“宪法第一案”：公法私法化？

第一篇：“宪法第一案”：公法私法化？

“宪法第一案”：公法私法化？

金自宁

【关键词】宪法第一案

公法私法化 【全文】

一、所谓的“宪法第一案”

1990年山东某市中学生齐玉苓考上一所中专学校。该学校给齐玉苓发出了录取通知。齐的同学陈晓琪从中学那里拿到了招生学校给齐的录取通知书，冒齐之名上学和工作。直到1999年，齐发现被冒名顶替后以陈和她父亲以及原所在中学等为被告起诉到法院，请求责令被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失。这个案子 一审由山东枣庄中级人民法院受理，后上诉到山东省高级人民院。山东省高级人民法院就该案中法律适用上的疑难报请最高人民法院进行司法解释。最高人民法院在其《批复》 中称：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享受的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。”由此引发了热烈讨论。许多人将这个案子誉为中国的“宪法第一案”。

这个案件、尤其是最高人民法院的批复被公开报道以后，中国公法学界的反应简直称得上一片欢腾。不能不承认，欢乐主要为“宪法司法化”而起；相形之下，对于该案中“宪法私法化”的问题开始并未引起注意。不过，宪法“私法化”问题一经提出，就成为推动有关该案的讨论向更专业领域深入的契机。

无论是宪法“司法化”的说法都引发一些质疑与争论。最初的讨论者谈论宪法能否“司法化”，即宪法规范是否能够被司法机关直接适用于具体案件。对此，肯定的意见显然占据了主导地位――用最朴素的方式表达出这种观点的，可能是这种论证：宪法也是法，为什么不能在法院适用？

但是，人们很快对于何谓宪法的“司法化”发生了争议。至少在该案中，宪法规范是否被司法机关“适用”了，或者说是在什么意义上被适用的，存在着不同理解：就批复的措辞来看，宪法规定的权利只是作为损害后果而并不是作为法律责任的直接依据出现的。这与通常所说的“适用法律”作出判决，并不能完全等同。有关宪法“私法化”的讨论也部分地源于辨析宪法“司法化”与“私法化”在含义上的不同。

参与讨论者用宪法的“私法化”来指作为公法的宪法被司法机关适用于私人与私人、权利与权利这类通常被归入私法领域的关系上。而一旦进入宪法“私法化”的讨论，人们的关注点就主要指向宪法“能否”私法化这一应然问题。

从逻辑上说，只有承认宪法可以被司法机关适用（“司法化”），才有可能进一步讨论宪法能否“私法化”（即适用于私人关系中）。――当然，承认宪法可以司法化，并不意味着同时接受宪法可以“私法化”。

但是，鉴于宪法“司法化”已经有较多讨论并且对于宪法能否“司法化”争议不大；所以，本文将越过有关宪法“司法化”问题，而将焦点直接对准本案中宪法的“私法化”问题。

二、宪法作为公法能否“私法化”？

该案已有的讨论中，很多人因为热烈欢迎中国宪法的“司法化”而将宪法的“私法化”与“司法化”混为一谈地加以赞美。只有微弱的声音在坚持，宪法以国家权力为规范对象，“私法化”而适用于私人之间，是对宪法的误用。

事实上，在中国，因为亲历高度集权而反感“国家强制”，因为盼望“违宪审查制度”而欢迎“宪法司法化”，对于那些对中国法治进程有着强烈责任心使命感的人来说，是一件再自然不过的事。应该说，这种自发的激情是可贵的，是当前中国“人心所向”的风向标之一，由于“宪法第一案”的讨论引发了广泛的社会关注，这种激情甚至会影响到整个社会的宪政意识的形成。然而，作为法律共同体成员，对于该案的讨论仍应该回到法律制度和法律传统上来，回到法学内部视角，才不会在“变革”的强烈愿望中迷失自己，欲速而不达。

从法学角度，在“宪法第一案”中我们首先要认真对待的问题是：宪法作为公法，能否“私法化”而用于解决私人与私人之间的争议？

（一）公法/私法二元区分的有关原理

本文准备从接受公法与私法区分的区分开始论述，而不去论证为何要接受公法/私法的二元区分。这固然是因为正面论证为何要接受公法与私法的区分是件困难的事；也因为公法与私法的区分历时悠久而能存续，拥有其“在先优势”，――这意味着，除非有证据证明这种传统或惯习已经不再合用，否则象以前一样接受它称得上是明智的选择。

根据源自古罗马的公法与私法二元区分理论，宪法属于公法。公法作为政治国家的法律，它调整两类关系，一是政府和公民之间的关系，即公共权力与私域自由（权利）的关系；

（二）政府各部门之间的关系，也就是政府各不同性质的权力之间关系。一般认为，前一种关系即权力－权利关系是主要的关系，对前一关系的不同理解决定了政治国家的基本秩序，后一关系即权力－权力关系则是实现前种关系安排的手段。私人与私人之间的权利冲突，并不是公法所关心的内容。

公法与私法的区分后果，最容易被观察到的是司法管辖上的不同：私法案件由普通法院管辖，公法案件由行政法院或宪法法院管辖。但这样的后果只会发生在法国、德国这些有着独立“行政法院”的国家。英国和美国这样只有普通法院的国家，公法与私法区分的后果，主要表现为公法案件与私法案件适用的程序或实体规则有所不同。

实际上，在公法领域和私法领域实施不同的规则，才是公法与私法区分的实质所在。而公法与私法规则的不同，背后是公法与私法的基本理念上的差异：在公法领域，“法无授权不可行”，对公权力施加了严格的约束；在私法领域，却是“法不禁止便自由”，给予市民社会中的私人尽量大的自由。换句话说，在权力－权利关系中，公法更关注对权力的约束与规范，而在权利与权利关系中，私法更强调对当事人自由、自主、自治的尊重。

这样，如果将公法规则适用到私法领域，将大大妨害私法领域里的自由。例如，基于要求国家在立法、司法和行政权力的运作中，应该平等对待所有公民的平等权，公共设施必须对公众平等开放――如果拒绝特定人进入，必须基于正当的理由并且经过正当的程序；而在私人领域内，却不能用平等对待的义务来要求私人。因为人民都有按自己的偏见、特性及感情采取行为的自由，只要不侵犯他人的权利。“国家并不能片面要求人民必须平等、博爱；宪法也未要求每个国民都过着理智及道德的生活，所以，硬要将国家力量注入私人生活，造成私人关系之间的平等，无异于敲起自由之丧钟”。

（二）当事人权利救济问题

在支持在齐玉芩案中直接在私人之间适用宪法规范的观点中，一个看上去比较有说服力的理由是，由于中国以民法通则为中心的私法体系中找不到可适用的规范，为什么一定要拘泥于“宪法是公法”这一判断就使得当事人的正当权利失去保护呢？

这是一种基于实用的观点，其说服力源自对当事人权利的尊重。的确，任何法律技术、法律原理都建基于对当事人权利的尊重与保障。如果某种理论不利于保护当事人权利的需要，那么应该让步的是该种理论而不是当事人的权利。

因此，要反驳这种观点，仅仅从一般原理上重述混淆公法/私法可能的恶果是不够的，还要在坚持公法/私法区分的前提下为上述情境中的当事人提供权利救济途径。这样，我们才可以说，公法/私法的区分不仅仅在制度整体层面是应该尊重的，在具体个案中也是可以坚持的。

那么，上述情境中的当事人的权利如何能够获得救济呢？

对此，我们有国外先进经验可借鉴，因为这并不是中国特有的问题：尽管在漫长的发展历史中，私法已经出现了结构严密的宏大体系，但是由于社会变动不居、现实生活繁杂多样，私法规范无法穷尽一切私人之间权利冲突的情形。当现实中存在保护基本权利的需要而私法没有提供可适用的规范、恰恰“后来居上”的宪法又有可用的条款时，当然会产生强烈的、直接援用宪法的自然冲动了。

德国法学界曾在二十世纪六十年代至八十年代热烈地讨论过宪法上保障基本权利的规定能否适用于私人之间的法律关系，出现了众多学说，但最后成为通说是“间接效力”说。要点包括，私人之间的争议，是民事问题，由民事法来规定；由于宪法具有最高效力，民法上的任何条文都不能与宪法规定的基本权利相违背，并应依宪法规定的精神来解释；对于民法具体条文没有规定的，应该通过概括条款如公序良俗来实现基本权利对民事关系的影响。一句话，通过对私法中概括条款的解释来解决上述情境中当事人权利救济问题。

美国几乎在同时期也发展了其“政府行为理论”，将所谓的“准政府组织”或者“类公权力主体”意义上的“私人”，纳入相应宪法基本权利条款的势力范围内。因为通过传统“公共权力”或“公共利益”学说的综合阐释，我们有相当有力的理由作出如下论证：准政府组织或类公权力主体，名义上是私人，但实质上代表着公益或实质上行使着公共权力，那么在公法上就应该按其实质而不是名义来对待它，让其承担其与其公共权力相应的公法责任；换句话说，当案件涉及公共权力作用时，已经进入公法领地，此时适用公法规范并不会引起伤害“私法自治”的忧虑。

就我国目前的法律制度来说，学习德国和美国的做法并不存在成文法上的障碍。

如果采用德国式的做法，国家有宪法义务依据宪法精神解释民法，先把宪法上的受教育权转化为私法上的权利，再认定被告行为构成民事侵权，判令被告承担民事责任。具体到齐玉芩案，法院可以依据宪法保护教育权的精神，对公民因过错“侵害他人人身的，”“应承担民事责任”（参见《民法通则》第106条第2款）这一民法一般条款进行扩张解释：或者将齐玉芩的受教育权被损害作为侵害姓名权的结果，根据民法有关姓名权的规定给予救济 ；或者通过对民法上的人格权作扩大解释，将受教育权纳入民事权利体系内，根据民事责任的一般规定来判令被告承担民事责任。

要借鉴美国做法，则被告必须符合“准政府组织”的一定条件。所以，齐玉芩案中，如果被告只是冒名顶替者，就不太适合借鉴美国的有关理论与实践。当本案被告是被怀疑与冒名顶替者有同谋嫌疑的学校时，借鉴美国的做法就比较恰当了：齐玉芩完全可将学校视为“准政府组织”对之提起行政诉讼：——由于田永诉北京科技大学、刘燕文诉北大等案件所引发的广泛讨论，有关学校是否以及为何具有行政诉讼被告资格的文献资料在我国公法学界已经汗牛充栋，在此就不再重复了。

三、我国宪法的特殊性分析

（一）“母法”论

在本案的讨论中，很多学者并不反对将宪法规范适用到私人之间的争议上，他们的理由形形色色。其中最有代表性的是：有人认为，“宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法(民法、商法等)的内容”； 应该说，这些对宪法性质的理解是十分有中国特色的，从中可隐约看到我国所特有的“宪法是母法”这种说法的影响。

宪法是母法这种说法在我国早期的法学教材中十分流行，是我国法学界对前苏联法学不加批判地照的结果。它被一些学者称为宪法的“母法论”。将宪法视作“母法”，是对宪法作为“授权规范”的积极理解；按照“母法论”的解释，宪法是一国法律体系中的“母法”，所有一般法律都由其生发出来。这实际上需要假定：宪法对一般法律应当规定的内容已经有了基础性或说原则性的规定，只待普通法律将之具体化。

这种理解与公法/私法的二元区分存在着根本性的冲突。原因在于：宪法作为公法，主要调整公民与国家、权利与权力之间的关系；主要调整私人主体之间、权利与权利关系的私法，有许多规范是很难在宪法上找到直接依据的。例如，受流行的“母法”论影响，现在，在我国已经形成一种不成文的立法惯例，一般法律都要标明“根据宪法”制定，《民法通则》第一条也是这么写的。但是，把这种做法理解为对于宪法最高效力的确认是可以的，如果理解为《民法通则》的所有规范都是从宪法已有规定中衍生出来的，就经不起推敲了。的确，有一些在宪法文本上有的权利，在民事法律文本中也会出现。这种现象常常被一些学者当成民事法律落实宪法原则性规定的表现。但事实是，有些权利，如生命权、财产权，既是公法上的权利（政治国家中的公民权利），也是私法上的权利（市民社会中的个人权利），所以它们会同时出现在公法与私法的法律文本中。但是，这并不影响公法权利与私法权利的区分。当公法权利受到来自国家的侵害时，属公法问题，适用公法解决；当私法权利受到来自私人的侵害时，属私法问题，适用私法解决。在此，我们需要仔细地区分而不是混淆这些“同名异质”的权利。

事实上，对“根本法”和“具有最高法律效力”还可有另一种理解，即“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”（宪法第5条），这实际上是对立法进行违宪审查的宪法依据，但长期以来似乎被忽视了。

（二）直接约束私人的宪法条文

在宪法“私法化”的有关讨论中，有一些学者提出“宪法中既有公法的内容，也有私法的内容”，这种表达用于美国联邦宪法及其《权利法案》可能不太合适，但用于我国现行宪法却似乎是有道理的。

如前所述，公法所调整的主要是国家与公民、国家权力机关与权力机关之间的权力－权利与权力－权力关系，而不调整私人与私人之间的权利冲突――私人与私人间的关系由私法来调整。

但是，观察我国宪法条文，可以发现毫无疑问既针对公共权力主体又针对私人主体的规定。例如，宪法第36条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”宪法第40条也规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。” 从这些条文来看，我国宪法上规定宗教信仰自由、通信自由、通讯秘密等权利，权利主体是公民，义务主体则既包括国家机关，也包括“社会团体和个人”。也就是说，上述宪法的条文既可以适用于国家机关侵害公民上述权利的情形，也可以适用于“社会团体”或个人侵害公民上述权利的情形。――后种情形按照“一般原理”的分析应由私法来调整。这些条文反映出在我国宪法制订者的头脑中，并不存在公法与私法的区分。

事实上，就我国宪法制订时间（1982年）来看，制宪者的“立法原意”中并不存在公法与私法的区分，有着可以理解的历史原因：长期以来，我国主流思想意识中，法律被当作阶级统治或是经济建设的工具，并不承认公法与私法的区分。直到改革开放以后，随着政府职能转变与市场经济的发展，我国政治国家与市民社会开始分立，公法与私法的区分由此才具备了现实的社会基础； 公法与私法的区分才逐渐得到承认。

当然，如果要认真对待法治和宪政，我们就不能空谈法学原理与法治理想，而把现行有效的宪法文本扔在一边。

所以，对此问题，我提出的应对方案是：对于我国宪法中那些不是针对公共权力，而直接约束个人的那些内容，作为历史遗留可当作一般原则的例外而加以接受；同时，应该警惕不要因例外的存在而模糊了宪法的公法性质以及与公法性质相适应的核心功能。

三、两种“私法化”

需要强调的是，在这里存在两种不同意义上的“私法化”。

在二十世纪八十年代以前，中国不承认公法/私法的区分，当然根本不可能讨论公法私法化的问题。在上述“宪法第一案”中，中国法学界第一次在具体案例中讨论宪法作为公法的私法化问题。但这种语境下的公法私法化，与一般语境中所提到的公法私法化含义有着重要的区别。

在大多数语境中，“公法私法化”主要指的是指私法原则或精神向公法渗透的现象。如公法中信赖保护原则就源于私法中诚实信用原则。国家运用私法手段或者利用私人主体来实现“公共”目标，这种典型的、会引发公法私法化现象，也并不是什么史无前例的新鲜事务。只不过在早期，国家对于“私人”从事公共事务总是心存戒备和疑虑。因为“国家认为没有盈利目的的机构所提供的无私合作对于该机构而言是一个危险的势力和权力的来源”，但是，需要完成的工作所涉及的范围越来越多，加上“或许公共权力的敏感性在一定程度上有所减弱” 20世纪60年代以来，国家越来越多地在公务活动中采取行政合同和行政指导等非强制的行为方式以实现与私人的合作，同时越来越多传统上属于“私人”的主体（如同业协会、消费者协会甚至包括一些负有公共职能的商业公司）拥有了“公共权力”。行政主体采用契约等传统上属于私法上行为的方式，或者传统上属于私法主体的社会组织行使本来由公法规范的权力，不仅使得公法的适用范围边界变得模糊，还使得公法的具体规范与私法规范有了许多交叉重叠的部分。这些现象作为“反常问题”，冲击了公法概念本身。正是因此，公法私法化现象也在世界范围内引起了广泛注意。

目前，在我国，也可以合理地预期，国家将越来越多地在公务活动中采取行政给付、行政合同、行政指导、行政奖励等非强制的行为方式；并且，由于事前告知、听证、和听到相对方意见等要求不断地被纳入行政程序法中，传统的行政管理手段如行政处罚、行政征收等，也将增加新的非强制因素；也可以合理地预期各种非政府的公共或私人的机构将越来越多地通过多种方式共同参与社会公共事务管理；但是，非强制行政行为仍然是权力行为，而非政府组织所行使的公共权力也是有可能被滥用的公共权力。非强制的行政和非政府的行政其实质仍然是公共权力的行使，我们并不能因为其非强制、非政府的特征就放松应有的、有关权力滥用的警惕。在这个意义上，“私法化”了的公法，仍然是公法，只是国家强制的色彩减弱了。

而在我国“宪法第一案”中所讨论的公法“私法化”则不然。虽然参与讨论者对其含义的具体说法有着细微差别，但结合该案的案情，它的基本含义指的就是原本以国家权力－公民权利关系为主要调整对象的公法开始进入私人权利与权利的冲突这一原属私法领地。在这个意义上，“私法化”了的公法规范国家强制色彩并未减弱，但调整范围却侵入到私人领域，其危险性是不言而喻的。更准确地说，这根本不是公法的私法化，而是私法的公法化，甚至就是公法取代了私法，公法与私法合二为一。

总之，一般意义上的公法私法化，“私法化”了的公法仍属公法；宪法第一案中所讨论的公法私法化，实质是用公法与私法的混同。把这两种根本不同的现象都称作公法的“私法化”，难免造成误解。尤其是，一般意义上的公法私法化作为当前潮流所向大势所趋，无论在学术界还是实务界都受到可以理解的欢迎；这样在宪法第一案的讨论中，将宪法规范适用于私人之间做法也称作公法私法化，就有可能“骗得”一些并不真实的同情与支持了。

四、结论

众所周知，在个人权利和自由的保护史上，私法比公法更早地确立了有关规则；只不过，进入现代社会，公民的权利要求不断发展，从经济领域进入到政治领域，进而社会领域。齐玉芩案中的受教育权正属于现代社会新出现的、所谓“第二代人权”。二十世纪以来公法迅速发展起来，以至于在历史渊源上曾充当“万法之母”的私法，在权利保障方面与公法相比，竟然也会出现“相形见绌”的局面：当事人的一些正当权利已经得到包括宪法在内的公法确认，但尚未得到私法的承认；这时，如果该权利偏偏受到来自私人的侵害，就会出现将宪法规定直接适用于私人间关系的自然冲动了。

归根结底，问题的关键在于：面对不断更新的权利主张，立法难免出现种种滞后的表现。只是，在应对立法滞后现象时，必须将短期的、权宜的做法，与长期的制度化设计区别开来。虽然在一时一地的情形中，直接将宪法规定适用到私人之间仿佛比较直接和便利；但是，从长期来看，着眼于法律体系整体协调发展，私人间的冲突还是应该通过私法自身的发展和完善来解决。

基于这种考虑，本文认为齐玉芩案以及其同类案件的处理中，并不应该轻易地放弃公法与私法的二元区分，而应当在尽可能坚持公法与私法二元区分的基础上探索如何为当事人提供救济。――这不是主张公法与私法二元区分是永恒的真理或是主张公法与私法二元区分应当一成不变地存续下去，只是说在齐玉芩案及其同类情形中还看不到要改变公法与私法二元区分的充分理由。

在更广泛的视野里，我们可以看到：在二十世纪以来的福利国政策下、在当前的公共行政改革运动中，公法与私法之间出现了种种互动的形式。如公法私法化、私法公法化、“以私法完成公共任务”、“管制作为自治的工具” 等等。如果说在公法学成为独立学科之初，我们不得不更关注如何将公法与私法区分开来，现在我们则不得不更关注公法与私法相互作用、相互依赖（互动）的一面。宪法上有关权利的规定能否适用私人之间这一问题的出现，本身就与公法与私法之间互动增加这一时代背景分不开。

但是，公法与私法的互动加强，并不意味着我们要抛弃公法与私法的区分；因为公法与私法的互动，仍是相互区分前提下的互动，而不是混同。政治国家与市民社会良性互动的保障机制是公法与私法的并行发展，而不是公法与私法合二为一。在当代公法效力不可避免地波及到市民社会、公法规范不断影响到私法领地这一特殊的时代背景中，公法适用的边界更是不可或忘。

2005.7

第二篇：宪法司法化第一案

“宪法司法化”第一案——山东姑娘9年后讨要受教育权

宪法是国家的根本大法，可现在我国公民宪法意识还不强，相当一部分公民对宪法知之甚少，或者认为宪法离自己很远。人们往往以为宪法是抽象的，很少运用于保护公民根本权利。其实宪法与老百姓并不远，宪法的许多规定，如公民有受教育的权利和义务、男女平等实行同工同酬等都与百姓有密切的联系。

1990年，山东省滕州第八中学初中毕业生齐玉苓考上了济宁商校，却被同村同学陈恒燕盗用姓名就读直至毕业，毕业后陈继续冒用齐的名字参加工作。齐诉陈侵犯姓名权、受教育权纠纷案，经山东省高院二审公开开庭审理，并向最高人民法院请示，于2001年8月24日向社会公布了审理结果：齐玉苓获得计10万余元的赔偿。法律界人士普遍认为：此案开创了我国“宪法司法化”的先河，对今后的司法实践具有积极意义。

求学路突然中断，齐玉苓被迫卖早点

1990年的夏天，山东省枣庄市滕州鲍沟镇圈里村17岁的姑娘齐玉苓参加中考，预考通过后，她按照要求进行了体检。7月份她又参加了全省的统考。到8月初，学校张榜公布了录取名单，齐玉苓没有看到自己的名字。而委培生的名字却是不公布的。无奈，齐玉苓到班主任家打听，班主任说如果被录取的话应该有通知书的，让齐玉苓第二年再考。齐玉苓不死心，回家继续等待。可是一直到9月初，大家都去上学了，她还是没等到通知书。

没有上成中专的齐玉苓最后借钱上了邹城技工学校。命运弄人，技校毕业后，工作还没干两年，厂里减员分流，她下岗了。于是，每天早上卖早点、下午卖快餐成为齐玉苓维持生活的惟一途径。

中学同学九年前冒用她名上了中专

时光荏苒，一晃到了1999年。这时的齐玉苓已经准备结婚了，本来，对生活并无什么苛求的齐玉苓以为自己的一生就这么平平淡淡地过下去了，但是，戏剧性的一幕却在这时悄然掀开。

一天，齐玉苓在银行工作的一个朋友对她说：“真是巧，我们银行里也有一个叫齐玉苓的，姓和名跟你都一样。”齐玉苓倍感蹊跷，因为姓名同音倒不奇怪，但“苓”字也一样就有点让她好奇了，而更让齐玉苓震惊的还在后面——这位“银行齐玉苓”正是1990年考取中专的，而且这个人上的中专正是当年齐玉苓所报考的济宁商校。

经过仔细调查，齐玉苓发现，那个已经是银行储蓄所主任、已为人母的“齐玉苓”就是原圈里村党支部书记陈克政的女儿陈恒燕。其实陈恒燕早在自己预考落选之后就开始了冒名齐玉苓的行为。没资格参加统考的陈恒燕已用齐玉苓的名义取得了鲍沟镇政府的委培合同，而费尽心血考试的齐玉苓已注定在“为她人做嫁衣”了。

她把冒名者和学校全告了

9年后突然出现的这场变故让齐玉苓无论如何也不能接受。她怎么也没想到，当年她自以为中考失利而痛苦万状的时候，却已有人偷偷拿走了她的录取通知书，摇身一变，成了“齐玉苓”，上了本是她考上的济宁商校，从此当上了城里人，还捧上了银行这只令人羡慕的饭碗。而自己呢，却在打工、下岗。

令人惊讶的是，在假齐玉苓的假体检表上竟赫然盖有滕州市教委招生委员会的钢印。而法院的鉴定结果更表明：钢印并非假印。

查看这位假齐玉苓的档案，里面仅有当年的体检表和学期评语表(也纯属伪造)，很不全。但就是这样一张连滕州八中也认为是假的学期评语表，在校长签字处却盖有当时八中校长邢启坤的私章，在学校盖章处也清晰地盖有“滕州市第八中学”的公章。

1999年1月29日，忍无可忍的齐玉苓在家人的帮助下将陈恒燕、山东省济宁商业学校、滕州第八中学、滕州市教委等推上枣庄中级法院被告席。

不满一审判决，继续上诉

1999年5月，枣庄市中级人民法院对齐玉苓诉陈恒燕等四被告一案作出一审判决。一审判决后，没有认定齐玉苓的受教育权被侵犯，齐玉苓又上诉至山东省高级人民法院。而这起特殊的案件着实让法官感到为难，陈恒燕等人侵犯了齐玉苓的受教育的权利，应该承担民事责任，但是却苦于找不到具体的法律规定。所以决定向最高法院请示。2001年6月28日最高人民法院作出了法释[2001]25号批复，明确指出以侵犯姓名权的手段侵犯他人依据宪法规定享有的受教育权，应承担相应的民事责任。山东省高级人民法院据此对这场冒名顶替上学案作出了终审判决：判令陈恒燕停止对齐玉苓姓名权的侵犯，济宁商校、滕州教委、滕州八中承担连带赔偿责任与陈恒燕父女共同赔偿齐玉苓精神损失费5万元、赔偿齐玉苓因受教育权被侵犯所造成的经济损失5万余元，总计10万余元。据《北京青年报》报道

■名词解释

宪法司法化

宪法司法化，就是在司法审判活动中间，人民法院用宪法来作为判决案件的法律依据。通俗地说，就是法院可以像运用其他法律法规一样运用宪法来解决纠纷。宪法司法化有着重要的现实意义，现已成为世界各国普遍的做法。通过齐玉苓案，尤其是最高人民法院对这个案子所作出的批复，告诉老百姓不仅享有民法所规定的人身权利、财产权利，你还有宪法权利，如果受到侵犯也可以得到法律的保护。

■专家解读

宪法尝试走进法院

1982年宪法对公民基本权利的确认和尊重，使得公民的宪法意识和权利意识都有了很大的提升。自上世纪80年代之后，陆续出现了一系列涉及宪法中规定公民权利的案例。最早的案例是有关超生子女是否享有计划内生育子女同等权利的争论。此外，农村出嫁妇女能否与男性村民一样保留自留地也成为当时的一个焦点。

中国宪法学研究会常务副会长、中国人民大学教授韩大元谈到上世纪80年代出现的这批案例时总结说，尽管这些当事人大都以维护自身利益为出发点，带有一定的自发性，但却具有现实的宪法意义。这些案例的核心点大都与宪法中规定的“平等权”有关，通过一系列现实案例的争论，人们切实体会到宪法权利的现实性和重要性，也为公民人权意识的发展奠定了基础。

长期研究“宪法司法化”的学者、北京大学法学院王磊副教授则谈到，进入上世纪90年代后期，公民利用宪法维权出现自觉化和纵深化的发展脉络。而这种脉络在2001年前后形成一个高潮。其中山东齐玉苓诉陈恒燕一案被认为是开启宪法司法化的第一案。2001年同样引人关注的还有青岛3名考生以高校招生分数线不统一为由，起诉教育部侵犯宪法规定的平等受教育的权利。

此后，公民利用宪法维护自身基本权利的案例更是屡见不鲜。“怀孕大学生是否应被开除”、“四川大学毕业生蒋韬因身高歧视起诉中国人民银行成都分行”、“夫妻在家看黄碟被查处”等等，无不引起社会公众的广泛关注。

王磊认为，此一轮利用宪法维权的案例与上世纪80年代的案例相比，不但范围更加广泛，涉及教育权、平等权、人身权等诸多方面，而且具有强烈的自觉性。“这不但反映了人们对个人权利认识的加深，也为理性、合法、有序地维护自身权利寻求出一条现实路径。”

■维权案例

老人手持宪法守祖宅

北京63岁老人黄振沄的房子挺立在一片拆迁后的废墟中。2004年4月1日上午，当强制搬迁的人员来到他家时，黄振沄拿着一本宪法进行抵制，使得这座建于清朝的院落暂时保留了下来。据称，这是修宪后北京市第一例抵制强制搬迁的事件。

这本宪法中有一页被老黄特意折起一只角，又用笔画出这样一些字句：“第十三条 公民的合法的私有财产不受侵犯。”

据黄振沄介绍，他家的老四合院位于北京的黄金地段。由于拆迁办的现金补偿不到位，老黄不同意搬迁。今年3月29日，他收到了崇文区人民政府的“强制搬迁通知书”，称将于4月1日8时30分强制搬迁。4月1日从5时30分开始，周围还未拆迁的五六十户就都自发地集中到他家门口。老黄在屋前插了一面国旗，又把从宪法中摘出的“国家尊重和保障人权”的语句写大了放在门口。当20多名穿警服的人8时30分开着警车到来时，现场已经聚集了100多人，组成了人墙进行抵抗。一个多小时后，警察和来拆迁的工人们无奈地撤走了。

矮个起诉招工身高限制

“仅因为身高不够我竟失去了报名资格！”四川大学毕业生蒋某感觉受到了歧视，于是依据宪法第三十三条中关于公民在法律面前人人平等的规定，将招工方中国人民银行成都分行告上法庭。2002年1月7日，成都市武侯区法院受理了该案。担任蒋某诉讼代理人的四川大学法学院副教授周伟表示，该案为中国首例宪法平等权案。

2001年12月23日，中国人民银行成都分行在成都某报刊登《中国人民银行成都分行招录行员启事》的广告。其中第一项规定招录对象为“男性身高1．68米，女性身高1．55米以上”。原告蒋某为2002年普通高等院校应届生，身高未到被告规定的高度，但符合其规定的其他招录报名条件，仅仅由于身高的原因，无法成为招录对象。

蒋某认为，中国人民银行招考国家公务员这一行政行为，违反了宪法第三十三条关于中华人民共和国公民在法律面前人人平等的规定，侵犯了其享有的依法担任国家机关工作人员的平等权与政治权利。2002年1月9日，《中国人民银行成都分行招聘行员启事》登在成都某媒体头版上，其“招录对象”说明里，已经找不到“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”的表述。在这则广告右下角，一排黑体字十分醒目：招聘行员启事以本次为准。

第三篇：中国宪法实施的私法化之路上的研究

中国宪法实施的私法化之路上

蔡定剑

提要：本文从中国的现实出发，对西方国家宪法私法化的理论和实践进行研究，得出宪法的实施是由两种解决纠纷机制组成：一是宪法中的国家权力纠纷和国家权力侵害纠纷，它通过违宪审查机制实施;二是宪法中公民基本权利受到国家权力以外的侵犯或两种公民宪法权利相冲突的私权纠纷，它通过宪法私法化的宪法诉讼方式实施。作者进一步分析了中国走违宪审查之路面临的困难，提出根据中国国情走宪法私法化的司法化之路的建议，并探讨了有关的理论难题。

自从2001年8月13日，最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后，又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。(注：这些事例包括：(1)2001年8月，山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高考录取分数线不平等一案。该案因最高人民法院认为不属受案范围而被驳回。(2)2001年12月，四川大学生蒋某引用宪法平等权条款诉中国人民银行成都分行招录行员限制身高歧视案。该案因雇工一方在招工广告生效前自行修改录用条件。法院驳回原告起诉。(3)2002年，四川大学生用宪法平等权条款状告峨嵋山公园门票价格歧视案。该案被法院判为败诉。(4)2003年4月，因青年孙志刚在广州收容站被打死一案而引发三位公民向全国人大常委会上书要求对国务院《收容遣送办法》实行违宪审查。(5)2003年7月，浙江杭州和金华市分别有116名和1300多名市民联名提出要求全国人大常委会对有关城市房屋拆迁条例进行违宪审查。)

由这些案件和事例引发的宪法实施的理论和实践问题，引起广泛关注和讨论。为保障中国宪法实施，可以另辟蹊径，探索一条中国宪法实施的私法化之路。

一、西方宪法私法化的理论与实践-以德国和美国为例

宪法私法化是当代宪政发展的一个重要理论和实践问题。所谓宪法私法化，就是指宪法在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民之间涉及宪法权利的纠纷，从而保护公民的基本权利。从宪法基本原理上说，宪法是规范国家权力，以“限制政府不得为非”，从而保障公民基本权利为根本目的。以美国为代表的早期宪政国家坚持传统宪政理论，不承认宪法适用于私人领域。认为除非具备“国家行为”(State action)，宪法对私人间的诉讼缺乏直接影响。纯私人之间的争议，完全由国会或各州议会的立法及法院的判例法加以解决，宪法只适用于公民与联邦政府或各州政府机构之间的争议。(注：张千帆：《西方宪政体系》(下册)，中国政法大学出版社，2001年，第449页。)可见，宪法就法律关系讲是调整国家与人民关系的法律，其规范对象是“国家行为”，其产生的原意为限制政府权力，而非规范私人行为。这是传统的宪政理论。但是，以德国为代表的现代宪政国家主张宪法可适用于私法领域，以解决涉及宪法的私权之间的纠纷。宪法私法化是适应人权保障要求的一种现代宪政发展趋势。

(一)德国的宪法私法化问题

宪法私法化理论首先产生并实践于德国。早在1919年《魏玛宪法》时，就有学者主张，宪法中的基本人权规定应适用于全部社会生活。该宪法第118条第一项和第159条规定，公民的言论自由和以劳工为目的结社自由，不得以私法予以限制。这两项规定禁止“任何人” 的契约对公民的“言论自由”与“结社自由”进行限制，宪法规范公然调整私法关系。这在制宪史上开创了宪法基本权利可涉入公民私法领域的先例。1949年制定的《德国基本法》并没有直接赋予宪法上的基本权利以私法性质，而是保持了公法的纯粹性。宪法私法化是在理论和实践的推动下建立起来的。这项制度的创立，源于二战以后德国对法西斯践踏人权的恶行进行的深刻反思。宪法虽然主要是规范国家与人民的关系，但公民个人也不是没有侵害他人宪法基本权利的可能。如果依传统的宪法立场严格限制宪法的适用对象，会回避侵犯宪法权利的现象，自缚手脚，造成人权保障的重大缺失。这样可能变相鼓励国家借私权行为，以逃避国家应担负的责任。但是也担心，如果将宪法全面适用于私法领域可能导致公权侵入私

权，会破坏私权自治的传统，所以宪法适用私法又是非常谨慎，且对适用范围和程度尽可能加以限制。(注：法治斌：《人权保障与释宪法制》，台北：月旦出版社，1993年，第56页。)

宪法是否适用于私法关系，这在德国曾引起激烈的讨论。积极主张宪法应适用私法的联邦劳动法院大法官Hans Carl Nipperdey 与Walter Leisner认为，对于私法规定不足，且无其它法律可依据，而保障人权又必须时，法院可直接引用宪法的规定以解决私人之间的争议。

(注：Lewan，supra note 166at 573.)1950年，Hans Carl Nipperdey 在《妇女同工同酬》一文中主张，宪法条款在私法关系中应当具有“绝对的效力”，在私法判决中可以直接被引用。因为宪法基本权利条款是“最高规范”，如果它不能在私法中被适用，基本权利条款将沦为“绝对的宣示性质”的具文。(注：参见王涌“论宪法与私法的关系”，引自“宪法文本”网站。)古典的宪法基本权利仅仅是消极地对抗国家权力，维护个人自由的领域。

但是，保障社会、经济弱者的基本权利和劳动权、受教育权、平等权等，这些权利并非消极性权利，而是有待于国家采取措施予以实现的积极权利，故而法院可直接引用宪法规定，不是必须依赖民事法律的引用基本权利在民事案件中得以实现。尽管Nipperdey 的观点在当时引起了激烈的批评，(注：Nipperdey 的直接效力说立刻遭到法学界的批评。最激烈的批评来自1950年5月3日W.Schmidt-Rimpler 等提出的一份《波昂研究所评论》(Bonner Instituts-Gutachten)。

他们认为，基本法的序言明确表示基本法的制定是为“国家之生活有一新秩序”，说明它所规定的基本权利只以限制国家侵犯为主，并非规范私人之关系。至于基本权利作为“最高的规范”，尽管具有“一般评价标准”，亦即“确认合宪的最高正义思想”，也不能在私法关系中直接适用，至多通过“民法解释”的途径，实现基本权利中所隐含的“一般评价标准”。)

但是，劳工法院在司法实践中毫不犹豫地采纳了Nipperdey 的观点。1954年德国联邦劳工法院在劳动关系领域直接适用宪法。案例是在一起雇佣劳动案件中，雇主基于雇员发表了某种政治言论而将其解雇。联邦劳工法院认为，雇员有权援引宪法上的言论自由权对抗雇主，因而劳工法院判决雇主解雇雇员的行为违反基本法。法院判决认为，虽然并非全部宪法基本权利的规定都只是针对国家权力的“自由权”，还有一连串重要的基本权利规定，皆是社会生活的秩序原则，某些宪法的基本价值进入了法律的基础构架。这些原则对于国民之间的法律关系具有直接的意义，因此，所有私法的协议、法律行为及作为都不能与之相抵触。(注：参见王涌“论宪法与私法的关系”。)此后，联邦劳动法院根据上述立场在劳动关系领域做出一系列重要的判决。因妇女享有与男子平等的宪法权利，从而禁止私人雇主基于性别的工资歧视;当雇用合同条款不适当地限制了雇员的诸如婚姻权和自由择业权等特定的基本权利时，这些限权条款也被判定无效。(注：案例是德国Nordrein-westfalen邦的一家疗养院，原告是该疗养院的实习护士。根据该邦有关的规定，实习护士不得结婚，否则，她必须在结婚的当月离职。原告在求职时曾表示接受这一义务。后来原告结婚，被告宣布该实习生劳动关系解除。原告起诉请求法院确认此项约定无效，三审均获胜诉。)然而，由Nipperdey 创造和劳工法院确立的宪法对私法的“直接适用”理论没有用被联邦宪法法院完全采纳，联邦宪法法院采取了一种折中的“间接适用”(indirect ect)理论。这种理论认为，宪法基本权利系针对国家与人民的关系而设，基本权利的实现首先应以国家立法的方式为之，而不能直接适用于私人关系，否则宪法无异于完全取代立法者的地位，更使私法的独立性受威胁。宪法保障人权的规定，如自由、平等、人格尊严，应视为全部法律秩序的基本价值或目的，这样可以充实民法中若干原则规定或不确定概念的内容，使之具体化、实质化。在公民个体之间的民事纠纷中，宪法性权利只限于对私法原则产生一定“影响”(influence)而不能完全取而代之，宪法精神只照耀着私法体系，并且影响着对私法规则的解释。由此，私法规则应当在相应的宪法规范的基础上加以解释适用，形式上仍适用规范私人关系的民法规定，实际上依宪法的价值，在权衡客观事实及相关利益而做出判决。概而言之，宪法的规定需凭借民法的原则性条款进入私法领域，不得舍弃民法，而直接引用宪法。(注：参见美国马里兰大学法学院教授Peter E.Quint

着“德国宪政理论上的言论自由和私法自治”一文。它是研究德国宪法私法化最全面、最权威的文章。余履雪博士和我已将其译出，并将发表于《中外法学》，本文的很多观点引自此文。

另参见Horan，Contemporary Constitutionalism and Legal Regal Relationship betweenIndividuals，p.251.)

德国联邦宪法法院在宪法私法化方面最著名的案例是1958年Harlan诉Luth(抵制电影案)。

这是个典型的民事案子，纠纷发生在民事行为个体的电影制片商与Luth之间，诉讼的理由是商业利益受损要求保护。按传统的宪法理论，宪法没有任何适用的余地。但是，Luth以宪法上的言论自由权为由，提出了宪法诉讼。这就把一个普通的民事争议变成一个宪法争议。一方是民法上的经济权利，一方是宪法上的言论自由。法院保不保护私人冲突间的宪法权利?

法院认为，由于宪法权利的极端重要性使得这些权利不应仅仅被看作对政府权力的限制，而应当在社会的所有场合被奉为调整人类社会关系的一般原则，民事个体以及私人团体之间的私权法律关系当然也不例外。基于以上考虑，联邦宪法法院毅然采取宪法性权利作用于私法领域的立场。(注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。)在1950年代德国联邦宪法法院确立宪法私法化方向以后，1973年在Soraya一案中又建立了“宪法理由之诉”。(注：即允许民事个体基于其宪法权益向另一方民事个体提起诉讼。)即德国宪法对私法的影响不仅体现在被告有权以其享有的宪法权利对抗司法机关的不利裁决;而且宪法对民事主体之间关系的影响，要求司法机关主动创立一种宪法理由之诉讼，它是基于基本法第1、2条对“人格权”的保护，明确肯定在民事个体之间的赔偿诉讼中可采用此种手段。普遍的人格权在基本法中有特别重要的意义，高于一般的公民权，所以，这一宪法权利不仅可以用来制止国家对个人权利的侵犯，而且可以用来对抗个人。如果不建立这种诉讼，公民的宪法性权利就可能受到来自其它公民的侵犯而得不到保护。因此，宪法必须承认这种宪法诉讼。(注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。)

宪法私法化的案件一般涉及两种情况：一是公民或社会组织产生纠纷的民事权利同时又是宪法所保护的基本权利，公民之间这两种民事权利冲突先在普通法院诉讼后再上升到宪法层面的诉讼。宪法诉讼就需要法院对公民之间受到侵犯的个体宪法权利与实施侵权行为一方的宪法权利进行权衡，决定优先保护哪一种宪法权利。二是公民的宪法权利主要是人格权受到其它公民的损害，在这种情况下，受害人的宪法权利可以构成一种“宪法原因之诉的诉因，提起宪法诉讼，请求保护其宪法权利。”宪法适用于私法关系是非常审慎的。法院要考虑具体案件的具体情况，要考量宪法价值在私权法律关系中的效力大小，因此涉及一系列因素：当事人的宪法权利受侵犯的程度;(注：德国的宪法是否侵入私法，最主要考虑的因素是公民宪法权力的危害程度，而不是危害行为的来源上。美国则主要考虑后者，看侵害来源是否是“国家行为”。)当事人主张宪法权利的动机;对公民宪法权利造成威胁的行为人的社会和经济地位，以及他可能享有的与被害人冲突的宪法权利或者其它权益，等等。

宪法之所以首先在德国私法化，更深地根源于“普通法律”的影响。Peter E.Quint 教授指出：宪法权利产生的土壤是普通法法律。宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。德国基本法的作者则是在那部于20世纪的大动荡中仍然以极端的严谨和富有弹性而着称的德国民法典的熏陶下成长起来的。因而，当司法将其目光转向对宪法性权利的保护时，一些普通法律上的老问题就会因其涉及宪法原则而以新的形式出现。宪法能在多大程度上对个体或团体的行为加以控制，普通法律传统与宪法传统一样起着不可忽视的作用。(注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。)宪法私法化还导源于“客观的价值秩序(objective ordering of values)”理论。这是宪法法院在审判实践中发展出的理论。宪法法院认为，《基本法》中的基本权利确定了一种客观的价值秩序，它意味着这些价值有极端重要性并脱离于具体的法律关系而独立存在。这些客观价值可以独立于个人与国家之间的具体关系，它不仅指具体的个人权利，而且是普遍法律秩序的组成部分;它不仅保护着与国家处于特定关系中的个体，同时也与一切法律关系相关联。与之相连的一个观点认为，由《基本法》确立的那些特定的奠基性原则是国家永恒的目的，是永远不变的，甚至宪法修正案也无权更改。因此，《基本法》的效力不仅仅局限于赋

予个体对抗国家强权的正当权利，而且也普遍地适用于所有法律关系。如果将基本权利看成事关公共利益的“客观”价值，那幺就不能排除这些权利受到除国家以外的主体侵犯的可能性。那幺不仅国家而且民事个体或者私人团体都有可能成为压制基本权利的潜在主体，从而对这一价值造成重创。由此联邦宪法法院认为，构成“客观”价值的这些基本权利不仅能够用来对抗公法调整的国家权力，而且适用于调整着民事个体之间法律关系的私法规则。(注：参见PeterE.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。)私法之所以受到宪法的“影响”，还与某种现实主义法学理论有关。这一理论认为，公共领域与私人领域之间没有明确的界限，那些诸如合同法和侵权法等纯粹私人权限范围的法律规则，也是国家政策以及国家权力效力的体现。如果承认这些观点，那幺就没有理由拒绝宪法价值的效力从明显存在公共权力领域扩展到权利隐性地发挥着作用的领域。

宪法基本权利“间接适用理论”是德国宪法法院在实践中将宪法私法化的基本理论。这一理论较好地解决了对宪法私法化存在的各种担心和指责。宪法性权利只限于对私法原则产生“影响”而不是完全取而代之，尽管宪法权利侵入私法规则，但最终还是私法规则在具体发挥作用。“间接适用”理论可以维护公私法的传统界限划分，又可使私法所保护的那些价值原则在宪法价值面前仍然受到极大珍视，防止公法过分不适当地干涉私法和个人的自由权利。宪法私法化的实践表明，它不存在破坏“私法自治”、“契约自由”的传统价值问题。你好，谢谢你看这个资料

第四篇：宪法平等权的第一案

宪法平等权的第一案

姓名: 桂婧学号: 10300170168

2001年12月23日，中国人民银行成都分行在《成都商报》刊登《招录行员启事》，其中第一条规定：“招录对象：2002年普通高等院校全日制应届毕业生具有大学本科有以上学历的经济、金融、计算机、法律、人力资源管理、外语等专业的学生。男性身高在168公分，女性身高在155公分以上，生源地不限。”原告蒋韬是四川大学法学院应届毕业生，身高不符合上述报名条件。他认为银行被告侵犯了其享有的规定国家公民的宪法平等权，在成都市武侯区法院起诉被告。

法院判决，根据《银行法》规定：“中国人民银行在国务院领导下，制定和实施货币政策，对金融业实施监督管理。”被告成都分行是人民银行的分支机构，根据授权负责本辖区的金融监督管理，因而是“行使金融管理行政职权、实施行政管理的行为”，因而不是行政诉讼意义上的可诉行政行为。另外，被告行为在作出的“并未对外产生拘束力或公定力”，因为启事要到2002年1月11—17日的报名期才产生效力，而被告已在此之前就修改了招录启事，撤销了对招录对象的身高限制，因而并未给原告带来实际损害。据此，法院驳回了原告的起诉。

思考： 宪法平等权的司法化？

1、如上案所述，宪法的“司法化”并不局限于特定的受教育权；既然宪法第33条保障公民在法律面前一律平等，而平等问题在中国极为普遍与突出，宪法司法化应能在这一领域同样有所作为。事实上，和“宪法司法化第一案”相比，本案是一个更为典型的宪法案例。武侯区法院似乎认为，本案的原告找对“对象”了，因为和齐玉岺案不同，被告并不是以私人身份出现的公民（例如盗用姓名权的个人或采用不同消费标准的快餐店），而是一个国家机构的分支。在这一意义上，本案更有希望成为名副其实上的中国“宪法司法化第一案”。然而，尽管本案获得了全国媒介的关注，（见注）它并没有成为宪法司法化的“第一案”，因为法院不但判决原先败诉，而且完全没有引用宪法的具体条款。法院认为被告的招录启事不构成可诉的行政行为，超越了法院根据行政诉讼法的受案范围。这一判决是否正确？可诉的行政行为是否（应）限于行政机构对外履行法定职能的行为，而不包括机构人员的录用规定或决定？

2、法院的另一个理由是被告在报名期以前就已修改了招录启事，取消了其中的身高限制。如果被告银行在修改后并未通过报到媒介特别说明，而某个潜在的申请者在读了原来的启事后，就放弃了报名的念头。在报名截止后，原来的启事虽然已经过（其它所不知的）修改，是否仍应被认为发生了“拘束力或公定力”，因而可以受到失去报名机会者的挑战。

3、不论招录启事是否可受到司法审查，银行的身高限制侵犯了宪法为公民保障的平等权？专业限制是否也侵犯了平等权？地方用人单位是否可以把录用限于本地居民？

《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”《宪法》第5条规定：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”《民法通则》第105条规定：“妇女享有与男子平等的民事权利。”当公民的某项平等权被侵害时，要勇敢地拿起相关的法律武器来保护自己的合法权益。例如，为了保障妇女的合法权益，促进男子平等，1992年我国制定了《妇女权益保障法》，该法对妇女的政治权利、文化教育权益、劳动权益、财产权益、人身权利、婚姻家庭权益等都作了保护性的规定。如第30、31、32条规定：农村划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权益；妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权益；妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田和宅基地等应受到保障；妇女享有与男子平等的财产继承权，在同一顺序法定继承的财产，任何人不得干涉；丧偶妇女对公、婆尽了主要赡养义务的，作为公、婆的第一顺序法定继承人，其继承权不受子女代位继承的影响。《劳动法》第13条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。”

公民的平等权有以下含义： ① 所有公民平等的享有宪法和法律规定的权利；② 所有公民都平等的履行宪法和法律规定的义务；③ 国家机关在适用法律时，对于所有公民的保护或者惩罚都是平等的，不得因人而异；④任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。平等的本质含义就是禁止差别对待.所以我认为银行的身高限制侵犯了宪法为公民保障的平等权;专业限制也侵犯了平等权;地方用人单位不可以把录用限于本地居民.

第五篇：我国宪法第一案 案例

宪法第一案（转贴）

【摘要】由11年前发生在山东省的一起冒名上学事件引起的纠纷，给中国司法界出了一道不小的难题。2001年8月13日最高人民法院公布了专就此案作出的批复；同月23日山东省高院直接引用宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关规定，作出终审判决。齐玉苓案在社会各界尤其是法学界产生强烈反响并引发激烈争论，争论焦点涉及宪法和宪法学研究中的重要内容——宪法适用及相关问题。本文对齐玉苓案的性质、最高人民法院批复及山东省高院判决的性质和适当性、侵犯公民基本权利的主体等问题进行探讨，并展望了中国宪法诉讼制度的可能模式。

[关键词] 齐玉苓案 批复 宪法适用

齐玉苓、陈晓琪均系山东省滕州市八中1990届初中毕业生。陈晓琪在1990年中专预考时成绩不合格，失去了升学考试资格。齐玉苓则通过了预选考试，并在中专统考中获得441分，超过了委培录取的分数线。随后，山东省济宁市商业学校发出录取齐玉苓为该校1990级财会专业委培生的通知书。但齐玉苓的录取通知书被陈晓琪领走，并以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈继续以齐玉苓的名义到中国银行滕州市支行工作。1999年1月29日，齐玉苓在得知陈晓琪冒用自己的姓名上学并就业的情况后，以陈晓琪及陈克政（陈晓琪之父）、滕州八中、济宁商校、滕州市教委为被告，向枣庄市中级人民法院提起民事诉讼，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。

1999年5月，枣庄市中院作出一审判决。法院认为，陈晓琪冒用齐玉苓姓名上学的行为，构成对齐玉苓姓名权的侵害，判决陈晓琪停止侵害，陈晓琪等被告向齐玉苓赔礼道歉并赔偿精神损失费35000元，但驳回齐玉苓其他诉讼请求。齐玉苓不服，认为被告的共同侵权剥夺了其受教育的权利并造成相关利益损失，原审判决否认其受教育权被侵犯，是错误的。遂向山东省高院提起上诉，请求法院判令陈晓琪等赔偿各种损失56万元。

二审期间，山东省高院认为该案存在适用法律方面的疑难问题，于1999年以[1999]鲁民终字第258号请示，报请最高人民法院作出司法解释。

最高人民法院经反复研究，于2001年8月13日公布了法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，明确指出：根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。

2001年8月23日，山东省高院依据宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关条款，终审判决此案：（1）责令陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；（2）陈晓琪等四被告向齐玉苓赔礼道歉；（3）齐玉苓因受教育权被侵犯造成的直接经济损失7000元和间接经济损失41045元，由陈晓琪、陈克政赔偿，其余被告承担连带赔偿责任；（4）陈晓琪等被告赔偿齐玉苓精神损害赔偿费50000元。[1] 2001年11月20日，齐玉苓案执行完毕。

一、齐玉苓案涉及的是一个什么性质的宪法问题？

齐玉苓案之所以引起强烈反响，是因为该案涉及宪法学中的一个重大课题——宪法适用问题。

众所周知，宪法是国家根本法，要使宪法在国家生活和社会生活的各个方面充分发挥作用，就必须使宪法得到全面有效的实施。根据宪法原理，宪法实施不仅包括国家权力机关通过立法使宪法规范具体化以及国家行政机关贯彻执行宪法，还包括国家审判机关依据宪法规范来裁决宪法方面的争议。所谓宪法适用，在中国，就是指人民法院依据宪法规范审理和裁决宪法争议的专门活动。

但是，在我国司法实践中，由于体制上或观念上的原因，宪法并没有作为法院裁判案件的法律依据。从新中国成立至今，我国各级法院在审理案件过程中，一般在裁判文书中只引用法律、行政法规、地方性法规及自治条例、单行条例，或援引有关司法解释，一直回避在法律文书中直接引用宪法。因此，作为国家根本法和“公民权利保障书”的宪法，其中相当部分的内容在司法实践中没有发挥法律效力，使一些宪法争议得不到有效的司法处理。

近年来，随着我国社会生活的发展变化，因宪法规定的公民基本权利受到侵犯而产生的争议和其他一些宪法争议不断出现。这些涉及宪法方面的争议在普通法律规范中不少缺乏具体适用的依据。这样，审判机关是否要在诉讼过程中将宪法规范加以适用，使之成为裁判案件的依据，就是一个亟需研究解决的问题。

从理论上说，宪法适用是宪法实施的内在属性，没有宪法的全面、普遍的适用，就不能真正实行宪政。但宪法适用是一个十分复杂的问题。由于宪法主要规定国家权力的组织、运行和公民的基本权利，宪法规范主要是指国家权力规范和公民基本权利规范，因此，所谓宪法全面、普遍的适用，就是指宪法的司法化，包括国家权力规范的适用和公民权利规范的适用。其中宪法权力规范的适用，即司法机关通过适用宪法裁决国家机关之间权限争议，审查下位法规范和国家机关行为是否合宪，是宪法适用的重点和实行宪政的关键。

在不少西方国家，已经建立了宪法诉讼制度，实现了宪法司法化。主要有两种类型：一种是以美国为代表的普通法院模式，对涉及宪法争议的案件由普通法院来审理；另一种是以德国为代表的专门法院模式，对涉及宪法争议的案件由专门设立的宪法法院来审理。但在中国，涉及国家权力规范的适用，如审查规范性文件和国家权力产生及行为的合宪性以及裁决国家机关之间权限宪法争议等，在目前情况下很难有所突破。[2]因此，如果要实现宪法适用，一般也是有关公民基本权利宪法规范的适用；与之相关的诉讼程序只能是普通诉讼程序，而不是真正意义上的宪法诉讼程序。

因此准确地说，最高人民法院批复和齐玉苓案的判决，涉及的主要是宪法中关于公民基本权利条款如何在普通诉讼中适用的问题。

二、争议之一：如何看待最高人民法院作出的批复？

最高人民法院的批复作出后，社会各界反响强烈。不少学者和新闻媒体对批复给予极高的评价，如有的学者认为：批复预示我国宪政即将进入一个崭新的发展阶段，是依法治国“这一艰难旅程中的一座光辉的里程碑！”[3]但在大家充分肯定批复积极意义的同时，也有不少学者提出质疑。其中有人认为，依据民法通则有关民事责任的一般规定和教育法的规定，追究侵权者的民事责任，完全有充分的法律依据，根本无须将这一行为的性质提到宪法高度，从而惊动宪法的“大驾”。[4]换言之，山东省高院无须请示，最高人民法院不必批复。

上述争议，涉及宪法中的公民基本权利条款是否可以适用以及如何适用的问题。

一般而言，有关公民基本权利的宪法规范有两种情况：一种是未将该种基本权利规范具体化为下位法规范；另一种是已将该种基本权利规范具体化为下位法规范。在前一种情况下，有关公民基本权利的宪法规范是否适用，有三种观点：肯定说、折衷说、否定说。[5]多数学者认为，法院可以直接适用宪法规范作为判断涉及公民基本权利宪法争议的依据之一；在后一种情况下，即宪法规范和下位法规范同时存在的情况下，宪法规范是否适用，也有不同意见。一种意见认为，如果下位法规范符合宪法规范，则直接适用下位法规范，无须适用宪法规范；如果相抵触，则可直接适用宪法规范。[6]另一种意见则认为，如果两种规范不抵触，两种规范均可适用，但作用不同：适用宪法规范在于裁断行为是否合法，适用下位法规范在于具体追究某种法律责任。[7]笔者倾向于肯定说，并认为下位法规范与宪法规范之不相抵触，不能排斥宪法规范的直接效力，即宪法规范的直接效力不以下位法规范是否抵触宪法为前提。

在本案中，齐玉苓被陈晓琪等被告侵犯的权利包括姓名权、受教育权和劳动就业权，但实质上齐玉苓主要受到侵犯的是公民的受教育权，侵犯姓名权只是侵犯受教育权的手段，对劳动就业权的侵犯也只是侵犯教育权的后果。《中华人民共和国宪法》第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”，可见受教育权是一项受宪法保护的基本权利。对受教育权受侵犯如何处理，我国民法通则没有规定，在涉讼侵权行为发生期间，也没有可适用的其他法律规范①。

只能适用宪法第46条之规定。但是，仅仅适用宪法第46条只能对陈晓琪等被告的行为作出不合法的裁断，如何追究其民事责任，还需要适用其他依据。

本案中，最高人民法院在民法通则没有规定受教育权的情况下，运用民法理论，将公民受教育权理解为作为一般人格权的人身自由权，用保护人格利益的方式来保护公民的受教育权，并通过作出批复，明确了以侵犯姓名权为手段侵犯公民受教育的宪法权利应承担民事责任，从而为该案的审判提供了依据。山东省高院依据宪法第46条确认侵权者的行为不合法，再依据批复作出被告应承担民事责任的终审判决，使这一宪法争议得到解决。

有学者不以为然，认为法院可“依据宪法保护受教育权的精神，对公民因过错侵害他人人身权应承担民事责任这一民法一般条款进行扩张解释，使民法上的人身权得以涵盖教育权，或者将失去受教育机会作为侵犯姓名权的损害后果，判令被告承担民事责任。”[8]

对此，笔者同意“我国民法通则没有一般人格权的规定，„„我国宪法虽有人身自由权的规定，但直接依据宪法就本案侵害他人意志自由的情况创设一般人格权，存在方法论上的局限。”[9]或者，如果像枣庄市中院那样，“将本案中齐玉苓失去受教育的机会，作为陈晓琪等侵害齐玉苓姓名权的损害后果来考虑，虽然也能使受害人的利益得到保护，却并未把握住问题的实质”。[10]而且，在其他下位法规范没有规定的情况下，由于有1955年和1986年两个司法解释，是否可直接依据宪法有关教育权的规定裁判此案，不是十分明确；如果本案中仅仅适用宪法第46条，对陈晓琪等被告侵犯受教育权的行为只能得出其不合法的裁断，而无法具体追究侵权者的民事责任。因此，最高人民法院批复是适当和必要的，有了批复，山东省高院可明确依据宪法有关规定、最高人民法院批复以及1997年6月23日最高人民法院公布的《关于司法解释工作的若干规定》第14条“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引”的规定，作出正确判决。

三、争议之二：如何看待山东省高院的判决？

山东省高院直接依据宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关条款对齐玉苓案判决后，许多专家、学者和新闻媒体认为该案是“中国宪法司法化第一案”，开创了“法院保护公民依据宪法规定享有的基本权利之先河”。理由是：最高人民法院以前也有过个别间接涉及宪法司法适用的批复，但那些问题都是既侵犯了公民的宪法权利，也侵犯公民在《民法通则》等具体法律中已经规定的权利。而此次批复的案件中，齐某的受教育权是属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民基本权利，如不直接适用宪法的规定，司法救济是无法实现的。[11]也有不少学者持质疑态度。如有的学者认为，“齐玉苓案只是我国宪法间接适用的又一个案例，而不是宪法司法化第一案。”理由是：齐玉苓案同1988年10月14日最高人民法院对天津市高级人民法院“工伤概不负责案”的请示所作批复基本相同，属间接适用宪法，同时，中国尚未实现宪法的普遍适用，齐玉苓案算不上第一案。[12]

以上两种观点各有可取之处，但也有若干不足。理由如下：

首先，要明确这里所说的第一案是指山东省高院根据批复作出判决的齐玉苓案是第一案，而不应当是批复本身。如果是指批复本身，那么1988年10月14日最高人民法院曾就天津市高院[1987]第60号请示作过批复。该批复指出：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。”并认为雇主在招工登记表中说明“工伤概不负责任”，“是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定无效。”[13]尽管该案中可以根据民法通则关于民事活动应尊重社会公德的原则，也即依据违反民法中的公序良俗原则，而认定其行为无效，而无需直接引用宪法。但毕竟该批复根据宪法有关规定对“工伤概不负责任”条款作出了“违反宪法”（实际上是不合法）的判断。据此，该案审判过程中最高人民法院的批复明确了宪法条文的法律效力。

其次，在“工伤概不负责任”案中，尽管天津市塘沽区人民法院在审判过程中援引了最高人民法院批复的内容，但该案双方当事人最后在天津市塘沽区人民法院主持下达成调解协议，且在调解协议书中未直接引用宪法条文，即只是间接地涉及到宪法的适用问题；[14]而齐玉苓案的终审判决书中，直接引用了宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关条款，从这个意义上说，齐玉苓案可以说就是直接引用宪法条文进入诉讼程序的第一案。

再次，所谓宪法司法化是指宪法中有关国家权力规范和公民基本权利规范在司法领域中的全面的、普遍的适用，包括独立于普通诉讼的宪法诉讼制度的建立，其中关键是要建立违宪审查制度。而在中国现行体制下，实现宪法司法化是不可能的，因此，齐玉苓案之引用宪法条文，充其量是宪法关于公民受教育基本权利在普通民事诉讼中的直接适用，离宪法司法化尚很遥远。

综上，把齐玉苓案说成是“宪法司法化第一案”不够准确。从严格意义上看，该案可以说是“在普通民事诉讼中适用并直接引用宪法规定的公民基本权利条款的第一案。”

四、争议之三：最高人民法院的批复是否构成对我国宪法解释体制的挑战？

对最高人民法院就齐玉苓案所作批复，大多数学者认为是司法解释，但也有一些学者认为，该批复属于宪法解释，有的甚至认为是最高人民法院滥用司法权，[15]或者说是对我国宪法解释体制的一次挑战。

实际上，像大多数学者指出的，批复应属于司法解释，尽管是对宪法具体适用问题的司法解释。

根据宪法和有关法律规定，最高人民法院没有对法律实施的监督权和立法解释权（即无权对法律条文的含义或界限加以进一步说明），而只对审判过程中具体应用法律的问题有司法解释权；同样，最高人民法院也没有对宪法的监督权和解释权以及提请解释宪法权，而只有权对其认为违宪、违法的法律以下的规范性文件，要求全国人大常委会进行审查，即最高人民法院只有对其认为违宪、违法的法律以下规范性文件的提请审查要求权。

但是如何理解“审判过程中具体应用法律的问题”中的“法律”呢？应当指出：在规定这一条款时，即1981年全国人大常委会作出《关于加强法律解释工作的决议》和1979年制定《中华人民共和国人民法院组织法》（1983年曾修改）时，1982年宪法尚未制定，对“审判过程中具体应用法律的问题”中的“法律”，应作较宽泛的理解；而且，批复是在“审判过程中”作出的，是最高国家审判机关行使审判监督权的体现，不宜认为是“滥用司法权”。

本案中，最高人民法院的批复认为：“以侵犯姓名权的手段侵犯公民受宪法保护的受教育的基本权利，应承担民事责任。”并没有对宪法第46条中“受教育的权利”的含义或界限作出解释，而是指出：如果受教育权受到侵犯，侵权者应承担民事责任。即批复确认受教育的基本权利具有直接法律效力，可在民事诉讼中引用该条款加以适用。尽管最高人民法院的有关人士把受教育权理解为我国民法通则没有规定的一般人格权中的人身自由（意志自由），并认为教育法属于宪法类法律[16]，但这仅仅是个人对教育权性质和教育法属性的一种判断，并不是在解释宪法。

因此，最高人民法院就齐玉苓案所作批复，是对民事审判过程中具体应用宪法问题的司法解释，而不是宪法解释，并没有对我国现行宪法解释体制作出重大突破或构成挑战。

五、争议之四：公民能否成为侵犯基本权利的主体？

许多学者注意到，本案的主要被告陈晓琪是一位普通公民，而非政府机关，从而提出以下疑问：公民能否成为侵犯基本权利的主体？

不少学者指出：依据西方宪政理论，一般而言，只有国家，而非个人，才有义务尊重并保护宪法性基本权利。如此严格要求乃是基于这样一种理念：宪法的基本要旨在于制约政府权力，而非约束人民。基本权利标明了国家权力的边界，其要义在于抵抗国家的不当行为，而非私人的不法。[17]换言之，宪法适用是为了保护公民免受公权力对宪法权利侵犯的一项制度安排，因国家机关保护不力，国家机关应承担相应的法律责任，而该案主要是公民对公民的。如果在普通民事案件中直接适用宪法条文，实际上将违宪行为的概念泛化。

但也有学者认为，宪法是界定政府与人民之间关系的根本法，也是保护公民权利的根本法。对于宪法规定的公民基本权利，政府不能侵犯，私人（包括非政府的法人和其他组织）也不能侵犯，这就给宪法介入私人领域提供了最根本的理由；而且，社会的发展和宪法中关于公民社会经济权利的日益增多，也为宪法保护公民私权利不受侵犯提供了现实选择。[18]

对此，美国著名学者路易斯·亨金早就指出：宪法中的权利条款仅仅保护其不受“国家行为”的侵犯，而将私人对他人权利的侵犯留给侵权法。[19]

同时应当承认，中国的宪法视角与西方不同，我们强调宪法是根本法，侧重于宪法首先是一部明确国家根本制度和根本任务的宣言。中国传统宪法观念也认为，公民基本权利与义务相一致是中国宪法的特点之一。公民基本权利不仅约束任何国家机关，也约束其他组织和个人。这样，“私法关系并未排除在宪法调整范围之外。”[20]

但是，将公民基本权利“降格”为私权利，使得哪些权利才能称得上“基本”权利变得混沌不清。另外，更重要的是，这在某种程度上削弱了宪法制约国家权力的核心功能，冲淡基本权利的公法性。[21]

因此在肯定齐玉苓案积极意义的同时，也要注意其局限性。这种局限性是与我国现阶段宪法规定本身的局限性和我国宪法和人权理论的局限性相适应的。毕竟，齐玉苓案仅仅是普通民事诉讼中适用并直接引用宪法规定的公民基本权利条款的第一案，还不是真正意义上的宪法诉讼案件。

六、宪法适用与宪法监督并行：中国宪法诉讼制度的可能模式是什么？

齐玉苓案审结了，但它留下一个亟需研究解决的问题：中国宪法诉讼制度的可能模式是什么？

应当承认，齐玉苓案是中国宪法在普通诉讼中适用的第一案，具有重大现实意义和深远历史意义，但它仅仅是开创了普通诉讼中宪法适用的先例，还不是真正意义上的宪法诉讼。建立独立于普通诉讼的宪法诉讼制度尚待政治体制改革的进一步深化。

从理论上说，建立相对独立的专门宪法法院，是最理想的宪法诉讼模式。这种体制更能保证宪法规范的全面、充分适用，更有利于实现宪法的司法化。但笔者赞同“寻求活动空间比制度外设计更具有可行性”的观点，[22]主张在当前中国政治体制未通过修宪程序改革前，应建立宪法监督与宪法适用并行的过渡性宪法诉讼模式。[23]

首先，可以考虑在普通法院内组成宪法审判庭（如在最高人民法院和高级人民法院内设立），有选择地直接适用宪法规范审理和裁决案件。有宪法争议审判权的人民法院，既可以将宪法规范、其他法律规范和司法解释一起引用，也可适用宪法原则及其他法律规范和司法解释进行裁断，实行二审终审制。通过直接引用宪法规范或原则，实行普通诉讼中的具体宪法适用；如果法院在审理普通诉讼中涉及宪法争议案件的过程中，认为某一行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例同宪法相抵触，可依立法法第90条的规定，向全国人大常委会书面提出合宪性审查的要求或者建议。由于普通诉讼中涉及宪法争议当事人的利益相关性和冲突性，容易发现一些与宪法规范相抵触的规范性文件或违宪行为，从而有利于启动宪法监督制度。

其次，在全国人大之下设立相对独立的宪法监督委员会，协助全国人大及其常委会开展经常性的抽象性违宪审查工作。

同时应当强调，评析齐玉苓案的视角和过程，比齐玉苓案本身更有意义。本案启示我们：

首先，要以齐玉苓案为契机，对我国宪法理论和宪法制度进行深刻反思，在观念层面上与时俱进，进一步确立“宪法是规范和限制政府权力的根本法”的基本价值理念。

其次，在制度层面上应努力创新，大胆探索宪法规范的具体适用。为此，应进行以下工作：

（1）适时修改宪法，确认“宪法具有直接的法律效力”；

（2）修改人民法院组织法，进一步明确最高人民法院对审判过程中宪法应用问题的解释权；

（3）在即将制定的监督法中，规定“全国人大常委会有权撤销最高人民法院就审判过程中宪法具体应用问题所作的不适当的解释”。