选修课《合同法》学习指导01

第一篇：选修课《合同法》学习指导01

合同法课件

教学的重难点

合同及其本质；合同法及其基本原则；合同成立与合同效力；缔约过失责任；格式条款的适用和限制；合同无效制度；可变更、可撤销合同制度合同的附随义务；合同的解除及其法律后果；违约责任的责任形式；买卖合同中标的物的权属转移与风险负担；租赁合同中承租人的优先权、旅客行李毁损灭失的责任承担。

教学目的和要求

本课程以讲授合同法的基本原理和基本制度为核心内容，讲求理论性和应用性的结合，既注重理论知识的系统性、全面性，又注重合同法具体制度及其实际应用的讲解，使学生系统地、准确地理解和掌握合同法的基本原理、具体法律制度及其相应的规范，并能够在实践中灵活地运用，分析和处理合同的各种实务问题。

第一讲合同与合同法的一般理论

教学目的与要求

掌握合同的概念和特征，几种重要的合同分类及分类的法律意义，合同法的基本原则；了解合同产生、发展的历史及合同的作用。

主要内容

1.合同的概念和特征；2.合同债权的本质；3.合同的分类；4.合同法及其基本原则 现代市场经济社会是一个典型的“从身份到契约”的社会。人们的生活几乎就是由无数个合同链条构成的。

例如，“买椅子”涉及哪些合同？

伐木合同—运输合同—承揽合同—劳动合同—房屋租赁合同—机器、油漆买卖合同—家具设计的技术合同—委托代理销售合同—广告代理合同—买卖家具合同

一、合同的概念及特征

1.概念：

平等主体的自然人、法人、其它组织之间，设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。——《合同法》第2条

2.特征

其特征如下：

合同是一种民事法律行为

民事法律行为是一种最重要的法律事实，是民事主体实施的，以意思表示为要件，能够引起民事权利和民事义务产生、变更或终止的合法行为。

合同是当事人协商一致的产物。

由于合同是合意的结果，因此它必须包括三个要素：

第一，合同的成立必须要有两个或两个以上的当事人。

第二，各方当事人须互相作出意思表示。这就是说，当事人各自从追求的利益出发而作出

意思表示，双方意思表示是交互的才能成立合同。

第三，各个意思表示是一致的，也就是说当事人达成了一致的协议。

合同是当事人各方在平等、自愿基础上产生的法律关系。

合同是以设立、变更或终止债权债务关系为目的的法律关系。

任何法律行为均有目的性，当事人订立合同的目的和宗旨，是设立、变更、终止债权债务关系（如买卖关系、租赁关系），并在这一债的关系内享受特定民事权利，承担特定民事义务。

合同是形成债权，亦即债权债务关系的原因。所形成的债的关系是一种特定人之间的关系。

二、合同债权的本质

1.合同债权是请求权

以权利的功能（作用）为标准对民事权利进行划分：

1）支配权：权利人得直接支配其财产并具有排他性的权利。物权是典型的支配权。

2）请求权：是指权利人得要求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。重心在权利客体是行为上。

3）变动权：权利人依自己行为使法律关系发生变动（发生、变更、消灭）的权利。具体包括：

形成权：权利人依自己行为使自己与他人间之法律关系发生变动的权利，包括撤销权、解除权、追认权等。

抗辩权：用以对抗他人请求权的权利，包括同时履行抗辩权、不安抗辩权、时效抗辩权等。可能权：权利人依自己行为使他人与他人间的法律关系发生变动的权利，包括代位权、代理权、法定代表人的事务执行权等。

与物权的支配性相比，债权作为请求权，一般不能直接支配一定的物，更不能支配债务人本身，只能请求债务人依照法律的规定或约定为一定行为或不为一定行为。

首先，债权不能支配债务人人身，其次，债权也不能支配债务人的给付行为。

再次，债权对债务人给付的标的，亦无支配权可言。例如：甲出卖某家用电脑与乙，尚未移转其所有权时，债权人乙并非电脑的所有人，不得直接支配该物及排除第三人之干涉。

债权只能是请求权，而非支配权。

2.债权设立具有任意性

任意性指在法律不予禁止的条件下，当事人仅凭自己的意思表示，或者，经当事人自由协商，即可以任意创设权利的意思。

此外，债权的发生，可由违法行为引起，例如侵权行为之债。

3.债权是相对权

以权利人效力所及的范围为标准划分民事权利，分为绝对权与相对权。

绝对权，指得对一切人主张的权利，又称对世权。物权、人格权、知识产权等即是。相对权，指仅得对特定人主张的权利，又称对人权。如债权为其典型。

债权是相对权，指债权人只能向特定的债务人主张为一定行为或不为一定行为的权利。在债的法律关系中，债权债务存在于特定人之间，债权人只能向债务人主张其权利，请求债务人履行义务。债务人以外的一切他人，因与债权人之间不存在债的关系，所以债权人一般不得向

其他第三人主张债权。正是从这个意义上说，债权又被称为对人权。

4.债权具有平等性和相容性

平等性：数个债权人对于同一债务人，先后发生数个债权时，其各债权在效力地位上一律平等，不因其成立先后和数额的差别，而有强弱之分。在债务人破产或其财产被法院依诉讼程序强制执行又不足以清偿全部债务时，依债务人之总的财产数额，在数个债权人之间接按各个债权比例分配。

相容性：由于债权地位是平等的，所以同一债权客体之上并存的数个债权之间在效力上是相容的、可以同时存在的，而不是排他的。在此种场合，虽然可能只有一个债权得以实现，但其他债权并不因此无效，只不过转变为损害赔偿请求权。

5.债权具有期限性

不存在永远受法律保护的债权。

债（权）可以因以下原因消灭：清偿、债务人死亡、合同解除、抵销、混同、提存等。债权请求权也将因诉讼时效经过而丧失胜诉权。

6.债权的保护方法

修理、重作、更换、支付违约金、赔偿损失以及民法通则第111条规定的强制履行和请求采取补救措施，为债权的保护方法。

债权受到损害时，用赔偿损失的方法救济，更有利于债权人弥补受到的经济上的损失。因此，赔偿损失是最主要的债权保护方法。

三、合同的分类

★是否由法律规定特定名称：有名合同和无名合同。

★是否互负给付义务：双务合同和单务合同。

★取得权利是否支付相应对价：有偿合同与无偿合同。

★成立时是否实际交付：诺成合同与实践合同。

★是否采取法律要求的形式：要式合同与不要式合同。

★合同相互间的主从关系：主合同与从合同。

1.典型合同（有名合同）

法律可以选择若干种在社会中大量存在的、经常出现的合同关系，将之规定在法典中，作为当事人订立合同以及法官处理合同关系的准绳。这是所谓典型合同，又称有名合同。

《合同法》规定的典型合同及其特征如下：

1）以财产为对象的合同——“给”的合同

①以移转所有权为目的合同（以财产转让为内容）：

无偿的——赠与；

有偿的——以金钱为对价——买卖、供用电水气热力、借款

②以使用他人财产为目的：

租赁、融资租赁

2）以劳务为对象的合同——“为”的合同

①债务人提供劳动成果：有偿

承揽、运输、建设工程、技术合同

②债务人处理事务：有偿或无偿

委托、行纪、居间

③债务人保管财物：有偿或无偿

保管、仓储

2.非典型合同（无名合同）

除了典型合同以外，实际上存在着许多非典型合同（无名合同），有几种情形：

1）某些法律关系，原来属于某一典型合同的关系，后来随着社会经济的变化，法律关系的性质也发生变化。对此称之为新的合同。

例如在银行存款，从前认为是消费寄托或有偿消费寄托合同，以后存款逐渐失去寄托性质，成为一种独立的新合同――银行存款合同。

2）原来没有这种法律关系，也就没有这种合同，以后从新的经济关系中形成了新的法律关系，形成为新的合同。例如许可证合同。

3）混合合同――几种典型合同的因素集合在一起形成一种无名合同（非典型合同）。

四、合同法及其基本原则

合同法涉及各个领域和方方面面：

制定一部统一的、比较完备的合同法，规范各类合同的订立、履行和违约责任等，对保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序等，具有十分重要的作用。

合同法的概念：

即有关合同的法律规范的总称，是调整平等主体之间交易关系的法律。

合同法的功能：合理分配交易风险，降低交易成本，遏制交易中的机会主义

合同法作为民法的重要组成部分，同样也调整平等主体之间的财产关系，但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。

合同法的基本原则：

1.平等原则；2.自愿原则；3.公平原则；4.诚实信用原则-无具体规范； 5.合法原则-标的、主体、形式；6.公序良俗原则；7.合同正义原则；8.鼓励交易原则

课堂小结：

合同作为一种古老的社会制度，是平等主体之间设立、变更、终止债权、债务关系的协议。合同法是调整平等主体之间交易关系的法律，是民商法的重要组成部分。合同立法的指导思想以及调整合同主体间合同关系必须遵循一定的基本方针和准则——合同法的基本原则。

思考题：

1.合同分类的法律意义。

2.合同法基本原则的主要内容及其作用。

第二篇：选修课《合同法》论文

青岛农业大学合同法

青岛农业大学

合 同 法

题 目：学 号：姓 名：专 业：年 级：学 院：指导老师：完成日期： 文

论合同法中的代位权 韩玉伟 特种动物养殖 级1班

动物科技学院 动物科技学院 / 13论

20106696 10

2011-11-19

青岛农业大学合同法

论合同法中的代位权

提要：

《合同法》颁布后，其中的代位权备受众多学者及司法工作人员的关注，本文对代位权的起源、概念作了较详尽的阐述，同时对代位权与其他相似术语作了分析比较，归纳了代位权的特点，并结合《合同法》的解释对其构成要件略作归纳。鉴于代位诉讼在理论及实践上均是薄弱环节，本人着重对此作了探讨。本文大量汲取了多名作者深厚而独到的见解，在此一并向他们表示谢意。

关键字：

合同法 代位权行使要件诉讼 债

正文：

一、代位权的概念

合同法中的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而损害债权人的利益时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义代位行使债权人对第三人的权利。它是属于合同保全的一种方法。代位权的设立始于法国民法典。法国民法典第1166条规定：债权人得行使其债务人的一切权利和诉权性，权利和诉权专属于债务人权者，/ 13

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不在此限。实际上在《法国民法典》编纂前，其前存在于法国古老的习惯法中。法国古法中的代位权制度是由债权人本身行使债务人的诉权，主要是为了弥补强制执行法规定的不完善，特别是不动产的转让，请求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。法国民法的这一规定，对后世各国民事立法影响很大，《西班牙民法典》、《意大利民法典》相继制定了这项制度，日本制定民法典时，在其423条规定了两款，即称为债权人代位权：“㈠债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。”“㈡债权于其债权期限未届至间，除非裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。”在我国的古代律典中，没有债权人代位权制度的规定。西周中期的《鼎铭》中记述：有个名叫允的奴隶主，以“匹马束丝”的代价出售五名奴隶给一个名叫限的人，但其本人没有收到“匹马束丝”，却被一个名叫有的取去了，困为允欠有的债。于是允把限告到井叔那里，结迫使有让步了事，直至清朝末年编纂的《大清民律草案》，中国才借鉴日本立法例，在其中草拟了三个与《日本民法典》类似的代位权条文。民国成立后，在其颁布的《民国民律草案》也对代位权制度加以肯定。新中国成立以后，由于迟迟没有制定民法典，因而没有债权人代位权的成文法，在实践中也无例可循。1992年最高院正式公布《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》，从此确立了我国执行程序上的代位权制度，其后最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中对此作了详尽规定。虽然这些规定在实践中没有得到广泛应用，但是旨在保障债权/ 13

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人权利实现的代位权制度逐步得到专家学者及司法工作人员的认同。1999年3月15日第九届全国人民代表在会正式通过了《中华人民共和国合同法》。该法第73条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该条第二条款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用，由债务人负担”同年12月1日最高人民法院颁布了关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（一），其中对代位权的解释有十二条。自此，中国的代位权制度已初步完备。

二、代位权的特点

代位权是债权人可以以自己的名义行使债务人权利的权利，它不同于代理权。代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的，代理人的权限是委托授权或者指定，法定的范围以内，产生的法律效果归属于被代理人，而代位权的法律效果是债权人债权的实现。代位权不同于撤销权。两者均属于合同保全的基本方法。代位权的行使是为了防止债务人的财产不当减少，而撤销权的行使针对的是债务人的作为行为，是为了恢复债务人的财产。

代位权不同于代位申请执行权。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的竟见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行没有异议但未在此通知指定的期限内履行的，人民法院可以强制执行。”/ 13

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两者的区别为“第一，性质不同。代位权是法定的债权的权能，后者是一种强制执行手段。第二，代位权的客体范围不同于代位申请执行的客体范围。代位权的客体为债务人对第三人的权利，但非财产权利，主要在于保护权利人无形利益的财产权，禁止扣押的权利及不得转让的权利除外。后者的客体仅为债务人对第三债务人的已到期债权。第三，适用条件不同。代位权的适用条件，在此不赘述。代位申请执行权适用于案件已审结进入了执行程序，被执行人不能清偿债务，且对第三人享有到期债权，第三人对债务无异议但又在指定的期限不履行。

代位权不同于代位求偿权。代位求偿权散见于《保险法》、《海商法》等法律规范中。《保险法》第四十四条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者的权利，代位权是债权的从权利，随债权的产生，保证人及负清偿债务责任的债务人才对原债务人或负清偿债务责任的债务人产生代位追偿权。因而，代位追偿是主权利，二者性质并不相同。另外二者目的不同。代位权是以行使他人权利为内容的管理权，目的是为保全债务人的财产；而后者是请求权，目的是为填补因替其他债务人清偿债务而造成的损失。

三、代位要的行使要件

债权人对债务人的债权合法，这是行使代位要的首要条件。如果系赌博之债，买卖婚姻之债或者超过诉讼时效，债权人就不能行使代位权。同样，债务人对次债务人的债权也必须是合法债权。/ 13

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债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害是构成代位权要的实质要件。合同法解释第13条规定：“合同法第73条规定的债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”显然债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向债务人主张权利，才不构成“怠于”，而债务人本人或委托代理人主张权利甚至请示民间调解委员会或行政机关处理，都属于“怠于”之列。同时该条还采用推定的方法即只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债未能实现，便可视为债权人造成了损害。

债务人的是有金钱给付内容的债权已到期，是行使代位权的内容时间界限。合同法解释对债务人怠于行使到期债权的内容作了缩小解释，即债务人对次债务人享有的权利应当有直接的财产给付内容。但是有财产性质的权利也可能以成为代位权的标的，如债务人对他人享有的担保物权。

债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所谓专属于债务人自身的债权，往往是与债务人的人格权，身份权相关的债权。合同法解释第12条规定：“专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系，赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。这些债权不局限于金钱给付且往往涉及家庭，伦理等内容与债务人的生活密切相关不可分离，必须由债务人亲自行使。/ 13

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四、代位权的诉讼

代位权通过诉讼方式行使就为民事诉讼方式增添了一种新的诉讼类型。作为一种新的诉讼类型必然是过去诉讼实体中没有遭遇过的，以前法律并未对代位权加以规定，因此人们在诉讼理论上也没有更多地加以探讨。随着合同法的实施，从我国的现实情况后，这类诉讼将大量出现，这类诉讼不像某些新的纠纷，尽管从实体争议的形式看是一种新的类型，例如网络侵权纠纷、电子商务纠纷，但在诉讼上所涉及的新的程序问题并不多。涉及代位权的诉讼与此不同，稍加注意便可表现其中所涉程序问题不少。但由于长期以来的“重实体、轻程序”的错误思想，我国民法在总体上忽视程序机制将诉讼程序统统交给民事诉讼法去规定，基于立法技术等原因严格地将民事诉讼法分列开了，切断了两者内在联系。令人遗憾的是，合同法关于代位权的规定再次忽视了实现代位权的程序机制，而事实上代位权在行使过程中问题最多的就是在程序方面。这就必然导致司法工作者在实务中基于理解的差异作出不同的判断，从而导致在运用法律上的混乱。这在另一方面就使代位权制度实施举步惟艰，难以达到立法者的预期目的。最高人民法院在认识到这个问题后，于1999年12月1日颁布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》，对代位要长达十二条的解释显然是为了应付司法实践中遇到的问题。

（一）代位权诉讼的案由及标的 / 13

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诉讼类型的称谓或定性在方法上没有统一，实践中比较混乱，只是大体上把握其特性即可。由于纠纷发生的原因及争议的权利义务的性质都可以反映纠纷的性质，因此，实践中多数是从这两个方面来确定案由的。所以只要确定了涉及代位权诉讼的标的，其案由也就迎刃而解。诉讼标的指的是当事人之间发生争议并要求人民法院做出裁判的民事法律关系，对于代位诉讼的诉讼标的，目前主要有三种观点：第一种认为，代位诉讼的诉讼标的应债权人对于第三债务人有代位请求权；第二种观点认为，代位诉讼的诉讼标的包括代位权与债务人对第三债务人的权利；第三种观点认为，代位诉讼的诉讼标的应视为债务人对第三债务之权利关系。

笔者赞同第三种观点，理由如下：首先，代位权是以行使债务人权利为内容的管理权。债权人有无代位权对于债务人与第三债务人均无利害关系。法院诉讼中对代位权成立与否的判断，对于债务人及第三债务人不会产生实体法上的权利义务关系的变动。合同法解释第二十五条规定：“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位诉讼„„应当立案受理”。从这条我们可以得到一个信息，即认定债权人与债务人之间的权利义务不是涉及代位权诉讼判决所要确定的内容，这从另一个方面告诉我们债权人与债务人的关系不是诉讼标的。因此，强调诉讼的中心是代位权将案由定为“代位权诉讼”是比较适当的。

（二）代位权诉讼当事人的地位 / 13

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依照合同法的规定，债权人在债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。即可以原告的地位对次债务人向人民法院提起诉讼。但按照过去教科书的理论，这种模式似乎站不住脚。《民事诉讼法》第108条规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，根据以上经典定义原告必须是与本案有直接的利害关系，在未成年子女权益被侵犯时，其父母参与出庭是以法定代理人的身份出现，而原告仍是未成年子女，因为父母与侵权人没有直接的利害关系。而在代位权诉讼中代位权人与第三人之间并没有直接的利害关系，那么债权人怎能成为合格的当事人？当然，债权人和次债务人作为当事人的正当性在法律上的根据没有疑问，但在理论上却存在问题。对于这个问题，不同学者都提出了自己的看法，但尚未有一种得到普通认可。笔者认为，随着认识的深入、社会的发展，我们完全可以应通过修改民事诉讼法第108条，从而解决实体法与程序法的冲突。

债务人的地位。原告在代位权诉讼中，与原告相对的当事人是次债务人。合同法解释明确将次债务人定为代位权诉讼的被告，但对债务人的地位没有做明确的界定。解释第十六条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”笔者认为，法院在司法实践中应当追加债务人为第三人。因为无论是案件的产生直到裁判的处理都与债务人有着密切关系，追加债务人为第三人称不仅理论上行得通，而且在司法实践中对案件的审理及执行将起到不可或缺的作用。至于次/ 13

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债务人是有独立请求第三人还是无独立请求的第三人呢？《民事诉讼法》第56条第2款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他人法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或由人民法院以通知他参加诉讼，理论上将这种第三人称为“无独立请求权的第三人”。代位诉讼中的债务人符合民事诉讼法关于无独立请求权第三人的基本特征。如果债权人没有提起代位诉讼，债务人对次债务人拥有独立请求权。但由于代位权人提起代位诉讼已经代替债务人行使了请求权，债务人在代位诉讼中就丧失了独立请求权。当然，代位权中的债务人的地位与民法上的无独立请求权的第三人也有区别，值得我们进一步分析研究。

（三）代位权人的举证责任

确定代位权人行使代位权的举证责任，应依照《民事诉讼法》64条的立法精神“谁主张、谁举证”及最高人民法院关于》民事经济审判方式改革问题的若干规定》来确定。代位权人除应证明与债务人之间存在债务关系外，还应举证证明债务人对第三人享有到期债权。至于债务人是否怠于行使到期债权，应采用推定方法，即债权人只需证明债务人对次债务人的债权已过履行期限，债务人未作诉讼或促裁之主张，即可推定其为怠于行使，次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应按合同解释第十三条规定应当承担举证责任，次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，其对抗辩理由负有举证责任。债务人在诉讼中，负有保护自己民事实体权利的权利，如果债权/ 13

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人行使代位权时不尽善良管理人的义务给债务人造成损害的，债务人可以提出主张，并负举主责任。

（四）代位权行使的法律效力

必要费用的负担。债权人对因行使代位权所支出的必要费用，有权要求债务人予以返还。《合同法》第73条第2款规定，代位权的行使范围以债权人的债为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。在这里《合同法》之所以没有将诉讼费用取代必要费用显然有立法意图，因为必要费用涵盖的范围更广，可以包括诉讼费用，律师费、复印费等合理的、必要的开支。那么除诉讼费用外，律师费、差旅费、复印费等开支是否可以由债务人承担呢？《合同法》解释

（一）第二十六条对此有这样的规定：债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错是，应当适当分担。当然，在这里我们不能必然推断出债权人行使代位权时所支付的律师代理费、差旅费应由债务人负担，但从该条中我们可以得出一个信息：在合同法中，至少律师代理费、差旅费可以列入必要费用的范围，而鉴于被代位行使的权利原本是债务人所应当享有的权利，如果债务人积极行使的权利原本是债务人所应当享有的权利，如果债务人积极行使其权利就不会引发债权人行使代位权的问题；正是由于债务人怠于行使其权利而有害于债权人债权的实现，所以债权人才不得不代位行使债务人所享有的权利，此时所支出的必要费用不应是债权人所应当支出的，而是由于债务人懈怠行为所导致的，因此债权人行/ 13

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使代位权所支付的诉讼费用、律师费、差旅费由债务人承担是符合法律规定的。

判决后受偿问题。过去一种理论认为法院只能判决债务人向债务人履行义务。因为原告毕竟是代位行使债权。这种观点在合同法颁布后一段时间一直占上风，直到合同法解释的公布才得到改变。合同法解释第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由将债务人向债权人履行消偿义务„„。”笔者认为：法律赋予债权人直接追索次债务人的权利，应当认为不仅具有程序意义而且是有实体意义。同时这种处理方式符合诉讼经济原则。如果债权人不能直接受领，而确定财产只能归属于债务人，则会徒增讼累，浪费司法资源，这也符合“不告不理”原则。

参考文献：

[1]黄右昌：《罗马法与现代》 [2]张俊浩主编：《民法学原理》。[3]张广兴著《债法总论》。[4]史尚宽：《债法总论》。[5]郑玉波：《民法债编总论》。[6]梁慧星：《民法总论》法律出版社。[7]黄立：《民法债编总论》 [8]史尚宽：《债法总论》

[9]马俊驹余延满著《民法原论》（第二版）法律出版社2005年 / 13

青岛农业大学合同法

[10]魏振瀛主编《民法》北京大学出版社高等教育出版社2000年 [11]崔建远主编《合同法》第三版法律出版社。

[12]孙森焱：《民法债编总论》，台湾三民书局1918年版 [13]江平主编：《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年版 / 13

第三篇：合同法选修课心得

合同法选修课心得

学习合同法的心得体会

这学期在《合同法》这门选修课上通过对合同法的一些学习，让我对合同法的理论有了一定的了解，对一些合同签订后产生的纠纷有了形象的认识。

在我们的日常生活中，合同是应用最为广泛的一种交往方式，并且内容纷繁。所谓合同，又叫契约，是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。现如今随着经济文化和科学技术的发展，小到买卖、借用、赠与，大到、租赁、承揽、融资等方方面面，无不有合同的身影。因此我们首先应当知道什么样的合同才是民事合同，它应该具备怎样的特征：

（一）首先，合同是两个或两个以上平等民事主体之间的法律行为。合同是双方或多方民事主体的合意，且合同是合法行为。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，得到国家法律的承认和保护。

（二）其次，合同是以设立、变更和终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。

（三）再次，合同是平等主体在平等自愿基础上意思表示相一致的协议。意思表示一致是合同构成的基础。

（四）合同是非身份关系的协议。也就是说所有属于身份关系的协议都不是合同。

由于合同的种类繁多，并且不同的合同会有不同的处理方式，因此我国法学专家们根据领域的不同将合同分为买卖、互易、赠与、借款、租赁、借用、运输、保管、仓储、居间、合伙……等19种类型合同，以便于处理。

然而随着改革开放的不断深入，我国的经济文化和科学技术得到了飞速发展，各种新型的民事合同也逐渐增多。而法律却没有对此类新型合同进行规定，但是任何一部法律的制定，都需要有基本原则作为指导，因此，即使合同法没有对所有的合同做出规定，我们依然可以根据合同法的基本原则来却定合同的有效与无效、权利与义务问题等。

作为大学生的我们应该了解一些合同法的理论和知识，这对我们来说不无裨益，一毕业我们就会签订一系列的合同，就业合同就是大学生要签订的最典型的合同。最近看到一些报道关于毕业大学生的在签订就业合同后，在就业中遇到了各种各样的合同问题。一些用人单位在和毕业生签订合同的时候，用一些口头合同，含煳合同，单方合同，生死同等不平等合同剥夺了求职大学生应有的权利。所以，了解一些合同法的理论和知识，知道合同法中违约责任作为一种违反合同的民事责任，当事人是需要承担这种民事责任的，这对我们这些大学生在毕业以后的求职道路上，在碰到一些有关自己的合同的签订和纠纷时，有很大的帮助。我们大学生

该享有的权利。

应该学会用法律这把强有力的武器来维护自己应

第四篇：选修课——浅谈学习《新劳动合同法》心得

浅谈学习《劳动合同法》体会

（一）《劳动合同法》有效调整了企业和劳动者之间的关系。

《劳动合同法》对企业和劳动者之间关系的新调整，主要体现在强调合法原则、强调用人单位建章立制、强调全面履行劳动合同三个方面。一是《劳动合同法》强调合法原则。《劳动合同法》第3条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法原则。”《劳动合同法》将合法原则作为订立劳动合同首先要遵循的原则。这就体现了国家政府对于劳动合同关系的干预，而这种干预是为了更好地规范企业和劳动者之间的劳动关系权益。比较而言我国合同法将自愿原则作为当事人订立合同的首要原则。当然，合同法也将合法原则作为订立、履行合同的一般原则，但合同法的合法原则主要规定当事人订立、履行合同不得违反我国法律的禁止性规定，而在其他方面，则主要以当事人的约定为主，只有在当事人没有约定的情况下，才按照法律的相关规定来确定合同当事人的权利义务。可见，合同法更主要的是强调尊重当事人的真实意愿，将当事人的意思自治作为订立、履行合同的首要原则。这就要求在订立劳动合同，建立劳动关系的时候，要依照我国劳动法律、法规及政策规定的内容来明确双方的权利义务。二是《劳动合同法》强调用人单位要建章立制。《劳动合同法》第4条明确规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度……”；同时还规定：用人单位在制定、修改或决定劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职代会或全体职工讨论，与工会或职工代表平等协商确定。用人单位有建立健全规章制度的法律义务，制定规章制度必须达到：内容合法、程序民主和公开、公示三个要件。劳动合同法的这种规定，要求用人单位以建章立制的形式来确保劳动者的合法权益不因其弱势地位而受到侵害。当然，劳动合同法的这一规定，同时也顾及到了用人单位的相关权益。用人单位的规章制度在保护劳动者享有权益的同时，也以建章立制的形式来规范劳动者履行劳动义务。三是劳动合同法强调全面履行劳动合同的原则。《劳动合同法》第29条明确规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”。劳动合同法的这一规定，既是对用人单位履行劳动合同的要求，也是对劳动者正确履行劳动合同的要求，体现了立法追求公正的最高境界，也是构建和谐劳动关系所必须的。

（二）《劳动合同法》有效保护了弱者的合法权益。

长期以来，由于现行劳动法律、法规规定不完备，一些劳动者合法权益受到侵害后维权艰难，劳动者处于极为弱势的地位。对此，《劳动合同法》采取了积极有力的应对措施，主要保护措施有：一是《劳动合同法》强调订立书面合同。《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关

系，应当订立书面合同”。这既是劳动合同法对建立劳动关系的规范性要求，也是为了保护劳动者的合法权益。劳动合同法以前的劳动立法及相关政策，尽管也提出了建立劳动关系要订立书面劳动合同的要求，但对于未依法订立书面劳动合同却未规定相应的制裁或补救措施，现行的劳动合同法及时填补了这一漏洞。劳动合同法在强调订立书面劳动合同的同时，对于劳动合同的种类尤其是订立无固定期限劳动合同作了明确规定，以充分规范劳动合同关系，保护劳动者权益。二是《劳动合同法》明确规定了试用期的工资标准及试用期间解除劳动合同的条件。以前的劳动立法及政策均有试用期的规定，却对试用期间劳动者的工资给付标准未作出明确、具体的规定，致使在实践中用人单位给付试用期工资非常随意，甚至不发工资的现象也时有发生，劳动者的利益受损就可想而知了。这样，劳动者在试用期内的工资标准就以法律的规定予以明确，用人单位再也不能以任何借口不发或少发劳动者试用期间的工资报酬，曾经大量存在的劳动者在试用期内无偿服务、利益受损的现象将成为历史。同时，劳动合同法对于用人单位试用期内解除劳动合同也进行了规范。《劳动合同法》的这一规定，有力限制了用人单位在试用期内解除劳动合同的随意性，彻底弥补了先前劳动立法的不足。三是《劳动合同法》加重了用人单位违约的经济责任。劳动立法无一例外地体现了对劳动者利益保护的人性关怀，均规定了用人单位在违反劳动合同约定义务时须向劳动者支付经济赔偿的规定，与以前的劳动法律、法规相比，劳动合同法对于用人单位违反劳动合同约定义务，用人单位未足额、及时向劳动者支付报酬或未依规定向劳动者支付经济补偿的，用人单位须按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿。劳动合同法规定的支付赔偿金的标准，远远超过了以前百分之二十五的赔偿标准，可见其对劳动者利益保护更甚，对用人单位的经济惩罚更重。劳动合同法还对用人单位违规解除劳动合同的，规定了须以二倍的经济补偿标准向劳动者支付赔偿金。从上述规定，可以看出《劳动合同法》加强了对劳动者权益的保护，对那些随意中止劳动者合同的单位起到了震慑作用。四是《劳动合同法》对于

劳务派遣等其他内容也做出了明确规定。

（三）《劳动合同法》有力促进了社会和谐和维稳工作。

劳动关系是现代社会最基本的社会关系，是现代社会是否和谐的晴雨表、风向标，没有劳动关系的和谐就没有社会的和谐。胡锦涛总书记在党的十七大报告中强调，要加快推进以改善民生为重点的社会建设，又一次将规范和协调劳动关系，作为促进社会和谐进步的重要举措予以特别强调。近年来，来自劳动领域的不稳定因素有增多趋势，成为维稳工作的一大重点。一

是工资支付不够规范，无故拖欠工资现象高发。拖欠职工工资现象在一些私营企业依然存在。在建筑、装饰装璜行业中，平时只发生活费，到年终才结清全部工资似乎成了一种行业“惯例”，没有做到按月足额发放。近年来因拖欠克扣工资到劳动保障部门投诉案件呈逐年大幅上升态势。一些企业不认真执行最低工资标准，甚至以最低工资标准作为支付职工工资最高标准。有些企业虽然职工总收入超过了最低标准，但剔除加班加点报酬，仍然达不到最低工资标准。二是劳动条件比较差，工伤事故易发。有的企业经营者为了减少成本，对从事有毒有害、危险岗位的职工不进行必要的安全教育培训，不配备必需的安全防护设施和用品，让职工长期在劳动条件较差的环境中工作，导致工伤事故频频发生，劳动者人身安全得不到有效保障，一些职工由此陷入追讨伤残补偿和贫困之中。三是超时加班加点现象严重，影响职工身心健康。少数企业，用加班加点的办法来获取额外利润，每天加班2、3个小时，没有任何的节假日、休息天是常事，更有甚者每天都工作15小时以上，且加班不加薪。职工劳动强度非常大，最基本的休息权不能得到保障。《劳动合同法》是民生工程，闪耀着人性的光辉，有效解决了以上问题，促进了社会和谐与社会稳定。一是《劳动合同法》的实施对劳动者、用人单位产生的最大影响在于，加大了对劳动者的保护力度，加重了对用人单位违法成本。《劳动合同法》所具有的鲜明的特色，决定了它实际上是一部劳动者利益保障法。二是根据我国目前的用工现状，《劳动合同法》保护作为弱势群体的劳动者应享有的权益，制止、杜绝违法用工，惩治侵害劳动者利益的行为；也适应了我国劳动力市场角度从过去无限劳动供给、劳动力供大于求的形势，向现在劳动力需求增长强劲、正从无限供给走向有限剩余的新形势。三是《劳动合同法》具有调整收入分配格局的作用，有助于校正初次收入分配的市场失败，有利于解决我国经济发展中出现的有关社会稳定的深层次矛盾和问题。

姓名：某某某

学号：。。。

院系：某某院

日期：2011.12.05

第五篇：《合同法概要。选修课期末论文

《合同法概要》学习心得

《合同法》的理论性和实践性都很强，在我们实际的学习和生活中，合同无所不在。有交易的产生常常伴随着合同的成立。所谓合同，又叫契约，是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。它具有三个方面的特征：第一、合同是一种法律行为，是引起当事人之间民事权利义务关系产生、变更、终止的合法行为、而非事实行为。第二、合同的目的和宗旨是在当事人之间设立、变更和终止民事权利义务关系。第三、合同是当事人意思一致的表示，是他们之间的协议。这里的意思表示一致是要求两个或两个以上的当事人均要作出意思表示，且其意思表示是平等、自愿、真实和完全一致的。如果某一方是因为被强迫或者在其它不志愿的情况下签订的合同，则该合同在法律上属于无效合同。

合同是债发生的最重要、最常见的原因之一所谓债是发生在特定主体之间的，以请求为特定行为的法律关系，是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系享有权利的是债权人，负有义务的是债务人。在债的法律关系中、债的主体、客体和内容都是待定的债的主体是指债的当事人，具有特定性和相对性债的客体是主体的权利和义务所共同指向的对象债的内容则是主体所依法享有的权利和义务。由合同引起的债叫合同之债。但无论是债的关系或合同关系，均须纳入法 的调整范围之中。合同法就是调整合同关系的法律规范的总称。一旦纳入法的范围，我们在签订合同的时候就要仔细考虑这个合同到底该不该签，该怎么签，因为当合同生效之后，如果自己不小心有违约的行为，可能就会使自己负上法律的责任。特别是自己作为第三方进行担保时，要清楚自己作为担保人所要承担的风险。否则，当法院发给你一堆债务单的时候，自己还不知道是怎么一回事。

有了合同的签订，就有合同的履行。所谓合同的履行是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得以实现当事人订立合同是为了实现某种特定的目的，只有通过合同的履行，这种目的才能达到。因此，合同的履行是实现当事人权利的重要途径。合同的履行以有效合同为前提，无效合同谈不上履行的问题。合同的履行应按照法律规定和合同的约定来进行，并遵守适当履行、协作履行、经济合理履行的原则，全面履行合同义务。适当履行又叫全面履行，是指当事人合同规定的标的及其质量、数量。由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式，全面完成合问义务。协作履行原则要求当事人基于诚实信用原则，协助对方当事人履行其义务，并适当履行自己的义务。经济合理履行则要求当事人讲求经济效益，以较小成本获取最大的经济利益。

一般来说，合同生效以后，当事人可以按照合同约定全面地履行自己的义务，并享受合同权利。但实际的复杂性，会使合同履行出现一定的困难，从而导致合同的不履行、不完全履行或暂时不能履行这些情况除符合法律规定依法方可以免责外，应承担其相应的法律责任。为维护当事人的合法权益。我国合同法从现实的客观情况出发，对双方合同的履行规定了三个抗辩权，即同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安履行抗辩权。同时履行抗辩权是指双方合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在另一方未为对待给付以前．可拒绝履行自己的债务的权利。它要求当事人互负债务、且该债务没有规定改履行的先后顺序，有给付的可能，并已届清偿期。该权利的行使以对方当事人未履行债务为前提。先履行抗辩权则是强调互负有债务的当事人，后履行债务一方在先履行一方当事人没有履行债务的情况下，有权拒绝对方要求自己履行债务的请求。不安抗辩权是指负有先履行债务的一方当事人确有对方当事人下履行或可能不履行其债务的证据时，可暂时中止自己的债务履行，并通过对方当事人。在对方当事人提供了担保，或履行债务以后，应履行自己的债务。但值得我们注意的是，上述三个抗辩权行使不当，给对方当事人造成损害的，应承担法律责任。

另外，作为合同的解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因合同一方或双方当事人的意思表示使合同自始或

仅向将来消灭的行为。作为一种法律制度，合同解除发生在合同有效成立后，履行前或履行过程中。这是由于合同成立后，因某些宏观情况的变化，导致合同的履行成为不可能或不必要，如一味地要求当事人履行合同，则可能造成更大的损害。因此，允许当事人解除合同，可使当事人避免更大的损失，但值得注意的是。合同一旦解除，当事人最初订立合问的目的显然不可能实现。同时，不适当的解除合同，或许会给当事人带来更大的损害。

作为大学生的我们应该了解一些合同法的理论和知识，这对我们来说不无裨益，一毕业我们就会签订一系列的合同，就业合同就是大学生要签订的最典型的合同。最近看到一些报道关于毕业大学生的在签订就业合同后，在就业中遇到了各种各样的合同问题。一些用人单位在和毕业生签订合同的时候，用一些口头合同，含糊合同，单方合同，生死合同等不平等合同剥夺了求职大学生应有的权利。所以，了解一些合同法的理论和知识，知道合同法中违约责任作为一种违反合同的民事责任，当事人是需要承担这种民事责任的，这对我们这些大学生在毕业以后的求职道路上，在碰到一些有关自己的合同的签订和纠纷时，有很大的帮助。我们大学生应该学会用法律这把强有力的武器来维护自己应该享有的权利。