议率、异议裁决的上诉率居高不下。具体表现为无理由无证据就提出管辖权异议，被裁定驳回后提起上诉来拖延时间。实际上，当事人往往就是利用这个时间差来转移财产、收集证据或者造成对方当事人的诉累，增加其诉讼成本，甚至可以影响其商业信誉或者迫使其让步接受调解或和解。

4构建我国管辖权异议制度的几点构想

4.1 诚实信用原则

我国现行民事诉讼法虽然也对当事人的诉讼义务作出规定，但总体来说仍缺乏可操作性。为此，我们可以借鉴国外立法有关滥用管辖异议权行为的规制体系，先确立规制滥用诉讼权利行为的基本原则，而后在原则指导下设立多种规制方式，具体到滥用管辖异议权行为的规制可从中选取。鉴于我国与大陆法系国家的诉讼文化、司法体制相近似，确立诚实信用

原则作为规制的理论依据较为适宜，一方面，由于当事人滥用诉讼权利行为的表现形式多种多样，立法很难也不可能一一制定规制方法，而极具灵活性和概括性的诚实信用原则的确立，使法院对当事人滥用诉讼权利行为的规制有了总体上的把握：另一方面，随着我国司法改革的不断深化，诉讼程序会更加突出当事人的主体地位，诚实信用原则即要求程序的参加者恪守诉讼道德准则，在诉讼中不得损害其他诉讼主体的诉讼权益，若当事人实施滥用诉讼权利的行为，则可因违背诚实信用原则而被认定为无效。因此，诚实信用原则作为法院适度干预当事人诉讼行为的调节器，其独立价值也日益凸显。

4.2 进一步明确提出管辖权异议的主体范围

管辖权异议的主体即指享有向受诉法院主张该法院对本案没有管辖权这一诉讼权利的争讼主体。民事诉讼的被告作为管辖权异议的主体，理论界和实务界均持肯定态度，对于其他当事人是否可以成为管辖权异议的主体则存在不同的认识。对此笔者认为，确立管辖权异议的主体应当遵循两个原则。第一是公平原则，通过行使管辖异议权使当事人真正处于平等地位，以公平地保护各方当事人的利益。第二是当事人意思自治原则．使法院管辖权的确定能够充分尊重当事人的诉讼权利，体现当事人的依法选择。

4.3 明确管辖权异议的客体范围

首先，级别管辖异议问题。学者一般均认为当事人可以对级

别管辖提出管辖权异议，民事诉讼法设立级别管辖制度的目的在于根据案件的复杂程度来确定一审法院。理论上，上级法院的法官处理疑难复杂案件的能力应高于下级法院，上级法院对来自外部干扰的抵御能力也要高于下级法院。将级别管辖纳入管辖异议的客体范围，有利于人民法院正确执行民事诉讼法关于级别管辖的规定，同时能够保障当事人正当行使诉讼权利，保证案件审理的质量。其次，移送管辖异议问题。笔者认为，对于无管辖权的案件，受诉法院得依职权移送，但应作出裁定。当事人认为移送管辖有错误的，可依法提起上诉。这样既保障了当事人的诉讼权利，又能对受诉法院随意移送管辖形成一定程度的制约。再者，3最后关于，指定管辖异议问题。管辖权异议制度的价值在于矫正错误管辖，并非当事人的诉讼策略或工具。理论上每一个法院审理案件都是公正的，包括上级法院指定管辖法院。上级人民法院在权衡各方面因素后指定管辖法院，一般不存在偏袒，对当事人的利益也不存在实质性的影响。所以，在我国管辖权异议制度的构建中，不应当赋予当事人对指定管辖的异议权。

4.4 罚金制度

通过对滥用诉讼权利行为直接予以经济制裁，其弥补了当事人之间责任费用负担规制方法之不足，可在滥用诉讼权利行为人败诉时适用，认定滥用行为无效。该种规制方式主要针对不宜适用上述规制方法之滥用行为。如葡萄牙《民事诉讼法》第六百六十五条规定，如 果法官确信当事人的诉讼行为或其行为结果是以诉讼之名行法律禁止之目的，则有权认定该行为属于无效行为。具体到滥用管辖异议权行为，其多为一方当事人尚未作好诉讼准备或欠缺诉讼进程所需的有利条件，如诉讼材料不全，证据收集未果，甚至是为与法院拉关系走人情腾出时间空档，通过提起管辖异议拖延诉讼以满足自身各方面的需求。作为滥用诉讼权利行为的表现形式之一，对其进行规制时尽可适用上述规制滥用诉讼权利行为的方式。一方当事人因滥用管辖异议权而造成另一方当事人物质损失的，受损害方可在本诉结束后就滥用管辖异议权行为通过诉讼方式请求侵权损害赔偿：未造成物质损失的，若胜诉方系滥用管辖异议权行为一方，则可适用当事人责任费用分担的方式，减免败诉方相应的诉讼费用。除此之外，规制滥用管辖异议权行为还可适用罚金制度，法国民事诉讼法第八十八条规定：“因提出管辖权异议可能引起的费用，由在管辖权问题上败诉的当事人负担，如败诉方是提出管辖权异议的人，对其还得科处100法郎至10000法郎之民事罚款，且不影响可能对其请求的损害赔偿。”

2管辖是 “诉讼的前奏”。对各方诉讼主体而言，法院管辖的确定，是民事诉讼程序运作的基本前提和必要条件，对保障诉讼当事人的诉讼地位平等、诉讼权利合法有效地行使以及法院审判权的落实具有重要的意义。随着法院行政化、地方化的弱化和法官职业化建设进程的深入，管辖权审查程序中地方保护主义和徇私枉法等现象确实在减少。但是，公正的诉讼环境并没有就此形成，各级法院的管辖权异议案件依然有增无减。同时，管辖权异议正成为恶意、好诉的当事人拖延诉讼的手段。抛开其他因素，究其客观原因，在于我国现行的民事 诉讼管辖权异议制度过于原则；而大量各类新类型案件的出现，亦表明了立法的滞后。面对当今世界两大法系相互借鉴、走向融合的大趋势，借鉴和吸收不同国家的现代司法理念，修正我国民事诉讼管辖权异议制度的缺陷，建立完备的现代诉讼管辖制度势在必行。

参考文献：

【1】 王福华、张士利： 《民事诉讼管辖基本问题研究》，载《上海交通大

学学报》，2005年第5期。

【2】 聂明根： 《民事诉讼上诚实信用原则的研究》，载《诉讼法论丛》第 4卷。

【3】 毕玉谦：((民事证据法判例实务研究》，法律出版社。

【4】 陈桂明： 《程序公正与程序规则》，中国法制出版社

【5】 江平：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社

【6】 江伟： 《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社

【7】张卫平．管辖权异议z回归原点与制度修正[J]．法学研究，2006(4)．

第二篇：管辖权异议申请书(民事诉讼)

管辖权异议申请书

申请人：

申请人因******有限公司诉申请人金融借款合同纠纷一案（案号为：）依法向贵院提出管辖权异议。

申请事项

请求贵院将本案移送至*****市人民法院进行审理。

事实与理由

申请人住所地为

。《民事诉讼法》第21条规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

所以根据法律规定，*******有限公司对申请人提起的诉讼，应由作为被告的申请人所在地人民法院——*****市人民法院管辖。故根据《民事诉讼法》第127条之规定，申请贵院依法将此案移送至****市人民法院。

特此申请，请予准许。此致

*****市人民法院

申请人： 年

月

日

第三篇：管辖权异议申请书(民事诉讼)

管辖权异议申请书

申请人：X X X，男，1969年1月18日出生，汉族，个体工商户，住 A A县 C C C 镇镇府路46号。电话：XXXXXXXXXX。申请人因Y Y Y 诉申请人餐饮服务合同纠纷一案【案号：（2013）建民初字第000377号】，依法向你院提出管辖权异议。

申请事项

1、请求你院将本案移送至 B B 县人民法院进行审理。

事实与理由

申请人住所地虽为 A A县 C C C 镇镇府路46号，但申请人于2010年7月在 B B 县 D D D 镇租房经营超市并居住至今，至原告Y Y Y 起诉时已超过1年（即申请人经常居住地为 B B 县 D D D 镇）。《民事诉讼法》第22条规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。经常居住地，是指公民离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方。

所以根据法律规定，Y Y Y 对申请人提起诉讼，应由 B B 县人民法院管辖。故，申请你院依法将此案移送 B B 县人民法院。特此申请，请予准许。

此致

辽宁省 A A县人民法院

申请人：

2013年月日

第四篇：怎样确定涉外民事诉讼管辖权的原则

论确定涉外民事案件管辖权的原则世界各国确定涉外民事诉讼管辖权，主要是考虑具体案件同本国必须具有某种联系因素或连结因素。由于各国强调的联系因素不同，从而形成了不同的确定涉外民事诉讼管辖权的原则。归纳起来，主要有以下几种：

①属地管辖权原则，是指以当事人的住所地、居所地或事物的存在地等作为行使管辖权联系因素而形成的原则。具体说，在涉外民事诉讼中，诉讼当事人的住所、或其财产、或诉讼标的物、或产生争执的法律关系或法律事实，如其中有一个因素存在于一国境内或发生于一国境内，该国就取得对该案的司法管辖权。在这个原则中，通常是以被告的住所地为行使管辖权的根据，这就是“以原就被”的原则。②属人管辖权原则，是指以当事人的国籍作为行使管辖权联系因素而形成的原则。目前，大部分实行属地管辖权原则的国家为了维护本国公民的利益，也开始以属人原则作为补充：凡当事人的一方或双方为本国人，其中一方居住在本国国内，本国法院可以藉此主张管辖权;在实行属人管辖权原则的国家，对于诉讼标的物在本国境内的案件，也开始行使管辖权。

③实际控制管辖权原则，主要是指英、美等国以“实际控制”或称“有效控制”作为行使管辖权的根据。

我国民事诉讼法规定的涉外民事诉讼管辖权，从立法精神看，基本上采取属地管辖权原则，并以属人管辖权和实际控制原则作为补充。例如，民事诉讼法第二百四十三条的规定就体现了属地管辖权的原则。我国民事诉讼法也借鉴了“实际控制”原则中的合理因素，如争议的诉讼标的物或者被告可供扣押的财产在我国领域内，我国人民法院可以行使管辖权，它既考虑对物行使管辖权的地域连结因素，又考虑了对该物实际控制的因素。

第五篇：民事诉讼举证责任制度

民事诉讼举证责任制度

„摘要‟：民事审判实践中，几乎每一案件的审理都涉及“证人证言”证据的运用，证人证言有着不可或不可代替的作用。证人证言有别于其他证据，是客观现象经过人的感官、抽象思维、记忆，尔后用语言形式表达出来的，易受客观环境，智力水平法律意识，人际关系，时间推移等因素的影响，因此，如何准确地对此类证据予以审查、核实、认定，便成为左右审判质量，效率、效果的关键。在传统审判方式中，证人证言的收集认证存有证人不愿作证、不愿出庭，作伪证，法庭包揽取证庭上无人证等诸多弊端，不仅易引起当事误解，产生与法官的敌对情绪，而且影响了审判效率、质量，为了配合审判方式改革的顺利进行，必须对我国的证人出庭作证制度予以完善。„关键词‟：民事诉讼 责任 举证责任

所谓举证责任，是指当事人对于诉讼中所主张的案件事实，应当提供证据加以证明的责任；同时指在诉讼结束之间，如果案件事实仍处于真伪不明状态，应当由该当事人承担败诉或不利的诉讼后果的责任。

民事审判实践中，几乎每一案件的审理都涉及“证人证言”证据的运用，证人证言有着不可或不可代替的作用。证人证言有别于其他证据，是客观现象经过人的感官、抽象思维、记忆，尔后用语言形式表达出来的，易受客观环境，智力水平法律意识，人际关系，时间推移等因素的影响，因此，如何准确地对此类证据予以审查、核实、认定，便成为左右审判质量，效率、效果的关键。在传统审判方式中，证人证言的收集认证存有证人不愿作证、不愿出庭，作伪证，法庭包揽取证庭上无人证等诸多弊端，不仅易引起当事误解，产生与法官的敌对情绪，而且影响了审判效率、质量，为了配合审判方式改革的顺利进行，必须对我国的证人出庭作证制度予以完善。

一、证人出庭作证制度的意见

（一）完善证人出庭作证制度，有利于审判方式改革的顺利进行。民事诉讼法第70条明确规定，证人出庭作证是一项法律义务，而如何正确履行这一义务，以及不履行义务的后果，法律没有规定。因此，改革和完善证人出庭作证制度，已是当务之急。

（二）完善证人出庭作证制度，有利于杜绝伪证。传统审判方式中，由当事人提供证人，法庭调查和作调查笔录，或者当事人直接提供某证人的证言，与其证人证言，不如说是“纸证人”。开庭时证人往往不到庭，由法官对“纸证人”进行审查。这样为当事人提供伪证开了方便之门。法官由于对证言效力的怀疑，往往会重新调查证人，导致重复劳动，不利于贯彻效率和效益原则。

（三）完善证人出庭作证制度，有利于和国际惯例接轨。西方多数国家对证人出庭出证都有严格规定，甚至不承认“纸证言”的效力。因此，完善证人出庭作证制度，是世界各国审判方式发展的趋势。

在民事诉讼法中，举证责任并非始终归当事人一方承担。相反，举证责任是可以相互转换的。在普遍侵权案件中，受害人应就加害人有故意过失的要件事实、以及侵权行为与损害事实之间存在因果关系的事实进行举证，这是根据一般举证原则所作的分配，然而在特殊侵权案件中，这种方法存在局限性。因此，对于按一般原则应由受害人负责举证的一些事实，尤其是侵权行为与损害结果之间的因果关系的事实及是否存在过错的事实，直接由加害人承担真伪不明时的败诉风险及相应的首先举证的责任。

二、证人出庭作证的具体程序应当规范 民事诉讼法明确规定了民事案件的审理程序，而对证人由谁确定和通知出庭，由谁对证人发问，质证人证言的证据效力的认定。等证人出庭作证的具体程序，并无详尽的规定。传统的做法是当事人提供证人线索，法官调查，视情况通知证人出庭并在庭审中向证人发问或只宣读调查证人的笔录，不免产生法官包揽举证之嫌，不利于案件的公正处理。因此，对证人出庭作证的具体程序进行规范，具有重要意义。因此，诉讼过程中的举证责任是有其客观基础和内在必要的，它是当事人之间合理分担举证责任的前提和理论基础。当事人各方不仅要针对已方诉讼请求的依据的事实举证，也要为自己所提出的其他抗辩主张举证。此外，当原告提出的证据已经能够证明支持其诉讼请求的基本事实存在并合乎逻辑的，被告亦应举证反驳。据此，我进而认为，谁主张谁举证所言之“主张”并不是直接指对权利的主张或诉讼请求，而是指当事人各方对自己所提出的各种关系事实的积极主张否则举证责任就偏向了原告一方，走向了不合理。当然，举证责任的转移也必须有一个基点，这就是上轮举证方所举的证据已经能够证明支持其诉讼请求的事实主张的存在。

三、强制证人履行出庭作证义务的措施 审判实践中“证人不愿出庭作证”“证人做伪证”的问题比较严重，应当认真加以解决。

（一）制定和完善强制证人出庭的措施

审判实践中当事人向法院提供的证人不愿出庭的情况普遍存在。不少法官为此只能再向证人一一进行调查、审核，并且在证人无正当理由不能出庭的情况下，亦听之任之，既浪费了大量的人力、物力，又影响了法律的严肃性，而法律对如何保障证人到庭亦无明确规定，制约了审判工作的顺利进行。世界上许多国家诉讼立法及证据立法方面都十分重视证人出庭作证制度，且制定了较为完备的证人到庭的法律责任条款，以约束证人履行出庭作证的义务。从理论上讲，证人不出庭作证，是妨害民事诉讼的行为，因此根据其性质制定同强制当事人到庭的措施是较为可行的，完善制裁措施，以求得实效。还应当注意在各类诉讼活动中，强化这方面的法制宣传，教育公民知法、守法、依法积极履行出庭作证义务。

（二）建立和完善伪证的防治和惩罚制度

一般说来，伪证行为是发生在民事诉讼法过程中的，且行为人在主观上有故意，客观上影响人民法院对案件的正常审理，对伪证行为的结果可不要求必须造成实际损害，若造成实际损害，可作为从重处罚的情节予以考虑，惩罚伪证行为也是重视证人不作为的情况，若有其他证据证实某人实际了解案件的某一事实而该人又诈称不知，拒不出庭或出庭后拒不作证，既影响人民法院查明案件事实，也应当为“妨害司法”行为而承担相应责任。

我国民事诉讼法第十章规定了对妨害民事诉讼的强制措施，其中第102条第一款规定，“伪造、毁灭主要证据妨碍人民法院审理案件的可以根据情节轻重予以罚款，拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。刑事诉讼法第四十五条的第三项规定，凡是伪造证据隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。立法部门或司法部门有必要对伪证行为的具体特点，表现情节进行总结，通过立法，司法解释的方法，对惩罚伪证行为具体的措施予以固定，指导人民法院的操作，以有效地打伪证行为，维护正常的司法程序”。

四、建立证人权益保障制度

当前普遍存在的证人不愿出庭，不愿作证的问题除由于人们的法律意识和对证人义务制约措施不力等方面的原因之外，证人权利不能得到有效保障，也是一个重要的原因，民事诉讼法对证人的出庭义务虽有规定，但对证人的权利没有具体规定，对打击报复证人侵犯证人人身财产权利等违法行为打击不力，证人出庭作证所遭受的经济损失得不到相应补偿，致使权利义务不能对等。因此，要完善证人出庭作证制度，必须建立完善证人权利保障制度，消除证人顾虑，调动证人出庭作证的积极性。

（一）完善证人人身财产权利保障措施

证人人身财产权利同普通的公民相比，具有一定的特殊性，侵犯证人的人身、财产权利主要是指由于证人即将正在或已向法庭提供证词的作用，侵害人阻绕，破坏证人作证而对证人侮辱，诽谤，诬陷殴打，打击报复及侵害其财产的违法行为。保障证人人身、财产权利，首先应在立法上堵塞保障不力的漏洞。民事诉讼法第102条第二、四项对有关的情况作了规定，当事人或其雇用的人对证人的人身、财产权利的侵害，除承担相应的民事责任外，人民法院依照民诉法第102条有关规定处理自然没有异议，但审判实践中，证人的人身、财产权利受到侵害往往发生在民事案件审理终结，执行终结之后，当事人片面地将自己败诉的诉讼结果归咎于证人的出庭作证，从而导致打击报复证人的违法行为发生。因此，提高执法人员的认识和业务素质严肃执法，严惩此类违法犯罪行为也是当务之急。

（二）完善伪证的防治措施

首先，应建立具结宣誓制度。证人应当身法庭宣誓保证：“忠诚于法律，不作伪证”，否则，承担法律后果，其次，应建立伪证惩罚制度。只要行为人主观上存在故意，客观上影响人民法院对案件的正常裁判，就要承担法律责任，而不必要求伪证行为必须造成实际损害。只要证人有伪证行为，就应予以罚款、拘留，直至追究刑事责任。

（三）完善证人应得利益的补偿制度

证人应得到利益补偿是证人因在人民法院决定的日期内出庭作证而对其原先应得的物质利益及不应有的支出，给予经济补偿，使之不受损失的做法，证人应得的物质利益及支出一般主要包括：误之损失，交通费，生活费，住宿费等，证人的误工损失与其职业收入密切相关，证人是承包经营户或个体工商户的其误工损失可参照一定期限内平均收入的数额酌定，有固定收入的，其误工损失不应低于平日工作的实际收入和奖金，没有工资收入的其误工补偿标准一般应略高于当地一般临时工的工资标准；交通费、生活费、住宿费也应不低于国家机关工作人员的同类差旅，补助待遇。