我国民事诉讼调解制度平衡模式之探究

第一篇：我国民事诉讼调解制度平衡模式之探究

我国民事诉讼调解制度平衡模式之探究

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发表日期：2009年4月10日共浏览759 次

作为我国民事诉讼法的一项原则性制度和司法实务中的一项基础性解纷机制,诉讼调解制度历来争议颇多,却很少有人论及该项制度运行中法院审判权与当事人处分权之间的关系以及两者如何进行平衡这一本质问题。在民事诉讼的法律关系群中,最核心的诉讼法律关系当数法院或法官与当事人之间的法律关系。笔者试图从民事诉讼模式入手,重新认识我国诉讼调解制度中审判权与处分权之间的失衡形态,提出我国民事诉讼调解制度的平衡模式,以探求该项制度的内核----审判权与处分权之间关系的实质性平衡,从而真正实现司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用。

一、我国民事诉讼调解制度中审判权与处分权之间平衡的基本认知

有学者指出,关于法院在民事诉讼法律关系中始终处于主导地位的结论,并不适用于调解结案的诉讼程序。因为“调解协议的最终结果取决于诉讼当事人的意志,人民法院对诉讼活动的支持、指挥地位只具程序上的意义,而当事人对调解协议的形成却有实质上的影响。从该角度讲,调解程序中,诉讼当事人处于决定地位,而人民法院则居于协调的从属地位。”诬在此,调解程序中当事人处分权与法院审判权之间的关系表现为主从关系,与判决程序中法院审判权与当事人处分权的主从关系正好相反。笔者认为,为实现在民事诉讼领域“平等、自愿”、“意思自治”这一价值准则,民事诉讼领域必须建立与之相对应的基本原则,即真正意义上的处分原则加以保障。凡是属于当事人处分领域内的事务,法院审判权不得介入,必须对当事人处分权的行使给予充分的尊重,并且以一定的消极的法律后果加以约束,即法院如果不恰当地行使审判权干预了当事人的处分权的行使,其裁判结果应当归于无效。然而,如果因此一概否定法院审判权的作用,将法院在各种程序中的作用贬低为从属地位,同样也欠妥当。因为在诉讼程序过程中,如果没有法院的参与,程序的合法性与结果的正当性就难以得到保 障,而且程序进展中所需要的技术问题又必须依靠法院来处理。因此,在民事诉讼法律关系中,诉讼活动的产生、发展、终结以及实体判决或调解协议的形成,均为当事人处分权与法院审判权共同作用方可实现,只不过是当事人和法院在具体的阶段所起的作用和就具体的事项所作的处理不尽相同而已, 可以说法院与当事人就如同一部车子的两个轮子, 相互依存,共同作用。因此,民事诉讼制度的运行必须以二者的权利(权力)即审判权与处分权的结合为契机,也必须以一个统一的目的融合两权所追求的目的,实质上这就是一个平衡“两权”的动态过程。

二、现行民事诉讼调解制度中审判权与处分权之间的失衡形态

从实证调查中可知,上世纪 90 年代以后,全国法院民商事诉讼调解结案率从总体上看出现大幅下降的趋势。近年来,由于诉讼调解自身所具有的独特功能和作用日益显现,加之司法为民宗旨的倡行和构建社会主义和谐社会的大局,各地法院诉讼调解结案率大大上升,在化解社会矛盾、解决纠纷等方面发挥了其他方式所无法替代的重要作用。为了深入探究诉讼调解在不同时期呈现出的波动性, 从根本上解决我国诉讼调解制度运行中的问题,以进一步发挥其应有效能和作用,笔者认为,还是非常有必要挖掘其制度内生性问题,尤其是剖析该项制度体现出的审判权与处分权关系的失衡形态,因为这关系到我国民事诉讼调解制度改革的方向性和基础性问题。.就法院调解性质而言,审判行为说与处分行为说之间存在学理上的冲突。所谓审判行为说,是指法院调解是一种诉讼活动,也是一种结案方式。所谓处分行为说,就是指法院调解尽管是在法官的主持下进行的,但它不同于法院运用审判权以判决方式解决争讼的活动,它本质上是当事人在法院指导下运用处分权自行解决纠纷的活动。笔者认为, 审判行为说完全忽略了当事人在调解中的重要地位,混淆了判决与调解的本质差异是超职权主义模式下法院调解观的具体体现。处分行为说突出了当事人在诉讼中的主体性地位,其实质就是国家干预处分权正当张扬的弱化和诉讼主体限制审判权不当扩张的强化。在司法实践中,除了因债务人无支付能力等客观原因之外, 法官感到最头疼的就是当事人对调解的态度.认为现在很多情况下当事人双方均不愿作出任何让步妥协,调解难以达成合意,法官的个人意愿很难改变当事人的态度。在此,最关键的问题是调解如何成为“处分原则与干预原则结合运用的产物”,即在诉讼调解过程中,法院的审判行为与当事人的处分行为相互矛盾时如何进行权衡,这是现有民事诉讼立法尚未作出回答的问题。.就民事诉讼的目的而言,让步息讼与权利保障之间存在现实冲突。一般认为,诉讼调解中的双方当事人为了达成合意,就必须在讨价还价式的对话和协商的基础上作出让步或妥协。由于程序保护设计的缺陷和不合理,导致审判实践中偏重调解与加强权利的保护成为一个悖论,造成法院越偏重调解,当事人合法民事权益的保护就越难以实现。从某种意义上讲,当事人牺牲部分权利换取既得利益或恢复和睦关系是合理的价值取向, 但由于程序设计欠缺相关规范,对于损害自愿原则的强制调解和调解中的不当行为无法规制,而使得诉讼调解这一旨在保护诉讼当事人合法权利的制度,在司法实践中却弱化了当事人的权益保护。

3.就诉讼主体的相互关系而言.作为调解者的法官和作为审判者的法官之间主体身份上矛盾。我国民事诉讼法将调解与判决置于同一个诉讼流程之中,调解人员与审判人员在身份上的竞合,使调解人员具有潜在的强制力,不可避免地会产生法官在调解者和裁判者两个不同身份之间的越位甚至混同,由此造成在诉讼程序展开过程中法官主体身份上的矛盾。在司法实践中,少数法官为了降低自身办案的风险,经常采取对当事人进行胜诉可能性和执行实际结果的分析,或虽然可能胜诉但得到与付出不成比例,或和解解决纠纷对双方所具有的种种好处等方法,自觉不自觉地利用自己的地位优势来 “以压促调”、“以判促调”。在此境况下,当事人大多是权衡调解与即将判决这两种结果,若不选择调解,可能会得到比调解更不利的判决结果,妥协与让步是明智的选择。在此过程中,法官的职权缺乏当事人诉权的制约,诉权与审判权配置的失衡导致法官曲解自愿原则。笔者从实证调查中获知,在司法实践中,法官强制调解一般不会以纯粹的形式表现出来,而是采取尽可能隐蔽的方式(有人称之为“温柔性强制”),如“以劝压调”、“以判压调”、“以拖压调”、“以诱压调”等。

4.就程序设置合理性而言,民事诉讼调解原则和程序具体设计之间存在冲突。例如,民事诉讼法要求必须在“查明事实、分清是非”的基础上进行调解,而这种要求与司法实践冲突较大,尤其体现在审前调解中。许多案件在庭前调解,案件本身没有开庭查证,怎么能够查清事实、分清责任?而且如果当事人自愿调解,不要求查清事实,法院又有什一么必要一定要坚持查明事实、分清责任呢?在我国调解程序的构造中,形成正确的解决方案的责任最终由法官来承担,因而如果出现了事实不清、是非不明,举证责任也难以判断归属的情况,法官就无法以判决的形式结案,更无法作出不利于某一方当事人的决定去追究其举证责任。此外,调解书的生效条件也使调解在程序上受到了较大的限制,由于法院很难在调解协议达成后立即出具调解书,有的当事人往往在调解书送达时反悔,使调解功亏一赘,既延误了审理的时间,也增加了法官的工作负担。为此,许多法院曾经煞费苦心,技术上尽量做到当庭制作调解书、立即送达签收生效,有的法院甚至在调解协议达成后,出现让当事人先签收后送达的明显不符合法定程序的行为。如江苏省苏州市某区法院简易案件从庭审结束到签收调解书一般只需 10 分钟。但是对于很多法院来说,当庭制作调解书仍存在物质上、技术上的困难,特别是一些经济欠发达的地处边远地区的派出法庭。

5．从调解协议的效力而言,民事诉讼的效率原则、诚信原则与无条件反悔权冲突。我国民事诉讼法第九十一条规定:“调解未达成协议或者调解书送达前一方反 J 海的,人民法院应当及时判决。”此条文确立了在调解书送达之前当事人无条件反悔权,即诉讼当事人在诉讼中达成的调解协议在送达签收前对双方当事人无约束力, 当事人任何一方无任何理由均有反悔的权利。设立诉讼调解程序的目的之一,就是最大限度地提高诉讼效率, 节约司法资源,但法院调解制度中的无条件反悔权的设立与效率原则存在较大的冲突。据实证统计,接受调查的法官中,有 54.2 %的法官认为,允许当事人在调解书签收前反悔的规定不合理,无条件反悔权实际上是对当事人行使处分权的“放纵”,会促使当事

人在调解中草率行事。另外,调解书送达前效力处于不确定的状态,并且只要一方当事人反悔拒收,调解书就不能生效,法院所作的全部调解工作就会付诸东流。另有观点认为,反悔权实质上是对并非自愿的调解协议的一项救济权,是当事人诉讼权对审判权的底线对抗。如果调解协议中的合意是当事人真正自愿达成的,当事人的反悔只是一种例外,而法官“以判压调”或“以拖压调”之下达成的调解协议,当事人的反悔当然具有合理性。.就调解程序的安定性而言,诉讼效率原则与调解程序的无序性、不及时性、不终结性冲突。所谓程序安定,是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定,从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序的安定性包含两个不同层面的安定,即程序规范的安定和程序运作的安定。虽然我国民事诉讼法第九条规定,法院调解要依据当事人自愿和合法原则进行,但由于无相应规则的细化,无法形成对法官审判权的制约,且法官实施调解权也是审判职权的运用。这是现行法院调解程序无序性的主要体现。法官的调解行为是诉讼行为,因而是合法的,能够产生诉讼法上的效果。这样就有可能造成形式的合法与实质的不合法的二律背反。同时,调解可适用于诉讼的任何阶段,如何整合调解与审判、一审与二审之间事实主张与证据提出的效力,殊成难题。其次,法官有时为了调解成功而将案件久调不决,造成程序运行的不及时,导致调解所应有的效率价值难以实现,当事人的诉讼权利和实体权利因程序不及时而得不到及时保障。再次,法院调解不仅存在千一审程序、二审程序和再审程序,而且法律规定对违背自愿原则的调解结案的案件可以作为再审事由。调解协议是当事人合意和行使处分权的结果,如果规定可以任意启动再审程序,必然导致程序的不终结,有违调解制度的立法本意,使调解程序和调解结果处于一种不安定状态。自愿原则的保障应当是以程序性规范来保障, 而不能以再审程序的启动来保障。

三、我国民事诉讼调解制度平衡模式的实现路径自愿原则。调解制度改革的目标,应当是充分贯彻落实当事人的自愿原则,在自愿原则的基础上达成调解,是最有效的解决争议的方法。调解的本质特征始终尊重当事人的意志,使当事人在自愿的前提下参加调解过程,在相互理解的基础上达成共识,从而使纠纷得到圆满解决,自愿原则是调解所必须遵循的基本原则。今斥讼中的调解虽然是在合议庭或独任法官的主持下进行的,但从本质上说,仍然是一种合意型的解纷方式。首先,案件审理的方式是调解还是判决,应当赋予当事人较为充分的程序选择权,只有在当事人双方均表示同意调解的情况下, 法官才能启动调解程序,当事人未要求调解或有一方当事人拒绝调解时,法官不能主动召集当事人进行调解, 而应当进行判决;其次,在当事人均同意调解的情况下, 能否达成调解及达成何种内容的调解协议,都应取决于双方当事人的意愿;再次,法官可以帮助双方当事人澄清法律和事实上的实质性问题,引导双方当事人就解决争议的方案进行协商或向双方提示解决争议的方案,但不得以任何方式强迫或变相强迫当事人接受所不愿接受的调解方案。

处分原则。

处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内,自由支配自己依法享有的民事权利的诉讼权利的准则。今亥原则体现和维护了当事人的意思自治,同时也构成对法官或审判权的制约。在民事诉讼中,当事人的处分权和法院的审判权之间的关系是分立与制约的关系。处分权对审判权的制约,是指审判受诉和诉的要素的约束,其运作不能随意背离或超越诉之范围。审判权对处分权的制约,即法院根据法律和社会公益依职权对当事人的处分行为予以干预。而我国立法上对此却未作比较清晰的界定。从学理上分析,调解是诉讼民主原则的体现,是处分原则的具体运用。无论调解是否达成协议,只要双方进行了自愿协商活动,其实质都是当事人对自己的民事权利和诉讼权利的一种处分行为。只要是当事人在自愿的情况下,对自己的实体或诉讼权利所作的处分,人民法院都应当予以尊重,不应加以干涉。但这种处分权并不是绝对的,仍然要受到诸多方面的制约。当事人的处分行为必须在法律规定的范围内，不能侵害国家、社会或第三人的利益,不能与法律法规的禁止性规定相违背,不能与公序良俗相违背。对此,法院应当尽到一定的审查义务,对违反上述规定的,应当依法不确认其效力。

合法性原则。

法院对当事人达成的调解协议是否合法负有当然的审查义务,同时也应对法官的审查权限予以一定程度的限制。首先,法官对调解协议的实体合法性应作较为宽泛的理解,此处的合法性并非来源于符合法律中的某一具体条文规定,而是来源于双方当事人的合意且是真实意思表示。其次,属于当事人处分权自由处分的事项或法律的任意性规范的范畴,双方当事人作出的协议内容均认为是合法的,因为当事人自愿达成的协议内容有时难以与法律的具体规定相对应;当然,并非所有事项均可以由当事人自由处理,如适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及依案件性质不能进行调解的案件,就不可由当事人合意解决,而必须由法院以判决的方式处理。再次,为了防止个别当事人在调解过程中恶意串通, 隐瞒真实情况,或借调解规避法律,从而侵犯社会公共利益或第三人的合法利益,人民法院仍有必要对当事人达成的调解协议进行合法性审查。如有的案件当事人恶意串通,隐瞒真实情况,为逃避债务、损害社会公共利益和国家利益,而通过诉讼调解的方式转移财产、规避法律责任,较为常见的有调解假离婚、假抵债、假清偿。这类案件的调解,往往是事后才发现调解目的恶意并损害了其他债权人的利益。而我国法律对此类调解行为缺乏相应的预防和补救措施。有学者建议,建立恶意调解防范机制,如撤销利用调解规避法律、损害社会公共利益及第三人利益的协议。笔者认为,合法性主要包含两层含义:一是实体上的合法。调解协议从根本上讲是当事人意思表示一致后成立的民事合同,应当具备合同成立生效的法律要件。对于调解协议的内容有下列情形之一的,人民法院不予确认:(1)分割国家利益、社会公共利益或者违反社会公序良俗的;(2)侵害第三人合法利益的;(3)违背当事人真实意思的;(4)与国家法律、行政法规的禁止性规定相抵触的。二是程序上的合法,即调解活动本身的程序应当符合法律规定。

科学合理运用“查明事实、分清是非”的原则。

关于查明事实、分清是非的原则 ,理论和实务界歧见纷呈,大体可分为肯定说和否定说。笔者认为,对此问题不宜笼统断定,而应根据不同情况,区别对待,并与其他制度相配套,才能有效地控制审判权的滥用,防止法官故意在事实不清、是非不明的情况下“和稀泥”式的调解或强制调解,增加法官违法调解的风险。法院在庭审前进行的调解,家事纠纷案件以及当事人自行和解达成的协议,在坚持自愿与合法的原则下,可不必以“查明事实、分清是非”为前提。但在庭审过程中进行的调解和二审、再审程序中进行的调解,则一般应遵守“查明事实、分清是非”原则。因为诉讼调解作为审判权行使的一种形式和方式,并不仅是当事人处分权行使的结果。开庭后或二审等案件,当事人多从成本与效益的角度考虑调解的接受与否,不查清事实、分清是非,让当事人接受调解缺乏正当性,也不易说服当事人。家事纠纷因为牵涉隐私、情感,绝大多数情况下不易判断是非,只要当事人自愿、合法协商达成协议,可不查清事实,分清是非。另外,有学者认为,调解的作用与法院审级之间存在着复杂的联系。美国一些研究者对司法调解进行过细致的比较研究,他们发现小额诉讼中的调解与数额较大的侵权赔偿诉讼调解所需要的法律技术和调解技术是完全不同的,后者所需要的法律技术因素更多,协商和让步很 大程度上都是建立在一种对法律判决的预测和成本计算上。从我国司法实践来看,调解协议在一定程度上实际是可以与案件事实相背离的,问题是此次体现出的当事人的处分权与合法性原则协调,各个法院在各自的实践中所掌握的实体合法性尺度的差异是比较大的。

调解程序的规范。

第一,调解程序的启动。一般来说,在进人诉讼程序后,赋予当事人一个调审自择的机会,充分尊重当事人的自愿,由当事人自己来决定选择程序,这符合民事诉讼的处分权主义。另一方面衡平法官既是审判者又是调解者的双重角色冲突。鉴于我国当前法院受理的民商事案件日益增多,法官审判负担异常繁重的现状,应当提倡法官在审前准备阶段,根据案件的具体情况适时引导双方当事人试行调解,可口头征求双方当事人的意见, 若双方都同意调解,便可进人调解程序,这实质上还是由当事人启动调解程序,并非法官强制调解。进入审判程序后,法官不再主动引导当事人进行调解,要启动调解程序,必须由双方当事人双方提出书面申请,在法官的主持下进行调解,法官居于中立、消极地位,调解不成则及时判决。同时,应限制当事人申请调解的次数,规定当事人申请调解的次数不得超过两次,以免个别当事人借调解来拖延诉讼,增加对方当事人的讼累和诉讼成本。

第二,调解程序与审判程序适当分离。调审分离是近年来探讨诉讼调解问题必论的热点问题。很多学者竭力推介西方国家立法例所规定的调审分立模式。笔者认为,根据我国司法实践的现状和诉讼制度的传承,应采用调解与审判适当分离的方式,而不是国外和我国台湾地区调解制度的简单翻版。也就是说,调解程序相对于严格规范的审判程序来说具有相对独立性,不能与审判程序合为一体,但并不必然要求调解法官与审判法官分离。这样既可以弱化现行调解制度的结构性缺陷,又可以使诉讼调解概括保留在诉讼程序中。就调解的设置阶段而言,可能设置于诉前、立案阶段、庭前准备阶段、庭审期间、庭后判决前、执行中(和解)等。设置于何种阶段,涉及诉讼程序的基本问题,也涉及到我国法院内部机构改革的其他诸多方面。如部门分工、案件分类管理, 还有法官和相关人员的分类和考核制度等,也应作出相应变动。

第三,建立法院调解制度中的监督制约程序。首先, 明确提起对诉讼调解的审判监督程序的条件,降低当事人就调解协议申请再审的难度。目前,民事诉讼法规定法院调解达成的调解书不允许上诉,民事诉讼法第一百八十条规定了当事人对已经发生法律效力的调解书,根据法定事由,即“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”才可以申请再审的制度。从审判实务看,一方面,当事人对生效调解书申请再审的数量并不少,但极少进人再审程序;另一方面,不少当事人以调解协议与法律规定不一致为由申请再审,使一些违反法定程序,可能影响自愿合法原则的调解书游离于法律监督之外。调解违反自愿原则,当事人一般很难提出足够证据予以支持;调解违反法律禁止性规定的情形大多难以把握。但违反法定程序应比较容易掌握,往往又是调解违反自愿原则的具体体现,应作为申请再审的法定事由。另外,因当事人方面的原因致使生效调解书违反当事人真实意愿的情形在实践中也确实存在。当事人在诉讼中达成调解协议有两种情形:一种是当事人自行协商达成调解协议,另一种是当事人按照或参照法官提供的方案达成调解协议。对于前者,法官的审查大多着眼于协议本身,而难以深人到双方协议形成的过程,这样就有可能隐藏着致使当事人意思表示不真实的因素。其中,有的当事人利用调解获得不正当利益,会故意向法官提供虚假情况和作不真实表态,如实际上有偿付能力却故意作出自己无力偿付的假象,以达成延期付款的调解协议,或者向法官表示只要权利方愿意放弃利息,调解生效后立即偿付本金而实际上并不准备偿付,等等。上述问题,德国、日本和我国台湾地区的诉讼法均有针对存在无效或撤销原因,已达成的诉讼上的和解。物定一定的救济措施,即由当事人在法定期间内提出取消和解的申请,法院收到后指定日期对和解的效力进行辩论和审查,审查后认为确有取消和解的法定理由,主要包括因被欺诈、胁迫而为意思表示所成立的调解协议;有证据证明是在乘人之危时达成的调解协议,作为认定调解协议之前提的事实的证据,当事人不知其为伪造或变造而达成的调解协议;在必要共同诉讼人缺席月_又未为授权委托行为的情况下成立的有损该缺席当事人合法权益的调解协议;法官以不正当方式介入调解并违反当事人的意愿而促成的调解协议。符合上述法定理由的,则由法官决定按审判监督程序继续原有的诉讼程序进行审理。邹 L 外,对经查属实构成违法、强迫、欺诈调解等情况的,要追究法官的违法审判责任及其他法律责任,以保证调解制度在司法实践中得到正确、健康的贯彻。综上, 我国立法上应予修正,即对调解书申请再审的法定事由可规定,一是“意思表示不真实,影响当事人和第三人合法利益”;二是“违反法定程序,可能影响当事人和第三人合法利益”。

限制诉讼调解当事人的反悔权。

双方当事人在调解过程中自愿达成的协议,就相当于一个新的契约,达成之后就应对双方当事人产生约束力。因此,有的建议取消当事人无条件的反悔权,建立调解结果的保障机制,维护调解制度的严肃与权威。规定对民事诉讼调解协议生效的时间进行修改,以双方当事人在调解协议笔录上签字或盖章的时间为调解生效时间,当事人是否签收调解书不影响调解协议的效力。当事人签定调解协议或和解协议后,如无欺诈、显失公平和违反法律、社会公共利益和公序良俗所禁止之内容.即发生法律效力。

当事人解纷机制上的多元选择权。

从程序制度上改造法院调解制度,确立诉权优于审判权的基本诉讼程序原则,限制法官职权的滥用并强化诉讼当事人的权利,赋予当事人程序的选择权。民事程序是以公法上的手段解决私法上的纷争,既然当事人对其实体法上的权益享有处分权,在程序上,国家就应赋予公民充分的程序选择权,允许当事人对其程序利益作出取舍和处分。当事人选择某一种程序,实际上就意味着其选择了以某种或几种程序利益为主要目标,同时舍弃了另外某些程序利益。建立多种解决纠纷的方式,赋予当事人程序选择权,从法律上保护当事人对程序或实体上权益的处分,不仅是妥善解决社会纠纷的需要,而且是表明国家对民众权益的基本尊重。在当前的几种解决民事纠纷方式中,人民调解现有机构和人员的规范程度和技能素质尚难以承担比较重要的合同纠纷、所有权纠纷以及较大数额的侵权赔偿,等等。仲裁具有专家的法律知识和技能,相对完整、规范的程序以及当事人提起仲裁的合意作保障,应该是比较适合解决复杂纠纷的程序制度。但我国仲裁制度起步较晚,目_在机构设置和运作方面缺乏一套科学的程序,其替代诉讼的功能并未充分发挥。可见,当下我国可替代诉讼解决民事纠纷的程序制度还相当薄弱和混乱,这也是法院受案数量过多、负担过重的间接原因之一。基于此,虽然诉讼中的调解呈现出上述诸多权利失衡的形态,但作为一种审判外纠纷解决方式,只要在程序的提起和解决方案中充分体现当事人的合意,调解仍然具有诉讼无法比拟的优势。

(作者单位:南京师范大学法学院)

第二篇：论民事诉讼调解制度

民事诉讼调解制度，是指人民法院在审理民事案件的过程中，在法院审判人员的主持下，根据双方当事人自愿合法的原则，促使当事人双方达成协议协商解决的制度。它不是对抗性的，也不是权威压制或者违背 法律 意识的“和稀泥”式，而应当是当事人意识自治的，尊重当事人的意识自治应当是 现代 调解制度的核心理念。民事诉讼调解制度是我国民事诉讼法的一项重要的基本原则。做好民事诉讼调解工作，对于及时化解矛盾，促进 社会 交易的正常流转，具有十分重要的现实意义。《民事诉讼法》第九条规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。这说明法律赋予法院在审理案件中对案件进行调解，争取用最和平的、不激化矛盾的方式解决纠纷，为创造和谐社会发挥重要的作用。

一、民事诉讼调解制度的起源和 发展 中国 的调解文化源远流长，运用调解来解决民事纠纷，在中国古代由来已久。在西周和东周时期的铜器铭文中便记载了不少调解。发展至明清时期，调解已成为常用的基本手段。调解在解决民事纠纷方面发挥着其他争议解决方式所不可替代的作用。由于血缘关系、地缘关系的紧密联系，古代 经济 发展程度的局限，由于古代诉讼制度的局限，古代诉讼制度所造成的官僚化倾向和诉讼给当事人带来的不便，民众对调解具有相当程度的亲和力。专制国家的民事纠纷的解决也逐渐借鉴民间解决纠纷的方式，使调解逐渐成为一种法律化的解决 问题 的 方法。调解制度作为解决纠纷的一种机制，是中国固有的传统，更是被视为法院行使审判权的一种方式，在民事诉讼制度中占有重要位置。自十一届三中全会以来，我国进行了一系列的体制改革，在 政治 上，从高度集权型走向民主化，在经济上，从计划型走向市场经济化，随着社会价值的多元化、社会结构的分散化和社会关系的契约化，不仅有限的司法资源已不堪日益膨胀的纠纷所带来的重负，更由于当事人主体意识的觉醒，使现行调解制度已无法面对社会对于纠纷解决的公正和效率的要求，这必然要求调整和重构我国法院的调解制度。在民事诉讼制度的改革过程中，针对以前调解制度中存在的问题，整清思路，沿着方向进行改革，有些学者提出了“仁者见仁”，“智者见智”的 理论，更有甚者提出取消法院调解制度。但是，从国外的民事司法改革的情况来看，当今世界各国纷纷扩张调解机制，谋求纠纷解决的多元化，积极促进和解，这已成为不少国家进行司法体制改革的重要目标，苏力先生指出“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”。因此，我国在寻找现代法律制度时不应放弃自己的遗产，不应当抛弃调解制度，而应当对传统调解制度进行创造性的改革，充分发挥调解制度的自由和效率的价值地位。而在重构调解制度的同时，先了解一下我国调解制度，研究 调解制度形成的文化背景和经济基础，并 分析 现行调解制度的弊端，借鉴国外的相关制度，剔除制度之糟粕，吸收西方现代法律文明之精华，不断完善我国民事诉讼的调解制度。

二、民事诉讼调解制度的优越性

1、诉讼调解制度的价值利益诉讼调解制度的价值利益体现在诉讼当事人和人民法院不拘泥于通常的诉讼程序，可以简化流转环节，降低诉讼成本。加上它便利、效率的功能优势，使得案件的审结具有迅速和便利的特点，能够相对低廉和简便地解决纠纷，当事人能以较低的代价获得较大的利益。它适合于特定的社会关系、特定主体和特定纠纷的解决，能以常识化的运作程序消除诉讼程序给当事人带来的理解困难，以通情达理的对话和非对抗的斡旋缓和当事人之间的对立，既着眼于解决当事人之间的现实纠纷，又放眼其未来的合作与和睦相处；它不局限于当事人现有的诉讼请求，可以就请求之外的 内容 进行调解，当事人能达成一个比诉讼请求更为广泛的调解协议，尤其是在处理 农村 各类纠纷时更是如此，这是判决所无法比拟的。在某中程度上，调解所达到的社会效果好于审判达到的效果。诉讼调解还能充分体现了当事人对自己民事权利的自主、自由的处分。在调解协议达成的过程中，法官不能将自己认为正确的解决方案强加给当事人，当事人有同意或拒绝这种解决方案的权利。诉讼调解还能弥补法律适用中的不足，使当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如交易习惯、地方惯例、行业习惯等解决纠纷，在“法律的阴影下”协商和妥协，并可能实现双赢的结果，体现了自认的效益最大化和自治的价值取向。

2、有利于化解人民法院对日益增多案件的审判压力为了提高办案效率、化解压力，充分运用诉讼调解制度的便利、效率的功能优势就成为民事审判工作的重要手段。为此，最高人民法院加强了对诉讼调解工作的指导，提高诉讼调解水平，制定了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，指导各级人民法院按照“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的要求，不断提高诉讼调解水平。各级人民法院审结的各类民事案件中，诉讼调解结案的案件占大多数，特别是基层法院。诉讼调解制度正在发挥巨大的作用，弥补了判决所无法实现的功能优势，降低了诉讼成本，缓和了社会矛盾，很好的实现了人民法院办案所体现的社会效果与法律效果的有机统一，也大大的减轻了人民法院的审判压力。

三、民事诉讼调解制度的弊端民事诉讼调解在本质上是一种以合意为核心要素的解决纠纷的方式，这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，与审判相比，贯彻的是一种当事人主义。我国现行的民事诉讼调解制度长期以来在维护社会安定和维持良好的社会秩序方面发挥了重要的作用，但随着市场经济的不断发展，法制建设的不断完善，人民群众法律意识的提高，现行民事诉讼调解制度开始日益显现其诸多弊端，严重制约了我国法制现代化的进程。其中，作为指导民事诉讼调解制度的根本，调解立法原则与调解制度在实施中存在的冲突是其弊端的根源。

1、合法原则与民事诉讼调解之间的冲突程序上合法是民事诉讼调解有效的前提条件，它既包括程序性合法也包括实体性合法。所谓的程序性合法，是指在调解的过程中应当符合民事诉讼法规定的要求；实体性合法是指在调解协议的内容上必须符合实体法的规定。我国民事诉讼法规定，法院调解贯穿于审判程序的全过程，也就是说，可以在审判程序的任何一个阶段进行。但这同时也就意味着调解并没有独立的程序，因此，民事诉讼调解具有非程序化的倾向，这给法官提供了过大的任意空间，产生了如下一些问题：法官过分依赖调解结案，导致案件反复调解、久调不决、诉讼效率低下；法官的双重身份，使其具有潜在的强制力，容易造成人情案、关系案，甚至可能侵犯当事人权利；调解的生效以当事人最后签收调解书为要件，因此只要在签收调解书前一方当事人反悔，调解协议就归于失效。而调解在本质上是属于一种契约，既然达成调解协议，契约生效，就没有理由反悔，否则就构成违约。所以，这种做法也与我国民法通则及合同法的规定所冲突。另一方面，实体上的合法，更是与民事诉讼调解具有的合意解决纠纷的性质不相适应。因为“民事诉讼调解所解决的合理性，并非来源于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的认同”。如果在法院调解过程中同判决一样坚持同样的实体合法标准。那么有可能会在相当多的场合上，恐怕当事人之间是无法达成协议的。合意的形成过程，是双方当事人在自愿对自己实体权利处分的基础上而通过协商达成的，属于私法行为。只要是不为法律所禁止，即为合法。

2、自愿原则与民事诉讼调解之间的冲突我国民事诉讼将自愿原则处于调解原则的核心位置，它是法院调解制度能否健康发展，能否真正有效发挥作用的前提条件。自愿原则在实践中体现为程序上的自愿和实体上的自愿两层含义。在程序上，首先，这种自愿原则体现为当事人同意人民法院以调解来解决纠纷或者主动向人民法院申请用调解的方式解决纠纷。然而，在我国的民事诉讼调解过程中，法官担任着调解人和裁决者的双重角色，且 目前，一些法院仍存在着追求结案率的现象，对错案追究责任等因素，这样，法官为了追求结案率和避免追究错案的责任等多方面的考虑，便会选择结案快、风险小、可规避法律问题又省时省力的调解诉讼模式。而当事人即使不愿进行调解，一般最终还是会接受，毕竟，现在的调解者就是将来的裁判者，若不选择调解，可能会得到比调解更不利的判决结果。其次，在自愿原则的支配下，当事人可在任意诉讼阶段提出要求调解，一旦进入调解程序，势必将中断原来的诉讼活动，这样便容易产生调解的任意启动，导致案件的诉讼程序缺乏连贯性，给人民法院的审判工作带来负面的 影响。在实体上，这种自愿原则应该体现为当事人双方在人民法院调解达成的协议必须是互谅互让、自愿协商的结果。但是在司法实践中，法官基于自身利益的考虑经常会利用其特殊的身份和地位向当事人施加压力，促使调解成功。这样就容易产生强制合意，在这种因素下达成的协议虽然也是当事人同意的，但并非是当事人真实意思的体现，无法真实的反映当事人的自愿原则。

第三篇：民事诉讼调解制度调研材料

民事诉讼调解是指在人民法院的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动。它是我国民事诉讼法的一项基本原则，是有中国特色的民事诉讼制度之一，也是我国人民司法工作的优良传统和经验总结。做好民事诉讼调解工作，对于化解纠纷、钝化矛盾、促进稳定，最终实现司法公正和效率具有十分重要的意义。近年来，由于强调直接开庭，当庭宣判，少数法官不愿意在调解上花气力、下功夫，加上部分当事人对诉讼调解工作不理解、不认同，存在着信判不信调、宁愿接受判决不愿配合调解的心理，使得法院民事审判的调解率有明显下降的趋势。在民事审判任务日益繁重的新形势下，要正确、及时、公正地审理民事案件，必须从思想上高度重视、从法理上正确把握、从方法上灵活掌握民事调解工作。

一、民事诉讼调解制度的概念

民事诉讼调解是我国民事诉讼法的一项重要的基本原则。做好民事诉讼调解工作，对于及时化解矛盾，促进社会交易的正常流转，具有十分重要的现实意义。在我国，民事调解制度分为诉讼调解和诉讼外的调解。《民事诉讼法》第九条规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。

二、民事诉讼调解制度的价值地位及其发展方向

调解制度作为解决纠纷的一种机制，是中国固有的传统，更是被视为法院行使审判权的一种方式，在民事诉讼制度中占有重要位置。

自十一届三中全会以来，我国进行了一系列的体制改革，在政治上，从高度集权型走向民主化，在经济上，从计划型走向市场经济化，随着社会价值的多元化、社会结构的分散化和社会关系的契约化，不仅有限的司法资源已不堪日益膨胀的纠纷所带来的重负，更由于当事人主体意识的觉醒，使现行调解制度已无法面对社会对于纠纷解决的公正和效率的要求，这必然要求调整和重构我国法院的调解制度.在民事诉讼制度的改革过程中，针对以前调解制度中存在的问题，整清思路，沿着方向进行改革，有些学者提出了“智者见智”，“仁者见仁”的理论，更有甚者提出取消法院调解制度。但是，从国外的民事司法改革的情况来看，当今世界各国纷纷扩张调解机制，谋求纠纷解决的多元化，积极促进和解，这已成为不少国家进行司法体制改革的重要目标，苏力先生指出“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”.因此，我国在寻找现代法律制度时不应放弃自己的遗产，不应当抛弃调解制度，而应当对传统调解制度进行创造性的改革，充分发挥调解制度的自由和效率的价值地位。而在重构调解制度的同时，我们首先了解一下我国调解制度的历史沿革，研究调解制度形成的文化背景和经济基础，并分析现行调解制度的弊端，借鉴国外的相关制度，剔除制度之糟粕，吸收西方现代法律文明之精华，不断完善这国民事诉讼的调解制度。

三、目前我国民事诉讼调解制度的缺陷

民事诉讼调解在本质上是一种以合意为核心要素的解决纠纷的方式，这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，与审判相比，贯彻的是一种当事人主义。我国现行的民事诉讼调解制度长期以来在维护社会安定和维持良好的社会秩序方面发挥了重要的作用，但随着市场经济的不断发展，法制建设的不断完善，人民群众法律意识的提高，现行民事诉讼调解制度开始日益显现其诸多弊端，严重制约了我国法制现代化的进程。其中，作为指导民事诉讼调解制度的根本，调解立法原则与调解制度在实施中存在的冲突是其弊端的根源。我国现行民事诉讼法规定人民法院调解必须遵循合法、自愿、查明事实、分清是非的原则。这三项基本指导原则与民事诉讼调解在司法实践中不断产生冲突。

1、在实践中合法原则与民事诉讼调解之间的冲突

合法是民事诉讼调解有效的前提条件，它既包括程序性合法也包括实体性合法。所谓的程序性合法，是指在调解的过程中应当符合民事诉讼法规定的要求；实体性合法是指在调解协议的内容上必须符合实体法的规定。我国民事诉讼法规定，法院调解贯穿于审判程序的全过程，也就是说，可以在审判程序的任何一个阶段进行。但这同时也就意味着调解并没有独立的程序，因此，民事诉讼调解具有非程序化的倾向，这给法官提供了过大的任意空间，产生了如下一些问题：法官过分依赖调解结案，导致案件反复调解、久调不决、诉讼效率低下；法官的双重身份，使其具有潜在的强制力，容易造成人情案、关系案，甚至可能侵犯当事人权利；调解的生效以当事人最后签收调解书为要件，因此只要在签收调解书前一方当事人反悔，调解协议就归于失效。而调解在本质上是属于一种契约，既然达成调解协议，契约生效，就没有理由反悔，否则就构成违约。所以，这种做法也与我国民法通则及合同法的规定所冲突。

另一方面，实体上的合法，更是与民事诉讼调解具有的合意解决纠纷的性质不相适应。因为“民事诉讼调解所解决的合理性，并非来源于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的认同”。如果在法院调解过程中同判决一样坚持同样的实体合法标准。那么有可能会在相当多的场合上，恐怕当事人之间是无法达成协议的。合意的形成过程，是双方当事人在自愿对自己实体权利处分的基础上而通过协商达成的，属

于私法行为。只要是不为法律所禁止，即为合法。

2、在司法实践中自愿原则与民事诉讼调解之间的异化

我国民事诉讼将自愿原则处于调解原则的核心位置，它是法院调解制度能否健康发展，能否真正有效发挥作用的前提条件。自愿原则在实践中体现为程序上的自愿和实体上的自愿两层含义。在程序上，首先，这种自愿原则体现为当事人同意人民法院以调解来解决纠纷或者主动向人民法院申请用调解的方式解决纠纷。然而，在我国的民事诉讼调解过程中，法官担任着调解人和裁决者的双重角色，且目前，一些法院仍存在着追求结案率的现象，对错案追究责任等因素，这样，法官为了追求结案率和避免追究错案的责任等多方面的考虑，便会选择结案快、风险小、可规避法律问题又省时省力的调解诉讼模式。而当事人即使不愿进行调解，一般最终还是会接受，毕竟，现在的调解者就是将来的裁判者，若不选择调解，可能会得到比调解更不利的判决结果。其次，在自愿原则的支配下，当事人可在任意诉讼阶段提出要求调解，一旦进入调解程序，势必将中断原来的诉讼活动，这样便容易产生调解的任意启动，导致案件的诉讼程序缺乏连贯性，给人民法院的审判工作带来负面的影响。在实体上，这种自愿原则应该体现为当事人双方在人民法院调解达成的协议必须是互谅互让、自愿协商的结果。但是在司法实践中，法官基于自身利益的考虑经常会利用其特殊的身份和地位向当事人施压，促使调解成功。这样就容易产生强制合意，在这种因素下达成的协议虽然也是当事人同意的，但也并非在意思表示真实的情况下来体现自愿原则。

3、在实践中查清事实、分清是非原则与民事诉讼调解的冲突

民事诉讼调解是建立在当事人双方合意基础上的较为灵活的解决纠纷的方式，并非一定要查清事实，分清是非。只要当事人之间的合意既不违反法律的禁止性规定，又不侵犯第三人的合法权益，应允许该调解协议内容有效。而查明事实，分清是非原则却明显带有浓厚的职权主义色彩，并且过于绝对，这与法院判决没多大的差别，若强调事实清楚而进行严格调查，则既耗时又耗资、牺牲了程序利益，这样，就忽视了民事诉讼调解本身具有的省时、省力、节省司法资源、灵活、高效的特点。民事诉讼调解制度相对于判决本身所具有的优势也就得不到充分、有效的实现。

4、诉讼调解制度在审判实践中存在的问题。

人民法院主持的诉讼调解制度在我国的民事诉讼制度中一直处于重要地位。一方面，审判实务中大量的民商事纠纷通过调解结案。另一方面，诉讼调解在相当长的时间内曾受到立法者和学术界的高度重视。但是，随着我国改革开放和社会主义市场经济建设的不断发展，现行的诉讼调解制度在理论上存在以下缺陷：

（1）诉讼调解软化了程序的严格性，会造成审判人员行为失范和审判活动无序。

（2）诉讼调解软化了实体法的约束，导致调解结果的隐性违法和案件处理结果的不统一。

（3）诉讼调解本身隐含着强制，与现代权利观念存在一定冲突。“权利至上”、“合法权利不容侵犯”的观念极受现代人们推崇。保护当事人的合法权益是民事诉讼法确定的基本原则，也是民事审判的主要任务。但从审判实践中看，调解的成功往往是以权利人被迫放弃部分权利甚至大部分权利为代价的。

（4）当事人有权反悔调解协议与民法通则以及合同法有冲突。

在司法实践中诉讼调解制度也存在以下问题：

（1）片面理解审判方式改革就是庭审模式的改革，注重坐堂审判，忽视深入基层调查研究。注重把矛盾化解在法庭上，忽略了把矛盾化解在最基层。法官除了应做好与案件直接相关的调查取证、核实证据外，乡土社情、民风习俗也应了解，更要掌握当事人的思想情绪，采取果断措施甚至动员一切力量去化解矛盾。防止矛盾激化和维护当事人在诉讼中的稳定，是基层法院审理民间纠纷案件的首要任务，也是最令基层法院法官们担心和头痛的事。一旦在诉讼阶段中出现命案或引发冲突，就难向社会民众交代。坐堂审判如何提高法官驾驭庭审的能力，当然是审判方式改革的重点，但善于调处民间矛盾纠纷也是基层法官的必备基本功，而后者恰恰是法官综合素质的表现。基层法院、人民法庭面对的当事人，大多缺乏法律常识，许多人没有聘请代理律师，如不做细心的疏导调解工作，尽管判得很公正，受不利判决影响的当事人也总怪法官乱判，心理上难以承受而与法官对立和缠讼。

（2）片面强调直接开庭，该做当事人工作的不去做。有的法院把直接开庭率作为考核法官审判方式改革的一个指标，并规定调解只能在开庭审理中进行；有的法院规定法官开庭前不准与当事人及其代理人见面；也有的法院规定由立案庭将所有案件一律排期开庭，并规定在开庭前三天才能将案卷移送审判法官。这些新举措的目的是防止审判法官偏听一方、先入为主及不廉洁、办人情案等，本无可厚非，但这些禁令的负面影响是阻止了法官的调查研究，削弱了调解功能的发挥。

（3）片面追求当庭宣判率和当庭结案率，庭审调解流于形式。审判方式改革所追求的是公正与效率，就办案效率而言，只要不超过法定审限就应当认为是高效的。有些地方把当庭宣判率、当庭结案率作为考核审判方式改革的指标，层层下达到对办案法官的奖惩上，引起了攀比和作假；有的法院内部规定了比法律规定更严的审限，这些做法无形中又把诉讼调解锁定在开庭审理中。

四、完善我国民事诉讼调解制度的措施

改革我国的法院调解制度势在必行。在现行的民事诉讼程序规定下，结合法院民事审判方式改革、法院内部机构的重新调整和职能的重新划分，特别是大立案制度科学建立和有效运转之后，将法院调解独立出审判庭之外，在立案庭设专门调解机构，由其专行调解。其运转程序是：法院立案以后，可以征求当事人意见是否同意调解，当事人同意调解的，案件交由调解机构在规定的期间内调解。在规定期间内调解不成的，案件转审判庭审理判决，审判庭不再主持调解。如双方当事人自行和解，除原告撤诉的外，当事人可以申请“合意判决”。此方案一方面隔离了审判人员与调解人员身份上与对案件处理意见上的沟通与联系；另一方面，减轻了审判庭的案件压力，避免案件久调不决，也使审判庭名符其实。当事人一旦达成调解协议，即对双方有法律约束力，不容反悔。调解书送达适用判决书送达的有关规定。如有无效或可撤销的情形，任何一方当事人均可在规定的期间内提出确认无效或撤销之诉。

（一）把民事诉讼调解制度改革纳入民事审判制度改革的整体框架中

首先，作为人民法院处理民事案件的两种方式，调解与判决均是我国民事审判制度的组成部分，民事审判制度应是一个有着合理的内在结构、和谐统一的制度体系。经过改革与完善，调解制度同经过庭审做出判决的制度不应有任何相互抵触的地方。其次，在我国运行了几十年的民事诉讼调解制度，受制于诉讼结构，调解中法院与当事人的关系，反映的是计划经济体制下国家与经济主体的关系，国家干预色彩浓厚；而在当前市场经济体制下，社会结构、社会关系都发生了深刻变化，而由于我国采取职权主义的诉讼模式，因而诉权与审判权两者关系是不协调的，表现为审判权过于扩张，而诉权不充分并且缺乏保障。具体到调解领域，如果审判权凌驾于诉权之上，势必损害当事人在自愿基础上形成合意。因此，有必要从调整诉权与审判权的关系入手，摆正当事人与法院在合意解决争议过程中的位置。必须要改变当前法院在调解中的主导地位，法院只是为当事人间达成协议提供条件和保障，决定权在于当事人，法院不得强制或者变相强制调解。

（二）根据合意解决纠纷机制的特点及规律确定调解原则

我国现行的法院民事诉讼调解制度确立的三项原则中正如前文所论述的，唯有自愿原则是适当的，而事实清楚、分清是非原则与合法原则的规定是不恰当的，其根本原因是其未反映合意解决纠纷的本质特征及客观要求，相反却与这种诉讼机制不相协调甚至矛盾。

确立调解原则，关键在于抓住调解的合意本质，体现出公正与效率，使自愿原则真正落到实处。当事人间达成的合意，法官不得以所谓协议内容不合法为由，拒绝认可双方经自愿协商达成的协议，改变过去法官过于宽泛的自由裁量权。至于诸如欺骗、胁迫等情况下达成的协议不得生效，法律也应明确做出规定，以增强法院判断标准的客观性，避免主观臆断。

（三）建立法院调解制度的完备体系

期限。在一个案件中只规定一个调解阶段。在此期间内调解达成合意的，调解结案；调解不成的，转入下一程序，移交审判庭及时判决。

调解的启动。要赋予当事人以程序选择权。对于一审普通程序而言，进入诉讼程序后，选择合意解决纠纷还是审判，由双方当事人自由决定，并以向人民法院递交书面的申请为条件。法院及法官只作为一个公正、中立的第三方，可以提出建议，可以为双方调解创造条件。但是否达成协议，应完全由当事人自主决定。一旦当事人不愿以此种方式解决纠纷，即转入审判程序。

调解模式。应采取当事人主义的模式，完全保障当事人双方享有平等的诉讼地位。在调解过程中，调解法官处于中立、公正和消极地位，法官仅可拥有以下职权：提供机会，提出建议，提供必要援助。在当事人达成协议后，予以笔录承认其效力，该协议一经法院法定程序认可即产生与判决相同的效力。

生效的认定。双方签字，形成笔录即生效，与判决有同等效力。改变过去必须要最后一方签收调解书才为生效的做法。

调解的受案范围。对于涉及婚姻家庭关系的民事纠纷，如婚姻、抚养、赡养、收养、监护等，即使当事人双方不要求调解，法院也应主动进行调解；而对于涉及社会公益的民事冲突，如人事诉讼、公害等诉讼则不适用调解。

调解的救济。调解一经成立，当事人不得对已调解部分事项再生争执，既不得上诉，也不得对已调解部分的诉讼标的再提起民事诉讼。但是，在调解出现无效或可撤销的原因时，法律也应当予以救济。

为了更好的节省有限的司法资源，实现民事诉讼调解制度的法律价值地位，维护和促进社会稳定，不能因现在有调解制度的诸多弊端而“因噎废食”，应当更加重视调解在我国解决纠纷机制中所发挥独特作用，总结经验教训，考虑我们的历史文化背景和经济基础，积极转变工作理念，创新调解制度的管理模式，加快立法进程，大胆借鉴国外的先进制度及做法，探索民事诉讼调解制度的专业化、社会化以及其建设之路，充分发挥民事诉讼调解在这新时期解决矛盾纠纷的功能和作用，使之不断地完善我国的民事诉讼调解制度。

第四篇：我国民事诉讼调解制度存在问题与对策

我国民事诉讼调解制度存在问题与对策

我国现行民事诉讼调解制度，程序较为简捷，解决矛盾快，曾被西方国家誉为“东方经验”而加以学习借鉴。然而，由于关于制约和监督这项制度的法律规定和司法解释较为滞后，当前已经暴露出许多诸如因违反自愿、合法原则而导致调解案件质量不高等问题，本文试想从促使民事诉讼调解制度健康发展的角度就面临的问题、产生的原因及解决问题的对策方面作些探讨，以期抛砖引玉。

一、面临的问题

1、不利于保护当事人的民事权利，因为调解的成功往往是以权利人作更多的让步为代价的。

2、不利于提高审判工作质量，因为客观上调解往往不需要查明事实，分清是非，只要当事人能达成协议就行，由此造成部分是非不分甚至违法的调解案件。

3、不利于培育当事人法律观念和诚信观念。调解中往往是合法有理的当事人向违法无理的当事人让步，让步方会认为执法不严，老实人吃亏；没有让步或让步较少的一方往往认为投机取巧、不讲诚信可以蒙混过关，甚至可以获取更大的利益。

4、不利于当前倡导的对抗式的民事审判方式改革。以上主要问题还是不自愿调解、违法调解现象比较突出，且难以被发现和受到追究。因为他们属于“隐形”违法，即除法官、当事人心知肚明以外，其他人或机关难以察觉。

二、产生问题的原因

产生以上问题的原因是多方面的，一是法官独立调解审判难，外界因素干扰作用较大，地方、部门保护主义作崇；二是法官素质不高，有很大一部分没有受过审判专业训练；三是关于监督制约法官和当事人遵守“自愿、合法和查明事实分清是非”调解原则的法律规定甚少，调解程序过于简单导致法官随意性很强，等等。但主要的客观原因还是现行的民事诉讼调解制度缺乏监督机制，也是本文想重点探讨的问题。其主要表现在：

1、再审条件过窄，如案外第三人、原审法院院长及审判委员会、检察机关都无权提请再审。譬如甲诉乙离婚案件，甲、乙针对财产房屋分割等问题已达成调解协议，但有意或者无意侵犯了乙兄丙的房屋所有权或者居住权，丙事后诉至法院。从实体上看，法院应再审改判；但从程序上看，法律没有赋予案外第三人的申请再审权，从而无法启动纠错改判程序。

2、调解生效后，当事人既使反悔也无上诉权，缺乏上级法院的监督。

3、调解无审级限制，任何审判阶段都可以调解。当一审判决结果对当事人双方都不利时，当事人双方往往不顾损害国家、集体或者他人的利益，合意推翻原判决，通过二审调解来修正弥补给他们带来的不利，从而致使调解不合法，损害了司法机关裁判的严肃性。

4、缺乏确保调解原则实现的具体监督措施。如调解原则规定调解必须查明事实、分清是非，但调解书又不要求写明调解理由和适用的法律法规、政策依据。

5、对法官违法调解和当事人恶意串通损害国家、集体以及他人合法权益达成调解协议缺乏监督制约的法律规定。

6、调解协议和调解书的内容重复且缺乏法律权威性。

主观原因是法官的素质不高，特别是由于法官的主观心理作崇，也直接影响调解案件质量，其主要表现在：

1、偏袒心理导致法官压服式的非自愿调解。偏袒一方当事人，利用审判职权采取压制、胁迫等办法迫使另一方当事人放弃部分权利，使双方当事人往往达成一个表面上自愿合法其实并不公正的调解协议，其实让步当事人是哑巴吃黄连，有苦在心里。

2、功利心理导致法官“和稀泥”式的无原则调解。调解结案快捷又安全，得不到上级法院的监督，导致部分法官不履行审查调解协议 的职责，不管调解协议是否合法，当事人的违法行为是否应该受到追究，只要能够调解结案，就促使当事人达成调解协议。甚至有时将这些违规违法行为作为调解的筹码。这种“和稀泥”式调解，往往导致达成协议后当事人（包括第三人）反悔，协议不能履行，拖延了诉讼，同时也助长了违法犯罪，削弱了法律的惩戒功能。

3、趋利避害心里导致马拉松式的无限期调解。拿得准的案件，调不好就判，甚至不调就判，片面追求诉讼效率；拿不准的、难判的案件拖着不判，调解结案。民事诉讼法虽然规定调解不成的应及时判决，但没有限制调解期限。

三、解决问题的对策

(一)明确调解范围

用排除方法明确民事诉讼调解范围，不适用调解的几类案件有：

1、损害国家、集体和第三人利益的案件；

2、受害人未参与诉讼的案件；

3、有一方不同意调解的案件；

4、调解协议违反法律法规的案件；

5、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件；

6、民事行为无效应当采取罚款、追缴或其它民事制裁的案件；

7、以当事人无处分权为标的的案件。

（二）补充完善能够确保“自愿”原则实现的规定。

1、明确规定禁止当事人之间采取以强凌弱、威逼要挟等不正当手段达成所谓的调解协议；禁止法官采取强迫、威胁、施压、拖延等方法让当事人产生心理压力从而接受调解协议。将此作为司法解释让当事人知晓很重要。因为在调解无效即行判决时，当事人往往担心拒绝调解会招致法官作出不利于自己的判决，因此，最后只好违背意愿地迎合法官的调解意见。

2、规定调解书生效后，有充分证据证明另一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响一方当事人真实意思的表达，调解书的履行对一方当事人明显不公，一方当事人可以提出反悔，要求法院判决。

3、规定受案时应告知当事人双方的申请调解权，并要求愿意接受调解的在法定时间内必须递交书面申请，有一方当事人不书面申请调解的迳行进入判决程序。这一规定主要是保障尊重原告的诉权，有效防止法官压服原告搞变相调解、行政和解和非自愿撤诉。

4、规定调解书必须简要写明调解的过程和当事人放弃让步的权益内容，以约束法官和当事人必须遵循自愿调解的原则，同时敦促当事人积极履行调解书所规定的义务。

5、规定调解书必须写明若一方当事人迟迟不履行调解书所规定的义务，则另一方当事人可申请追加执行原在调解过程中已经让步放弃的合法权益部分。过去，合法权益受损失一方当事人为了尽快实现自己的诉讼目的，对自己的合法权益作出较大的放弃，但对方当事人为了拖延时间作出虚假承诺，而达成所谓的调解协议。当调解生效，便拖着不履行，这就从根本上失去了以调解方式结案的意义。根据现有的法律规定，受损当事人已无法申请执行原来因调解放弃的合法权益，而被申请执行人以合法的方式从而侵占了这部分不属于自己的利益。

6、规定对弱势群体的法律援助制度，确保他们真正自愿地和对方当事人达成调解协议。弱势群体在诉讼费用、运用法律保护自己等方面都处于劣势地位，往往受对方当事人胁迫而妥协答应实际上不平等的调解协议。法院应该视其困难情况在诉讼费用和法律咨询等方面予以援助，以维护他们的合法权益。

（三）补充完善能够确保“合法”原则实现的法律规定。

1、规定调解书生效后，对当事人有证据证明法官在调解过程中出现违反法定程序或审判纪律，导致调解协议明显不公的，所附条件未成就或所附期限届满时义务人仍未履行的，当事人（包括无独立请求权的第三人）可以反悔，要求法院裁定调解无效，再行判决。

2、规定具有下列调解协议内容的调解书无效：当事人双方恶意串通，非法行使处分权，直接损害第三人合法权益且无法补救第三人损失的；损害国家、集体、社会公共利益和他人的合法权益的；除当事人自愿行使处分权的以外，违反实体法规定的；违反公序良俗原则等强行性法律规范的。明确这些司法解释，让当事人知晓明白双方协商调解必须遵循合法原则，也可以引导当事人监督法官调解必须遵循合法原则。

3、规定调解期限。为了提高诉讼效率，避免法官和当事人无故拖延诉讼，无休止调解，在现有审限期内再限制规定调解期限和次数，超过法定调解期限不能达成协议的，迳行判决。离婚案件除外，因为离婚纠纷案件原因复杂，变数很大，如果法律不给予他们极其充足的调解和好的机会，那么就很有可能导致不该离的离了婚，从而影响社会稳定。

（四）补充完善民事诉讼调解再审监督程序的规定。

就目前民事诉讼调解监督问题来看，主要是关于违反调解自愿、合法原则两种情况的再审监督，而这种监督又过于笼统。因此应该补充完善民事诉讼调解再审的有关规定。

1、补充完善民事诉讼调解申请再审的主体。案外第三人、检察机关、原审法院院长及审判委员会、上级法院作为启动民事诉讼调解再审程序的主体。

2、补充完善民事诉讼调解再审的条件。当前全国法院正在贯彻落实审判监督会议精神，主要是从严掌握再审标准。这里有一个值得探讨的问题是如何依法合理纠错？譬如说，调解生效后，当事人发现调解依据的其它判决书已被撤销，而原调解结果又确实损害了自己的部分利益，当时让步是因为有判例作依据，出于息事宁人。现在当事人申请再审，笔者认为应当再审，从本质上看原调解已违反了申请当事人的自愿。因为关于调解再审和判决再审的标准不可同日可语，因为前者的标准是是否遵守调解原则的问题。《民事诉讼法》第180条规定：“当事人对已发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自 愿原则或调解协议内容违反法律的，可以申请再审”。这个规定过于笼统，实践中不好掌握。以下几种情况在审判实践中确实存在，而又难以启动再审，应该将其列入现行的民事诉讼调解再审条件，因为它们都很有可能导致调解违反自愿合法原则，不再审就不知道是否违反了自愿、合法原则。

3、补充完善民事诉讼调解再审的对象及程序。民事调解再审对象，原则上应该具体问题具体分析，主要针对原调解书涉及有关重大错误的方面，如发现原调解书侵害第三人利益的，审理对象应是关于第三人利益的争议部分。再审管辖程序，民事诉讼法没有规定。笔者认为，原则上应由再申请人提出申请的法院承担，除出于克服地方保护主义，维护司法公正由上级法院指定的以外。

（五）补充完善关于调解程序和调解文书格式要求的法律规定。过去，双方当事人在法官的主持下，虽然达成协议签字了，但并没产生法律效力。按说这个签字协议应该是严肃而神圣的，然而等到法官制作调解书，当事人双方都收到且不反悔时才生效。往往双方收到调解书的时间差较大倒不说，遗憾的是往往一方当事人收到调解书后按照调解协议行事，而后收到的另一方当事人（包括无独立请求权的第三人）反悔，导致损害了一方当事人的权益，也损害了法院裁判文书的严肃性。如此结果，制作调解书、还有调解协议并要求当事人签字还有什么实际意义呢？笔者认为，应该废除调解协议签字制，建立调解书签字生效并开庭宣布制。即当事人双方调解达成协议后，法官不再制作调解协议文书，直接制作调解书，开庭宣布，当事人双方当即在调解书上签字生效。若当事人在庭上反悔不签字，则当庭即行判决。调解生效后不构成法定反悔条件的不许反悔。如此调解程序和文书改革，不但克服了以上弊端，而且还具有以下优点：一是减少了恶意拖延诉讼当事人的反悔机率；二是维护了调解文书的严肃性；三是提高了民事调解诉讼效率。

第五篇：我国行政诉讼调解制度之构建

对峙式的行政诉讼制度给中国描绘了一幅美好的法治场景，十余年的事实证明了这一点，其以审判为核心，以国家强制力为保障，充分实践了实体法的要求。在这一过程中，任何削弱或替代审判因素的存在都有碍于这一制度的最大效用。与此相适应，《中华人民共和国行政诉讼法》第50条则明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。其理由是诉讼调解是建立在当事人对权利的自由处分的基础上的，而行政权对行政主体而言，既是一种权力，也是一种义务，即行政主体对行政权没有自由处分权，必须依法行使行政职权，所以，行政诉讼不适用调解制度。但我们生活在一个多样化、多元化的社会，各国司法实践中广为使用的不经过正式的审判程序而解决纠纷的仲裁、调解制度却引人深思：中国行政纠纷解决方式是否也需要引入这样的理念？如果需要，应该构建什么样的机制？长期以来，我国极为重视和大力倡导法院调解，审判实务中大多数民事、经济纠纷案件是以调解方式解决的，这使调解成为我国民事诉讼中最富有特色的制度。在国内，素有“优良传统”之美誉，在国外，被誉为“东方经验”。但是，遗憾的是有的学者却拒绝行政诉讼中引进调解制度，认为“不以调解的方式结案”是行政诉讼与民事诉讼的区别之一。[①]而有一些学者则将“不适用调解”作为行政诉讼的基本原则之一。[②]笔者认为，仅以此为由拒绝行政诉讼调解制度是没有说服力的，我们有必要重新审视行政诉讼调解制度。

一、行政诉讼调解概述

（一）行政诉讼调解的概念

行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。行政诉讼调解的特点包括：第一，制度基础是允许当事人通过协商就权利义务分配达成合意从而终结诉讼。尽管立法者是从法院行使职权角度设计法院调解，但法院调解产生并得以存续的根本原因仍然在于承认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权，承认诉讼程序可以因当事人达成合意而终结。第二，法院调解被立法者定位于法院的职权行为，当事人只是法院调解工作的对象，制度设计围绕着如何有利于鼓励法官尽力多做调解工作，如何有利于法院职权作用的充分发挥，法官在调解中充当着积极的、主导的、必不可少的重要角色。第三，适用时间，法院调解只限于在审判程序中进行。为了维护生效法律文书的严肃性并保证其内容能够得到不折不扣的完全实现，在执行程序中，人民法院是不能进行调解的。

法院调解在行政诉讼中，既具有一般诉讼调解的性质，也具有自己的独特之处。按照大陆法系通说，行政诉讼中的调解是当事人以互相让步的方式，终结其法律上的争讼事件。它具有双重性质，一方面为诉讼行为，另一方面为公法契约。作为诉讼行为，它是行政诉讼程序的有机组成部分；作为公法契约，它是行政机关以公法上的权利义务为内容与行政相对人达成的合意。行政诉讼调解虽然也遵循“处分权主义”，诉讼双方无处分权即无调解，但由于其带有公法性质，行政机关的“处分权”毕竟有限，并且需要具备一定的条件，因此“处分权”在此中行使的自由度自然不及私法诉讼中当事人行使的自由度大，双方能够协商妥协的余地也并非无限。笔者认为这是行政诉讼调解区别于民事诉讼调解的一个明显特征。

（二）域外行政诉讼调解的经验

英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决的。[③]有的英国学者介绍到：“在英国，大多数行政案件是通过调解而非判决结案的。”而大陆法系国家在行政诉讼中，也不同程度地允许当事人和解或法院进行调解，德国行政法院法第87条规定：“审判长或指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解。”[④]日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。[⑤]我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加[⑥].” 尽管行政诉讼制度构建具有国别特点，但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立，域外审判实践为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。调解在行政诉讼的运用，不仅极大提高了办案效率，缓解诉讼压力，而且切实有效地保护了相对人的利益。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，将调解制度引入行政诉讼并确定为行政诉讼法律基本原则是时代的要求，形势的必然和大势所趋，域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼调解的建立具有借鉴意义。

二、引入行政诉讼调解制度的必要性

我国行政诉讼制度自建立以来，在控制行政权、保护公民权利方面发挥了重要作用。虽然法律规定不适用调解，然而，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为公开的秘密，不允许调解的规定已名存实亡。关于行政诉讼中应否引入调解机制的问题，近年来理论界、实务界对此一直存在比较大的争议，笔者认为，有必要在行政诉讼中建立调解制度。

（一）行政诉讼调解的现实性。

我国现行《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件不适用调解”。事实上，调解制度强大的现实生命力使其以非制度化的方式活跃在行政诉讼中，调解在不知不觉中成了行政审判中一种结案方式，造成行政案件判决结案少，撤诉率高的现象，人民法院一审行政案件撤诉结案率在不断增长。在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中，原告撤诉的比例从27%上升到51%[⑦].从一些行政法官的报告中看到，我国个别地区撤诉率竟然高达81.7%[⑧].我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作。通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是调解后撤诉的案件，从中我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，但司法实践中调解却大量存在。最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益的情形；是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿的现象；是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂，从而消解因制度空缺带来的不良因素。诚如有学者言：“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所担心的公共利益受损风险问题，可以通过法官在调解程序中的主导作用，来强化公共利益的保障。

从解决行政纠纷的角度出发，应当取消不适用调解的规定，准许当事人调解，然后由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，认为不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害社会公共利益和第三人利益的，即确认协议的法律效力，否则，法院对协议的效力不予确认。在行政诉讼中规范的引入调解制度是我国行政审判实践所需要的，这样将更有利于通过行政诉讼来维护国家权威和群众的合法利益。

就当前行政诉讼的现状来看，要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突，化解社会矛盾纠纷，必须建立行政诉讼调解制度。在审判实践中，行政机关与行政相对人之间的矛盾冲突经常出现，而行政审判作为解决好这种冲突的最权威的一种方式，很多时候仅仅做出正确的判决，是很难达到案结事了的目的。而相比之下，调解会更有效。特别当被诉的具体行政行为存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益时，若判决支持原告诉讼请求，则公共利益将受到损害；若判决不支持原告的诉讼请求，则其合法权益又得不到保护，行政诉讼失去其存在的意义。法院在这种审判中处于两难境地，但如果适用调解，则法官可以充分发挥自己的才能，在原、被告之间做工作，促使双方达成和解，既保护了原告的合法权益，也维护了公共利益。因此，调解是解决行政诉讼中原、被告之间矛盾冲突，平衡好各方面利益冲突的最好途径。

（二）行政诉讼调解的实效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正实现法律效果和社会效果的有机统一。

行政审判与党和国家的大局及中心工作联系紧密，涉及社会稳定的群体性、集团性的案件多，政治敏感性高。正如肖扬院长所说：“行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程度”。虽然我国的民主法制建设进程不断推进，但大多数人仍视“民告官”为畏途。如果设立调解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持双方心平气和地进行调解，法院通过对双方当事人进行排解疏导，说服教育，一方面，能促使行政机关放下官架子，主动承认错误或失误，真诚与相对人平等协商；另一方面，行政机关与相对人平等对话从而能使相对人消除怨气，自愿做出让步。此举使相对人感到法院既讲法理又讲情理，能感觉到有说理的地方，有利于改变相对人对人民法院“官官相互”和工作生硬的错误看法，有利于行政机关对行政事务的长效管理，有利于相对人合法权益的保护，较好地体现了行政诉讼的目的。同时，由于是自愿达成的协议，一般都会自觉主动履行。这种方式为消除双方的对立和对抗情绪，有效化解官民矛盾，增强人民群众对政府的信任，密切行政机关与人民群众的关系，为维护社会稳定起到了重要的作用，较好地实现了法律效果和社会效果的有机统一。如果只能适用判决，则有可能适得相反，使矛盾进一步恶化。调解并不一定损害国家利益或公共利益。

排斥调解者认为，行政诉讼调解，很可能使行政机关用行政权力让步作交易，达成调解协议，从而损害国家利益或公共利益。这种观点，混淆了民事调解与行政诉讼调解的区别。在民事领域中，民事权利是私权，允许当事人放弃合法权利进行调解。而行政诉讼中，由于行政权是一种公权，权力是国家和人民赋予的，行政权是不允许放弃的。调解不是以违反法律为手段，以牺牲国家利益、公共利益为代价，况且调解是在法官主持下进行的，违反法律规定，损害公共利益的调解协议也得不到法院的确认。行政诉讼案件并不是像排斥调解论者所说的，合法的予以维持，违法的予以撤销，除此没有第三种以外的其他方式了。实际上，无论是合法的行政行为，还是违法的行政行为，处理时都存在许多法律允许的不同方式，双方当事人确有很多选择的空间。被告行政行为合法时，当事人可以合意选择符合法律规定的双方更能接受的行为方式或自由裁量的幅度。被告的行政行为违法时，可以协议重新做出合法的行政行为。如果是不作为，则可协议依法作为。如果涉及损害赔偿，还可以协议撤销行政行为，同时就赔偿数额、期限等协商一致，避免了多次诉讼的诸多不便。这些方式比起我们机械的判决来说，既不损害国家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中国人“和为贵”的解决纠纷的传统，其社会效果不言而喻。

2、可以调动相对人行政诉讼的积极性，有利于改变行政诉讼的现状。

从行政审判开展十余年来的实际效果看，形势并不乐观。虽然受理的案件每年增加，但真正的行政诉讼案件却未见明显增长，相反有下降的趋势。现实生活中行政争议的数量与进入行政诉讼领域的行政争议的数量在比例上还有很大的差距。而行政机关向法院申请强制执行的非诉行政执行案件却增长迅速，远远超过了行政诉讼案件。这种本末倒置的怪状与行政审判的任务大相径庭。究其原因，无外乎以下几点：首先，我国受中国几千年封建专制思想的影响，“民不和官斗”的观念在绝大多数人的头脑中已是根深蒂固。虽然有理，但“民告官”还是让老百姓望而却步；其次，慑于行政机关的威胁、刁难、打击和报复，相对人觉得自己势单力薄，与“官”斗是拿鸡蛋碰石头，顾虑重重，因而不愿起诉、不能起诉、不敢起诉。即使起诉了，害怕“赢了一阵子，输了一辈子”，诉讼中也被迫撤诉；再次，相对人对行政诉讼的信心不足，总认为“官官相互”，对法院不信任，对诉讼的结果存在合理的怀疑。虽然期望值很高，但热情却偏低，严重挫伤了相对人的诉讼积极性。还有执行难的问题，更使相对人视“民告官”为畏途。针对相对人的种种担心，如果能引入法院主持下的人性化的调解，通过法官的说理释法，促使双方在心平气和的友好气氛中平等协商，互让互谅地将纷争解决，没有强烈的对抗和怨恨，有利于相对人消除对行政机关日后打击报复的担心，改变对法院“官官相互”的看法。与对抗性很强的诉讼和冷酷的判决相比，“成则双赢，不成也无输方”的调解，注重矛盾的修复，和睦关系的再造，大大消除了相对人的重重顾虑，免除其后顾之忧，从而增强相对人诉讼的信心，激发诉讼的积极性。

3、可以切实维护相对人的合法权益，实现“公正与效率”双重价值。

公正是司法的灵魂，是司法的最终价值取向，失去公正，司法就失去了存在的意义。行政诉讼的根本目的是保护行政相对人的合法权益，而禁止调解的规定背后隐藏的非正常撤诉的突出问题，不仅未能如其所愿，相反，由于规避了司法的监督，造成原告的权益在诉讼中再次受到侵害仍只能忍气吞声、委曲求全，行政权仍有被滥用的可能，使得行政诉讼的立法意图完全落空。因此，设立调解制度，将当事人的合意置于司法的审查之下，能从根本上保证相对人的合法权益在诉讼中不再受行政权被随意决定和滥用的侵害，同时也能对已发生的侵害实施司法救济。这样，才能增强相对人对行政诉讼的公正感和认同感，树立行政诉讼的信心，真正实现行政诉讼的目的，进而推动行政诉讼的法制化进程。

行政审判专业性强，涉及众多的行政管理领域，适用的法律、法规繁杂。随着行政审判的深入开展，新类型的案件不断出现，新情况、新问题层出不穷。而行政审判起步较晚，无论是理论还是实践经验都相对薄弱。在目前这种情况下，如果能对行政诉讼案件进行调解，则可以避免对事实和证据的严密分析和认定，节约了诉讼成本，提高了效率。在案件完全可以调解解决的情况下，强令当事人走完烦琐冗长的诉讼全过程，强求法官像专家和学者那样花费长久的时间和精力对疑难问题和法律适用进行周密的分析、研究、论证并做出可能使矛盾更激化的判断，不符合行政诉讼及时解决行政争议的目的要求，与“公正和效率”的价值取向背道而驰，显然没有任何意义。

三、建立行政诉讼调解制度的理论基础

行政诉讼中引入调解制度不仅具有必要性，而且具有可行性，其理论基础包括如下几方面：

（一）双方当事人的法律地位平等

我国《行政诉讼法》第七条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”该原则贯穿于行政诉讼的整个过程各个方面，其为当事人自愿协商、平等对话奠定了基础。在行政执法过程中，行政机关和行政管理相对人的地位是不平等的，一方是行政主体，它代表国家行使行政权力，拥有单方做出具体行政行为的权力；另一方是作为行政管理相对人的公民、法人和其它组织，他们是被管理者，具有服从国家行政管理的义务，双方是管理与被管理，支配与被支配的关系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主体和行政相对人进入行政诉讼程序，成为行政诉讼法律关系的主体后，地位发生了变化，原来的被管理者成为原告，而管理者即行政机关成了被告，行政主体成为被告，双方成为行政诉讼案件的当事人，其在行政诉讼法律关系中享有同样的权利并承担相应的义务，行政诉讼法律地位平等为原告和被告方调解道路搭建了平台。

（二）行政自由裁量权的存在

众所周知，我国行政机关及其工作人员具有广泛的自由裁量权。自由裁量是行政行为的重要特征，也是行政机关行使行政职权的需要。对行政自由裁量权的含义，不同的学者有不同的理解，他们的相同点有：一是行政自由裁量权的来源都是法律对行政机关的授权；二是在这种授权下，法律规定两个以上的法律效果或某种行为范围；三是行政机关可以根据自己的判断决定实行何种行政行为、采取何种实施方式、选择何种法律效果；四是由行使行政自由裁量权而选择的行政行为的种类、实施方式及选择的法律效果都必须在法律规定的范围内。笔者认为，行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律、法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。在行政执法中，普遍存在着自由裁量权的现象且法律法规中包含着弹性伸缩度条款。以行政处罚为例进行说明：第一，对某一行政违法行为的处置，往往因有多个罚种和罚度可适用而可能做出多种具体行政行为，法律遂将处罚的具体适用和处罚的幅度留给行政机关自由裁量；第二，行政处罚幅度太大，给行政自由裁量权的运用营造了宽松环境。如药品管理法第73条规定的行政处罚幅度“处违法生产、销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”。行政机关自由裁量的空间异常广阔；第三，行政法以不确定之法律概念“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等概括性用语来划分档次，并规定了适用不同档次法定行政处罚条件。但因其本身未能说明有关“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”明确的内涵和外延，在具体的理解和把握上，由执法者自由裁量；第四，一些行政处罚规定没有明确的幅度，只能由行政机关根据情势酌情裁量。

按照行政机关在具体行政行为中的自由度可以将行政行为分为裁量行为与羁束行为。裁量行为又可以分为在法律法规限定种类、范围、幅度内的裁量和仅要求符合立法目的和原则的自由裁量行为。但无论哪种裁量行为都对行政机关授予了一定的处分自由度，在此权限内的处分，只要不是恣意和过分，都是行政权的合理行使。如果调解在行政诉讼中可以成立，则首先存在于行政机关拥有裁量权的具体行政行为中。对羁束行为，法律既然对行政机关的权限作了明确规定，行政机关就无自由余地，也就无妥协以达成调解的可能。

正是因为行政自由裁量权的存在，一部分行政案件适用调解来解决已成为可能。自由裁量权是法律赋予行政机关的，必然存在一个合法但不合理的问题，现实行政诉讼审判中我们可以对该类案件加大调解力度，通过人民法院的调解能使行政机关改变不合理的行为，防止权力滥用或处罚失当。行政立法给了行政机关大量的自由裁量的空间，这个空间，同时又是行政诉讼调解的空间。每一个不符合法律和理性的自由裁量行为，都可以在法院的主持下让其“回归正果”。

（三）公权力的有限处分性

实体处分权是调解产生的基础和前提，这是公认的观点。诉讼中是否可进行调解，关键问题在于行政机关是否拥有实体处分权。因为调解有时是一个妥协、让步的过程，只有在当事人双方相互放弃某些权利，或是一方主动放弃某些权利，调解才有可能实现，只要一方当事人不享有实体处分权，便不存在调解的基础。反对建立调解制度的观点认为，行政职权是法律赋予行政机关的国家权力，它同时又是一种职责，是职权、责任、义务的统一体，行政机关只有依照法律规定实施，既不可变更，也不可放弃，否则就是失职。由此推论，行政诉讼不宜建立调解制度。初看起来，这种排斥调解制度的观点似乎有一定的道理。但我们千万不能被这种表面的逻辑推理所误导。行政职权的实施方式不是死板固定的，其方式的选择取决于实际的需要。行政机关行使职权固然要遵照法律的规定，但我们绝不可幼稚地、天真地认为法律的适用就是法律与事实一一对应的过程，法律是针对某一类事实反复适用的，而事实是千变万化的。现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应的程度。事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择适用具有较大自由裁量的空间，“这样看来，行政机关依法行使职权，本身就是行使处分权。行政机关在法定权限范围内可以，对公权力进行有限的处分，行政职权的可处分性为建立行政诉讼调解制度奠定了理论基础。行政机关享有有限的行政处分权表现在以下几个方面：

首先，自由裁量权的行使是处分权的表现。“合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案使用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含着对公权力的处分”[⑩].从现行的法律法规来看，行政主体被赋予了极大的自由裁量权。行政主体在法律明示授权或者消极默许的自由裁量权范围内，基于行政的目的，自由斟酌，自主选择而做出具体的行政行为的权力，包含着行政机关对行政权的自由处分。行政权中自由裁量权大量存在，而自由裁量权的行使在某种意义上就表示对公权力在一定程度上的处分。公权力无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，公权力具有有限处分性。

其次，合作行政、契约行政的发展为行政处分权提供了空间。“合意行政”理论认为，“行政就是管理，管理就是服务”，而在这种服务型的“合意行政”过程中，行政权已经实现了从威权至上向带有协商合作精神的公权力的转变，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的表现为行政机关与行政相对人的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。对相对人而言，参与合作的行政，能使自己受益，享受行政机关提供的高质量的服务。行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。行政机关与行政相对人就行政的事项，并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。行政机关与行政相对人为了实现各自最大化的合法利益，通过沟通协商并达成协议的过程，既是行政机关行政的一种方式又是行政权处分的表现。如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人达成妥协，但这个处分权的行使，并不必然以损害国家利益、公共利益为前提，相反，这个实体处分权更能保证行政机关以符合法律精神的方式实现其行政目的。因此，我们应当承认在现代行政管理活动中，行政机关有必要、有可能在不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要处分其行政权。实践中，行政裁决、行政合同、具体行政指导三类行政行为，行政权力的性质都在弱化，为行政诉讼中的调解留下了空间。

最后，政府只能是体现为一个个具体的行政机关，而行政行为总是以一个或多个行政机关自然人的行动出现的。就算是政府完全依法行事，也难以避免主观意志的存在。因此，认为行政机关没有处分权，只是就总的情况而言，即在职责上必须维护授权者的总体利益，这和为了实现行政目的，在法律的规定范围内行使具体的有限处分权并不矛盾。

（四）弥补判决的缺陷

在我国现行的行政诉讼中，主要有两种结案方式，即判决与裁定，其中判决又分为维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决和变更判决（仅针对显失公正的行政处罚）五种。然而，仔细考察后，我们不难发现无论是判决或是裁定，都是一种非此即彼的结案方式，即使是部分撤销与变更判决，也并非当事人双方合意的结果。这样诉讼虽然已经结束，但是在许多情况下，当事人双方的矛盾并没有获得满意的解决，行政诉讼并没有实现其目的。这种无法反映当事人双方“合意”的非此即彼的纠纷解决机制显然已不能适应现代行政的要求。我国法律规定，法院对显失公平的行政处罚可以判决变更，而对其他的违法行为，目前法院只能判决撤销而不能变更，这对于大多数原告来说，其合法利益仍然没有得到有效的保护，因为撤销违法行为只是确认了具体行政行为的违法性，但对于该行政行为在撤销后，到底应如何做出，法院无权干涉，只能等待行政机关重新做出具体行政行为，并且对于新做出的行政行为，如果原告仍认为其合法权益受到侵害，行政相对人不得不进行新一轮的行政诉讼，若一审得不到支持还要进入二审程序，这一方面使得原告利益的保护遥遥无期，另一方面无形中也加重了双方当事人的诉讼成本和诉累，浪费了司法资源。相反，如果在行政诉讼中引进调解机制就正好能够弥补这方面的不足。如果适用调解，在法院的主持下由行政机关依法改正先前的违法行为，可直接达到原告起诉的目的，保护原告合法权益，双方冲突得到了一次性的彻底解决，大大节省了诉讼时间与成本，减少诉累。因此，在行政诉讼中适用调解是合理之举。

四、构建行政诉讼调解制度的设想

作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，行政诉讼调解在各类行政案件中大量适用已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍，需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础，否则，这种制度就不会在我国真正建立起来。为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势，在将来修改行政诉讼法时，应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。为节省诉讼资源，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。建立行政诉讼调解制度，首先应考虑行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。笔者认为，我们不妨《对行政诉讼法》第五十条作如下修改：“行政诉讼在不违反公共利益且合法、自愿的前提下，可以适用调解，但法律、行政法规另有规定或者不宜调解的除外”。