《合同法概要。选修课期末论文

第一篇：《合同法概要。选修课期末论文

《合同法概要》学习心得

《合同法》的理论性和实践性都很强，在我们实际的学习和生活中，合同无所不在。有交易的产生常常伴随着合同的成立。所谓合同，又叫契约，是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。它具有三个方面的特征：第一、合同是一种法律行为，是引起当事人之间民事权利义务关系产生、变更、终止的合法行为、而非事实行为。第二、合同的目的和宗旨是在当事人之间设立、变更和终止民事权利义务关系。第三、合同是当事人意思一致的表示，是他们之间的协议。这里的意思表示一致是要求两个或两个以上的当事人均要作出意思表示，且其意思表示是平等、自愿、真实和完全一致的。如果某一方是因为被强迫或者在其它不志愿的情况下签订的合同，则该合同在法律上属于无效合同。

合同是债发生的最重要、最常见的原因之一所谓债是发生在特定主体之间的，以请求为特定行为的法律关系，是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系享有权利的是债权人，负有义务的是债务人。在债的法律关系中、债的主体、客体和内容都是待定的债的主体是指债的当事人，具有特定性和相对性债的客体是主体的权利和义务所共同指向的对象债的内容则是主体所依法享有的权利和义务。由合同引起的债叫合同之债。但无论是债的关系或合同关系，均须纳入法 的调整范围之中。合同法就是调整合同关系的法律规范的总称。一旦纳入法的范围，我们在签订合同的时候就要仔细考虑这个合同到底该不该签，该怎么签，因为当合同生效之后，如果自己不小心有违约的行为，可能就会使自己负上法律的责任。特别是自己作为第三方进行担保时，要清楚自己作为担保人所要承担的风险。否则，当法院发给你一堆债务单的时候，自己还不知道是怎么一回事。

有了合同的签订，就有合同的履行。所谓合同的履行是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得以实现当事人订立合同是为了实现某种特定的目的，只有通过合同的履行，这种目的才能达到。因此，合同的履行是实现当事人权利的重要途径。合同的履行以有效合同为前提，无效合同谈不上履行的问题。合同的履行应按照法律规定和合同的约定来进行，并遵守适当履行、协作履行、经济合理履行的原则，全面履行合同义务。适当履行又叫全面履行，是指当事人合同规定的标的及其质量、数量。由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式，全面完成合问义务。协作履行原则要求当事人基于诚实信用原则，协助对方当事人履行其义务，并适当履行自己的义务。经济合理履行则要求当事人讲求经济效益，以较小成本获取最大的经济利益。

一般来说，合同生效以后，当事人可以按照合同约定全面地履行自己的义务，并享受合同权利。但实际的复杂性，会使合同履行出现一定的困难，从而导致合同的不履行、不完全履行或暂时不能履行这些情况除符合法律规定依法方可以免责外，应承担其相应的法律责任。为维护当事人的合法权益。我国合同法从现实的客观情况出发，对双方合同的履行规定了三个抗辩权，即同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安履行抗辩权。同时履行抗辩权是指双方合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在另一方未为对待给付以前．可拒绝履行自己的债务的权利。它要求当事人互负债务、且该债务没有规定改履行的先后顺序，有给付的可能，并已届清偿期。该权利的行使以对方当事人未履行债务为前提。先履行抗辩权则是强调互负有债务的当事人，后履行债务一方在先履行一方当事人没有履行债务的情况下，有权拒绝对方要求自己履行债务的请求。不安抗辩权是指负有先履行债务的一方当事人确有对方当事人下履行或可能不履行其债务的证据时，可暂时中止自己的债务履行，并通过对方当事人。在对方当事人提供了担保，或履行债务以后，应履行自己的债务。但值得我们注意的是，上述三个抗辩权行使不当，给对方当事人造成损害的，应承担法律责任。

另外，作为合同的解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因合同一方或双方当事人的意思表示使合同自始或

仅向将来消灭的行为。作为一种法律制度，合同解除发生在合同有效成立后，履行前或履行过程中。这是由于合同成立后，因某些宏观情况的变化，导致合同的履行成为不可能或不必要，如一味地要求当事人履行合同，则可能造成更大的损害。因此，允许当事人解除合同，可使当事人避免更大的损失，但值得注意的是。合同一旦解除，当事人最初订立合问的目的显然不可能实现。同时，不适当的解除合同，或许会给当事人带来更大的损害。

作为大学生的我们应该了解一些合同法的理论和知识，这对我们来说不无裨益，一毕业我们就会签订一系列的合同，就业合同就是大学生要签订的最典型的合同。最近看到一些报道关于毕业大学生的在签订就业合同后，在就业中遇到了各种各样的合同问题。一些用人单位在和毕业生签订合同的时候，用一些口头合同，含糊合同，单方合同，生死合同等不平等合同剥夺了求职大学生应有的权利。所以，了解一些合同法的理论和知识，知道合同法中违约责任作为一种违反合同的民事责任，当事人是需要承担这种民事责任的，这对我们这些大学生在毕业以后的求职道路上，在碰到一些有关自己的合同的签订和纠纷时，有很大的帮助。我们大学生应该学会用法律这把强有力的武器来维护自己应该享有的权利。

第二篇：选修课《合同法》论文

青岛农业大学合同法

青岛农业大学

合 同 法

题 目：学 号：姓 名：专 业：年 级：学 院：指导老师：完成日期： 文

论合同法中的代位权 韩玉伟 特种动物养殖 级1班

动物科技学院 动物科技学院 / 13论

20106696 10

2011-11-19

青岛农业大学合同法

论合同法中的代位权

提要：

《合同法》颁布后，其中的代位权备受众多学者及司法工作人员的关注，本文对代位权的起源、概念作了较详尽的阐述，同时对代位权与其他相似术语作了分析比较，归纳了代位权的特点，并结合《合同法》的解释对其构成要件略作归纳。鉴于代位诉讼在理论及实践上均是薄弱环节，本人着重对此作了探讨。本文大量汲取了多名作者深厚而独到的见解，在此一并向他们表示谢意。

关键字：

合同法 代位权行使要件诉讼 债

正文：

一、代位权的概念

合同法中的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而损害债权人的利益时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义代位行使债权人对第三人的权利。它是属于合同保全的一种方法。代位权的设立始于法国民法典。法国民法典第1166条规定：债权人得行使其债务人的一切权利和诉权性，权利和诉权专属于债务人权者，/ 13

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不在此限。实际上在《法国民法典》编纂前，其前存在于法国古老的习惯法中。法国古法中的代位权制度是由债权人本身行使债务人的诉权，主要是为了弥补强制执行法规定的不完善，特别是不动产的转让，请求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。法国民法的这一规定，对后世各国民事立法影响很大，《西班牙民法典》、《意大利民法典》相继制定了这项制度，日本制定民法典时，在其423条规定了两款，即称为债权人代位权：“㈠债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。”“㈡债权于其债权期限未届至间，除非裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。”在我国的古代律典中，没有债权人代位权制度的规定。西周中期的《鼎铭》中记述：有个名叫允的奴隶主，以“匹马束丝”的代价出售五名奴隶给一个名叫限的人，但其本人没有收到“匹马束丝”，却被一个名叫有的取去了，困为允欠有的债。于是允把限告到井叔那里，结迫使有让步了事，直至清朝末年编纂的《大清民律草案》，中国才借鉴日本立法例，在其中草拟了三个与《日本民法典》类似的代位权条文。民国成立后，在其颁布的《民国民律草案》也对代位权制度加以肯定。新中国成立以后，由于迟迟没有制定民法典，因而没有债权人代位权的成文法，在实践中也无例可循。1992年最高院正式公布《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》，从此确立了我国执行程序上的代位权制度，其后最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中对此作了详尽规定。虽然这些规定在实践中没有得到广泛应用，但是旨在保障债权/ 13

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人权利实现的代位权制度逐步得到专家学者及司法工作人员的认同。1999年3月15日第九届全国人民代表在会正式通过了《中华人民共和国合同法》。该法第73条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该条第二条款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用，由债务人负担”同年12月1日最高人民法院颁布了关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（一），其中对代位权的解释有十二条。自此，中国的代位权制度已初步完备。

二、代位权的特点

代位权是债权人可以以自己的名义行使债务人权利的权利，它不同于代理权。代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的，代理人的权限是委托授权或者指定，法定的范围以内，产生的法律效果归属于被代理人，而代位权的法律效果是债权人债权的实现。代位权不同于撤销权。两者均属于合同保全的基本方法。代位权的行使是为了防止债务人的财产不当减少，而撤销权的行使针对的是债务人的作为行为，是为了恢复债务人的财产。

代位权不同于代位申请执行权。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的竟见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行没有异议但未在此通知指定的期限内履行的，人民法院可以强制执行。”/ 13

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两者的区别为“第一，性质不同。代位权是法定的债权的权能，后者是一种强制执行手段。第二，代位权的客体范围不同于代位申请执行的客体范围。代位权的客体为债务人对第三人的权利，但非财产权利，主要在于保护权利人无形利益的财产权，禁止扣押的权利及不得转让的权利除外。后者的客体仅为债务人对第三债务人的已到期债权。第三，适用条件不同。代位权的适用条件，在此不赘述。代位申请执行权适用于案件已审结进入了执行程序，被执行人不能清偿债务，且对第三人享有到期债权，第三人对债务无异议但又在指定的期限不履行。

代位权不同于代位求偿权。代位求偿权散见于《保险法》、《海商法》等法律规范中。《保险法》第四十四条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者的权利，代位权是债权的从权利，随债权的产生，保证人及负清偿债务责任的债务人才对原债务人或负清偿债务责任的债务人产生代位追偿权。因而，代位追偿是主权利，二者性质并不相同。另外二者目的不同。代位权是以行使他人权利为内容的管理权，目的是为保全债务人的财产；而后者是请求权，目的是为填补因替其他债务人清偿债务而造成的损失。

三、代位要的行使要件

债权人对债务人的债权合法，这是行使代位要的首要条件。如果系赌博之债，买卖婚姻之债或者超过诉讼时效，债权人就不能行使代位权。同样，债务人对次债务人的债权也必须是合法债权。/ 13

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债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害是构成代位权要的实质要件。合同法解释第13条规定：“合同法第73条规定的债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”显然债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向债务人主张权利，才不构成“怠于”，而债务人本人或委托代理人主张权利甚至请示民间调解委员会或行政机关处理，都属于“怠于”之列。同时该条还采用推定的方法即只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债未能实现，便可视为债权人造成了损害。

债务人的是有金钱给付内容的债权已到期，是行使代位权的内容时间界限。合同法解释对债务人怠于行使到期债权的内容作了缩小解释，即债务人对次债务人享有的权利应当有直接的财产给付内容。但是有财产性质的权利也可能以成为代位权的标的，如债务人对他人享有的担保物权。

债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所谓专属于债务人自身的债权，往往是与债务人的人格权，身份权相关的债权。合同法解释第12条规定：“专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系，赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。这些债权不局限于金钱给付且往往涉及家庭，伦理等内容与债务人的生活密切相关不可分离，必须由债务人亲自行使。/ 13

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四、代位权的诉讼

代位权通过诉讼方式行使就为民事诉讼方式增添了一种新的诉讼类型。作为一种新的诉讼类型必然是过去诉讼实体中没有遭遇过的，以前法律并未对代位权加以规定，因此人们在诉讼理论上也没有更多地加以探讨。随着合同法的实施，从我国的现实情况后，这类诉讼将大量出现，这类诉讼不像某些新的纠纷，尽管从实体争议的形式看是一种新的类型，例如网络侵权纠纷、电子商务纠纷，但在诉讼上所涉及的新的程序问题并不多。涉及代位权的诉讼与此不同，稍加注意便可表现其中所涉程序问题不少。但由于长期以来的“重实体、轻程序”的错误思想，我国民法在总体上忽视程序机制将诉讼程序统统交给民事诉讼法去规定，基于立法技术等原因严格地将民事诉讼法分列开了，切断了两者内在联系。令人遗憾的是，合同法关于代位权的规定再次忽视了实现代位权的程序机制，而事实上代位权在行使过程中问题最多的就是在程序方面。这就必然导致司法工作者在实务中基于理解的差异作出不同的判断，从而导致在运用法律上的混乱。这在另一方面就使代位权制度实施举步惟艰，难以达到立法者的预期目的。最高人民法院在认识到这个问题后，于1999年12月1日颁布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》，对代位要长达十二条的解释显然是为了应付司法实践中遇到的问题。

（一）代位权诉讼的案由及标的 / 13

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诉讼类型的称谓或定性在方法上没有统一，实践中比较混乱，只是大体上把握其特性即可。由于纠纷发生的原因及争议的权利义务的性质都可以反映纠纷的性质，因此，实践中多数是从这两个方面来确定案由的。所以只要确定了涉及代位权诉讼的标的，其案由也就迎刃而解。诉讼标的指的是当事人之间发生争议并要求人民法院做出裁判的民事法律关系，对于代位诉讼的诉讼标的，目前主要有三种观点：第一种认为，代位诉讼的诉讼标的应债权人对于第三债务人有代位请求权；第二种观点认为，代位诉讼的诉讼标的包括代位权与债务人对第三债务人的权利；第三种观点认为，代位诉讼的诉讼标的应视为债务人对第三债务之权利关系。

笔者赞同第三种观点，理由如下：首先，代位权是以行使债务人权利为内容的管理权。债权人有无代位权对于债务人与第三债务人均无利害关系。法院诉讼中对代位权成立与否的判断，对于债务人及第三债务人不会产生实体法上的权利义务关系的变动。合同法解释第二十五条规定：“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位诉讼„„应当立案受理”。从这条我们可以得到一个信息，即认定债权人与债务人之间的权利义务不是涉及代位权诉讼判决所要确定的内容，这从另一个方面告诉我们债权人与债务人的关系不是诉讼标的。因此，强调诉讼的中心是代位权将案由定为“代位权诉讼”是比较适当的。

（二）代位权诉讼当事人的地位 / 13

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依照合同法的规定，债权人在债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。即可以原告的地位对次债务人向人民法院提起诉讼。但按照过去教科书的理论，这种模式似乎站不住脚。《民事诉讼法》第108条规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，根据以上经典定义原告必须是与本案有直接的利害关系，在未成年子女权益被侵犯时，其父母参与出庭是以法定代理人的身份出现，而原告仍是未成年子女，因为父母与侵权人没有直接的利害关系。而在代位权诉讼中代位权人与第三人之间并没有直接的利害关系，那么债权人怎能成为合格的当事人？当然，债权人和次债务人作为当事人的正当性在法律上的根据没有疑问，但在理论上却存在问题。对于这个问题，不同学者都提出了自己的看法，但尚未有一种得到普通认可。笔者认为，随着认识的深入、社会的发展，我们完全可以应通过修改民事诉讼法第108条，从而解决实体法与程序法的冲突。

债务人的地位。原告在代位权诉讼中，与原告相对的当事人是次债务人。合同法解释明确将次债务人定为代位权诉讼的被告，但对债务人的地位没有做明确的界定。解释第十六条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”笔者认为，法院在司法实践中应当追加债务人为第三人。因为无论是案件的产生直到裁判的处理都与债务人有着密切关系，追加债务人为第三人称不仅理论上行得通，而且在司法实践中对案件的审理及执行将起到不可或缺的作用。至于次/ 13

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债务人是有独立请求第三人还是无独立请求的第三人呢？《民事诉讼法》第56条第2款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他人法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或由人民法院以通知他参加诉讼，理论上将这种第三人称为“无独立请求权的第三人”。代位诉讼中的债务人符合民事诉讼法关于无独立请求权第三人的基本特征。如果债权人没有提起代位诉讼，债务人对次债务人拥有独立请求权。但由于代位权人提起代位诉讼已经代替债务人行使了请求权，债务人在代位诉讼中就丧失了独立请求权。当然，代位权中的债务人的地位与民法上的无独立请求权的第三人也有区别，值得我们进一步分析研究。

（三）代位权人的举证责任

确定代位权人行使代位权的举证责任，应依照《民事诉讼法》64条的立法精神“谁主张、谁举证”及最高人民法院关于》民事经济审判方式改革问题的若干规定》来确定。代位权人除应证明与债务人之间存在债务关系外，还应举证证明债务人对第三人享有到期债权。至于债务人是否怠于行使到期债权，应采用推定方法，即债权人只需证明债务人对次债务人的债权已过履行期限，债务人未作诉讼或促裁之主张，即可推定其为怠于行使，次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应按合同解释第十三条规定应当承担举证责任，次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，其对抗辩理由负有举证责任。债务人在诉讼中，负有保护自己民事实体权利的权利，如果债权/ 13

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人行使代位权时不尽善良管理人的义务给债务人造成损害的，债务人可以提出主张，并负举主责任。

（四）代位权行使的法律效力

必要费用的负担。债权人对因行使代位权所支出的必要费用，有权要求债务人予以返还。《合同法》第73条第2款规定，代位权的行使范围以债权人的债为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。在这里《合同法》之所以没有将诉讼费用取代必要费用显然有立法意图，因为必要费用涵盖的范围更广，可以包括诉讼费用，律师费、复印费等合理的、必要的开支。那么除诉讼费用外，律师费、差旅费、复印费等开支是否可以由债务人承担呢？《合同法》解释

（一）第二十六条对此有这样的规定：债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错是，应当适当分担。当然，在这里我们不能必然推断出债权人行使代位权时所支付的律师代理费、差旅费应由债务人负担，但从该条中我们可以得出一个信息：在合同法中，至少律师代理费、差旅费可以列入必要费用的范围，而鉴于被代位行使的权利原本是债务人所应当享有的权利，如果债务人积极行使的权利原本是债务人所应当享有的权利，如果债务人积极行使其权利就不会引发债权人行使代位权的问题；正是由于债务人怠于行使其权利而有害于债权人债权的实现，所以债权人才不得不代位行使债务人所享有的权利，此时所支出的必要费用不应是债权人所应当支出的，而是由于债务人懈怠行为所导致的，因此债权人行/ 13

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使代位权所支付的诉讼费用、律师费、差旅费由债务人承担是符合法律规定的。

判决后受偿问题。过去一种理论认为法院只能判决债务人向债务人履行义务。因为原告毕竟是代位行使债权。这种观点在合同法颁布后一段时间一直占上风，直到合同法解释的公布才得到改变。合同法解释第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由将债务人向债权人履行消偿义务„„。”笔者认为：法律赋予债权人直接追索次债务人的权利，应当认为不仅具有程序意义而且是有实体意义。同时这种处理方式符合诉讼经济原则。如果债权人不能直接受领，而确定财产只能归属于债务人，则会徒增讼累，浪费司法资源，这也符合“不告不理”原则。

参考文献：

[1]黄右昌：《罗马法与现代》 [2]张俊浩主编：《民法学原理》。[3]张广兴著《债法总论》。[4]史尚宽：《债法总论》。[5]郑玉波：《民法债编总论》。[6]梁慧星：《民法总论》法律出版社。[7]黄立：《民法债编总论》 [8]史尚宽：《债法总论》

[9]马俊驹余延满著《民法原论》（第二版）法律出版社2005年 / 13

青岛农业大学合同法

[10]魏振瀛主编《民法》北京大学出版社高等教育出版社2000年 [11]崔建远主编《合同法》第三版法律出版社。

[12]孙森焱：《民法债编总论》，台湾三民书局1918年版 [13]江平主编：《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年版 / 13

第三篇：《合同法》期末论文

(203)

北京理工大学远程教育学院2017-2018学年第一学期

《合同法》期末论文

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填写姓名学号姓名；严禁抄袭，试卷雷同一律0分

试题：请针对合同的概念、成立、效力、履行、变更、转让、保全、终止、违约责任以、合同与侵权责任区分、合同法最新发展以及合同法的比较性研究等相关论题任选一题目，写一篇论文。论文需要严格遵守以下各项要求：

1、字数在1500字-3000字之间。

2、小四号字体，单倍行间距。

3、文章需有摘要、关键词。

4、文章采取脚注形式。

5、资料充分，论据有力，并在深入研究中外相关资料的基础上得出自己清晰和相对具有一定创新性的观点。切忌避免抄袭。

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第四篇：劳动合同法期末论文

《劳动合同法》案例解读

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每年寒暑假，都有许多大学生想要找份工作锻炼自己的实践能力，但有一些人中了骗子的圈套，辛苦了一个假期却没有得到应有的报酬，他们之中有的人因为没有社会阅历和维权经验而放弃维权，但也有一部分人坚持走上了维权道路。我从网上看到的这个案例，与我们所学《劳动合同法》以及《劳动法》的内容有一些关联，如果大学生能在找工作之前留心学习，或许上当受骗的结局就可以避免。

案例是这样的：

12月还没来到，郑州多家高校的校园里就已经贴满了各种“寒假招工”的启事，其中，一张以“河南省人民政府驻深圳办事处劳动就业培训服务中心”名义招工的启事，引起了学生小王和小范的注意。

这是一家政府性质的中介，落款还盖有政府公章，为了确认这家中介机构的性质，他们两个还专门跑回宿舍上网查询，发现这家机构确实有官方网页，而且网页上的内容跟宣传页上的一模一样。

认真核实后，小王拨通了该机构负责人贾某的电话。对方在确认小王是想要寒假打工的学生后，不断地强调自己是政府工作人员，其负责的这个“河南省人民政府驻深圳办事处劳动就业培训服务中心”属于政府机构，绝对不会骗人。后来，他们找到了该中介的办公室。在那里，贾某向他们出示了服务中心的公章和一些红头文件。

这些物品和文件彻底取得这两名大学生的信任。回到学校后，他们分别向同宿舍的同学讲起了这件事情。很快，班上的不少女同学也都知道了此事。她们也想与同学们一起去打工，过一个不一样的春节。1月13日晚上，小王、小范以及其他同学共31人，充满期待地坐上了开往苏州的大巴。

1月14日，31名同学被送往一家电子厂，接受了厂方培训。与厂方签订合同后，厂方扣留了他们的身份证说等到他们工作满一个月后发放，并且要求学生交纳50元保证金。办完手续，交齐费用后，学生们开始了为期一个月的打工生涯。春节前，这批学生突然被一个叫做“路易达企业管理有限公司”的负责人李某叫出来。李称，学生们的工资都将由路易达公司发放，工厂也向学生们表示，他们属于路易达公司的劳务派遣人员，工资都将通过路易达公司发放。虽然有些不放心，但小王他们已是骑虎难下，就这样，他们在工厂里度过了一

个忙碌的春节。

2月8日，距离厂方规定的发工资的时间已经过去了3天，学生们却依然分文未得，工厂却表示工资已经支付给了路易达公司。

2月14日，学生们按合同结束了打工，但是路易达公司依然没有给学生们发工资。小王和小范带领学生们找到公司负责人李某索要，结果每个人才得到500元，后来，小王等人多次讨薪，最终也就要回了共一千多元的工资，与按照合同计算的日薪80元共2000多元相差很多。后来，小王等人多次讨薪，最终也就要回了共一千多元的工资。

从这个案例我们可以看到许多与《劳动合同法》相关的问题。

首先，厂方已先与31名学生订立了劳动合同，并未对学生们说明他们属于李某公司的劳务派遣人员，《劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，厂方显然违背了这一原则。学生已经于厂方签订了劳动合同，而未与李某公司签订任何劳务派遣合同，所以学生与厂方建立了劳动关系而不存在和李某公司的劳务派遣关系。厂方应当支付学生们的劳动报酬。

其次，《劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。厂方扣押了学生的身份证并要求缴纳保证金等行为已经违法。

再者，学生们按照合同规定，日薪80元，一个月工资是2000多元，但是他们工作的时间是春节期间，《劳动法》中关于休息休假有第四十条 用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：

(一)元旦；

(二)春节；

(三)国际劳动节；

(四)国庆节；

(五)法律、法规规定的其他休假节日

第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

(一)安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

学生们在春节期间工作，所以应当支付他们工资三倍以上的报酬，此外像加班加点和周末加班等也应按《劳动法》的规定计算。

最后，这个案例还涉及到劳务派遣的相关问题。根据2013年7月1日开始施行的《劳动合同法》，对原来的《劳动合同法》作出了一些修改，包括将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件： “

（一）注册资本不得少于人民币二百万元；

（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

（四）法律、行政法规规定的其他条件”；“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。” 可见，法律对于劳务派遣单位的资质要求更加严格，劳动者在选择劳务派遣单位时一定要注意该单位是否具备上述条件，不要被“黑中介”欺骗。

案例的最后，小王等人也没有要回自己的工资，劳动者在劳动争议中更容易处于不利地位，对于涉世未深的大学生而言，讨回工资显得更加艰难。此时，我们就更应该拿起法律的武器坚决捍卫我们的合法权益，让违法者得到法律的制裁，让劳动的价值得以体现，也让劳动者得到应有的公平和尊重。

参考文献：

1.百度文库——劳动法全文

2.百度文库——2013最新劳动合同法全文（修正案）3.新职业——法律频道典型案例

第五篇：劳动合同法期末论文

劳动合同法期末论文

班级：财务0922 姓名： 学号：

一、劳动就业合同与大学生就业

劳动就业合同是大学生和用人单位确立劳动关系的基本法律形式，也是实现大学生劳动权利的法律形式。今天，大学生就业已从计划分配转变为自由择业，在这种形式下，就业劳动合同就成为规范劳动就业市场的重要法律依据，也是合同双方维护自己权利的法律武器。同时，大学生通过与用人单位签订劳动合同，使双方的权利义务规范化、明确化，以此来防止用人单位的不当解雇，违反约定支付劳动报酬和提供劳动保护条件等不合理现象的发生。另外，当大学生与用人单位发生劳动争议时，就业劳动合同就是大学生用来维护自己合法权益的有效证据。

二、目前大学生在签订合同时出现的问题

近年来，由于大学生与用人单位签订就业劳动合同而引起的法律纠纷频繁发生。究其原因主要是因为大学生缺乏社会经验和法律知识，因而在签合同时出现许多不合理的现象。以下是笔者总结的大学生在签合同时经常出现的几个问题。

（一）错误地认为就业协议就是劳动合同经笔者调查发现，有相当大的一部分毕业生认为，有就业协议就不用签订劳动合同了，就业协议就是劳动合同。这种看法是错误的。就业协议是指毕业生在校时，与用人单位、学校三方协商签订的，是编制毕业生就业计划和毕业派遣的依据。而劳动合同是毕业生与用人单位明确劳动关系中权利义务关系的协议，是上岗毕业生从事何工种劳动的依据。也就是说，就业协议签订在前，劳动合同订立在后。另外，它们所包含的内容也不同，就业协议的内容主要是毕业生如实介绍自身情况，并表示愿意到用人单位就业，用人单位表示同意接受该毕业生，学校同意推荐该毕业生，列入就业方案并纳入就业情况统计，它不涉及毕业生到单位报到后所享有的权利义务。而劳动合同涉及到劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律等，劳动权利义务关系更为明确。因此，毕业生只有弄明白这两个合同的含义，才能更好地通过签订有效的劳动合同来维护自身的权利。

（二）越过就业协议直接签劳动合同随着法律制度的不断健全，就业协议所包含的内容也越来越广泛。因此，很多毕业生就认为不用签就业协议而直接签劳动合同就可以了。专家认为，直接签劳动合同是有效的，但也存在一些缺陷。首先，就业协议需要经过学校签证，这有助于学校做好就业促进工作。毕业后，学校可以根据就业协议书把学生的档案直接寄给用人单位的档案保管部门，减少了周转的时间，提高了新单位办理手续的效率。其次，劳动合同只规范学生毕业后的就业行为，假如有一方在毕业前反悔，另一方将无法利用就业协议的一些特别政策保护自己。比如，就业协议上往往有违约金规定，违反协议者应支付违约金，而劳动合同必须根据劳动法规定订立，对违约金的设立局限性很大，根本无法像就业协议一样广泛保护。

（三）对自己在劳动合同中的权利和义务不了解“就业压力大”，是当代大学生找工作所面临的一个共性问题，因此，有些大学生在被招聘单位录用后，就急于与对方签订劳动合同，生怕“煮熟的鸭子又飞了”，认为签了劳动合同，自己的工作就会有保障，就会万无一失。而用人单位此时往往会利用大学生这一心理，在合同上做一些手脚，企图签订对企业有利的“一边倒合同”，使合同里的内容偏向于用人单位这一方。

（四）大学生对合同中存在的不合理条款敢怒不敢言大学的普及，让很多学子走进了大学的殿堂，但同时，也让更多的大学毕业生面临着就业难题，而这给一些企业提供了利用廉价劳动力的机会，他们利用自己在招聘时的诸多

优势，随意在合同中添加“霸王条款”，使一些毕业生签订一些不合法的劳动合同。例如，有的规定毕业生的试用期长达12个月，有的规定毕业生不得恋爱结婚，甚至还出现了“生死合同”。而现实是，一些大学生为了保住自己求之不易得来的工作，不得不与用人单位签订不合理的劳动合同。被社会称之为“天之骄子”的大学生竟不利用法律手段保护自己的合法权益，这实在是一个值得社会深思的问题。

（五）签订合同时出现的自身诚信问题这里的诚信问题主要指大学生签订就业协议后出现的违约现象。因为现在找工作提倡双向选择，自由择业。有的毕业生在就业过程中，同时选择几家单位，但最先同意接受并要求与毕业生签订就业协议的单位，不一定是毕业生心目中的理想单位。于是，个别毕业生为了保底，就与用人单位签订了就业协议。遇到比原单位好的企业，就毁约，另谋高就。然而，还有一部分毕业生在与单位签协议的同时，就做好了违约的心理准备。因为毕业生的违约，导致现在一些企业不喜欢招聘应届毕业生。

二）兼职劳动的法律价值争议

对兼职劳动是否应该受到法律保护，长期来，我国法学界存在较大争议。肯定者认为，从经济、社会角度看，兼职均利大于弊。首先，兼职促进“人尽其才，物尽其用”，合理优化劳动力资源配置，实现人才资源共享，有利于社会资源节约和效用最大化。[11]对劳动者，兼职增加了劳动机会和劳动收益，还有利于劳动者提高素质。其次，兼职劳动符合社会多样化的发展趋势。一个劳动者固定服务一个雇主或用人单位，是传统劳动形式的常态模式。然而，随着社会发展，劳动者与生产资料相结合的形式变得多样，劳动形式发生了改变。

然而，不赞成或者反对法律保护兼职劳动的也大有人在。他们提出兼职劳动弊病很多，例如，易使劳动者权益受损害；干扰了劳动市场秩序；可能导致劳动者享受多重社会保险待遇或者用人单位之间负担不公问题。这种观点主张，我国劳动者一般只能维持一种单一的劳动关系时，该劳动关系才能受到劳动法律的保护；兼职劳动者从事了两种或多种职业，形成了两重或多种劳动关系的，只有第一种劳动关系才能完整地受到法律保护，形成劳动法律关系，其他劳动关系难以符合劳动法律关系的属性，兼职劳动关系由于缺乏法律依据难以获得法律保护。还有人倾向于将兼职劳动界定为劳务关系而非劳动关系。

我认为，否定兼职为劳动关系的理由不充分。社会已经发展到多元化的时代，依传统劳动法理论将在社会新环境下出现的新现象或新问题一棍子打死的做法，并不妥。至于兼职劳动可能存在的种种弊端，通过合理管理是可以克服的。仅以节约资源、促进就业、提高效率来衡量，兼职均是值得肯定的。

事实上，维护劳动者的权益，建立和谐稳定的劳动关系，最根本的是要建立劳资双方的自治机制。要做到这一点，就必须赋予劳动者充分的权利，包括团结权、集体谈判权和民主参与权等，必须有强有力的代表职工利益的基层工会组织，否则，再完备的法律也会由于雇主的各种“应对”和“规避”而起不到应有的作用。劳动合同法颁布和实施后，一些企业之所以能够放手“规避”，一个重要的原因是由于劳动合同法中对劳资“共决”没有作硬性规定，以及一些企业工会组织难以有效发挥作用。有一位老板公开讲：“我不担心没有办法解雇工人。我的企业规定了十几条严重违反劳动纪律和规章制度的条款，不听话的，不需要的，照样解雇他们。反正严重违反劳动纪律的‘严重’谁也说不清，由我定。”可见，要使劳动合同法不“伤害低层次劳动者”，根本的办法和出路在于进一步完善法律，加强配套立法，赋予工人应有的民主参与权利，加强基层工会组织建设，充分发挥工会的作用，建立起劳资共决机制，从而形成劳资双方的自治机制。这是我们必须努力的方向，而不是开倒车、向后退。