第一章 宪法的概念

第一篇：第一章 宪法的概念

第一章宪法的概念

一、宪法的概念

（一）宪法词义的演变

1.古代中国

古代中国曾有“宪”、“宪法”、“宪令”、“宪章”等词语出现，其含义主要有三： 第一，指一般的法律、制度。

第二，指优于刑法等一般法律的基本法。第三，指颁布法律、实施法律。

在中国，将“宪法”一词作为国家根本法始于19世纪80年代。2.古代西方

Constitutionconstitutio 其也在三个意义上使用：

(1)是指有关规定城邦组织与权限方面的法律。

(2)是指皇帝的诏书、谕旨，以区别于市民会议制定的普通法规。

(3)是指有关确认教会、封建主以及城市行会势力的特权，以及他们与国王等的相互关系的法律。

（二）宪法的特征

1.宪法是国家的根本法

（1）在内容上，宪法规定国家最根本、最重要的问题

国家的性质,政权组织形式,国家的结构形式,国家的基本国策,公民的基本权利和义务,国家机构的组织及其职权等

（2）在法律效力上，宪法的法律效力最高

《宪法》序言：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。

A.宪法是制定普通法的依据，任何普通法律、法规都不能与宪法相违背。

《宪法》第五条第三款 一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。讨论：

有学者指出，“按学界通说，宪法属于公法领域，而民法属于私法领域„因此，宪法是公法的基本法，而民法是私法的基本法„” 请针对上述观点谈谈你的看法。

B.宪法是一切国家机关，社会团体和全体公民的最高行为准则。

《宪法》第五条第四款一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。讨论：

有学者指出，“宪法不是普通的法，是管法的法，宪法约束法律，法律约束个人与组织。宪法不约束个人，而主要约束立法„” 请针对上述观点谈谈你的看法。

齐玉苓与陈晓琪均系山东省滕州八中1990届应届初中毕业生。陈晓琪在1990年中专预选考试时成绩不合格，失去了参加统考以及报考委培生的资格。齐玉苓则通过了预选考试，取得了报考统招及委培生资格。当年，济宁商校发出了录取通知书：录取齐玉苓为该商校1990级财会专业委培生。但是，此录取通知书却被陈晓琪从滕州八中领取。之后，陈晓琪以“齐玉苓”的名义进入济宁商校就读。在就读期间，陈晓琪仍然使用齐玉苓在初中及中考期间形成的考生资料。1993年，陈晓琪从商校毕业，其父亲陈克政伪造体格检查表和学期评语与原档案中的两表调换。其后，陈晓琪继续以齐玉苓的名义被分配到中国银行滕州市支行工作，在其工作单位的人事档案和工资单上的名字均仍然是“齐玉苓”。

1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用其姓名上学并就业这一情况之后，以陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，要求被告陈晓琪停止侵害并赔偿物质损失和精神损失。

2001年7月24日，最高人民法院作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，其中指出，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。

2008年12月《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》第26项。

罗彩霞事件

（3）在制定和修改的程序上，宪法比其他法律更加严格 2.宪法是公民权利的保障书

宪法最主要、最核心的价值在于，它是公民权利的保障书。宪法的内容： 国家权力的划分 公民权利的保障 四大著名人权宣言：

1688年英国《权利法案》 1776年美国《独立宣言》 1789年法国《人权宣言》（凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法。）1917年《被剥削劳动人民权利宣言》

列宁指出：宪法就是一张写着人民权利的纸。3.宪法是民主事实的法律化

宪法与民主紧密相连，民主主体的普遍化，或者说民主事实的普遍化，是宪法得以产生的前提。而且基于宪法在整个国家法律体系中的根本法地位，以及宪法确认的基本内容主要是国家权力的正确行使和人权的有效保障。

宪法的最高法律效力可以通过多种方式得以表达，请问下列选项中，哪一项不是宪法最高法律效力的恰当表现？

A.宪法是制定普通法律的依据

B.人和普通法律、法规都不得与宪法的原则和精神相违背 C.宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高行为准则 D.宪法是民主事实的法律化的基本

（三）宪法的定义

宪法是集中表现统治阶级建立民主制国家的意志和利益的国家根本法。

宪法是规定国家的根本制度和根本任务，集中表现各种政治力量对比关系、保障公民基本权利的国家根本法。

二、宪法的本质 1.宪法本质的含义

宪法的本质是指从总体上规定宪法性能和发展方向的宪法的内部联系，是宪法比较深刻的、一贯的和稳定的方面。2.关于宪法本质的学说

神的意志论，全民意志论，阶级意志论 3.国内通行的观点：

（1）宪法是各阶级政治地位的确认，是阶级力量对比关系的反映和体现（2）宪法是民主施政规则的确认（3）宪法依存于特定的物质生活条件

三、宪法的分类

宪法分类是指按照一定标准把宪法划分和归纳为不同类别的活动。

（一）资产阶级学者宪法分类

1.成文宪法和不成文宪法(1)英国学者蒲莱士提出

(2)区分标准：是否具有统一的法典形式。(3)含义：

A.成文宪法是指具有统一法典形式的宪法。

B.不成文宪法是指不具有统一法典形式，而散见于多种法律文书、宪法判例和宪法惯例的宪法。

(4)典型例子

A.成文宪法：美国、法国、前苏联 B.不成文宪法：英国 2.刚性宪法和柔性宪法(1)英国学者蒲莱士提出

(2)区分标准：有无严格的制定和修改程序(3)含义

A.刚性宪法是指制定、修改的程序不同于一般法律，比一般法律更为严格的宪法。B.柔性宪法是指制定、修改的程序和一般法律相同的宪法。3.钦定宪法、民定宪法和协定宪法(1)区分标准：制定宪法的机关(2)含义

A.钦定宪法是指由君主或以君主的名义制定和颁布的宪法。B.民定宪法是指由民意机关或者全民公决而制定的宪法。

C.协定宪法是指由君主与国民或者国民的代表机关协商制定的宪法。(3)典型例子

A.钦定宪法：1889日本“明治宪法”、1908《钦定宪法大纲》 B.协定宪法：1215英国“大宪章”、1830法国宪法

（二）马克思主义学者宪法分类 1.社会主义类型的宪法和资本主义类型的宪法 区分标准：国家的类型和宪法的阶级本质 2.真实宪法和虚假宪法

(1)区分标准：宪法是否与现实相一致(2)含义

“当法律同现实脱节的时候，宪制是虚假的；当他们相一致的时候，宪制就不是虚假的。” ——列宁

（三）其他的宪法分类(1)原生宪法与派生宪法

(2)纲领性宪法、确认性宪法和中立宪法

(3)政治自由主义主义宪法、君主立宪主义宪法、社会改良主义宪法和独立民族主义宪法(4)规范性宪法、名义性宪法和语义性宪法。

第二篇：一、宪法的概念（定稿）

一、宪法的概念

一、宪法的语称

1． 古代中国：宪——宪章、制度、法令；法令的颁布，法律的实施。

2．近代中国：郑观应、马建忠；最早的有关宪法的法律文献——1908年《钦定宪法大纲》

3．近代西方：a英国，宪法constitution指有关国家政体或政制的根本原则；b近代宪法基本内涵1787年《美利坚合众国宪法》

4． 注意：并非所有国家都将国内的最高法律称为宪法

例：1949年联邦德国——《德意志联邦共和国基本法》；

1982年加拿大——《英领北美洲法》

中国的约法，共同纲领

二、宪法的界定

A实质意义——从法律规范的内容界定法律；

B形式法律——法律的形式界定法律，即制定和修改的程序异于普通法律，效率上高于普通法律的成文法典P3

注意：形式意义下的标准a具有法律效益的只能是成文宪法，或在不成文宪法中被确认为宪法性法律的制定法。b宪法中最重要的是根本条款，其他条款是派生和具体化。

三、宪法的形成特征（宪法的庄严性和更高的稳定性决定了法律的制定和修改程序更为严格）

A宪法制定和修改机关不同于其他法律，拥有制宪机关；普通法律的起草由立法机关完成，无需专门机构；

B宪法通过和修改程序不同于其他法律，主要是三种情况：

a由立法机关以绝对多数通过；

b全民公决

c在制定或修宪机关通过后，再由公民表决才能通过

四、宪法的实质特征

○宪法规定的是国家生活中最根本、最重要的问题

A对基本人权的保障

B对国家权利的限制

五、宪法的渊源，即宪法的形式

A成文宪法典

优点：内容明确，便于实施；严格的修宪程序，保障了宪法的稳定性

缺点：修改程序复杂，适应社会变化能力不强——应对措施：以宪法修正案形式修改宪法

B宪法性法律——带有宪法内容的普遍法律；带有宪法内容经立法机关赋予法律效力的政治性文件或国际协议，地区性盟约

作用：a在成文宪法国家，是宪法的补充，有时是宪法的具体化

b在不成文宪法国家，是法律规范最重要的形式P9

C宪法惯例——习惯与传统的总和；无特定的法律文书表现形式；无司法上的适用性；违反惯例不构成违宪，例子是英国

宪法判例——一般指法院在行使违宪审查权审判案件时形成的具有特殊约束力的先例

2011年10月13日星期四法律系奚海林

第三篇：宪法概念的分析

宪法概念的分析（上）

发布日期：2004-05-14 文章来源： 互联网

摘要： 宪法经历了从古代宪法、近代宪法和现代宪法的变迁，三者之间既有历史的延续性，又有内涵上的差异性或发展，民主、宪政是否必然成为宪法的构成因素值得进一步的考究。中国传统的宪法概念不再具有充分的说服力，宪法概念应该回归宪法的本质：确立国家权力的实现形式，规范国家权力的运行。新的宪法概念将对宪法的理论研究及其实践产生重要意义。

关键词：宪法 定义 本质

——“每个国家都有宪法，因为每个国家都是依据某些原则和规则进行运转的。”[1]

宪法概念是宪法学研究的基础性和起始性问题之一。多年以来，在我们的宪法学教材中一般都有对宪法一词的界定，但不具有完整的说服力。传统的宪法概念屡屡被突破，新的不同见解纷纷产生，对宪法概念的探讨从没有停止过。对宪法概念，不仅国外学者的认识不尽相同，[2]我国学术界也意见纷呈。人们认识到，“宪法概念的混乱，有时构成宪法的危机，甚至影响政治秩序的稳定。”[3]特别是在今天提倡建设法治国家，要求宪法至上的时代，宪法概念的不明确往往会影响法治工程的基础性工作，同时很大程度上影响宪法学科的体系和研究方法。概念构成宪法学研究的基石，也构成与外国宪法学者顺利交流的前提。一种有明确概念范畴形成的思想体系，更容易得到传播，更容易被准确把握。本文尝试考察“宪”一词在古代的含义以及宪法的演变过程，分析现今中国已有的各种概念，提出自己对“宪法”概念的认识，藉希诸位共同探讨宪法固有的本质，以构筑宪法学理论研究的前提性共识。

一、宪法的起源和演变[4]

（一）古代宪法

人们普遍认为英语表达宪法的词语是“Constitution”，法语为“la Constitution ”，德语为“Verfassung”。从辞源上考察，这些词语都来自于拉丁文“Constitutio”，最初的词意是建立、组织和结构。古希腊著名政治学家亚里士多德在《各国宪法》中最早使用宪法一词，并在汇集158个城邦国家法律的基础之上，根据法律的作用和性质，分成两类：一类为普通法律，另一类为宪法，即规定国家机关的组织与权限的法律。此时宪法为“城邦一切政治组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’的组织”。[5]他还主张，普通法律应以宪法为依据。“法律实际是、也应该是根据政体（宪法）来制定的，当然不能叫政体来适应法律。”[6]

古罗马时期，被称为“constitio”的，是指那些由皇帝发布的谕令，包括“告示”、“训示”“批复”和“裁决”四种形式，以区别于市民会议通过的法律文件。除了在称谓上有一些不同外，普通的法律，罗马的行政长官即可变更，但关系到国家根本组织的法律，则需由护民长官参加。

此时，古希腊、古罗马时期的宪法已经有了较为确定的客观内容，即国家的政权结构，包括国家政权构成要素及其相互关系。[7]但在形式上并无一种法典形式，也没有大致统一的形式。

宪法到了中世纪，产生一些变化。在这一时期里，君主的势力，每受各地方封建诸侯或各城市团体的限制。“宪法”则是用来表示教会和封建主特权以及其与国家关系的法律，如1162年的《克拉伦敦宪法》就是基督教的西部派同以英王为代表的王室利益发生矛盾的过程中产生的，主要内容是限制教会法庭的权限，体现教会与世俗政权之间的妥协；1215年的《自由大宪章》是英王约翰在贵族的逼迫和压力之下签署的文件，主要是限制王权以及保障教会、领主的特权和骑士、市民的某些利益。14世纪法国自然法学家就曾把一些公认的传统和原则，诸如国王未经三级会议的同意不得开征新税，国王不得修改沙烈可王位继承法，国王不得割让国家的领土，国王的立法权受自然法、上帝法及国家根本法的限制等等称之为国家根本法（los lois fondamentales du royaumo）或组织法（les lois constitutivos）或宪法（los lois constitutionnollos）。[8]总之，这一时期的“宪法”已增添了权势集团受到限制的含义。

实际上，不仅仅在外国的古代，在中国古代出现的“宪”，也随着历史的变迁而发生涵义上的演变。“宪”在古代的最基本的意义就是“法”，法律或者典章制度，如《尚书》中的“监于先王成宪”，《尔雅。释诂》和《佩文韵府》中的“宪，法也。”

但是，值得注意的是，古代根据“宪”的最高法律的意义，而把最重要的、最根本的法律准则称为“宪法”。[9]《周礼。天官。小宰》的疏文对“宪”的注释是“宪，为至令云”，《尔雅。释诂》说：“宪，至法也”，这里所谓的“至令”、“至法”就是最高法律的意思。古代皇帝所谓的“口含天宪”就是指他们的命令常常有最高的法律效力，所以古代帝王的命令也称为“宪”。

可见，这时候的宪同样没有统一的形式，但它具有最高法律地位的思想在当时已经确立了。今天宪法含义仍体现出与古代宪法的千丝万缕的联系。[10]

（二）近代宪法

近代宪法是指什么时候的宪法，并不十分确切。一般是以资产阶级革命时候算起，因此普遍认为直到18世纪后期，北美殖民地脱离英国殖民统治而独立，建立美利坚合众国，颁布世界上第一部成文宪法，宪法这个词的现代意义才最后完全、普遍地确立。[11]美国的整个传统是把“宪法”理解为实现“有限政府”的一种工具。[12]自此，后世宪法的含义几乎都保持着这一种新理念。但实际上更早出现的英国《自由大宪章》、《权利请愿书》、《人身保护法》等其他宪法性法律，都体现了限制王权的理念，它对近代宪法的含义的演变起到不可替代的推动作用。

美国独立战争时期著名的思想家潘恩将宪法定位为“政治圣经”和社会团体的章程。并且提出：“宪法是一样先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。”“政府如果没有宪法，就成了一种无权的权力。”[13]

法国宪法学家艾斯曼认为宪法学、政治学和社会学均是研究国家的学科，只是角度各异，宪法学只研究为保卫自由而限制国家权力的宪法。[14]可见对宪法的认识。

至于古代的宪和宪法和近代的宪和宪法的区别，有人认为两者之间的区别就在于古代的宪和宪法根本就不包含“民主”的意义。[15]那么民主是否是近代宪法与古代宪法的含义之别呢？近代意义的宪法是否天然地就与民主连为一体呢？笔者以为有民主不一定有宪法，有宪法也不一定就有民主，但是有宪政一定会有民主。毛泽东曾说：“世界上历来的宪政，不论英国、法国、美国，或者苏联，都是革命成功，有了民主事实之后，颁布一个根本法，去承认它，这就是宪法。”但这句话绝不应该理解成这样的判断：有民主才有宪法，有宪法必定有民主。美国学者卡尔。洛文施泰提出，以宪法的实施效果为标准，可将宪法分为规范性宪法、名义性宪法和标签性宪法。[16]所谓规范性宪法是指不但在法律上而且也在实际上生效的宪法，它和国家的政治生活融为一体，支配着政治权力的运行，规范着社会生活的全过程。所谓名义上宪法是指内容远离国家的实际生活之外，不能规范国家的政治生活的宪法。所谓标签性宪法是指为维护实际掌握国家统治权力的人之独占利益，而将其享有的政治权力状况，按其原状形式化的宪法。可见，即使是虚假的宪法、冒牌的宪法，我们也将它视作宪法。因此将“民主”作为宪法的充分必要条件不能说明客观事实。

随着宪法形式在世界范围内普及，宪法的出现已不再必然与民主事实紧密相连了。但是一种判断“真正宪法”的标准的观念却是在这一时期得以建立。譬如，法国的《人权宣言》就宣称，凡权利无保障，或分权未确立的地方，就没有宪法。这种观念表达了近代宪法的一个重要观念，即真正的宪法应该具备的特征。

当然也有观点认为近代与古代之别就在于是否有民权。如严复就清醒地认识到，古代的立宪同近代的立宪是完全不一样的：“中国立宪，故已四千余年，然而不可与今日欧洲诸立宪国同日而语。今日所谓立宪，不止有恒久之法度也，将必有民权与君权分立并同焉。有民权之用，故法之既立，虽天子不可以不循也。使法立也，而其循在或然或不然之书，则专制之尤耳。有累朝之圣君，无一朝之法宪，如吾中国者，不以为专制，而一味立宪，殆未可欤？”[17]他认为如果法对于国君和臣民都有约束力，不能算是立宪。他认为宪政的本质是民权。在实现“立宪”的情况下，可以是君权比民权大，也可以是民权比君权大，但一定是君民双方都有权。

有趣的是，中国官方当时的宪法观念，同学界的看法有很大的出入。甚至可以说他们的观念还停留在古代宪法的水平上。我们注意到，清末王朝考察宪政大臣达寿于1908年在《奏考察日本宪政情形折》中写道：“宪法者，国家之根本法也。是一言国家而皇帝亦包括在内，„„盖皇位为国家之主体，以及宪法所由来，„„国家制定宪法，则皇室之事自应与宪法同时制定，以为国家之根本大法„„”[18]而且考察大臣载泽在奏请立宪的密折中说，“一曰皇位永固”，“二曰外患渐轻”，“三曰内乱可佴”。总之，清统治者认为宪法确定君主对国家的统治权，是根本法，同时皇位继承及皇室事物的规章同宪法的地位一样，也是根本法。

毫无疑问，立宪是由资产阶级国家先行的，并且随着美法资产阶级革命的胜利，而波及全球。近代意义的宪法得到广泛地认可，也构筑了宪法学交流的基本平台。许多外国学者对宪法的观念，也基本建立在近代宪法的认识基础上。如日本学者美浓部达吉认为宪法是“关于国家领土的范围、国民资格的要件，国家统治组织的大纲，尤其是处于国家最高地位的机关如何构成，享有什么权利，怎样行使他的权能，各种机关彼此间有如何的关系等的法则，以及关于国家与国民之关系的基础法则。”[19]德国学者格奥尔格、耶林内克认为：宪法是“规定最高国家机关及其履行职能的程序，规定最高国家机关的相互关系和职权，以及个人对国家政权的原则地位的各种原则的总和。”[20]前苏联学者法尔别洛夫认为宪法是“规定国家政治形势、国家机关体制、国家机关成立和活动的程序以及公民基本权利和义务的根本法”。[21]瑞士学者波果德说：“宪法是规定政府组织，以及决定个人或法人对于国家的关系的根本法律。它也许是由主权机关一次制定的一种或数种的详细的成文文书，也许是出于各种制定法、行政命令、法院判决、先例及其他来源不同、价值重要程度不等的各种风俗习惯集合而成的多少带有确定性的结果。”[22]美国当代法学家路易斯。亨金认为：“一个合法的法治社会应基于人民的同意，这种同意应建在人们为建立政府而达成的社会契约中反映出来。这种社会契约通常采取宪法的形式，而宪法又会确定政制构架（a framework of government）及其建制蓝图。”[23]

直到今天，根本法意义的宪法仍被视作近代才出现的，甚至称根本法意义的宪法为近代意义的宪法。[24]

总之，近代宪法可称为“限法”，“宪法成为一个控制权力的武器”是近代宪法具有的一个重要特点。从对王权的限制逐步发展到对政府的权力限制是近代宪法的一大特色，此时宪法的主要内容仍是规定国家权力的运行和分配，但是其目标已经指向“政府”，其隐含的敌人就是“政府”，宪法的功能则倾向于成为限制政府的立法。这里的政府[25]当然是指行使国家权力的各国家机关。“宪法意识就是从权力必须受限制这个思想出发的。通过宪法限制权力的表现形式、机构、程序等，各国不同或各有所侧重（有的侧重于限制中央政府的权力，有的侧重于限制地方政府的权力，有的侧重于限制立法机关的权力），但立宪政府都有一个共同的信念，就是政府权力不能无限，有权不能就有一切，权力必须受限制，而宪法是授予和限制权力的根本法——关于行政机关和立法机关的关系，关于立法和行政，关于司法独立等等，都不能侵犯公民权利，这就是现代宪法的由来。”[26]龚先生谈到现代宪法的由来，并不是说这就是现代宪法。笔者推想，此处的现代宪法就是指我们通常惯说的“近现代意义的宪法”，即近代宪法。

另外有一点是必须指出的，即近代宪法是指18、19世纪出现的资产阶级革命时期的宪法，它否定了封建的经济基础与上层建筑，确立了资产阶级在经济上、政治上的统治地位，使宪法作为一个独立的法律部门从“诸法合体”中分离出来，并确立了“主权在民”、“基本人权”、“法治”、“分权”等原则，具有很大的历史进步作用。如果一定需要用阶级分析的眼光来看待这一时期的宪法，那么可以认定在1918年第一个社会主义类型的国家诞生之前的宪法都是资产阶级性质的宪法。这样一个结论反过来又促进我们思索，用单一的阶级分析的方法来划分宪法类型实际上是否可取，是否能够说明历史上早已存在的宪法现象。

（三）现代宪法

一般的教材上都会指出，“宪法”一词虽然在古代得到广泛的运用，但都是指的是一般法律、法令，不具有现代宪法的含义。“现代意义的宪法是在资产阶级革命中确立的”[27]但现代意义的宪法的含义是什么呢，我认为很多教材对此问题避而不谈，而是径直去谈宪法的分类、宪法的原则等等之类。有的教材详细讲解宪法产生的政治、经济和法律条件，但对近、现代宪法的真实含义却不作足够的挖掘。有的教材直接统称近现代宪法，并不对近代和现代宪法做出区分。这样学生在对宪法学的具体内容有所了解的时候，却忽视了从宪法的历史变迁中把握精髓。当然近一两年来，一些学者注意到对此的区分，也开始使人意识到现代宪法的确发展了近代宪法。

现代宪法从何时算起，尚无公认的看法。有学者认为可按世界历史分期的惯例，从19世纪末开始。[28]也有学者认为世界范围内的近代与现代宪法的分期，一般以1918年第一次世界大战结束为界。[29]

19世纪末，随着社会的发展，资本主义自由竞争发展到了垄断阶段，20世纪初，又出现了不同于资本主义国家的社会主义国家。1917年俄国十月社会主义革命胜利后，世界上出现了社会主义国家和社会主义宪法。二战后，许多殖民地和附属国独立前后也都制定了各自的宪法。因此，现代宪法不仅包括资本主义类型的宪法，也包括社会主义类型的宪法和独立民主主义类型的宪法，它反映了帝国主义和无产阶级革命以及民族独立时代各国的特点。

也有学者更认为现代宪法可分为两个时期：第一时期是第一次世界大战结束到二战结束，主要表现为现代宪法的产生和近代宪法向现代宪法的转型。进一步民主化是这一阶段宪法发展的主流，但也有逆流，如法西斯德国对魏玛宪法的破坏，意大利法西斯体制的破坏。第二时期是二战结束至今，主要表现为四个方面：有些国家的宪法在战后继续朝着现代宪法转型；对宪法发展中出现的逆流进行清理，成功实现了对法西斯主义及其体制的改造，使得德、意、日等国的宪法回到了民主和平的道路；社会主义宪法纷纷制定和颁布，并以鲜明的特色丰富和发展着宪法；随着殖民体系的崩溃，民族国家的民族主义宪法以其民族主义特色成为宪法大家庭中不可缺少的一员，既回应了近代“民族的宪法”，又丰富和发展了民族主义宪法的内涵。[30]

总的说来，现代宪法的家庭成员增多，各种不同意识形态领域的国家都纷纷在建立国家主权的同时制定和颁布宪法。这个时期宪法所规定的内容同传统宪法相比有了一些变化，如经济规范的出现以及宪法对经济关系实现调整；[31]文化制度也逐渐成为宪法的一个重要组成部分。但如果说现代宪法与近代宪法仅仅是所规范的内容有所增加，还不够完全，因为现代宪法从限制政府权力的这样一种首要精神转变为对社会整体利益的追求。现代宪法大多体现了社会利益的原则，也更加重视社会福利与社会的协调发展。

二、当代中国宪法概念的分析

尽管在中国，近代意义的宪法的应用只是上个世纪初的事情，但它的发展是相当惊人的。[32]新中国制定和颁行的五部宪法在不同的历史时期对国家发展都起着非常重要的指导和确认的作用。宪法概念的变迁几乎昭示着我国民主建设的倚重，宪法的概念在学术界也有过广泛的、持久的探讨，至今不衰。

（一）传统的宪法概念及其分析：

定义一：“宪法就是反映统治阶级意志，巩固统治阶级专政，规定有利于统治阶级的社会制度和国家制度基本原则的国家根本法。它具有强烈的阶级性，是阶级斗争中阶级力量实际对比关系的反映，是社会上层建筑的重要组成部分。”[33]于1964年作出的这一定义相当普遍，统治时期最长。在1983年由华东政法学院宪法教研室编的《中华人民共和国宪法讲义》中也一字不差地写着同样的定义。

定义二：“宪法是国家的根本法；宪法规定社会制度和国家制度的基本原则；宪法是统治阶级意志的反映；宪法是上层建筑的组成部分，是统治阶级专政的工具。”[34]

定义三：“宪法是国家的根本大法，是民主制度的法律化，是阶级力量对比的表现。”[35]

定义四：“宪法是法的组成部分，它集中反映各种政治力量对比关系，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。宪法是根本法，具有最高的法律效力。”[36]

上述几种定义主要是从以下几个方面入手的：①根本法属性，宪法是法律的法律，是法律之根、之本。②阶级属性，一方面它是统治阶级意志和利益的集中反映，另一方面，它集中反映各种政治力量（包括阶级力量）实际对比关系。③规定的内容，认为包括国家制度和社会制度的基本原则，有的还列举出国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容；④民主属性，认为宪法是民主制度的法律化，[37]而对此最好的诠释就是毛泽东曾说过这样的一句话：“世界上历来的宪政，不论是英国法国美国或者苏联，都是在革命成功有了民主事实以后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。”[38]⑤与经济基础的关系上，认为宪法是上层建筑的一部分，是由一定的社会经济基础决定的，又反作用于经济基础，积极为自己的基础服务。世界上不存在脱离一定的经济基础而独立存在的宪法。⑥法律效力的最高性，认为宪法在整个法律体系中居于最高的法律地位，效力是最高的，同时可以延伸出宪法是其它一切法律、法规的立法依据，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。⑦工具性，资产阶级革命胜利后，利用宪法来巩固它在政治上、经济上的统治权。而我国宪法是无产阶级和广大人民意志的集中表现，是无产阶级专政的有力工具。

随着宪法学研究的深入以及研究者视野的不断拓展，不少学者开始逐步推敲上述概念定义的角度。关于阶级属性，人们承认，法是具有阶级性的，因为我们马克思主义经典作家对法的本质作过科学的分析，马克思恩格斯在《共产党宣言》中揭露资产阶级法的本质时讲到：“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志„„，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。”[39]列宁在《国家与革命》中也曾论述“法律就是取得胜利，掌握政权的阶级的意志的表现。”[40]在那篇《社会革命党人怎样总结革命，革命又是怎样给社会革命党人作了总结》译文中，有这样的一句话：“宪制的实质在于：国家的一切基本法律和关于选举代表机关的选举权以及代表机关的权限等等的法律，都体现了阶级斗争中各种力量的实质对比关系。”[41]因此，可以说革命导师所揭示的阶级属性是具有普遍意义的，而并非是宪法所独有的本质属性。只要我们认为宪法是法，就当然地包括其阶级属性，无需将阶级属性表述在宪法的概念里面。事实上定义五已经改变了这种说法，用“集中反映各种政治力量的对比关系”代替了前面关于阶级属性的表述。但其他的法律又何尝不是各种政治力量对比关系的反映呢，只是反映的程度不尽相同而已。“新的发展令人印象深刻的方面也许是，从‘宪法’一词的定义中排除了任何意识形态的含义。”[42]

关于宪法的民主性，也不是宪法独有的属性，因为在当今“民主潮流，浩浩荡荡，顺之者昌，逆之者亡”的时代，一个国家的法律无不在形式上或实质上追求民主，“任何法律„„，都是相应领域民主制度的法律化，行政法是行政民主制度的法律化，企业法是企业民主制度的法律化”。[43]另外，民主并非是宪法固有之义（见前述近代宪法部分）。关于“宪法是上层建筑的组成部分”更不是宪法所独有的属性，目前很多概念已经摒弃不用了。关于“宪法是统治阶级的工具”越来越受到批判，因为法律工具主义恰是我国推进依法治国的一种严重阻碍。到底是“rule by law ”还是“rule of law”已经成为区分人治与法治的标志之一。

而“宪法具有最高的法律效力”的特点，却并不是所有宪法都具备，如不成文宪法。所以当我们的“宪法”不仅仅是指“宪法典”时，我们又怎能断定构成宪法的其他要素因不具有“最高法律效力”而不是宪法的组成部分呢。因此我们将此特点作为概念的一部分是不妥当的。

（二）突破传统概念的尝试

九十年代宪法概念表现出新的内涵，如下面两种定义就明确地表现了“宪法是公民权利的保障书”的属性。

定义五：“宪法是规定国家根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利的根本法。”[44]

定义六：“宪法是规定民主制国家的根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民基本权利、具有最高法律效力的国家根本法。”[45]

不错，宪法最主要最核心的价值在于，它是公民权利的保障书。[46]1789年的法国宪法以《人权宣言》为序言，1918年的苏俄宪法以《被剥削劳动人民权利宣言》作为第一篇，而十七世纪英国通过的宪法性法律《人身保护法》、《权利法案》无不是确认和保障公民的权利和自由。列宁曾指出：“宪法就是一张写着人民权利的纸。”孙中山先生也屡次提到：“宪法者，人民权利保障书也。”在当代中国，重新强调这点，其意义重大而深远。因为市场经济在一定程度上就是权利经济，而权利只有在法律的确认和保护下才能实现，宪法则是权利的最高法律保障。但这一点只有真正民主的国家才能从理论上和实践上做到。现代少数专制国家亦颁布宪法，标榜“保障公民权利”，但公民权利更多是受武力控制，更多是受各种政治势力斗争的影响，或其他方面的牵制。如果我们藉判断该国是否有真民主来判断是否有宪法，则是本末倒置，因为断定是否有真民主比判断是否有宪法本身更困难。

但人们越来越意识到宪法的概念影响着对宪法的实质和功能的认定，以及宪法学的研究，甚至是宪政秩序，就不断尝试对宪法概念的重新界定。

定义七：“宪法是分配社会权利并规范其运用行为的根本法”。“所谓社会权利，指的是一定社会内一切权利和权力的总和，它由社会成员的权利和国家权力两个基本方面构成。”[47]定义七带有非常明显的创新之意。但由于对“社会权利”的理解多有分歧，因此用一个容易引起争议的概念[48]来说明宪法，将给“宪法”之义带来更大的争议。

定义八：“宪法是规定国家权力和公民权利分配、行使的具有最高法律效力的国家根本大法。”[49]认为从宪法的产生原因和发展历史、从宪法自身的目的和作用、从宪法学的内容来看，宪法的实质是对权力和权利的分配。但是由宪法分配国家权力和公民权利，似乎在宪法的起源问题上不能做出圆满的解释。制宪主体既可以分配国家权力，又可以分配公民权利？这种超乎国家和公民的一种主体是什么，它拥有让国家和公民服从的根据吗？

定义九：“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法。”[50]公民权利产生国家权力，国家权力为公民权利服务，公民权利制约国家权力。这种定义的价值取向强调限制国家权力以保护个人权利，对于有着古老的专制传统和国家本位传统的国度里有着非常重要的意义。这种定义力图强化宪法首先是法，其次才是根本法的观点，强化宪法的法的属性，从理论上为宪法的司法化做准备。但由于国家权力有不同的分工，这个定义扩大宪法的外延，显然它并不能将行政法、经济法等排除在外。

定义十：“宪法就是规定国家权力应如何为公民权利服务的根本法。”[51]这一定义秉承自然法学的观点，认为国家权力来自于公民权利，从属于公民权利，也服务于公民权利；如果国家权力脱离公民权利，甚至侵犯公民权利，那么公民有权改变或者废除这种国家权力。并认为这一定义对推动国家权力更好地为人民服务，对我国宪法学的进一步发展，对我国目前的依法治国、反腐倡廉、长治久安，对我国法律对法律全球化过程的积极参与，而且对今后祖国的和平统一和加快法律一体化过程，都有积极的促进作用。笔者以为该定义针对目前社会上滥用国家权力、践踏公民权利的现状的确有非常重要的指导意义，但为了某种实践的目的而确定该概念的内涵，有功利主义之嫌，还可能在某种程度上偏离概念固有的实质。并且“服务”一词政治色彩强烈。

定义十一：“ 宪法是调整立政关系即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情的过程中形成的人与人之间的关系的法律规范体系。”[52] “立政”一词表示人们参与、组织和争夺国家政权的行为和活动，其相应的社会关系就是“立政关系”。在立政关系中，最主要最重要的是立政主体（包括公民和公民代表机关）与施政主体（包括行政机关和司法机关）之间的关系，其次是不同的立政主体之间的关系和不同职能的施政主体之间的关系。这个定义的确让人耳目一新，可能为宪法学理论体系带来有益的变革。但是我们看到尽管“立政”一词避免了杜撰词汇或生造词汇之嫌，它仍然是不为社会所共识的词汇，因此笔者以为它并不适合定义概念。而且，在定义十一中，将宪法最终确立在调整人与人之间的关系上似乎与作者对立政关系本身的解释相互矛盾。

不管怎样，宪法概念在不断地发展，传统的宪法概念不断地被突破，“阶级属性”“民主属性”等等已经看不到了，甚至“根本法属性”都要在被摒弃之列了。不管是一家之言，还是众人之见，都表明了人们对宪法的慎重，对依宪治国的期盼。就连我国权威版的字典也在突破传统概念方面做出努力，1998年修订后的新华字典改变了原有的宪法一词的释义。原释义为“1.国家的根本法，反映一个国家中阶级力量的对比，确定符合统治阶级利益的社会、经济制度，国家机关活动的原则，公民的权利义务等。2.也指某一方面的根本方针原则方法：八字宪法。”现在的释义为：“国家的根本法。具有最高的法律效力，是其他立法工作的根据。通常规定一个国家的社会制度、国家制度、国家机构和公民的基本权利和义务等。”

第四篇：我的宪法概念观

摘要：宪法一词，中国古已有之，但中国近现代的宪法概念已然发生了改变，尤其是新中国建立后，有关宪法概念的论述众说纷纭，各路学者著述颇丰，可谓是百花齐放。囿于学识疏浅，本文并不科学定义宪法的概念，笔者从公民基本权利的角度粗浅的谈谈丰富宪法概念的重要性。

关键词：宪法；宪法概念；公民；个人权利

一、宪法一词的语义考证

汉语宪法二字有两种意思要加以注意：一是古汉语中的语义；二是现代汉语的表达。关于汉语中的宪字，以下的话经常为中国宪法教科书所引用：率作兴事，慎乃宪（《尚书•益稷》）；先王克谨天戒，臣人克有常宪（《尚书•胤征》）；监于先王成宪，其永无愆（《尚书•说命下》）；先王之书，所以出国家、布施百姓者，宪也&&是故古之圣王，发宪出令，设以为赏罚以劝贤沮暴（《墨子•非命上》）等等。

从以上的引证中我们可以得知，古汉语中的宪与宪法在能指的面向上有两层含义，而后一种含义更是被汉语的解释者所忽略：其一，宪与宪法指的是根本性，譬如，已形成的王权体制，以及这个体制或体制的最高者确立的规则。根本性又可以引申出权威性和至上性这样的概念，它是人们必须敬畏与尊崇的根据。其二，当《中庸》用祖述尧舜，宪章文武来表达这种根本性时，这里也隐含了我们现代人使用的正当性概念。中国古典文化与西方文化的一个重要差异就是中国人对人类事务的正当性判断并不是从一个超验的实体（譬如，上帝）那里领受的。中国的正当性来源是经验的、历史的。如《孟子》曰：殷鉴不远，在夏后之世。同样，像尧、舜、文、武、周公这样的圣贤，他们不只是些过往的伟大历史人物，而且也是后世借以模仿的典范；他们不但为中华文化提供了德性之源，而且也为后世的中国提供了有关人类事务（政治）的正当性标准。中国的 宪与宪法的根本性，并不是来自于西方意义上的规范等级中的最高规范，而是由确立者或制定者的正当性决定的。也就是说，问题不在于这种体制或典章本身的品质如何，重要的是它是圣王的制度和典章。

宪与宪法本身也含摄了使用该词语的人所体验到的那种充满敬意的主观感受。这与英国人使用constitution一词表达与其他蛮夷国家不同的规范和治理政府的制度与规则时的那种自豪感是类似的。这或许可以说明用 宪法对译constitution的部分合理性。

当汉语的宪法一词的能指被固定以后，其所指在不同的语境下是可以任意叠加和取舍的。即是说，宪法是表达中国古典体制或典章，还是指涉西方现代性的制度和规则是可以选择的。问题的关键在于：当近人用宪法一词翻译constitution时，它强调的不是这种制度或规则与中国古典宪法的相似性，而是它们相似的正当性和根本性。不管西方那种被我们称作宪法的东西的所指如何变化，而不变的是它的正当性和根本性。正是后者使中国在现代意义上运用宪法这个概念表达西方的制度和规则时，始终潜含了中国性的理解。

因此我认为我们在定义宪法时，脱离不了正当性和根本性这两个基本的判断标准。

二、中西宪法概念之比较

综合起来看，我国宪法学者对宪法概念的界定大体有几下几类：1.根据宪法在一国法律体系中的地位，指出宪法是治国总章程、是根本法；2.根据宪法某个方面的功能来界定它，认定宪法是民主制的法律化、是公民权利的保障书；3.从宪法与经济基础的关系来说明它，指出宪法是一定经济基础的上层建筑；4.从阶级关系来说明它，认为宪法是各种政治力量对比的集中表现，是统治阶级意志的集中表现，是集中表现统治阶级意志的国家根本法。以上观点均反映了宪法某一方面的特征，但却无法真实全面反映古今中外各种宪法的共性。

中国宪法概念内涵主要强调宪法的阶级属性和根本法属性，这表明中国宪法学者更侧重对宪法的本质界定，也即更侧重对宪法的定性研究，因为具有更大的抽象性和较强的理论性；西方宪法概念内涵主要强调宪法对国家政体和对人民同政府之间关系的规定，这表明西方宪法学者更侧重对宪法表层功用的阐释，因而具有更强的具体性、明确性和操作性。相当一部分西方学者在人民同政府关系这一宪法概念的内涵成分中进一步强调和侧重宪法限制国家权力以保护个人权利的功用，则既表现了西方社会个人主义和政府权力有限的古老传统，也表明了做出概念者自身的价值侧重。而这种传统正是中国的文化传统和政治传统中所缺乏的。在中国这个有着古老专制传统和国家本位、社会本位传统的国度里，强调限制国家权力以保护个人权利的内涵可能更有助于树立社会主义的权利义务一致观念，从而有助于社会主义民主和法制的完善。

三、我的宪法概念观

在西方不同的宪法概念内涵中，出现频率最多的成分，也即为较多西方宪法定义者所认同的成分是宪法对国家政体的规定。如s•e•芬纳认为：宪法就是在各政府机构及其官员之间分配职能、权利和义务，规定政府同群众关系的法典。又如英国学者戴雪在他的《英宪精义》中说：宪法是规定政府组织，以及人民与政府间的各种权利与义务的根本规则与法律。在规定人民与政府之间关系这一内涵成分中，许多西方学者究其强调宪法对国家权力的限制和对人民权利的保护功能，并把宪法看成限制国家权力以保护私人权利的产物。

宪政制度在设计时就是以公民权利为出发点的，著名民主启蒙思想家卢梭指出：国家是由一个一个有着天赋平等的生存权利和追求幸福权利的公民构成的，全体公民个人公平享有国家权力时，即为人民；个人服从国家的理由仅仅在于，只有充分发挥国家所具有的普遍性强制力，才能按照最有利于每一个公民生存权利的方式来安排社会秩序；个人追求幸福乃是人之天性，虽然它是偏私的，但是这种偏私融于公意(即法律，每个公民共享的利益)时，就等于每个人在为自己效劳的同时，也就是在为别人效劳，这是实现对全体公民公正的惟一道路；所以宪法不仅不排除公民个人的权利，而且以保护每一个公民的自由权利为基本目的。

童之伟教授在其《论宪法概念的重新界定》一文中对各种观点进行了评析，他对宪法概念定义为：宪法是分配社会权利并规范其运用行为的根本法。笔者认为其观点所谓的&&根本法体现了我前文论述的根本性，其认为宪法是分配社会权利并规范其运用行为&&对宪法概念的正当性体现不足。

从卢梭的社会契约论出发，我个人认为宪法定义正当性不仅要体现其为分配社会权利的根本法，还应该给予公民基本权利更多关怀。尤其是在当前的中国，公民的财产权、迁徙自由等权利得不到有效保障，公民又缺乏有效救济手段的情形下，我们在给宪法下定义时给予公民基本权利更多关注，更有利于普及民主观念，推动民主法治社会建设进程。

有鉴于此，我给宪法下的定义是：宪法是合理配置社会权利并着重保护公民基本权利的国家根本法。

世界各国的宪政经验表明，一国实施民主制度的效绩，取决于该国公民权利设定的状态，以及该国所设定的公民权利在实现中所达到的使普通公民充满活力和创造力的程度。这是因为，民主不仅仅表现为人民当家做主这样一种抽象判断，更重要的是表现在一个个普通人在具体的社会生活中所处的地位和在具体的管理国家的活动中所发挥的作用上。后者主要是通过公民权利的设定和实施来实现的。公民权利最早是被作为封建等级特权的直接对立物而为所有的普通人概括出来的，当采用宪法形式对它加以神圣化后，也就使它成为了民主的基石和民主的具体目标，成为了构筑宪政的基础；随着民主实践的深刻发展，公民权利在推动民主发展进步，检验民主制度，判断法律的价值和作用等方面越来越显得重要无比，以至各国一致得出没有建立在良好的公民权利之上的公民传统就不可能有民主的结论。

我国现行宪法有选择地吸收了世界各国宪法关于公民基本权利的规定，创建了自己的公民基本权利体系，从而有力地指导并推动了我国的宪政实践，使我国在宪政领域取得了举世瞩目的进步。最为值得一提的是，近十年来，全国人民的公民意识和权利意识得到了普遍地增强。另一方面，20年来，我国虽然进行过三次修宪，但并未对公民基本权利体系进行任何修补，随着我国宪政实践的发展，我国宪法的公民基本权利体系也面临着需要进一步完善的任务。首先，需要对与市场经济发展密切相关的一些公民基本权利明确确立或者加以具体化。其次，需要根据社会发展变化所造成的新的民主需求，对我国的公民基本权利增加设定。再次，还需要根据我国人权事业所取得的成就，及时发展我国的公民基本权利规范，比如提升隐私权，确立接受公正审判权和被法律救济权等。

第五篇：比较宪法

比较宪法

第一讲 比较宪法概述

一、比较宪法之“比较”

1.问学生：比什么？

2.如何比？给我出了个难题。pisa与大饼、意大利面与面条，但是大家对大饼、面条的的味道一定比中国宪法更熟悉。怎么办？学吧。研一：学中国宪法前沿；研二：外国宪法基本理论

3.有人说为什么要问我这个问题而不问别人？因为你身份特殊——文科硕士（已当了两年的研二的同学可能已经有了这个感受——有 学识渊博的义务：知道赵本山为什么不上春晚，哈文的显赫身世；西餐的吃法左手叉还是右手，怎么切牛排等等，又因为你是宪法学硕士，所以你当然要知道美国大选、德国总理、英国女王、法国总统、俄罗斯的国家杜马等等，要不然怎么称为宪法硕士呢？

4.这样一来，我的压力比你们大，因为我是你们老师呀，所谓硕导。其实。我也曾企图渊博过，为了在学术会议上的发言显得有学问，挑灯夜战，可往往看了后面忘了前面，记住前面的后面又变了。比如，刚搞清楚wifi是怎么回事，又听说还 有twitter;刚学会了XP,又变成了WINDOW7 5，实际上，不是我们这些所谓硕士有很多东西要学，各行各业的人恐怕都是如此。有人说现代社会人们普遍患上了一种学习焦虑症，要考证、考本、还有毕业论文。。。因为，每一个人和这个社会的关系都有一种紧迫感，好像一个没有安全感的女人和魅力四射的丈夫的关系，怕被抛弃，于是兰蔻、雅诗兰黛、高级化妆品拼命涂到脸上，时髦衣服上身。但还是摆脱不了被抛弃的焦虑。

所以为了对得起硕士身份，求的一 份安心，需静下心来学些东西。另外，简单生活与扩大生活的关系

二、课程计划

第一部分各国宪政体制回顾 以宪政体制类型为划分标准 君主立宪制国家：英国、日本 总统制共和制国家：美国 议会制共和制国家：德国 半总统制国家：法国 上述国家美国宪法是重点

说是回顾，也和本科时的要求不同，本科只要求了解是什么，研究生阶段还需知道为什么，有什么依据 为此，我们需要补充一些经典的著作和判例。比如英国宪法的代表作《英宪精义》、美国的《联邦党人文集》的有关内容，另外，对当代 的宪法的一些新观点、新变化也要有选择性的介绍一些。

如欧共体法院、人权法院、哈贝马斯、布坎南的宪政观等。这样第一部分才算掌握的比较完整，同时也为我们教学的第二部分比较打下坚实的基础。

第二 各国宪政体制比较（公权比较）

一、各国行政权力的控制 由于行政法主要是从司法角度上研究对行政权的控制，为了避免重复，我们主要从立法的角度来解析这个题目

二、立法权的制约与分享 例如法国的行政与立法的分权、议会的调查权、解散权以及起诉权等

三、中央与地方的关系

主要涉及事权（针对事项的权力）和人事上的任免关系。这里单一制国家和联邦制国家宪法的作用不同。单一制国家宪法主要是限制中央的权力；而联邦制国家则主要是授予而非限制。

第三部分 公民权利的基础理论比较

这部分主要介绍最新的公民权利方面的理论，如果有时间就多介绍一些，时间不够，把一些基础性的提纲介绍给大家，论文的时候，可 以有选择的运用。

三、参考书、网站

（一）参考书

张千帆：比较宪法——案例与评析 王广辉：比较宪法 韩大元：宪法学专题研究

（二）关注网站

北大公法网、中国宪政网、南方公法网

四、授课方式及要求

第一部分，各国宪政体制介绍，以大家讲为主，我做引导和总结。第二、三部分，以我讲为主，大家共同学习。

大家讲的要求就是到台前来，做展 示，就是我们常常说的presentation，而且要做PPT 第一讲

英国宪法

一、英国历史上的法治传统 二、三、英国宪法渊源

四、英国宪政体制标志英国宪法产生的法律文件

一、英国历史上的法治传统

（一）古代的法治传统

（二）封建法

二、标志英国宪法产生的法律文件

（一）对《大宪章》的认识

（二）《权利法案》的意义

三、英国宪法渊源

（一）宪法性法律

1.1931年的《威斯敏斯特条例》 2.1998年的《人权法案》

（二）宪法惯例

（三）宪法判例

（四）国际条约 《欧洲人权公约》

（五）法学著作 1.戴雪的《英宪精义》 2.白芝浩的《英国宪法》

四、英国宪政体制

（一）国王

（二）议会 1.议会主权思想演变

2.欧盟法对议会主权思想的冲击

（三）内阁首相

（四）法院

针对司法系统的宪政改革 讨论：

1.戴雪的《英宪精义》 2.白芝浩的《英国宪法》 3.欧盟法对议会主权思想的冲击 第二讲 日本宪法

一、明治宪法

（一）明治维新前的日本

（二）打开国门

（三）明治维新

（四）明治宪法

二、日本国宪法

（一）制宪背景

（二）和平条款的含义及政府解释

（二）宪政体制 第三讲

德国基本法

一、德国宪法发展的历史轨迹（一）1850年普鲁士邦宪法；

（二）1871年德意志帝国宪法；

（三）1919年德国魏玛宪法；

（四）1949年5月西德基本法；

（五）1990年9月两德统一，对《基本法》某些条款做了适应性修订，10月3日起适应全德国。

二、1919年德国《魏玛宪法》

（一）内容

（二）评价

（三）施密特的宪法思想

三、德国基本法

（一）宪政体制

（二）哈贝马斯的宪法爱国主义

所谓宪法爱国主义，是指公民对现代民族国家普遍确立的关于平等自由权利的宪法原则的认同和忠诚。它是随着现代民族国家的兴起、伴随着自由的政治文

[1]化而出现的。宪法爱国主义作为一套信念与倾向，其目的在于确立与支持一种自由民主的统治形式，使得自由平等的公民能够相互证成其正当性。爱国归属的目标在于建立一种特定的宪政文化，这种宪政文化能够调和普适主义与特殊[2]主义。

宪法爱国主义和民主政治文化是哈贝马斯（Jürgen Habermas）宪政观的两个核心思想。这二者也是他在思考东、西两德国家统一所产生的民族认同和公民身分问题时的基本著眼点。哈贝马斯坚持以民主共同政治文化，而不是以民族性为国家统一的基础。在德国特定的条件下，其理由为：第一、1989年后中、东欧形势和民族国家间的冲突，让人们看到民族国家并非解决之道；第二、民族主 义的兴起大大阻碍了经济和民主改革，造成欧洲经济联体的困难，使得民族认同与全球融合对立起来；第三、两德统一后，对来自非、亚、拉移民的排斥，落后於时代的清一色“欧洲”文化堡垒思想再度回潮。

哈贝马斯认为，存在多元文化差异的人类共同体是不能以民族认同来维系的。作为统一 和融合的基础，民族主义缺乏价值规范的基础。提出现代国家统一的价值规范问题，是哈贝马斯“宪法爱国主义”的精髓。

哈贝马斯在现代国家统一问题上的基本观点是：民族和传统文化所形成的共同体是前政

治性的共同体，它的成员的身分不是公民，而是民族或文化竤体成员。现代意义上的政治共

同体与民族或者传统文化共同体不同，它的维持框架不是自然的血缘或文化亲情，而是刻意

构建，因此也是“非自然”的社会公约。这个社会公约就是宪法。社会成员由宪法获得政治

共同体成员的公民身分，承担起公民身分也就意味著把与此不同类的民族或文化身分搁置起 来。社会成员对国家的忠诚和热爱应当是一种政治性的归属感，是他在以宪法为象征的政治 共同体内的成员身分的表现，哈贝马斯称其为“宪法爱国主义”。哈贝马斯的宪法爱国主义观对“不回不归”和“回而不归”）具有直接的意义。我们思考当前中国面临的统一问题（包括“回归”、（三）哈贝马斯的欧盟立宪思想

施密特思想：政治关系是敌友关系，政治就是分清敌友。

1.强调人民制宪：宪法是通过拥有政治行动能力的人民的行为制定出来的，人民要想成为制宪主体，必须作为政治统一体而存在，不能是一个个体公民组成的群体。

2.紧急状态理论：《魏玛宪法》第48条是一个临时性规定，局势 缓和后应理性的制定《紧急状态法》。但该法不能约束第48条的行为，即总统不能囿于48条的“合法边界”，相反，总统为恢复秩序和安全，必要时可以施放毒气。

3.法西斯的国家主义和大民主思想：施密特赞扬法西斯国家，深信法西斯主义可以战胜自由主义。施密特对法西斯的赞誉和对自由主义的仇恨都是从他敌友区分论的政治神学出发的。他反对自由的“民主”和“法治”，主张全面、彻底体现国家集中意志的大民主。这种大民主也称为人民民主，其标准有三：“公开”、“欢呼”、“同质”。没有公开性就没有人民，人民表示同意应采取鼓掌的方式，匿名投票的民主不是人民民主。第四讲 美国宪法 《联邦党人文集》 布坎南宪法理论 第四讲 德国宪法 第五讲 法国宪法 第六讲 行政权力的立法控制 行政权力必须具备宪法和法律的授权，如果行政权力不具备适当授权或超越了授权范围，法院应判其越权无效。

一、权力之紧急状态权

（一）美国的钢铁公司占用案

（二）案例分析

1．多数意见：宪法授权的严格解释——总统作为总司令的权力不能扩展到民用领域；

2.赞同意见：私法审查的标准与民主正当性挂钩

3.反对意见：原则与需要之妥协 4．内外有别，对外事务之例外

（三）法国总统的紧急状态权 宪法第16条规定了总统享有广泛的紧急状态权，哪国法院都管不了总统。

1.司法对总统权力的控制——有限 2.立法对总统权力的控制—未落实 紧急状态期间，总统不能解散议会。如果议会不同意总统的判断，可撤销紧急状态法令。但从没此实践

（四）非典的考验——宪法权利与紧急状态

非典期间措施疑问：

地方政府是否有权作出上述决定？——当事人是否可以提出争议甚至诉讼？——哪些部门可以在什 么情况采取什么类型和程度的紧急措施？——紧急状态的程序、如何执行——如何决定紧急状态已结束?_损失赔偿？

（五）如何权衡紧急状态下的不同权力？

法治优先还是需要优先？

紧急状态期间，行政发挥主导作用。但法院应如何做？立法机关应如何做？

二、立法授权

（一）授权理论的历史与依据

（二）法国历史上的立法授权

（三）中国最高行政机关的授权立法及其法律控制

三、立法否决

（一）美国的立法否决制度

（二）我国的立法否决情况

第七讲 立法权的制约和分享

一、法国行政与立法的分权

（一）法国宪法第34条和37条分别界定了议会和内阁的立法权。

（二）分权与授权

法国立法与行政分权格式表现为：几乎对于任何实体领域，议会的权力仅限于决定该领域的基本原则和法律框架，剩下的细节便是属于内阁规章的范畴。在议会决定基本原则之后，把剩余权力交给内阁，其根据议会精神制定法律的实施细则。

（三）如果议会立法规定了过多细节，就侵入了属于行政立法领域，同样行政也不能规定基本原则问题，否则就侵入了立法领域。

二、我国立法与行政分权

（一）国家主席与人大及其常委会

（二）人大和政府的关系

（三）最高权力机关的立法权——立法法与法国宪法第34条之比较 1.出发点不同

立法法：保证立法权行使 34条：限制议会立法权 2.调控方向不同

立法法：隐含中央与地方立法关系，属于纵向分权

34条：立法与执法全能分离，是典型的横向分权

3.产生上述不同的原因：制宪背景、宪政体制均不同

（四）最高权力机关与最高行政机关的立法权

人大常委会有可能侵犯国务院的立法权

三、预算权——总统则项否决权

美国宪法第1条7款授权总统否决过很多整个议案，但对于夹杂在国防、社会福利、公务员工资、重大工程等必要项目之中的林林总总的地方利益开支，总统面临着困难选择，或者否决整个预算，或者保

留整个预算，因为宪法和法律都没有授权他选择性否决的权力。1996年，国会通过了《则项否决法》改变了总统否决的传统模式。

四、议会解散权

责任内阁制国家，议会有权对内阁做不信任表决，与此同时，内阁一旦倒台，议会也要重新选举，并从中产生获得多数支持的新内阁。

五、议会调查权

中国人大的调查权，全国人大及常委会从未行使过，地方人大及常委会在实践中的运用也十分罕见。目前，调查权在县、市、省、全国四级人大的实际运用呈递减态势，越

往上阻力越大，难度越大。

第八讲 中央与地方关系

第九讲 公民基本权利理论的基础理论比较