论罪刑法定原则的宪法化与司法化

第一篇：论罪刑法定原则的宪法化与司法化

一、罪刑法定原则与人权保护

罪刑法定来自于拉丁文的著名法谚：nullumcrimensinelege与nullaponeasinelege，意即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，意思就是法律没有明文规定的，不能定罪处罚。罪刑法定原则从其思想萌芽到被规定在法典里，从被少数人接受到广为世界传诵，甚至被规定在人权条约里，经历了漫长的时间。以下将简要介绍罪刑法定原则与人权保护的密切关系。

（一）有关学者对罪刑法定原则的经典阐释

18世纪新兴的资产阶级反对封建社会的罪刑擅断，以保障人权的口号而由西方启蒙思想家提出罪刑法定原则。启蒙思想家几乎无一例外地是基于封建时代罪刑擅断、滥施刑罚、国民随时可能遭受不可预测的刑罚惩罚的事实，进而为了避免这种现象，使人民获得自由而提出了种种假设、设想与理由。罪刑擅断与刑罚滥用给国民造成的痛苦最为严厉；保障国民自由的前提，是实行罪刑法定，禁止罪刑擅断。

1．贝卡利亚的罪刑法定思想

学术界一般认为，最先明确倡导罪刑法定之刑法思想的是意大利著名的刑法学家贝卡里亚，贝卡利亚在其著名《论犯罪与刑罚》中指出：只有法律才能为犯罪规定刑罚。……超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚（anessayoncrimesandpunishmentsbycesarebeccaria，internationalpocketlibrary，divisionofbrandenpublishingcompany）[1]。这一著名论断提出之后，立即风靡整个欧洲，走向了全世界，为世人所接受，至今人成为刑法经典论断。

2．费尔巴哈的心理强制说与罪刑法定主义的产生

费尔巴哈被西方刑法学者誉为“近代刑法学之鼻祖”，他创立的心理强制主义或心理强制学说直接导致了罪刑法定主义的诞生。费尔巴哈将人视为自然的存在者来考察，在他看来人无不生活在感性世界中，并受自然规律的支配而没有自由。但人具有追求快乐、逃避痛苦的本能。他说：“人欲求快乐，所以努力得到一定的快乐。人又想逃避一定的痛苦。为什么?因为不快乐既然与他的本性相矛盾，人一般地就不能不逃避它。因而人在可能获得较大的快乐时，就会绝断较小快乐的意念；而可能避免较大的痛苦时，就会忍耐较小的不快乐。基于欲望不满足的不快乐，使他因而避免这种不快乐，刺激要满足欲望”[2]。正是这种追求在犯罪时获得快乐的本能冲动促使人犯罪。因而为了防止犯罪，首先即要抑制人的本能的感性的冲动。如何抑制，即需要作为一种恶的手段而存在的刑罚。通过这种作为“恶”的刑罚，使人们预先知道因犯罪而受到刑罚的痛苦，并且了解这种受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念而不去犯罪。这即是费尔巴哈著名的心理强制主义。为了发挥刑罚这种心理强制作用，费尔巴哈主张必须预先用法律明文规定犯罪与刑罚的关系．以便预示利害，使人们衡量后果趋利避害。基于他自己的这种学说，费尔巴哈1801年以拉丁文将罪刑法定主义概括为“nulliuscrimensinelege，nullapoe-nasinelege”脍炙人口两句法谚。换句话说费尔巴哈主张的罪刑法定主义正是作为心理强制学说的结论而被确立的。费尔巴哈在1813年起草的《巴伐利亚刑法典》中，第一次将罪刑法定思想法典化。

3．李斯特的实质合理化的刑法思想

李斯特在其一八八二年的《刑法的目的观念》中这样说：“法的目的观念是内在的。这个目的观念是法的本体。这是耶林的根本思想……。只有用刑罚目的观念来彻底约束刑罚权力才是刑罚主义的理想。”因此在体现罪刑法定主义的原则中，把握目的观念是实质的合理化的第一步。李斯特说“所谓罪行法定主义的原则，是以国家的全体力量对国民进行保护；是以作为绝对力量的多数权力，换言之，以巨大(lcviathan)权势来保护个人。因而，倒过来说，刑法典才是大宪章”。李斯特认为刑法不仅是保护一般市民的大宪章，而且还是保护每个犯罪者的具体机能的大宪章[3]。李斯特将刑法比喻成大宪章的表述，使得人们对刑法的认识上了一个很大的台阶，推动了刑法理论向前迈进了一大步。

4．戴雪的法治观与罪刑法定原则

戴雪认为：没有罪刑法定原则，就不可能有法治没有罪刑法定原则的形成，就不可能有现代意义的法治概念[4]。罪刑法定主义促进了英国现代法治的形成。戴雪所提出的第一个法治原则，便是罪刑法定。奉行罪刑法定主义几乎是19世纪所有文明国家的立国原则，实行罪刑法定原则是迈向法治的第一步，而且是最为重要、最为关键的一步；否则就不可能控制国家滥用刑罚权。

5．我国学者张明楷教授关于罪刑法定原则的独特见解

张明楷教授认为：罪刑法定原则不仅具有传统的形式侧面，而且在现代刑法中具有了实质侧面，“实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任

。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。”形式的侧面又包括了法律主义(或者称为习惯法的排除)、从旧兼从轻原则(又称禁止事后法或法律不溯及既往原则)、禁止类推解释和绝对不确定刑之否定；实质的侧面则是指“适当处罚的原则”，或称“实体的正当程序”。并且认为“罪刑法定主义的内容无穷无尽”；学界泛化罪刑法定原则之功能的观点不

在少数；而对其相对性的承认也是在承认其功能的广泛的基础上对功能的效用的限制，而不是对其功能的广泛程度的限制[5]。从张明楷教授的上述观点可以看出，罪刑法定原则是形式侧面和实质侧面的统一体，要从两个侧面来适用罪刑法定原则，他的两个侧面观点同李斯特的实质合理化的刑法思想有异曲同工之妙。

（二）罪刑法定原则的法律渊源

1．西方罪刑法定原则的法律渊源

罪刑法定原则兴盛于18世纪至20世纪初，是近代刑法的基本原则。它的产生最早可以追溯到罗马法中“适用刑罚必须根据法律实体”的规定。但罗马法时期人们尚未将其看作是罪刑法定原则。罪刑法定的早期思想渊源，一般认为始于1215年的英国大宪章。1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定：“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。”这一规定奠定了“正当的法律程序”的思想基础。英国1628年的《权利请愿书》、1688年的《人身保护法》也从不同角度巩固了罪刑法定主义思想。上述思想后来在美国广为传播，美国的《权利宣言》及宪法都肯定了罪刑法定主义，并且在某些方面使罪刑法定原则具体化。不过，现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的《法国宪法》与1810年的《法国刑法典》。《人权宣言》第8条规定：“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律，不依据犯罪行为前制定且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”这一规定确立了罪刑法定原则的基本方向。1791年的《法国宪法》融化了这一精神。1810年的《法国刑法典》第4条进一步规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”这是最早在刑法典中规定罪刑法定原则的条文，它的历史进步意义在于使罪刑法定原则从宪法中的宣言式规定转变为刑法中的实体性规定。受1810年《法国刑法典》的影响，大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。

2．我国刑法关于罪刑法定原则的法制历程

中国有着长期封建统治历史，中国封建社会罪刑擅断主义十分突出。直至清朝末年仿行宪政和法律改革时，才匆匆从西方舶来罪行法定主义，并在立法中得到了体现。光绪三十四年（1908年）颁布《钦定宪法大纲》规定：“臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。“宣统二年（1910年）颁布《大清新刑律》规定：”法律无正条者，不问何种行为，不为罪。“民国年间，立法上也明确了罪刑法定原则。1911年《中华民国临时约法》第6条第1款规定：”人民之身体，非依法律，不得逮捕、拘禁、审问、处罚。“1935年国民党政府颁布《中华民国刑法》规定：”行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。“我国79年立法，也考虑了罪刑法定的问题，但是考虑到社会具体情况，于是没有规定，并且规定了类推适用。类推是指，一种行为有严重的危害性，但是没有罪名，因此比照最相近的条款定罪量刑。我国当时的法律规定，类推需要符合：第一，依照类推的行为必须达到犯罪的严重程度（如骗婚就不能算犯罪）；第二，依照类推定罪的行为必须是刑法分则中没有规定的；第三，比照刑法分则中最相类似的条款定罪量刑（如犯罪客体不同就不能类推、故意和过失也不能类推）；第四，报请最高人民法院核准。从79年到97年，由最高法院核准的类推案件只有几十件，但都是危害比较小的。

我国1979年刑法典没有明确定罪刑法定原则，却在第79条规定了有罪类推的制度。在这种立法背景下，对于中国刑法是否坚持了罪刑法定原则，学界存在不同的看法。有的学者持完全否定的态度；有的学者则充分肯定；还有的学者认为“罪刑法定是基础、类推是补充或例外”，因而中国刑法实行的是相对的罪刑法定原则。赵秉志教授指出，完全肯定或完全否定当时中国刑法坚持了罪刑法定原则的肯定论和否定说，均是明显不妥的；持相对论者提出所谓“以罪刑法定原则为基础，以类推为补充的相对罪刑法定原则”也是不妥当的。应当说，当时中国刑法基本上实行了罪刑法定原则，但对罪刑法定原则的认可、重视和贯彻的程度还存在不足之处，类推制度以及某些单行刑事法律中的溯及既往效力的规定，既不是罪刑法定原则的变通和补充，也不是罪刑法定原则的“发展”，而是尚未完全实行罪刑法定原则的表现，是在修改刑法过程中应克服的不足之处。在刑法中应否规定罪刑法定原则并废止类推？这是近十余年来刑法修改中争论十分激烈而又关乎刑事立法全局的根本性问题。有人赞成在刑法典中明确规定罪刑法定原则，有人则表示反对；赞成者中有人亦主张同时保留类推制度。赵秉志教授在刑法修改研拟的整个过程中，力主罪刑法定原则的立法化且废止类推，并对此进行了深入、系统的理论论证。他认为：(1)罪刑法定原则立法化并废止类推，符合世界刑法发展潮流；(2)罪刑法定本质上否定类推，类推不利于法治和人权的保障；(3)罪刑法定原则立法化和废止类推，必然促进和有助于刑事立法的进一步完善，必然有力地改善和强化刑事司法；(4)实行罪刑法定在我国刑事立法和司法中完全可行，罪刑法定原则立法化和禁止类推的各方面条件完全具备。1997年修订后的我国新刑法典第3条明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推[6]。赵秉志教授对此进行了高度评价，并指出要真正贯彻罪刑法定原则，仅仅排斥类推是不够的，从其价值内涵出发，刑事立法和司法在许多方面尚需不懈努力。

新刑法对罪刑法定原则的明确规定具有极其重要的意义。首先，罪刑法定原则是反对封建专制制度下罪刑擅断主义的产物，而中国有长期封建统治的历史，罪刑擅断主义遗毒颇深。回顾一下十年“文革”的历史，对新刑法明确规定罪刑法定原则的现实意义便不难理解。其次，1980年刑法没有关于刑法基本原则的明确规定，而新刑法不仅确立了罪刑法定原则，而且重申了法律面前人人平等原则，并规定了罪刑相适应原则。新刑法所确立的这三个刑法基本原则是一个具有内在联系的统一整体，而罪刑法定原则又处于核心地位。只有坚持罪刑法定，才能保证对任何人犯罪在适用法律上一律平等，并保证犯罪行为与所承担的刑罚相适应。第三，以罪刑法定为核心的刑法三大基本原则的明确提出，是我国刑事立法日趋完善的突出标志。只要我们坚持罪刑法定、法律面前人人平等和罪刑相适应这三个刑法基本原则，我国的刑事立法必将日趋完备，从而发挥惩罚犯罪、保护人民、维护社会秩序稳定、保障社会主义现代化建设顺利进行的重要作用。最后，罪刑法定原则的提出以及类推制度的取消也是我国民主法制建设的一大进步。

二、当今世界对罪刑法定原则的立法状况

1．世界各国关于罪刑法定原则的立法例

自法国率先在立法中明文规定罪刑法定原则以来，成文法国家纷纷效仿。当然，各国立法关于罪刑法定原则的立法体例不尽相同，各国采用罪刑法定原则的程度也有别。从立法体例上看，大致有以下几种：（1）在宪法中规定罪刑法定原则，日本、挪威、瑞典、秘鲁、缅甸、印度尼西亚采此体例，如，日本宪法第31条规定：任何人，除非依照法律规定的程序，不得剥夺其生命或自由，亦不得课以其他的刑罚；缅甸宪法第23条规定：任何刑法不应有追溯效力，因而处罚犯罪只应根据犯罪时现行有效的法律量刑。（2）在刑法中规定罪刑法定原则。瑞士、奥地利、韩国等采此体例。如，韩国刑法第1条规定，犯罪之成立及处罚依行为时之法律定之。（3）在宪法与刑法中均规定罪刑法定原则，法国、德国、西班牙、泰国、菲律宾等采此体例。如，法国《人权宣言》[7]及刑法典均规定了罪刑法定原则已如前述。就各国采纳罪刑法定原则的程度而言，有的国家较为彻底，有的国家只坚持相对的罪刑法定，对此可以从罪刑法定原则的几个派生原则来加以分析。一般说来，禁止习惯刑法的原则在成文法国家被普遍采纳；禁止类推的原则为大多数成文法国家采纳，目前只有丹麦等少数国家允许类推；在刑法溯及力问题上许多国家并不严格坚持从旧原则，而是从有利于行为人的角度出发坚持从旧兼从轻原则，即原则上按行为当时的法律定罪处刑，但若新法律对行为人更有利则依新法律，禁止不定期刑的原则极少得到彻底坚持，各国刑法一般允许相对的不定期刑。英美法系国家以判例法为主要法源，制定法相对较少。法官在依据判例法定罪判刑时坚持的原则是“遵循先例”而非坚持明文制定的法律。因此，英美判例法国家不是通过制定完备的成文刑法来实现“罪刑法定”，而主要是通过限制法官的行为来防止定罪量刑中的任意性。据此，一些大陆法系学者认为英美法系国家不存在罪刑法定原则。其实，这是一种误解。对此，霍尔早就指出：“若干欧洲犯罪学者认为罪刑法定原则不存在于英美国家，在某种意义上表现出文字上狭隘的理解，这是错误的。虽然美国大部分州同英国一样，成文法份量在经常增加，然仍有普通法存在，这一限度内与大陆法系特有意义之罪刑法定原则固不相同，但是美国判例法限制法官的行为较之大陆法系国家罪刑法定原则限制法官的行为并不逊色。”[8]因此，基于独特的判例法传统，英美法系国家的罪刑法定原则的确有异于大陆法系及其他成文法国家，但不能否认罪刑法定原则在英美法系的存在。[9]

2．罪刑法定原则的国际适用

罪刑法定原则已为有关国际法文件所确认，从而走向国际法领域。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第11条第2款规定：“任何人在刑事上之行为或不行为，于其发生时依国家或国际法律均不构成罪行者，应不为罪。刑罚不得重于犯罪时法律之规定。”1966年12月9日联合国大会通过的《公民及政治权利国际盟约法》第15条第1款规定：“任何人之行为或不行为，于发生当时依国内法及国际法均不成罪者，不为罪。刑罚不得重于犯罪时法律所规定。犯罪后之法律规定减科刑罚者，从有利于行为人之法律”。《关于战俘待遇之日内瓦公约》第99条第1款规定：“战俘之行为，在其犯此行为时，非为当时有效之拘留国法律或国际法所禁止者，不得因此而受审判或处刑。”罪刑法定原则由国内法步入国际法领域本身就说明了这一原则的不息生命力。从这些条约中可以清楚地认识到，规定罪刑法定都是为了防止罪刑擅断，使人民免受不可预测的刑罚惩罚，从而保障人民的自由。因此，这些条约在规定罪刑法定原则之前，都强凋了人人有权享有生命、自由和人身安全；任何人不得施以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的刑罚。如果没有罪刑法定原则，人民就不可能享有人权，故罪刑法定是人权的最有力保障。

3．作为宪法原则的罪刑法定原则

罪刑法定不仅是一个刑法原则，也是一个宪法原则。英国史学家亨利·哈兰德曾经将英国中世纪结束之时英国社会公认的宪法基本原则概括为5条，其中第3条是：“除非根据法院的专门令状，不得逮捕任何臣民；被捕者必须迅速交付法庭审判。”这实际上是罪刑法定原则。韦德对于构成英国宪政基础的法治提出了5个原则：合法性原则、裁量限制原则、平等原则、特权禁止原则和罪刑法定原则。魏玛宪法第116条规定：“任何行为，只有当制定法事先已经规定了可罚性时，才能判处刑罚。”而这一规定，与德国1871年刑法典第2条关于罪刑法定原则的规定的表述基本相同。德国基本法第103条第2款也明文规定了罪刑法定原则。意大利宪法第25条第2款规定：“如果不是根据行为实施前生效的法律，不得对任何入进行处罚。”日本1946年宪法第31条规定：“任何入非依法律所定程序，不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑罚。”第39条规定：“任何人如其行为在实行时实属合法，或经认为无罪时，不得追究其刑事上之责任。”[10]罪刑法定原则成为宪法原则，说明在人权保护已深入人心的今天，如何切实有效地保护人权，成了宪法和刑法的当务之急。

三、罪刑法定原则的宪法化和司法化

（一）罪刑法定原则的宪法化

1．人权入宪的意义

“国家尊重和保障人权”写入我国宪法，这是中国人权发展史上的一件具有里程碑意义的大事，是中国社会主义政治文明建设进步的一个重要标志，对于我们的国家和每一个公民，都具有非常重要的意义。

（1)人权入宪标志着人权成为国家追求的基本价值和根本目标。根据西方的“主权在民”的理论和天赋人权的理论，国家的权力来自人民的权利，是人民把自己的一部分权利让渡出来，由一个公共机构行使，这个共机构就是国家。因此，国家就必须以保护人民的利益为首要职责，否则国家就失去了存在的合法性和必要性。人权入宪，也是我国宪法“国家的一切权力来自人民”的必然要求。

（2)人权入宪使国家的责任和义务具有了新的内涵，尊重和保障人权成为基本的宪法准则。随着人权理论的深入发展，现代人权理论认为国家不是消极地做一个夜警，而是要发挥国家职能，为人民提供各种福利，造福于人民。

（3)人权入宪，对于提高全社会的人权意识，推进社会主义政治文明建设具有重要意义。人民是国家的主人，主人翁地位的体现，一方面要求国家把人当人看，保护人权，另一方面，也要调动人民的意识，使广大人民意识到自己是主人，从而积极的行使主人的权利。人权入宪，使人民意识到自己的主人翁地位，监督政府的行为，树立公民意识，维护自己的合法权利。

2．2004年宪法修改的不足

北大储槐植教授认为：“建立刑事一体化思想”，基本之点是刑法和刑法运行处于内外协调状态才能发挥最佳刑法功能。实现刑法的最佳社会效益是刑事一体化的目的，刑事一体化的内涵则是刑法和刑法运行内外协调。所谓内部协调主要指刑法结构合理，外部协调实质为刑法运作机制顺畅。刑法现代化的全部内容便是顺应世界潮流优化刑法结构和刑法机制。刑事一体化思想有两层意思，作为观念的刑事一体化和作为方法的刑事一体化。刑事一体化作为观念，旨在论述建造一种结构合理和机制顺畅（即刑法和刑法运作内外协调）的实践刑法形态；刑事一体化作为刑法学研究方法，重在“化”字，即深度融合，至少应当与有关刑事学科（诸如犯罪学、刑事诉讼法学、监狱学、刑罚执行法学、刑事政策学等）知识相结合，疏通学科隔阂，关注边缘（非典型）现象，推动刑法学向纵深开拓[11]。储槐植教授的观点正印证了“徒法不足以自行”这一古老法谚，刑法要得到很好的实施，不仅需要“刑事法律的一体化”，还需要从宪法的高度来重新阐释以及适用刑法，既要实行“公法一体化”，才能从根本上切实落实好对人权的保护。

我国2004年宪法虽然规定了国家的人权的保护，但是没有规定为当今世界所推崇的“正当程序条款”，“不得强迫自证其罪”，“沉默权”等配套制度，而制度才是最有效的保障，没有制度的保障，使得宪法对人权保护的规定不能落到实处。正如上所言，徒法不足以自行，宪法没有配套制度，不能从源头上很好地保护人权，可以想象，即使宪法规定了人权保护，刑法规定了罪刑法定原则，没有正当程序的保障，犯罪嫌疑人，被告人的人权保护又从何说起，程序的正当性不能得到维护，罪刑法定原则的正确司法适用就会成为一句空话，而片面追求实体真实更是对罪刑法定原则的破坏，是对宪法人权保护的藐视，使罪刑法定原则和宪法人权保护成为具文。因此，要切实落实对人权的保护，必须实行“公法一体化”，从宪法的高度来阐释刑事法律的适用，这就涉及到宪法的司法化问题。

3．宪法的司法化

从目前罪刑法定原则规定在刑法里的现实出发，就必须从宪法对人权保护，对公民基本权利保护规定入手，重新阐释罪刑法定原则的司法适用。而宪法能否作为司法适用的根据，在学界有很大的争议。北大王磊教授认为：宪法在满足以下条件下，可以作为司法适用的根据，一是宪法有规定而基本法没有规定，二是不适用宪法就不能保护受害人的利益，三是适用宪法只解决定性问题而不解决定量问题[12]。从王磊教授的观点可知，宪法的适用只有在必须适用宪法的情况下才能适用，且只能解决定性问题。王磊教授的观点看似对宪法能否司法化做出了回答，但是什么叫必须适用宪法就很难以判断，定性问题又如何确定，这需要法官的超人的智慧。

北大陈端洪教授认为：宪法司法化的前提是多方面的，除其他因素以外，有一个不可缺少的要素：对个体自由（和私人财产权）的尊重。只有当个体自由成为国家的首要价值时，宪法的司法化才有必要，同时，维护自由也是司法机关力所胜任的[13]。但是何时个体自由才是国家的首要价值，就没有一个准确的时间表，因此，何时宪法才能司法化就是未知的。

从上面对宪法司法化的讨论可知，宪法司法化至今还没有一个可以适用的标准，再加上我国目前法官素质低下的现状下，希望宪法的司法化来达到对人的保护，恐怕要成为泡影，所以，要落实对人权的保护，就必须有配套制度。邓x平曾经说过：“好的制度能把坏人改造成好人，坏的制度能把好人变成坏人”[14]。制度的好坏对人的影响这么大，没有制度结果就可想而知。要落实人权保护，罪刑法定原则，就必须有配套制度存在，不能老是指望宪法的司法化。

（二）、罪刑法定原则的司法化

法律的生命在于实施，罪刑法定原则要得到落实，就必须在司法实践中实施，也就是说，司法工作者要切实把握好罪刑法定原则的精髓，才能不使罪刑法定原则的规定落空。怎样才能把罪刑法定原则落到实处，就是不得不面对的问题。

1．陈兴良教授的刑事司法理念[15]

陈兴良教授认为：21世纪的刑事司法理念有以下三个：

（1）形式合理性和实质合理性，所谓实质合理性，是一种主观的合理性，是一种结果的合理性。而形式合理性是一种手段的合理性，是一种客观的合理性，形式合理性，主要是指一个行为没有被规定为犯罪而具有社会危害性的情况，是不能定罪。我们同时追求两种合理性，这是良好的愿望。在立法时主要是把实质的合理性通过立法确定下来，而司法机关是在司法过程中通过形式合理性把合理性转化为实质合理性。但是，在实践中，形式合理性与实质合理性是存在着冲突的，有的行为，社会危害性极大，而刑法又没有规定，此时司法人员，要严格按照罪刑法定原则来处理刑事案件，而不能为了追求实质合理性，对行为人追究刑事责任。

（2）法律真实与客观真实

法律真实，简言之，就是经过证明的案件事实，而客观真实，就是客观实际存在的不以人的意志转移的事实。我国法律强调：以事实为根据，以法律为准绳。使用法律的目的，既要惩罚犯罪，又要保护人权。而在人的认识有限和司法状况落后的情况下，经过法律证实的事实不一定同客观存在的事实相符，此时，要以经过法律证实的事实为准，而不能抛弃法律真实而追求客观真实。

（3）程序正义和实体正义

程序是实体之母，没有程序的存在，实体的维护就是反人道的，这是几千年来伟大的思想家们的共识。程序的一个显著特征就是效率很低，但是，国家为何明知程序耗费司法成本的情况下，还要对程序作很详细的规定，这就是程序独立于实体的独特价值。程序最大的优点是让诉讼双方都能参与到诉讼中来，通过积极举证，相互辩论，使案件在双方的共同参与下能得到解决。有时案件受客观情况的限制，经过所有程序后，案件的真实情况同客观情况不同，此时，不能维护实体正义而牺牲程序正义。

从上面陈兴良教授的观点可以看出，陈兴良教授认为，刑事司法理念除了从形式上维护罪刑法定原则外，还要从程序上落实罪刑法定原则，也就是说，罪刑法定原则的司法适用，需要“刑事一体化”，甚至是“公法一体化”共同起作用，才能不使罪刑法定原则的规定落空。

2．罪刑法定原则的司法化

刑法规定罪刑法定原则，其目的是，通过防止司法擅断，限制司法权和刑罚权，达到惩罚犯罪和保护人权的目的。各国对罪刑法定的表述和实施不同，但其出发点都是为了人权的保护。

（1）英美法对罪刑法定原则落实

a禁止制定追溯既往的法律

1798美国通过判例确定了这一原则，而且不仅适用于实体法同样适用于程序法。（卡尔德诉布尔案，如果为了证明犯罪，而改变程序规则，也是追溯既往的法律）、禁止制定剥夺公权的法案。在英国的历史上是非常严重的处罚，对于叛国罪和判处死刑的犯罪者，可以剥夺公民权，处罚范围非常大。

b正当程序条款

1791年联邦宪法第五修正案，规定了“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。这时的正当程序主要是指在刑事案件中，刑事案件的被告人有权要求按照刑事诉讼程序接受公正审判。但是，这一条款并没有产生很大的影响，原因在于法院系统的双轨制。由联邦审判的案件仅仅占10%以下，多数的案件是在州法院系统中解决。联邦宪法第五修正案，主要影响联邦系统。直到19世纪中叶，通过法官的解释和实践，正当程序条款的内容发生变化，1856年的纽约联邦地方法院的“禁酒令案”，认为这个法律违反了宪法，是不经正当程序剥夺公民财产。也就是说，正当程序不仅仅是刑事规则，而是民事程序上也要求正当程序。同时在实体法上，如果法律没有加以规定，就不能当作犯罪处罚。也就是从程序法范畴进入实体法范畴。这样就是从最大限度限制国家的司法权。这种正当程序发生了实质的变化，在实体和程序上、民事和刑事上保障公民的权利。

c禁止使用残酷和非常的刑罚

通常是指过分严厉的、故意施加的、残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。美国联邦宪法第八修正案明确列举了：火刑、钉死在十字架上、车裂、肢解、拷打、拇指加刑具、与世隔绝的单独性监禁、鞭刑。同时指出，什么是残酷和非常的刑罚需要依照时代的发展认定。死刑根据美国最高法院的解释，虽然存在道德上的缺陷，但是由于长期和广泛的适用，因此免除第八修正案的绝对禁止。美国1972年短期废除死刑、1976年立即恢复了。但是英国的上诉法院和上议院判决内容不可更改，但是最近上诉法院推翻过。死刑犯的生育权问题，有期徒刑，自由刑是否是残酷、非常的刑罚，一般不是。但是如果没有罪刑相适应则，刑种上虽然不是，但内容上是。强奸是否可以判处死刑，美国最高院规定导致被害人死亡的可以判处死刑，没有导致的不能，认为为了保护生命的不同价值而剥夺人的生命是不对应的，而如果自由刑可以解决的，不需要判处死刑。

d禁止制定强迫认罪的法律

美国是通过“米兰达案件”所建立的，是刑事诉讼中所必须的。在刑事案件中不能让任何人自证其罪，可以一直保持沉默，不能因此加重处罚。与中国相关的案例，加利福尼亚杀婴非法证据案。禁止自证其罪包括了“刑讯逼供”和“证据来源合法”问题。美国最高法院看来，官方获得的非法证据不能认定，是对司法权的限制。还有对质的权利，如果被告提出当庭对质，而检察机关必须让证人出庭。“被告有权面对不利于自己的证据”。与中国有关的“吴弘达非法录音案”。

e禁止一案再审。

对同一罪名不得再审。这也规定在联合国公民权利和政治权利国际公约。但是我国一直没有批准。这与我国的刑法典有冲突，有可能有所保留。我国只要发现新证据就可以在此提起诉讼。英美法，无论是否有新证据都不能再次起诉。（辛普森案件和司法部长的提起审判权）我国对于外国审理过的案件有可能再审。

这些英美法的表现，表明了罪刑法定原则同样是英美法的刑法原则，并且尽量从诉讼程序上保证罪刑法定原则。

（2）我国目前对罪刑法定原则的实施状况

a罪刑法定原则下的司法解释

刑法事关公民的生杀予夺，解释权的无限扩张对公民的个人权利是一种潜在的威胁，因此有必要从总体上为刑法的司法解释权确定一个合理限度，超出这一限度的“司法解释”就不再具有合法性地位。我国1979年刑法颁布以后，大量的司法解释从总体上讲都是根据刑法规范作出的。但是，有的司法解释却完全逾越了国家立法机关制定的刑法规范的临界线，司法解释成了不受羁绊的法律创造活动。这样的司法解释为数不少，大致包括以下几种情形：其一，对刑法规范作补充性修改。如在1985年5月9日最高人民法院《关于缓刑考验期内表现好的罪犯可否缩减其缓刑考验期限的批复》中，即对我国1979年刑法所确定的减刑适用对象范围作了补充。其二，绝对越权解释。如最高人民法院和最高人民检察院于1986年6月21日发出的《关于刑法第144条规定的犯罪主体的适用范围的联合通知》中直接确认了重大责任事故的犯罪主体除刑法(1979年)第144条规定的几类人外，还包括“群众合作组织或个体经营户的从业人员”，完全突破了刑法条文的限制。其三，相对越权解释。这又包括两种情况：一是以“有党的政策”为托辞进行越权解释。如在1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干法律问题的解答(试行)》中，规定了挪用公款以贪污论处”的情况。然而，挪用公款作为一种犯罪予以惩处的规定权显然不能由司法机关所享有。司法权对立法权的侵犯与分割已经极为显彰。二是对立法机关的《补充规定》、《决定》进行全面解释，制定执行、适用立法机关《补充规定》、《决定》的“解答”等司法解释。而这些司法解释无论从文字、条款数、调整范围上都超出了立法的规定，一不小心，便逾越立法界线。上述脱离文本所进行的刑法司法解释，应当说都有悖于1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》的精神。由于我国目前还不存在违宪审查制度，仅存在对行政法规的司法审查，对司法解释的越权行为，更是没有一个机关来履行这项职责，全国人大常委会作为有权审查机关，却从来没有行使过审查的权力，这就使得司法解释在中国象法律一样适用，有时甚至超越法律而不受任何审查。

b罪刑法定原则下的劳动教养

我国《立法法》规定：刑事法律的立法权由人大及其常委会行使。同时《立法法》第九条规定“本法第八条规定的事项尚未制订法律的，全国人大及其常委会有权作出规定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制订行政法规，但有关罪名与刑罚，对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”这强调了犯罪与刑罚的立法权，全国人大及其常委会不能授权给行政机关。而国务院制定的行政法规，虽名义上不在行使刑罚权，但是实质上有时比刑罚更严重，比如说，两个人都有盗窃行为，一个触犯刑法而被判了几个月，而另一人却因为没有触犯刑法而被劳教几年，这样的制度似乎在鼓励行为人变得更坏，象孙志刚惨遭迫害的例子就很多了，而全国人大常委会作为监督宪法和法律实施的机关，也没有行使过撤销权，这不得令人对中国的法治前景担忧。

c刑事诉讼法与罪刑法定原则

我国刑事诉讼法明确规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问必须如实回答，也就是说，在我国犯罪嫌疑人不享有沉默权，西方的“不得强迫自证其罪”的刑事理念更是无存在余地，更有甚者，我国“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，使得犯罪嫌疑人的沉默成了“态度证据”，成了法官加重处罚的根据。刑事诉讼法对非法证据的排出仅言词证据，而对侦查人员违法获得的实物证据却不排除，这助长了侦查人员的违法行为，使得侵犯人权的事情是层出不穷。而刑事诉讼对再审的提起的随意化，使得再审的提起恣意化，受刑事处罚的人随时处于不安和恐慌之中。刑事诉讼法诸如此类的缺陷还有很多，这就使得罪刑法定原则的规定无法落到实处，罪犯的人权的不到保护。

d司法队伍的状况与罪刑法定原则

刑法条文的相对明确性、司法解释目标的模糊性和方法的有限性，都决定了司法认定和裁量对于贯彻罪刑法定原则的必要性和重要性。罪刑法定下的司法认定与裁量事实上经常处于二难境地：严格按成文法的要求行事，可能丧失司法活动灵活性的特质;超越成文法局限性司法，则可能违背罪刑法定原则。所以，司法认定与裁量的过程就是在罪刑法定和自由裁量权之间取得均衡，以确立法治的一个过程。而目前我国司法队伍的状况虽有所改观，但还达不到法治进程的要求，司法人员素质低下，观念落后，难以担当起维护正义的重任，亟待提高，严重影响了法治的进程，影响了罪刑法定原则的实现。

四、结束语

从以上的分析可以看出，罪行法定原则的宪法化和司法化，不仅要从宪法上予以保障，而且要从刑法典上予以保障，更要从刑事诉讼程序上予以保障。没有宪法人权保护的观念作支撑，没有刑法典对罪刑法定原则的明文规定，没有刑事诉讼程序的一系列正当程序和救济手段的完善规定，那么罪刑法定原则的人权保护、防止司法擅断和权力制约的功能在实践中将无法得到实现。没有罪刑法定原则作为刑法的根基，那么刑罚的正当性将要受到怀疑，国家刑事罪诉权的行使将会不受到法律的应有的规制。因此，充分重视罪刑法定原则的宪法化和司法化的问题，将在我国的立法和司法实践中具有重大的历史意义，将对我国犯罪人的权利保护具有根本性的保障作用。

第二篇：宪法司法化第一案

“宪法司法化”第一案——山东姑娘9年后讨要受教育权

宪法是国家的根本大法，可现在我国公民宪法意识还不强，相当一部分公民对宪法知之甚少，或者认为宪法离自己很远。人们往往以为宪法是抽象的，很少运用于保护公民根本权利。其实宪法与老百姓并不远，宪法的许多规定，如公民有受教育的权利和义务、男女平等实行同工同酬等都与百姓有密切的联系。

1990年，山东省滕州第八中学初中毕业生齐玉苓考上了济宁商校，却被同村同学陈恒燕盗用姓名就读直至毕业，毕业后陈继续冒用齐的名字参加工作。齐诉陈侵犯姓名权、受教育权纠纷案，经山东省高院二审公开开庭审理，并向最高人民法院请示，于2001年8月24日向社会公布了审理结果：齐玉苓获得计10万余元的赔偿。法律界人士普遍认为：此案开创了我国“宪法司法化”的先河，对今后的司法实践具有积极意义。

求学路突然中断，齐玉苓被迫卖早点

1990年的夏天，山东省枣庄市滕州鲍沟镇圈里村17岁的姑娘齐玉苓参加中考，预考通过后，她按照要求进行了体检。7月份她又参加了全省的统考。到8月初，学校张榜公布了录取名单，齐玉苓没有看到自己的名字。而委培生的名字却是不公布的。无奈，齐玉苓到班主任家打听，班主任说如果被录取的话应该有通知书的，让齐玉苓第二年再考。齐玉苓不死心，回家继续等待。可是一直到9月初，大家都去上学了，她还是没等到通知书。

没有上成中专的齐玉苓最后借钱上了邹城技工学校。命运弄人，技校毕业后，工作还没干两年，厂里减员分流，她下岗了。于是，每天早上卖早点、下午卖快餐成为齐玉苓维持生活的惟一途径。

中学同学九年前冒用她名上了中专

时光荏苒，一晃到了1999年。这时的齐玉苓已经准备结婚了，本来，对生活并无什么苛求的齐玉苓以为自己的一生就这么平平淡淡地过下去了，但是，戏剧性的一幕却在这时悄然掀开。

一天，齐玉苓在银行工作的一个朋友对她说：“真是巧，我们银行里也有一个叫齐玉苓的，姓和名跟你都一样。”齐玉苓倍感蹊跷，因为姓名同音倒不奇怪，但“苓”字也一样就有点让她好奇了，而更让齐玉苓震惊的还在后面——这位“银行齐玉苓”正是1990年考取中专的，而且这个人上的中专正是当年齐玉苓所报考的济宁商校。

经过仔细调查，齐玉苓发现，那个已经是银行储蓄所主任、已为人母的“齐玉苓”就是原圈里村党支部书记陈克政的女儿陈恒燕。其实陈恒燕早在自己预考落选之后就开始了冒名齐玉苓的行为。没资格参加统考的陈恒燕已用齐玉苓的名义取得了鲍沟镇政府的委培合同，而费尽心血考试的齐玉苓已注定在“为她人做嫁衣”了。

她把冒名者和学校全告了

9年后突然出现的这场变故让齐玉苓无论如何也不能接受。她怎么也没想到，当年她自以为中考失利而痛苦万状的时候，却已有人偷偷拿走了她的录取通知书，摇身一变，成了“齐玉苓”，上了本是她考上的济宁商校，从此当上了城里人，还捧上了银行这只令人羡慕的饭碗。而自己呢，却在打工、下岗。

令人惊讶的是，在假齐玉苓的假体检表上竟赫然盖有滕州市教委招生委员会的钢印。而法院的鉴定结果更表明：钢印并非假印。

查看这位假齐玉苓的档案，里面仅有当年的体检表和学期评语表(也纯属伪造)，很不全。但就是这样一张连滕州八中也认为是假的学期评语表，在校长签字处却盖有当时八中校长邢启坤的私章，在学校盖章处也清晰地盖有“滕州市第八中学”的公章。

1999年1月29日，忍无可忍的齐玉苓在家人的帮助下将陈恒燕、山东省济宁商业学校、滕州第八中学、滕州市教委等推上枣庄中级法院被告席。

不满一审判决，继续上诉

1999年5月，枣庄市中级人民法院对齐玉苓诉陈恒燕等四被告一案作出一审判决。一审判决后，没有认定齐玉苓的受教育权被侵犯，齐玉苓又上诉至山东省高级人民法院。而这起特殊的案件着实让法官感到为难，陈恒燕等人侵犯了齐玉苓的受教育的权利，应该承担民事责任，但是却苦于找不到具体的法律规定。所以决定向最高法院请示。2001年6月28日最高人民法院作出了法释[2001]25号批复，明确指出以侵犯姓名权的手段侵犯他人依据宪法规定享有的受教育权，应承担相应的民事责任。山东省高级人民法院据此对这场冒名顶替上学案作出了终审判决：判令陈恒燕停止对齐玉苓姓名权的侵犯，济宁商校、滕州教委、滕州八中承担连带赔偿责任与陈恒燕父女共同赔偿齐玉苓精神损失费5万元、赔偿齐玉苓因受教育权被侵犯所造成的经济损失5万余元，总计10万余元。据《北京青年报》报道

■名词解释

宪法司法化

宪法司法化，就是在司法审判活动中间，人民法院用宪法来作为判决案件的法律依据。通俗地说，就是法院可以像运用其他法律法规一样运用宪法来解决纠纷。宪法司法化有着重要的现实意义，现已成为世界各国普遍的做法。通过齐玉苓案，尤其是最高人民法院对这个案子所作出的批复，告诉老百姓不仅享有民法所规定的人身权利、财产权利，你还有宪法权利，如果受到侵犯也可以得到法律的保护。

■专家解读

宪法尝试走进法院

1982年宪法对公民基本权利的确认和尊重，使得公民的宪法意识和权利意识都有了很大的提升。自上世纪80年代之后，陆续出现了一系列涉及宪法中规定公民权利的案例。最早的案例是有关超生子女是否享有计划内生育子女同等权利的争论。此外，农村出嫁妇女能否与男性村民一样保留自留地也成为当时的一个焦点。

中国宪法学研究会常务副会长、中国人民大学教授韩大元谈到上世纪80年代出现的这批案例时总结说，尽管这些当事人大都以维护自身利益为出发点，带有一定的自发性，但却具有现实的宪法意义。这些案例的核心点大都与宪法中规定的“平等权”有关，通过一系列现实案例的争论，人们切实体会到宪法权利的现实性和重要性，也为公民人权意识的发展奠定了基础。

长期研究“宪法司法化”的学者、北京大学法学院王磊副教授则谈到，进入上世纪90年代后期，公民利用宪法维权出现自觉化和纵深化的发展脉络。而这种脉络在2001年前后形成一个高潮。其中山东齐玉苓诉陈恒燕一案被认为是开启宪法司法化的第一案。2001年同样引人关注的还有青岛3名考生以高校招生分数线不统一为由，起诉教育部侵犯宪法规定的平等受教育的权利。

此后，公民利用宪法维护自身基本权利的案例更是屡见不鲜。“怀孕大学生是否应被开除”、“四川大学毕业生蒋韬因身高歧视起诉中国人民银行成都分行”、“夫妻在家看黄碟被查处”等等，无不引起社会公众的广泛关注。

王磊认为，此一轮利用宪法维权的案例与上世纪80年代的案例相比，不但范围更加广泛，涉及教育权、平等权、人身权等诸多方面，而且具有强烈的自觉性。“这不但反映了人们对个人权利认识的加深，也为理性、合法、有序地维护自身权利寻求出一条现实路径。”

■维权案例

老人手持宪法守祖宅

北京63岁老人黄振沄的房子挺立在一片拆迁后的废墟中。2004年4月1日上午，当强制搬迁的人员来到他家时，黄振沄拿着一本宪法进行抵制，使得这座建于清朝的院落暂时保留了下来。据称，这是修宪后北京市第一例抵制强制搬迁的事件。

这本宪法中有一页被老黄特意折起一只角，又用笔画出这样一些字句：“第十三条 公民的合法的私有财产不受侵犯。”

据黄振沄介绍，他家的老四合院位于北京的黄金地段。由于拆迁办的现金补偿不到位，老黄不同意搬迁。今年3月29日，他收到了崇文区人民政府的“强制搬迁通知书”，称将于4月1日8时30分强制搬迁。4月1日从5时30分开始，周围还未拆迁的五六十户就都自发地集中到他家门口。老黄在屋前插了一面国旗，又把从宪法中摘出的“国家尊重和保障人权”的语句写大了放在门口。当20多名穿警服的人8时30分开着警车到来时，现场已经聚集了100多人，组成了人墙进行抵抗。一个多小时后，警察和来拆迁的工人们无奈地撤走了。

矮个起诉招工身高限制

“仅因为身高不够我竟失去了报名资格！”四川大学毕业生蒋某感觉受到了歧视，于是依据宪法第三十三条中关于公民在法律面前人人平等的规定，将招工方中国人民银行成都分行告上法庭。2002年1月7日，成都市武侯区法院受理了该案。担任蒋某诉讼代理人的四川大学法学院副教授周伟表示，该案为中国首例宪法平等权案。

2001年12月23日，中国人民银行成都分行在成都某报刊登《中国人民银行成都分行招录行员启事》的广告。其中第一项规定招录对象为“男性身高1．68米，女性身高1．55米以上”。原告蒋某为2002年普通高等院校应届生，身高未到被告规定的高度，但符合其规定的其他招录报名条件，仅仅由于身高的原因，无法成为招录对象。

蒋某认为，中国人民银行招考国家公务员这一行政行为，违反了宪法第三十三条关于中华人民共和国公民在法律面前人人平等的规定，侵犯了其享有的依法担任国家机关工作人员的平等权与政治权利。2002年1月9日，《中国人民银行成都分行招聘行员启事》登在成都某媒体头版上，其“招录对象”说明里，已经找不到“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”的表述。在这则广告右下角，一排黑体字十分醒目：招聘行员启事以本次为准。

第三篇：论罪刑法定原则与刑事立法

【内容提要】罪刑法定原则在刑法典中不只是一项保护人权的基本原则，从立法的角度看，更应该将它视为刑事立法上的一项重要原则。罪刑法定原则并不仅仅限于被写入刑法典，它需要刑事法律规范一以贯之，否则罪刑法定原则则将徒具形式上的意义。从罪刑法定原则与刑事立法的要求看，其消极要求的实现主要取决于一国的法治状况。对刑事立法的要求并不高，我国刑法已实现其消极方面的要求。其积极要求的实现的程度如何直接取决于一国的刑事立法水平。积极要求在我国的实现程度还比„„

1997年刑法的重大修订格外引人关注，有关刑法的书籍俨然成为了畅销书，新刑法一度成为各大新闻媒体追踪的热点。社会公众对刑法内容的修订之所以如此敏感，不仅因为刑法的重大修订给社会所带来的重大影响，而更在于修订后的刑法所显示出的深刻变化：一是刑法观念的转变——由传统向现代的转变，广泛调整社会生活的各个方面、各个环节，发挥其全面性、层次性、严密性的调整功效。这一取向在新刑法分则的第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪中体现尤为充分。二是首先将刑法的基本原则确立于法典中，即第三条罪刑法定原则、第四条刑法面前人人平等原则，第五条罪责刑相适应原则。刑法的基本原则明确于刑法总则，完善了我国刑法典，在今天的中国无疑具有重大意义，而其中罪刑法定原则最为引人瞩目。

一、罪刑法定原则在新刑法中的体现

“罪刑法定原则”又称罪刑法定主义。即某行为是否构成犯罪，构成什么罪，对犯罪处什么刑，均须由法律预先明文规定，也即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这一来自拉丁语的法律格言，是对罪刑法定原则含义的高度概括。新刑法第三条表述为：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。由此可见新刑法是从正反两方面准确揭示了罪刑法定原则的基本含义。倘若追溯罪刑法定原则的思想渊源，可上溯至1215年英国自由大宪章所明确的“适当的法定程序”的原则，而后，罪刑法定思想逐渐与西欧近代启蒙思想相结合，形成一种与当时封建刑法擅断相抗衡的一种思潮，广为传播，并以三权分立学说和心理强制说作为其理论基础。可以发现，罪刑法定是以反对封建刑法中的罪刑擅断、保护基本人权为出发点而产生的，它所具有的积极性显而易见，因此在近代被纷纷写进西方国家的宪法和刑法中，成为刑法最重要的基本原则。时至今日，罪刑法定原则一直被奉为保护人权，防止刑罚权滥用的国际公认的重要原则。

目前我国刑法界认为：从刑事立法角度看，罪刑法定原则的基本要求可包括积极要求和消极要求两方面。其中积极要求有：一是罪刑法定化，二是罪刑实体化，三是罪刑明确化。消极要求有：一是禁止类推和扩大解释，二是禁止适用习惯法，三是禁止刑法溯及既往，四是禁止法外施刑和不定期刑。对上述要求的绝对坚持，没有任何的变通或例外，即是绝对的罪刑法定；相反，对上述要求具有变通或灵活，则为相对的罪刑法定。现在，世界各国基本都采取相对的罪刑法定原则，我国所采取的亦是相对的罪刑法定原则。

1979年的刑法典没有明文规定罪刑法定原则，乃是我国刑事立法上的重大缺陷，但就当时诸多情况来看，实际上也难以真正确立罪刑法定。罪刑法定原则并不仅仅在于被写入刑法典，其宗旨和要求必须具体体现于整个刑法典之中，即体现在刑法的总则和分则的具体条文中，罪刑法定原则需要由刑事法律规范一以贯之，否则罪刑法定原则将徒具有形式上的意义。而就我国当时在立法上百废待兴，才刚刚开始恢复立法时所具有的有限技术，是不可能真正在刑法实现罪刑法定的。即便新近修订不久的刑法，尽管在其总则已经明确了罪刑法定原则，但就这部刑法典的立法情况来看，实际上也与我们所确立的罪刑法定原则存在相当的距离。罪刑法定的实现与否与刑事规范直接相关，而刑事规范的外在表现形式——刑事法律条文则通过刑事立法得以完成。因此，可以这样认为，罪刑法定原则的实现程度取决于刑事立法，刑事立法技术水平愈高，罪刑法定原则实现的程度也就愈高，罪刑法定原则的实现与刑事立法技术水平具有密切的联系。可见，充分实现罪刑法定原则已成为刑事立法完善与提高的一种原动力，成为刑事立法的宗旨之一。

二、罪刑法定原则对刑事立法的要求

罪刑法定原则要求罪与刑都必须法定，没有法定的罪与刑均不得适用。刑事立法作为维护社会安全和有序的强调节器，应尽可能规范调整实际中发生的各种犯罪行为，但鉴于法的相对稳定性和社会的不断发展，必然会在一定时间出现刑事立法的滞后，因此在坚持罪刑法定原则之下，就有可能使新出现的犯罪行为因不能被定罪处罚而逃脱法律的制裁。然而这并不能归咎于罪刑法定原则，更不能因此而否定罪刑法定原则，或突破罪刑法定原则，实行类推，采取一种舍大取小的短期行为。事实上，任何一部法律都不可能一劳永逸，刑法也不例外，都有一个从稳定到变化再到稳定的过程，变化是必然的，稳定则是必须的。对于这种情况，各国大致通过以下途径解决：首先罪刑法定原则已由早期的绝对罪刑法定原则转化为相对的罪刑法定原则，这也正是针对社会的不断变化发展而作出的转变，从而增强刑事法律规范的适应性，即通过法律解释有限度地发展刑事法律规范的内涵和外延；其次由于刑事立法水平不断提高、立法经验不断积累、以及各国立法的互相借鉴也可有效减缓这类情况的发生；再次通过及时颁布单行刑事法律，并在适当时候纳入刑事立法体系，使之罪刑法定，根本解决这类情况。可以见之，及时有效地制裁犯罪行为与罪刑法定原则并不矛盾，可以说及时有效地制裁犯罪行为是罪刑法定原则所必须坚持的前提，只有将刑法及时有效制裁犯罪行为的功能与罪刑法定原则相结合，才能不断推动刑事立法臻于完善。

从刑事立法的角度而言，我们认为罪刑法定原则的消极要求相对容易实现。其实现主要取决于一国的法治状况，从我国新刑法在以下方面的重大修订就可以发现：第一，1979年刑法中确立了类推制度，该制度设立的目的就是出于制裁哪些刑法典尚未规定的新的犯罪行为，但是1979年刑法施行了17年，类推制度所发挥的作用却微乎其微，新罪的确立大部分来自于单行刑事法律和本次修订的增设，而类推制度的存在，也成为国外指责我国人权保护不力的一个证据。类推制度自设立以来，一直是刑法学界争论的问题，站在有效制裁新犯罪行为的社会防卫立场，赞成者也不乏其人，而从保护人权、反对刑罚权擅用的罪刑法定立场，反对者也大有人在。我国这次刑法的修订，在确立罪刑法定原则的同时，彻底取消了1979年刑法中的类推制度，从而结束了关于类推制度存废的争论，满足了罪刑法定原则关于禁止类推的消极要求。而且新刑法在总则的第五章“其他规定”中，明确界定了刑法条文中的一些关键术语。从罪刑法定出发，分则条文中应尽量少用弹性词，以减少对其进行扩大解释的机会。新刑法中所作的专门立法解释即体现了对扩大解释的禁止。第二，新刑法在吸纳单行刑事法律的同时，废止了原单行刑事法律中关于刑法溯及力上的两个原则，即“有条件从新原则”和“从新原则”，从而将刑法的溯及力统一为从旧兼从轻原则，也满足了罪刑法定原则关于禁止刑法溯及既往的消极要求。

第四篇：论罪刑法定原则实施之保障

论罪刑法定原则实施之保障

“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这是罪刑法定的基本理念和要求。1997年刑法将罪刑法定确立为我国刑法的基本原则之一，并衍生出具体的刑法要求，如类推制度的废除、反对扩张解释、反对不定期刑、限制溯及既往、贯彻罪刑均衡原则、程序公正等。

立法上的规定为罪刑法定原则的司法实施提供了前提条件，但这并不意味着提供了实施之保障，罪刑法定原则之实施保障是一系统工程。

本文拟从以下三个方面予以阐释，以期对司法实践有所裨益。

一、罪刑法定原则实施的观念基础

罪刑法定原则的确立，绝不是一个简单的立法技术问题，实质是一次深层次的观念变革和价值工程重塑问题。罪刑法定原则精髓是：对权利的保障和对权力的限制，以此为基准，我们应有针对性地树立刑法的人权保障优先观念。

众所周知，刑法具有两种重要职能：社会保障功能和权利保障功能。刑法的社会保障功能在于防止社会成员对社会、他人的不法侵害，因此，它以处罚犯罪人作为表现这一机能。而刑法的权利保障功能在于防止国家对个人所加的非法侵害，以免个人的权利和利益受到影响。刑法的社会保障功能要求刑法事无巨细，无所不包，而刑法的权利保障功能又要求刑法成为公民人权保护的大宪章，这种矛盾和对立使我们对功能在选择上必须做合理的价值判断。

罪刑法定原则的确立为我们解决这一矛盾开启了一扇大门。罪刑法定原则登上历史舞台的基本属性倾向于保障人权，增强安全感，正如有的学者指出的那样：“在罪刑法定主义作为刑法基本原则确定的当初，其主要目的是防止刑罚擅断主义的刑罚制度，明确个人自由”。当今，罪刑法定原则获得了更为明确的立法基础，即保障人权，维护人的尊严，因而，刑法权利保障优先的观念是罪刑法定原则题中应有之义，当刑罚权与基本人权发生抵触时，与其 牺牲基本人权，毋宁放弃刑罚权。可以说，没有刑法的权利保障优先观念，就没有罪刑法定原则的形成和自下而上的空间。所以，树立刑法之权利保障观念是罪刑法定原则顺利实施的关键。

二、在立法环节，强化立法解释对罪刑法定原则的实施保障

罪刑法定原则的法典化之规定使其实现了立法化，但不等于实现了其价值。立法机关为使罪刑法定原则在最大限度内发挥其价值，在规定犯罪和刑罚时，尽量作出明确、具体的规定，但立法漏洞和立法的滞后性是客观存在的。立法漏洞的根源在于：受法律概括性和抽象性的制约和影响，法律条文并没有也不可能对各种犯罪的构成及定罪量刑作出列举，因此，一些内涵不十分确切的文字，如“其他”、“情节严重”、“情节特别严重”、“数额较大”、“数额特别巨大”

等生活用语成了法律专业术语，这显然给立法造成了漏洞。立法滞后性的根源在于：随着市场经济的发展和社会环境的变迁，有限的法律条文不可能涵盖所有的犯罪行为，也不可能预见地规定将出现的犯罪，从而产生立法上的滞后。这是罪刑法定原则实施过程中存在的最大隐患，削弱了罪刑法定原则的法律价值。

立法的漏洞和立法滞后性给罪刑法定原则带来的隐患，只能通过立法解释的途径加以解决。立法解释是立法机关对法律所进行的解释，是立法机关立法权的延续。立法解释不仅具有最高的权威性，而且可以弥补立法漏洞，改变立法滞后性的局面。但问题在于，我国立法机关在行使立法权制定法律之后，就很少行使立法解释权，使罪刑法定原则所体现的明确化特性大打折扣。因此，笔者认为，罪刑法定原则成为我国刑法一项基本原则之后，刑法的明确化显得尤为重要了。在法律没有明文规定的情况下，只有通过立法机关行使立法解释权，才能使罪刑法定原则落到实处。所以说，立法解释权作为立法权的补充，在一定程度上堵塞了法律漏洞，变立法滞后性为可操作性，由此保障罪刑法定原则的实施。

三、在司法环节上，加强司法解释对罪刑法定原则的实施保障

从一定程度上说，罪刑法定原则和刑法司法解释是一对互相对立矛盾的范畴。罪刑法定原则是排斥刑法司法解释的，因为罪刑法定原则要求明确化的条文，明确化的条文是无须解释的，也就是说，罪刑法定原则贯彻表达得越明确，刑法司法解释更是无用武之地。但我们知道，绝对罪刑法定原则因其绝对、机械、不合实际的缺憾已成历史烟云，代之而起的是相对罪刑法定原则，而相对罪刑法定原则本身就包含对刑事司法解释的需求。

相对罪刑法定原则改变了绝对的犯罪构成和绝对的刑罚的局面，规定了一定的刑罚幅度，这是因为立法者将立法时的罪刑情况概括起来并表达明示性的刑法条文，已非易事，更何况在不断变化的形势下，法律没有预见的或不能预见的事态的发生是必然的，这就决定了刑法司法解释存在的必要性和可能性。刑法司法解释成为连接罪刑的相对性和具体案件的确定性之间的一个纽带和桥梁。

刑法司法解释是对刑法构建的解说，它影响实践操作和应用结果。

虽然我们承认刑法司法解释的存在价值，但并不意味着它没有制约，刑法司法解释是罪刑法定原则存在的前提，对法律实施起标示作用，因而，刑法司法解释应受制于罪刑法定原则。这主要体现在：一是对司法解释主体的制约。司法解释的主体只能是司法机关，而不是其它机关；二是对刑法司法解释范围的制约，即司法解释只能是对定罪和量刑的解释。三是对解释方式的限制。罪刑法定原则之派生原则之一就是禁止类推解释，因而，刑法司法解释方式必须坚决杜绝类推和扩张解释，而只容许当然解释和自然解释。周 迅

第五篇：宪法司法化的冷思考

宪法司法化的冷思考

近年来随着司法改革呼声的不断提高，各界人士对于我国司法制度的各个方面进行广泛地大讨论，其中一个重要方面就是“宪法的司法化”问题。宪法的司法化之所以被关注有着其内在和外在的深刻原因。一方面，宪法作为国家的根本大法，是整个社会制度、社会生活的核心。宪法的实施和对宪法实施的监督必然要受到社会各界的广泛关注。另一方面我国宪法实施和监督宪法实施的方式和外国的情况有什么不同，二者差距在哪？以及我们是否要引进国外的宪法司法化相关制度？这些问题牵引着人们去思考有关的宪法司法化问题。宪法司法化正是在这些因素的综合刺激下而被广泛讨论的。这里笔者将从宪法司法化的含义谈起，具体分析宪法司法化的负面影响，以期理论界在极力倡导宪法司法化的同时进行深层次的理性思考。

一、宪法司法化的具体含义

宪法司法化的具体含义是什么？对此理论界众说纷纭。有学者认为，这个概念是指直接将宪法作为法律渊源，由法官在司法审判中援引，予以“法律适用”或“司法判断”的过程；有学者将其理解为由法院对与宪法相抵触的法律法规进行‘违宪审查’的过程；也有学者认为，宪法司法化应兼有以上两种含义①。笔者同意第三种观点。宪法司法化应包含两层含义。一方面，宪法司法化是指以宪法作为判断当事人之间权利义务纠纷的法律依据的依据②。也就是通常所说的由某个具有特殊地位的机构依据宪法审查有关法律规范的违宪审查。另一方面，宪法司法化也是指宪法条文可以被当作法院判案的直接依据，即宪法的“司法适用性”。这两方面在本质上都是将宪法直接纳入到了司法的范围之内，使宪法在司法的过程中直接被运用，无疑这都是在将宪法进行司法化的过程。所以，宪法的司法化应兼具以上两方面的含义。

二、宪法司法化的冷思考

宪法的司法化是指将宪法纳入司法领域，也就是说要使宪法进入诉讼领域，具有可诉性。我们难道真的要像很多学者所倡导的那样对我国的宪法要进行司法化吗？笔者认为这是值得进一步商榷的。

（一）对于宪法司法化的第一层含义，很多学者都提倡我国应建立美国式的普通法院的违宪审查制。笔者窃以为这种制度不适合我国。这种制度，在我国并没有其生长的土壤，因为普通法院的违宪审查制度是建立在三权分立、权力制衡的政治基础和遵循先例的判例法之法律基础上的。一方面，我国实行的是以人民权力为核心人民代表大会制，我国的政治制度在根本上否定三权分立。我们的社会主义总设计师小平同志早就指出，我们不搞三权分立，我们的国家权力必须始终牢牢的掌握在人民手中，而不是被某一个或几个阶级所操纵，这是我们在长期的历史进程中所做出的理性选择。我国的司法机关是从属于国家权力机关的。我国宪法第一百二十八条明确规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”可见，我国的法院由国家权力机关产生，从属于国家权力机关并对其负责。允许普通法院的法官根据自己对宪法的理解来裁定权力机关制定的相关法律规范无效，这显然是违背宪法的。总之，我国缺乏普通法院违宪审查的政治基础，这从根本上决定了我们不能建立美国式的违宪审查制度。另一方面，我国的法律体制在很大程度上是以大陆法系的法律体制为模板的，这是符合我国国情的。我们有着太多的与大陆法相近的传统，却缺乏遵循先例和法官造法的判例法传统。我们的法律是以成文法的方式存在的，法典是（或将是）我国法律渊源的最主要载体。法官只能援用成文法中的规定来审判案件，就算是法官对成文法的解释也需要受成文法本身的严格限制，我们的法官只能适用法律而不能创造法律。如果在这种法律基础上授予普通法院法官的违宪审查权，由普通法院的法官凭借自己对宪法的理解，来决定相关法律规范的合法性，那么势必造成立法者与司法者之间的冲突，从而容易引起法律规范体系的混乱和内在冲突。在成文法的法律体系上，我们缺乏由普通法院进行违宪审查的法律基础。另外，建立在法官造法的判例法基础之上的违宪审查要求具有高度专业化、技术化，高素质的法官团体作为基础。客观地说，我国目前的法官团体还不具备这一条件，大部分法官的法学素质和政策判断能力难以胜任违宪审查。盲目赋予法官违宪审查权“还极有可能导致‘法官政治’”。③总之，我国的政治制度、法律制度以及现实情况决定了美国式的违宪审查在我国没有移植的土壤。

美国之所以采用普通法院进行违宪审查是因为它不象我国以及德国等大陆法系国家那样，有专门独立于普通司法机关的宪法监督机构。我国并不缺少宪法的监督机构，全国人民代表大会及其常务委员会是我国的宪法监督机构，同时全国人大各专门委员会和特定问题的调查委员会，协助全国人大及人大常委会行使监督宪法实施的功能。所以我们在宪法监督方面没有必要将宪法监督权再交给普通的法院

。我国的全国人民代表大会及其常委会、德国的宪法法院以及法国的宪法委员会在本质上都是独立于普通司法机关的宪法实施的监督机构，与美国相比是不同宪法监督体制下采取的不同设置方式的机构而已，不存在孰优孰劣的问题。因此，我们没有必要再引进另外一种建立在不同政治、法律、文化氛围下的宪法监督制度。

（二）在宪法司法化的第二层含义

下，司法机关直接援用宪法条文做出具体裁决。这实际上是指将宪法纳入了除宪法监督外的普通诉讼领域中。笔者将这种情况的宪法司法化称为“宪法的世俗化”。宪法的世俗化对宪法乃至整个社会的政治制度都极具负面影响。

首先，一个国家的宪法在很大程度上是人类理想的书面表达，宪法的世俗化就意味着人类理想的世俗化。世俗化了的理想就不能称之为理想，它不但不会引导人们继续向着正确的方向前进，反而会造成历史性的倒退。我国目前正处在转型时期，各种不良的世俗现象的冲击着社会生活、社会制度的各个方面，人们普遍缺少崇高的理想。如果作为国家灵魂的宪法也受到了世俗化的影响，势必导致整个国民思想观念的混乱乃至共产主义理想的丧失。其次，宪法世俗化不利于宪法的稳定性。宪法处于根本大法的地位，稳定性是其重要特征之一。宪法司法化就意味着把宪法纳入到一个运动的司法过程中。既然是在运动中，宪法就必然受到法官、律师、政府等各种社会力量的综合作用。这些力的作用在一定条件下是平衡的，但这种平衡之下又隐藏着千丝万屡的、朝着各个方向的作用力，因此这种平衡就很容易被打破，很容易失去平衡，从而导致在这些力之上的宪法受到冲击而动摇，失去稳定性。再者，宪法司法化不利于维护宪法的权威性。将宪法应用于个案当中，如果对某些当事人产生了不利于他们的负面影响，则立刻会使他们对宪法产生抵触情绪，这种抵触在一定程度上削弱了宪法的权威性。另外，众所周知法律不可能周全地维护所有人的利益。一些人的利益可能会因宪法的直接适用而受到保护，这充其量只能达到个案公平的效果。但是与此同时，也有一些人的利益可能会因宪法的直接适用而受到损害。尤其是当宪法被法官不当适用而损害当事人利益时，就会使人们对宪法产生不满情绪。宪法的权威性很大程度上是建立在正当性的基础上的，因此当宪法的非正当适用的范围扩大时就会使宪法的权威性受到严峻的挑战。最后宪法是由一些原则性很强的条文组成，这就导致了宪法具有操作上的任意性。因此要在司法过程中很好的进行把握具有很大的困难，客观上要求一批高素质，具有很强正义观、效率观，具有高度技术化、专业化的法官团体，正如前面所提，我国目前缺少这一要件。

作为母法的宪法主要是通过具体的子法来实施的，当然子法会有不完善的地方，会使某些个案丧失公平、公正，这是法治进程必然要付出的代价。再者解决这样的问题并非一定要将宪法司法化，完全可以由法官依据并运用法律原则进行自由裁量。

综上所述，笔者认为宪法司法化并不象很多学者想象的那样适宜我国。我国缺乏宪法司法化的客观条件。另外，宪法并非一定要纳入司法领域才能够很好地被实施。在我国现有的相关制度下，宪法也能够被很好的实施。这只不过是不同的政治制度、法律制度以及历史传统下的实施宪法的不同选择方式而已，不存在孰优孰劣的问题。通过对现行宪法监督制度的改进和在宪法的指导下完善调整社会生活各个方面的立法依然能够实现法在我国得到很好的实施。

三、结束语

其实我们在极力倡导移植国外相关优秀法律制度时，不妨思索一下，为什么我们引进的很多优秀的制度（不仅仅是法律方面的）在我国实行不久就发生了异化？引进的这些制度不仅没有使现实情况有所好转，反而使局势更加恶化。例如我国建立监事制度后又引进了独立董事制度，然而这不仅造成了对公司监督的混乱，事实上也导致这两种制度对公司的监督完全虚化，这是公司治理上的倒退。并非相关制度不优秀，亦非我们使用不得其法，关键是其适用的条件我们不具备。这种条件是政治、经济、历史、文化、传统等各方面沉淀融合的产物，并不是能够由人简单的予以创造的。这种条件是一种客观的存在，漠视和忽视这种条件的存在势必会遭到客观世界的报复，由此付出的代价将是不可估量的。