论行政行为司法审查的合法性标准——从宪法司法化的视角

第一篇：论行政行为司法审查的合法性标准——从宪法司法化的视角

摘要现代宪政运动的发展和我国改革深化的国情实践，已经尖锐地提出了这样一个问题：宪法能否司法运用。即法院能否根据宪法的规定来处理案件，这就必然涉及到宪法的司法适用问题。我国《行政诉讼法》第54条虽然确立了我国行政诉讼的一项特有原则——合法性审查原则，即人民法院原则上对具体行政行为是否合法进行审查，但是人民法院能否对行政行为的合宪性进行审查，并没有明确规定。由于历史和认识的原因，法院对“合法性”均作狭义理解，司法领域中“虚置”宪法。本文以行政行为司法审查的依据作为切入点，建议应明确将“依据宪法”作为合法性审查原则的标准之一。

一、我国合法性审查原则与宪法适用的现状

我国《行政诉讼法》第54条的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。我国行政诉讼立法首次使用“审查”一词明显借鉴了国外对“司法审查”的规定。我国有的学者将司法审查定义为“是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成的损害给与相应补救的法律制度。”我国现行的司法审查制度是通过行政诉讼活动来实施的，把中国的行政诉讼制度用司法审查制度来表达，更能体现人民法院在监督行政权方面的主动性和权威性。我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验，借鉴国外司法审查标准基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。人们普遍认为，该54条规定确立了我国行政诉讼的一项特有原则——合法性审查原则，即人民法院原则上对具体行政行为是否合法进行审查，但是这里，人民法院能否对行政行为的合宪性进行审查，并没有明确规定。

合法性审查前提下的审查标准：权限、程序正当和适法正确标准。关于适法正确，它强调行政机关作出行政行为时，所依据或适用的法律、法规、规章，必须符合法律优位、法律保留和法律冲突解决的一系列原则。应该承认，由于立法的日益增多，加之立法主体的多元化，导致法律规范之间的冲突、抵触、不一致、不协调的现象比较严重，从而影响着国家法治的统一，动摇着法律在人们心中的权威地位。相对应地，这三个标准对法院的审查依据也有一定的要求。和我国现行《行政诉讼法》规定的“以法律法规为依据”、“参照适用规章”的规定相比，这个标准排除了“宪法适用”的效力。这与我国进行的宪政体制改革和加入WTO后国际惯例的需要是相冲突的。

二、西方国家宪法的司法适用情况

1、英美法系：在当代西方国家，宪法具有直接效力即直接作为司法判断的依据是一种普遍现象，在英美法系国家，它们的宪法是具有直接效力的。英国没有宪法典，可以由法院直接适用的宪法性法律，包括1215年大宪章、1628年权利请愿书、1676年人身保护律、1689年权利法案等均为宪法的核心内容；宪法性判例本身是司法判决的产物并作为先例拘束下级法院。

美国是世界上第一个成文宪法的国家。在制宪之初，美国人就继承了普通法传统，赋予宪法以直接效力。从美国联邦最高法院的判例来看，许多为对宪法的直接适用。1801年的马伯里诉麦迪逊案更确立了法院对法律的合宪性进行审查的先例。这一先例所确立的司法审查制度，现在已被世界上近40个国家所仿效。美国的联邦法院体系实际上构成了捍卫公民“宪法权利”的司法体系；任何公民都可以违反宪法为由，起诉相关的州政府和联邦政府。美国法院成了捍卫宪法原则，解决宪法层次冲突的司法实体。这不能不是美国社会相对成功的重要原因之一。

2、大陆法系：1949年联邦德国基本法第1条第3款明确规定：“下列基本权利作为可直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务”。该法第18条规定基本权利丧失和丧失的程度由联邦宪法法院宣告。第19条第4款规定任何人的权利如果遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。这些宪法条文明白无误地告诉人们：宪法的基本权利具有直接效力，具有可诉性。这开创了德国宪政和法治国的历史时代。

法国1791年宪法确立了三权分立原则，法院无权对立法和行政行为的合宪性作出裁断。后来法国一是扩充行政系统内行政法院的权力，以行政法院直接适用宪法规范行政行为；二是建立宪法委员会，以宪法委员会直接实施宪法。法国现行宪法（第五共和国宪法）第62条规定宪法委员会对法律的合宪性进行审查。

三、我国宪法的司法适用性问题

1.我国司法领域中“虚置”宪法的原因

在中华人民共和国五十多年的宪法史上，始终存在着在任何一个实行法治的国家所没有的怪异现象：一方面宪法在我国法律体系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力；另一方面它在我国的司法实践中被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力。导致人们都觉得“宪法好是好，就是用不上”，这就是我国宪法在法律适用过程中面临的尴尬处境。造成这种状况的主要原因有两个：一是认识上的原因，人们通常认为宪法本身具有高度的抽象性、原则性和政治性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家制度、经济制度、社会制度以及公民的基本权利与义务的规定；宪法是各种政治力量实际对比关系的表现，是治国安邦的总章程。基于这种认识，在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普通法律法规作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。二是与最高人民法院曾经对此问题所作的司法解释有关。最高人民法院分别于1955年和1986年所作的司法批复，通常被理解为我国宪法不可以进入法院的具体适用之中。1955年7月30日《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援用宪法作为论罪科刑的依据复函》和1986年10月28日《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》

我国法院长期以来在法律文书中拒绝直接引用宪法作为裁判案件的依据，就是因为对相关司法解释存在着僵化的理解。其实，1955年的《批复》只是规定“不宜”引用宪法，并没有彻底否定对宪法的直接援引；同时，该《批复》仅针对刑事案件，没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。1986年的《批复》只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件，对人民法院是否可以引用宪法规定判案，该《批复》既没有肯定，也没有否定，采取了回避态度。

宪法作为最高法，与其他部门法一样，具有法律的一般属性，如规范性、强制性、可操作性、可诉性等。“既然宪法的法律程序是合法的，其结构又是完整的，那么，同任何其他完整的法律一样，宪法也理所当然地具有直接法律效力。”宪法的司法适用性是实现公民基本权利的极其重要的一环。“宪法通过司法活动予以适用，是当代宪法发展的趋势划一。”实现宪法的司法适用性，是世界各国宪政实践经验和教训的必然选择。

近年来，随着我国社会政治生活的发展变化和公民权利意识的不断增强，公民因在宪法所享有的基本权利受到侵害而产生的纠纷大量涌现。这些涉及宪法问题的纠纷在普通法律规范中一般缺乏具体适用的根据。这样，审判机关在诉讼过程中将宪法引入司法程序，使之直接成为法院裁判案件的法律依据，就显得十分必要和迫切。

被誉为“宪法第一案”的齐玉苓案终审判决基于最高人民法院的批复。该批复是最高人民法院第一次对公民因宪法基本权利受到侵害而产生的法律适用问题进行的司法解释。它的出台，改变了长期以来人们存在的“宪法好是好，就是用不上”的观念。人们普遍认为“这是全国首例以司法手段保护宪法规定的公民基本权利案件，开创了宪法司法化的先河”，“通过诉讼激活了宪法文本”，为我国落实宪法上的基本权利提供了模式。这意味着宪法规定的公民受教育的基本权利可以通过诉讼程序获得司法救济，宪法可以作为法院判案的直接法律依据。

当然，就理论上而言，既然受教育权被侵犯的案件，可以援引宪法，通过民法方法进行救济，也就意味着，公民在宪法上所享有的基本权利还可以通过采取行政法以及其他法律的方法进行救济，这为公民基本权利的司法救济开辟了新的途径。该批复可以说开创了宪法直接作为中国法院裁判案件的法律依据的先河。

2、适用宪法的理论依据

法院为什么应以宪法为审查标准呢？这是基于权力所有者——人民对法院的角色期待。首先，法院适用宪法是实现人民主权的民主政治义务。宪法是以人民主权为逻辑预设的，通常被称为人权保障书。诚然，宪法是国家的根本大法，宪法的许多内容都有相应的法律法规加以具体化，人民法院只要直接适用这些法律法规就能解决纠纷。但不可否认，宪法中也有不少内容并没有相应的法律法规加以落实。据姜明安教授统计，我国宪法共规定了18项公民的基本权利，其中有9项尚无法律法规加以具体化。当公民这部分宪法权利遭到侵害诉至法院时，由于法院负有裁判纠纷的宪法义务，法院既不能将这些案件拒之门外，也不能以尚无具体的法律规定为由拒绝裁判，法院就只能直接适用宪法的有关规定来裁判此类案件。否则，“基本权利就不仅不是基本权利，甚至不是权利。”在行政法领域，当国家权力的行使脱离宪法的规范侵犯人民的权利时，作为人民主权派生物的司法审查权，就必须按照宪法的要求去制约国家权力、保护人民权利。从公民的角度而言，提起行政诉讼是人民行使主人对公仆进行监督的权利。这既是人民主权的要求，也是制宪的使然。否则，国家权力就得不到制约，人民权利就得不到保障。

其次，作为公民的基本权利——诉权，使法院产生适用宪法以伸张正义的义务。宪法除了记载各种各样的人权之外，还将公民的救济申请权记载为公民的诉权。我国宪法第41条中规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，„„”它是一种保障性权利，公民的诉权必然派生出一项保障公民人权的国家义务。我国宪法第123条又规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”这表明此义务通过宪法加于司法机关。所以当公民宪法上的权利受到侵犯，公民行使诉权请求公正解决纠纷时，无论这种权利有无具体的法律加以落实，法院都有责任打开宪法，启动宪法赋予的审判权，并依据宪法对纠纷作出公正的裁判。因为法院保障公民权利的义务并不依赖于具体法律的赋予，而是公民诉权的伴生物。只要公民行使诉权，就启动了法院的适用宪法的义务。否则，公民的诉权就得不到实现或得不到完全实现，宪法记载的各种各样的人权就部分成为或全部成为美丽的谎言。宪法规范堪称人权保护的最后一道防线，既然司法被誉为社会正义的最后一道防线，那么适用宪法进行司法审查就不仅是合理的而且是不可缺少的。

最后，宪法适用是世界主要国家的普遍做法，由法院适用宪法审理宪法权利案件，不仅符合国际惯例和社会进步，而且也符合中国国家体制。人民法院审理宪法权利案件，既可将宪法规范与其他法律条文一并引用，也可适用宪法精神和原理及其他法律条文。如田永诉北京科技大学一案，法院在判决理由中指出：“﹍﹍按退学处理，涉及到被处理者的教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，做出处理决定的单位应当将该决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理不具有合法性”。人民法院在对北京科技大学行政行为进行审查时，所依据的不是某一部制定法，而是“从充分保护当事人权益的原则出发”。

四、将“依据宪法”作为审查依据，确立宪法的司法适用性的意义

建国以来，我国一方面制定和修改出一部又一部根本大法，另—方面又好像全国上下都不存在违宪行为。实际情况并非如此，而是因为宪法缺乏具体的适用性导致对违宪行为不能及时进行纠正。现在，我国已明确确立建立社会主义市场经济体制，在市场经济条件下，中国社会对法制的依赖性越来越强，最终又有赖于宪法的有效实施。但是，如果在此过程中，宪法对政治生活、经济生活、文化生活诸方面不能发挥应有的调整和规范作用，不能建立有效正常的宪法秩序，不能树立起宪法的权威，则法治社会不过是可想而不可及的理想而已。确立宪法的司法适用性，是强化宪法实施的基础，是宪法的生命所在。

第一，宪法司法化是实现依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。因为宪法规定的内容涉及的是对国家社会生活和政治生活具有全局意义的问题。如果宪法不能进入司法程序，直接成为法院审理案件的法律根据，那么一旦在这些对国家至关重大的问题上产生争议，就必然会出现无法可依的局面。这不仅不能保障公民在宪法上所享有的基本权利的实现，而且会丧失宪法的应有权威和尊严。依法治国最起码的要求就是依宪治国，如果宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻落实，那么就不能实现社会的稳定和繁荣，也不可能真正进人法治社会。

第二，宪法司法化是强化宪法法律效力的需要。宪法作为其他法律规范的“母法”，其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外，还有很多内容没有在普通法律规范中体现出来，如果不将宪法引入司法程序，那么这些内容将无法在司法实践中具体实现。我国自改革开放后，随着社会经济的发展，国家立法机关制定了大量的法律规范来调节社会关系，与社会主义市场经济相适应的法律体系已初步形成。然而，宪法中规定的一些内容仍然没有在普通法律法规中得以具体化，这使得普通法律法规的内容不具有宪法本身所具有的涵盖力。在这种情况下，如果将宪法排除在司法领域之外，必然会弱化宪法的法律效力。

第三，宪法司法化是司法机关审理案件的内在要求。在我国社会转型、经济转轨时期，不断出现大量的新型社会关系。在此过程中，必然会产生一些新的社会矛盾和社会冲突。行使国家审判权的司法机关作为纠纷的最终处理机构，应当对这些新型的矛盾和冲突进行解决。但是，由于普通法律规范的内容一般比较具体，其所调整的法律关系的范围比较狭小，往往无法为这些新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性，能够适应社会关系不断发展变化的要求。这样，如果将宪法引入诉讼程序，把它作为调整社会关系的直接法律依据，就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞，对各种法律关系进行全方位的调节。

从我国司法实践的走向来看，最高人民法院就公民因宪法规定的基本权利受到侵害而产生的纠纷的法律适用问题所作的批复无疑是中国宪法司法化的一个起点，将进一步推动我国宪法司法化的进程。宪法应该同普通法律一样，成为保护公民权利的具体法律依据之一。尤其是由于宪法条文具有最高的权威性、高度的。原则性和内容的广泛性，具有普通法律所不具有的概括性和抽象性的优点，能够解决普通法律所保护的公民权利相对固定和现实生活中公民权利不断扩张之间的矛盾。

中国人民公安大学·周萍

第二篇：行政行为司法审查制度初论

内容摘要：［论文摘要］行政行为司法审查制度作为人类法治文明的共同成果，并非西方资本主义国家法治建设的“专利品”，“有权力必有限制”、“有限制必有监督”是全部法治国家的共同规律，司法审查是所有国家权力“内部分工”与“监督制约”的必然要求。我国现行《行政诉讼法》初步建立的“行政行为司法审查制度”，已经不能适应新形势发展的客观需要和依法行政的基本要求，其固有的逻辑缺陷和审查“鸿沟”已经不可逾越，并导致人民法院行政审判的虚无与错乱、国家行政权力的扩张与滥用以及国家法治秩序的严重破坏。因此，结合我国国情，借鉴域外成熟的实践经验，构建科学而合理、系统而可行的行政行为司法审查制度，尤其是赋予人民法院对行政机关具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件合法性的司法审查职权，不仅是合理配置司法壁垒资源的必然要求，也是践行“尊重与保障人权”的宪法要旨、推进社会主义法治国家建设的重要举措。

[关键词]司法审查 行政行为 行政法 诉讼资源

随着我国推进依法治国、建设社会主义法治国家和和谐社会步伐的不断加快，现行《行政诉讼法》中一些重要的诉讼制度已经不能适应这一新形势发展的客观需要和依法行政、规范行政的基本要求。尤其是该法初步建立的“行政行为司法审查制度”，由于其初始设计本身固有的逻辑缺陷和审查“鸿沟”的不可逾越，导致人民法院在审判行政诉讼案件中，对于集行政立法、行政执法和行政司法于一身的行政机关所实施的行政行为，无法实施行之有效的司法监督，并经常处于“四面楚歌”、“投鼠忌器”之尴尬境地。其结果都不可避免地损害着人民法院行政审判的公正与效率目标，贬损着国家行政诉讼法典本身固有的尊严和公信力，从而直接阻碍着该法促进行政机关依法行政、规范行政和构建社会和谐、建设现代法治文明的正常步伐。最高人民法院近几年在这方面虽然作了一些有益的探索且这种探索实在难能可贵，但是这些探索毕竟离我们构建真正科学、合理而系统的司法审查制度的目标相差甚远。因此，切实厘清行政行为司法审查制度内在的权力关系及逻辑联系，真正构建科学而合理、系统而可行的行政行为司法审查制度，尤其是赋予人民法院对行政机关具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件合法性的司法审查职权，不仅是合理配置司法壁垒资源的必然要求，也是践行“尊重与保障人权”的宪法要旨、推进社会主义法治国家建设的重要举措，实乃大势所趋，人心所向，修法之急。本文试就这一课题作一初浅论证，以供大家斧正。

壹、域外司法审查制度的确立及其基本经验

从世界历史的层面考察，一国司法审查制度的确立而且必要，是与这个国家的民主宪政、尤其是与“三权分立与制衡”这一政权组织模式的发展及其需要密不可分的。它最先产生于近代资本主义民主国家。近代资本主义民主国家在西方启蒙法律思潮的充分熏陶下，为了进一步巩固自己的政治统治，防止封建君主集权专制的复辟，迫切需要解决“三权分立”政体运行中的有效制衡问题，由此它们便纷纷探求符合本国政体运行特色的具体解析方案。

众所周知，近现代西方法治国家普遍实行的三权分立政治制度，是在反对封建君主专制制度的政治斗争中，通过张扬“天赋人权”、“主权在民”以及“自由、平等、博爱”的政治纲领和实行资产阶级民主革命换来的，它是近代资产阶级民主宪政的必然产物和典型代表。可以这样说来，没有资产阶级民主革命，就没有近现代的民主宪政；没有近现代的民主宪政，就没有西方国家的“三权分立”。“三权分立”作为近现代西方法治国家民主革命成果和民主宪政秩序的“保护神”地位，已为世界所公认。但是，无论是在英美法系国家内，还是在大陆法系国家内，抑或是在实践三权分立制度不同模式的国家内，其突出的制度性障碍就在于：“三权”中的立法权与行政权都包含有创制法律的权力，惟独司法权却没有这一功能；司法机关的职能性质决定了，它只是根据立法机关制定的法律和行政机关制定的行政规范，去判定具体的案件事实和解决具体的案件纠纷。换言之，作为三权分立体制中的司法权，只能是适用法律，而不能创制法律，它固有的判定其案件所适用的法律规范是否合法的权力，却不为司法机关所行使，而为创制这些法律规范的立法机关和行政机关所包容。以美国为代表的近代西方国家，逐渐从自己的政权体制建设中发现了这一症结之所在。那就是：“三权”中惟有司法权最具有中立性、谦抑性和滞后性，最不容易受到权力与金钱的诱惑与左右，它在“三权分立”格局中的权力分配却最软弱，无法实现对国家立法权、行政权的有效监督与制约。

这一制度性障碍在近现代各国法治实践中的存在越来越令人不安。一方面法律规范的创制数量与门类越来越多，难免发生法律规范的具体内容、立法技术与水平落后于现实社会发展的需要，法律规范之间由于立法目的与保障对象的不同而存在的位阶冲突、新旧冲突、泛特冲突及轻重冲突等等；另一方面法出多门，政出多门，许多部门立法和地方立法都更侧重于部门权力的扩张和地方利益的庇护，而无视甚至于直接侵害国家宪法和基本法律规范的规定，无视甚至于直接侵害兄弟部门的法定公权力和兄弟州市的地方利益。无数的法治实践经验都不可争辩地印证了法国著名的“百科全书式”的启蒙法学家孟德斯鸠的一句名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[1]而在发明这一制度的西方启蒙法学家那里，无论是英国的洛克，法国的孟德斯鸠、卢梭，还是美国的汉密尔顿、杰斐逊等等，他们一致认同的观点就是：“立法是执法的前提和心脏。”[2]因此，面对行政规范部门化和法律规范地方化冲突日益激烈之情形，本系跛足的司法权企求“掩耳不闻窗外事，一心只断个中案”，并担负起保障国家法律统一实施和实现个体权益平等保护之神圣职责，也只能是“南柯一梦”而已。这正如近代美国著名的思想家、社会活动家汉密尔顿所指出的那样：“立法部门由于其它情况而在我们政府中获得优越地位。其法定权力比较广泛，同时又不容易受到明确的限制，因此，立法部门更容易用复杂而间接的措施掩盖它对同等部门的侵犯。”[3]汉密尔顿进一步指出：“对立法权的这类限制实际上只能通过法院的中介来行使，法院的职责就是审查一切违背宪法原意的法案并宣布其无效。”[4]

西方国家的政治精英们基于对近代法治实践进程的基本判断以及当时主流法律思想的启蒙，相继结合本国国情艰苦地探求着司法壁垒资源的合理而有效的配置之路。其中，美国在十九世纪初叶由于马伯里诉麦迪逊违反司法条例案的具体审理，继而在世界范围内率先确立了自己的司法审查制度。一八00年，原美国《独立宣言》的起草人、联邦党人杰斐逊当选美国第三任总统，前任总统民主共和党人亚当斯利用其交权的间隙在司法系统中极力扩充民主共和党人的势力，并于一八0二年二月通过了修改“一七八九年《司法条例》”第十三条的法案，该法案授权总统可以任命法官。亚当斯据此任命民主共和党人、原国务卿马歇尔为联邦最高法院首席法官，并任命十六名巡回法院法官和包括马伯里在内的四十二名华盛顿特区治安法官。但是由于时间仓促，马歇尔当时还未能将包括马伯里在内的四名法官委任书及时发出，新任总统杰弗逊已入主白宫就职了。杰弗逊一上台，当即命令新任国务卿麦迪逊将这四份委托书扣押不发。马伯里为此依据修订后的“一七八九年《司法条例》”第十三条，将麦迪逊告到联邦最高法院。首席法官马歇尔左右为难，直到一八0 三年才作出判决认定：

一、马伯里依据合法的手续，有权得到法官委任书；

二、麦迪逊拒绝颁发委任书是侵权行为，马伯里有权得到法律救济；

三、修改后的“一七八九年《司法条例》”第十三条与联邦宪法第三条第二项规定相抵触，是无效的，最高法院只能在联邦宪法授权的范围内行使职权，而不能执行与联邦宪法相抵触的任何法律。结论是：最高法院不能执行违宪的《司法条例》。??这一判决作为美国普通法院实施司法审查权的先例，相继被各州法院所效仿，并据此审理政府法令、政令是否违宪，凡被认定违宪的一律宣布无效。联邦最高法院的这一判例由此确立了美国政治生活中的一项重要的法律监督制度，即司法审查制度（也有学者称之为“违宪审查制度”）。

此后，司法审查制度作为现代法治国家的一项重要的司法壁垒制度设计，在美国从而整个西方世界中得到了成功的运用和推广，成为世界上影响最为广泛的一种司法审查模式??“美国式”的司法审查模式。例如：日本国宪法第八十一条就明文规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”西方甚至有学者一针见血地指出：“没有司法审查就没有宪法。”[5]

这一司法审查模式甚至于也影响着我国的香港特区。《香港特别行政区基本法》第一百五十八条第二款就规定：“全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。”

与此相应地，近代的英国、奥地利、德国等西方国家也相继地通过判例或者成文法的途径，建立起自己的司法审查制度。

从世界层面上看来，与两大法系法律制度基本分类有所不同的是，以美国为代表的现代法治国家司法审查制度，大致分化为三种模式：一是美国式的普通法院司法审查模式；二是奥地利式的专门机构（宪法法院或者宪法委员会）司法审查模式；三是英国式的立法机关审查模式。[6]

从美国、日本等国家和我国香港地区实行普通法院司法审查制度的实践看来，美国式的司法审查模式表现为司法审查权交由普通法院实施，且这种审查依赖于权利受侵害主体的告诉，实行的是“不告不理”的原则。这也是近代启蒙法学家们“天赋人权”、“人民主权”思想在这些国家与地区社会与政治生活中的典型体现。应当看到，这种司法审查模式对于制衡国家行政权力、维护国家宪法和法律的统一实施之重大作用，很值得我们借鉴。但是，也应当看到，这种审查模式依然存在自身的不足，它忽视了最高权力机关的裁决权，且以法院简单多数的裁决凌驾于立法机关职权之上，这一点尤其对于实行“议行合一”和民主集中制的我国而言，显然是不可取的。

至于奥地利式的专门机构司法审查模式，其代表国主要是奥地利、德国、意大利和法国，这一制度模式的确立由于深受孟德斯鸠、卢梭等近代法学家的思想影响，因而它认为普通法院的权力只限于民事、刑事案件的审理，司法审查则应由专门的宪法法院进行；其审查形式不仅有对规范性文件在颁布前的“预读性审查”、对具体案件附带提起告诉的审查，还有单独对规范性文件提起的司法审查程序。其中，司法审查程序提起的方式与审查途径上的多样性，以及由专门机构管辖的制度，值得我国借鉴。但其固有的行政案件法院管辖中的“二元结构”，不利于法院及时、有效地处理案件，更难以切实保障国家宪法和法律的统一实施，这也是值得我们进一步斟酌的。

再就是英国式的立法机关审查模式。这一制度模式的诞生和运行则强烈地彰显着英吉利王国议会至上之法律文化传统的特色。在英国君主立宪政体下，议会作为最高的立法机关，可以制定和废除一切法律、法令和政令，包括议会自己所作出的任何决定，而英国法院和其它国家机关则无权推翻议会的决定，包括无权宣布某项立法行为或者其它规范性文件为无效。诚如西方学者所指出的那样：议会“在英宪之下，可以造法，也可以毁法，而且四境之内，无一人复无一团体能得到英格兰法律之承认”，[7]“在法律上它什么都可以做，除了把女人变成男人外。”[8]这一模式的代表国主要有英国、荷兰、瑞士、前苏联等等。其注重国家立法机关对行政行为合法性审查与监督的思想，对于充分发挥我国全国人民代表大会及其常务委员会法律监督职能，具有极为现实的借鉴意义。但其否定法院对行政案件完整的审判权，从而同样制造了行政案件审查裁判管辖上的“二元结构”，也是不可取的。

可见，在西方三权分立国家中，立法权与行政权在创制法律规范上的部门化和地方化冲突之必然，以及三权制衡学说所要求的司法权对于立法权、行政权的制约功能，不仅为西方近代启蒙法学家所预见，而且为西方主要法治国家的实践所证明。因此，为了消除国家立法机关和行政机关在创制法律规范上的部门化和地方化冲突，保障国家宪法和基本法律规范在全国范围内的统一而有效的实施，西方各主要法治国家竞相谋求司法权有效制衡立法权和行政权的制度设计。以美国、英国、奥地利、德国、法国等为主要代表的近现代法治国家，长期以来就是根据本国国情，通过普通法院或者专门设立的宪法法院、宪法委员会，或者议会中的专门机构，来实现司法权对立法权和行政权的制衡目的，即对立法机关、行政机关创制法律规范的行为及其领导人的公务活动是否合乎宪法与法律的规定进行司法审查与监督的。诚然，这些国家在具体设计和运作司法审查制度的过程中，各有所长，也各有所短，但是总的看来，通过司法审查，这些国家的普通法院或者专门机构就可以对立法机关、行政机关所创制的不合法的规范性文件或者判例法、习惯法予以宣告无效乃至于作出撤销、中止其行为实施的实质性裁判，从而有力地平衡和制约国家权力，及时制止国家权力尤其是行政权力的扩张与滥用，促进国家政权机构的稳健运行特别是行政机关的规范有效运作，保障国家法制的统一实施和社会个体的合法权益。

贰、我国司法审查制度的逻辑缺陷与行政行为无限扩张的严重后果

我国虽然实行的是“议行合一”、“民主集中”的政权运行体制，但是由于国家立法权的相对放开，以及中央与地方权力的适度分配，国家权力机关与行政机关在创制法律规范上存在的部门化和地方化倾向日益明显，司法壁垒资源配置上的不合理愈为突出，其违反国家宪法与基本法律制度的现象也愈加频繁，行政权力的部门化、部门权力的利益化趋向也愈趋严重。鉴此，全国人民代表大会七届二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》第五条曾作出规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。该条规定在我国的法律体系中，首次直接赋予人民法院独有的“司法特权”，即对行政机关具体行政行为合法性进行司法审查的权力。我国法院的司法审查制度，也因此而发端。

然而，不可回避的问题是：由于我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的“具体行政行为”，而不及于行政机关实施这种具体行政行为所依据的法律规范性文件和其它规范性文件，以及我国现行宪法尚未明确人民法院对行政机关行政行为司法审查与监督的职权，因而在实践中，这种司法审查权不仅流于形式，而且人民法院在具体行使这种跛脚的司法审查权时，往往是而且只能是“投鼠忌器”。与此相应地，行政机关依法拥有的行政职权，相对于权力机关拥有的立法权与监督权、司法机关拥有的侦查检察权与司法审判权而言更为宽广，它不仅包括行政法律规范的立法权与执行权，而且包括行政法律规范的解释权与司法权。换言之，在国家行政法律体系中，行政机关依法拥有的行政职权，集立法权、行政权和司法权于一身，人民法院有限的司法审查职权，只能从属于行政机关的行政职权，并成为后者的“残杯冷炙”。因此，行政机关行政职权的无限扩张与滥用，就使得人民法院的这种司法审查职权最终成为其审判行政案件的“软肋”和“绊脚石”，并一直限制着法院审判职能的正常发挥，以致于作为单一制国家所固有的法制统一与尊严被最终打破，国家法制建设上的“诸侯割踞”局面最终由地下走向地上，由秘密走向公开。

对此，姑且不论上个世纪后期发生的在全国引发重大恶劣影响、至今仍令人心有余悸的地区之间“桑麻大战”、“汽车大战”、“卷烟大战”等等严重侵犯国家法制统一和公民合法权益的大要案，单论最近几年，由于人民法院司法审查制度设计固有的缺陷和司法实践中的虚无与错乱，因而，即使存有《行政处罚法》、《行政许可法》对行政机关行政职权的行使设定着全面的“钢性约束”，行政权力的地方化、部门化和功利主义趋向依然是“我心固我在”，“三行而后思”，它不仅无意于收缩“战线”，相反比以往扩张得更为猛烈。摆在我们面前的大量事实是：少数地方政府置国家的行政机构撤并(如室内装饰业行政管理)、税费政策调整(如契税、城市基础设施配套费的减免调整)等行政规范于不顾，套用“白马非马”、“此马非彼马”的歪论，或者干脆对上级规范性文件“饮而不发”，依然沿袭旧制，导致其本已不合法的行政执法主体继续实施着本已不合法的行政征缴行为，美其名曰“创造性地执行上级政策”；有的甚至直接非法动用纪检监察、公安、检察等部门的强制力，公然向社会出台“国家公务员拖欠农村合作基金会贷款集中清收的决定”、“国家公务员拖欠农村信用合作社贷款集中清收的决定”、“×××信用合作社实施国家公务员个人及其所在单位参股的指导意见”、“×××工会经费随国税征缴的意见”等等规范性文件，强行向社会及各单位行政摊派并非其法定责任之义务；有的地方政府为了落实国家行政体制改革和基层政权建设的目标，不惜违背《村民委员会组织法》和《居民委员会组织法》的规定，直接强行委派本系统的公务员兼任一个甚至几个村/居民委员会的村级干部职务；还有的一些地方政府根据《行政许可法》的授权，对于其出台的临时性行政许可规范性文件实施期限已经届满之事实视而不见，依然让其继续“超期服役”，以便其继续受用着“圈地运动”中难得的美味佳酿；更有甚者，一些地方行政机关根据《行政复议法》和《行政诉讼法》所赋予的“重新作出行政行为”职权，为了一已之私利，无视自己应有的依法行政形象，而依仗其拥有的强大行政公权力，故意做着重新作出行政行为并不断翻新的“诉讼游戏”，与行政管理的相对人，同时也与人民法院的司法审查权打起了“持久战”，用自己的切身实践演绎着“错案重复一百遍也就成为铁案”的真谛。

第三篇：宪法司法化第一案

“宪法司法化”第一案——山东姑娘9年后讨要受教育权

宪法是国家的根本大法，可现在我国公民宪法意识还不强，相当一部分公民对宪法知之甚少，或者认为宪法离自己很远。人们往往以为宪法是抽象的，很少运用于保护公民根本权利。其实宪法与老百姓并不远，宪法的许多规定，如公民有受教育的权利和义务、男女平等实行同工同酬等都与百姓有密切的联系。

1990年，山东省滕州第八中学初中毕业生齐玉苓考上了济宁商校，却被同村同学陈恒燕盗用姓名就读直至毕业，毕业后陈继续冒用齐的名字参加工作。齐诉陈侵犯姓名权、受教育权纠纷案，经山东省高院二审公开开庭审理，并向最高人民法院请示，于2001年8月24日向社会公布了审理结果：齐玉苓获得计10万余元的赔偿。法律界人士普遍认为：此案开创了我国“宪法司法化”的先河，对今后的司法实践具有积极意义。

求学路突然中断，齐玉苓被迫卖早点

1990年的夏天，山东省枣庄市滕州鲍沟镇圈里村17岁的姑娘齐玉苓参加中考，预考通过后，她按照要求进行了体检。7月份她又参加了全省的统考。到8月初，学校张榜公布了录取名单，齐玉苓没有看到自己的名字。而委培生的名字却是不公布的。无奈，齐玉苓到班主任家打听，班主任说如果被录取的话应该有通知书的，让齐玉苓第二年再考。齐玉苓不死心，回家继续等待。可是一直到9月初，大家都去上学了，她还是没等到通知书。

没有上成中专的齐玉苓最后借钱上了邹城技工学校。命运弄人，技校毕业后，工作还没干两年，厂里减员分流，她下岗了。于是，每天早上卖早点、下午卖快餐成为齐玉苓维持生活的惟一途径。

中学同学九年前冒用她名上了中专

时光荏苒，一晃到了1999年。这时的齐玉苓已经准备结婚了，本来，对生活并无什么苛求的齐玉苓以为自己的一生就这么平平淡淡地过下去了，但是，戏剧性的一幕却在这时悄然掀开。

一天，齐玉苓在银行工作的一个朋友对她说：“真是巧，我们银行里也有一个叫齐玉苓的，姓和名跟你都一样。”齐玉苓倍感蹊跷，因为姓名同音倒不奇怪，但“苓”字也一样就有点让她好奇了，而更让齐玉苓震惊的还在后面——这位“银行齐玉苓”正是1990年考取中专的，而且这个人上的中专正是当年齐玉苓所报考的济宁商校。

经过仔细调查，齐玉苓发现，那个已经是银行储蓄所主任、已为人母的“齐玉苓”就是原圈里村党支部书记陈克政的女儿陈恒燕。其实陈恒燕早在自己预考落选之后就开始了冒名齐玉苓的行为。没资格参加统考的陈恒燕已用齐玉苓的名义取得了鲍沟镇政府的委培合同，而费尽心血考试的齐玉苓已注定在“为她人做嫁衣”了。

她把冒名者和学校全告了

9年后突然出现的这场变故让齐玉苓无论如何也不能接受。她怎么也没想到，当年她自以为中考失利而痛苦万状的时候，却已有人偷偷拿走了她的录取通知书，摇身一变，成了“齐玉苓”，上了本是她考上的济宁商校，从此当上了城里人，还捧上了银行这只令人羡慕的饭碗。而自己呢，却在打工、下岗。

令人惊讶的是，在假齐玉苓的假体检表上竟赫然盖有滕州市教委招生委员会的钢印。而法院的鉴定结果更表明：钢印并非假印。

查看这位假齐玉苓的档案，里面仅有当年的体检表和学期评语表(也纯属伪造)，很不全。但就是这样一张连滕州八中也认为是假的学期评语表，在校长签字处却盖有当时八中校长邢启坤的私章，在学校盖章处也清晰地盖有“滕州市第八中学”的公章。

1999年1月29日，忍无可忍的齐玉苓在家人的帮助下将陈恒燕、山东省济宁商业学校、滕州第八中学、滕州市教委等推上枣庄中级法院被告席。

不满一审判决，继续上诉

1999年5月，枣庄市中级人民法院对齐玉苓诉陈恒燕等四被告一案作出一审判决。一审判决后，没有认定齐玉苓的受教育权被侵犯，齐玉苓又上诉至山东省高级人民法院。而这起特殊的案件着实让法官感到为难，陈恒燕等人侵犯了齐玉苓的受教育的权利，应该承担民事责任，但是却苦于找不到具体的法律规定。所以决定向最高法院请示。2001年6月28日最高人民法院作出了法释[2001]25号批复，明确指出以侵犯姓名权的手段侵犯他人依据宪法规定享有的受教育权，应承担相应的民事责任。山东省高级人民法院据此对这场冒名顶替上学案作出了终审判决：判令陈恒燕停止对齐玉苓姓名权的侵犯，济宁商校、滕州教委、滕州八中承担连带赔偿责任与陈恒燕父女共同赔偿齐玉苓精神损失费5万元、赔偿齐玉苓因受教育权被侵犯所造成的经济损失5万余元，总计10万余元。据《北京青年报》报道

■名词解释

宪法司法化

宪法司法化，就是在司法审判活动中间，人民法院用宪法来作为判决案件的法律依据。通俗地说，就是法院可以像运用其他法律法规一样运用宪法来解决纠纷。宪法司法化有着重要的现实意义，现已成为世界各国普遍的做法。通过齐玉苓案，尤其是最高人民法院对这个案子所作出的批复，告诉老百姓不仅享有民法所规定的人身权利、财产权利，你还有宪法权利，如果受到侵犯也可以得到法律的保护。

■专家解读

宪法尝试走进法院

1982年宪法对公民基本权利的确认和尊重，使得公民的宪法意识和权利意识都有了很大的提升。自上世纪80年代之后，陆续出现了一系列涉及宪法中规定公民权利的案例。最早的案例是有关超生子女是否享有计划内生育子女同等权利的争论。此外，农村出嫁妇女能否与男性村民一样保留自留地也成为当时的一个焦点。

中国宪法学研究会常务副会长、中国人民大学教授韩大元谈到上世纪80年代出现的这批案例时总结说，尽管这些当事人大都以维护自身利益为出发点，带有一定的自发性，但却具有现实的宪法意义。这些案例的核心点大都与宪法中规定的“平等权”有关，通过一系列现实案例的争论，人们切实体会到宪法权利的现实性和重要性，也为公民人权意识的发展奠定了基础。

长期研究“宪法司法化”的学者、北京大学法学院王磊副教授则谈到，进入上世纪90年代后期，公民利用宪法维权出现自觉化和纵深化的发展脉络。而这种脉络在2001年前后形成一个高潮。其中山东齐玉苓诉陈恒燕一案被认为是开启宪法司法化的第一案。2001年同样引人关注的还有青岛3名考生以高校招生分数线不统一为由，起诉教育部侵犯宪法规定的平等受教育的权利。

此后，公民利用宪法维护自身基本权利的案例更是屡见不鲜。“怀孕大学生是否应被开除”、“四川大学毕业生蒋韬因身高歧视起诉中国人民银行成都分行”、“夫妻在家看黄碟被查处”等等，无不引起社会公众的广泛关注。

王磊认为，此一轮利用宪法维权的案例与上世纪80年代的案例相比，不但范围更加广泛，涉及教育权、平等权、人身权等诸多方面，而且具有强烈的自觉性。“这不但反映了人们对个人权利认识的加深，也为理性、合法、有序地维护自身权利寻求出一条现实路径。”

■维权案例

老人手持宪法守祖宅

北京63岁老人黄振沄的房子挺立在一片拆迁后的废墟中。2004年4月1日上午，当强制搬迁的人员来到他家时，黄振沄拿着一本宪法进行抵制，使得这座建于清朝的院落暂时保留了下来。据称，这是修宪后北京市第一例抵制强制搬迁的事件。

这本宪法中有一页被老黄特意折起一只角，又用笔画出这样一些字句：“第十三条 公民的合法的私有财产不受侵犯。”

据黄振沄介绍，他家的老四合院位于北京的黄金地段。由于拆迁办的现金补偿不到位，老黄不同意搬迁。今年3月29日，他收到了崇文区人民政府的“强制搬迁通知书”，称将于4月1日8时30分强制搬迁。4月1日从5时30分开始，周围还未拆迁的五六十户就都自发地集中到他家门口。老黄在屋前插了一面国旗，又把从宪法中摘出的“国家尊重和保障人权”的语句写大了放在门口。当20多名穿警服的人8时30分开着警车到来时，现场已经聚集了100多人，组成了人墙进行抵抗。一个多小时后，警察和来拆迁的工人们无奈地撤走了。

矮个起诉招工身高限制

“仅因为身高不够我竟失去了报名资格！”四川大学毕业生蒋某感觉受到了歧视，于是依据宪法第三十三条中关于公民在法律面前人人平等的规定，将招工方中国人民银行成都分行告上法庭。2002年1月7日，成都市武侯区法院受理了该案。担任蒋某诉讼代理人的四川大学法学院副教授周伟表示，该案为中国首例宪法平等权案。

2001年12月23日，中国人民银行成都分行在成都某报刊登《中国人民银行成都分行招录行员启事》的广告。其中第一项规定招录对象为“男性身高1．68米，女性身高1．55米以上”。原告蒋某为2002年普通高等院校应届生，身高未到被告规定的高度，但符合其规定的其他招录报名条件，仅仅由于身高的原因，无法成为招录对象。

蒋某认为，中国人民银行招考国家公务员这一行政行为，违反了宪法第三十三条关于中华人民共和国公民在法律面前人人平等的规定，侵犯了其享有的依法担任国家机关工作人员的平等权与政治权利。2002年1月9日，《中国人民银行成都分行招聘行员启事》登在成都某媒体头版上，其“招录对象”说明里，已经找不到“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”的表述。在这则广告右下角，一排黑体字十分醒目：招聘行员启事以本次为准。

第四篇：试论抽象行政行为之司法审查

试论抽象行政行为之司法审查

曲阜师范大学法学院2012级

陈婷婷

摘 要：对于抽象行政行为的司法审查，焦点集中于其是否属于受案范围。由于缺乏对法治国家司法审查制度的系统研究，致使理论界对一些重要概念的认识存在一定错误，也使得司法实践中未能切实解决涉及抽象行政行为诉讼案件的受理问题。各地法院针对涉抽象行政行为案件做法不一，不仅破坏了法治统一，也削弱了公民对司法的信仰。对于规章以下的行政规范性文件进行司法审查有其正当性根据。关键词：抽象行政行为；司法审查； 行政审判

抽象行政行为能否纳入行政诉讼受案范围，一直以来在学界和司法界存在广泛争议。在严格的成文法主义者看来，我国《行政诉讼法》明确排斥了司法对抽象行政行为进行干预。但无论现代行政法学还是司法审查制度在我国毕竟属于“舶来品”，我们不仅不能漠视行政法学和司法审查制度的“原产地”关于抽象行政行为司法审查的发展历史，而且必须汲取。在我国社会经济条件及公民权利意识均发生巨大变迁的情况下，在司法实践中催生、培育对抽象行政行为进行司法审查具有历史必然性。鉴于此,笔者在分析论证抽象行政行为纳入行政诉讼的必要性的基础上，提出了对规章以下的规范性文件进行司法审查的一些设想，并就一些具体的制度设计提出了建设性意见。

一、对行政规范性文件的司法审查现状

自我国的行政诉讼制度建立至今，在学界围绕行政规范性文件司法审查问题的讨论从未平息。我国《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令”，因此，根据该规定，行政相对人不得针对所有的行政规范性文件提起诉讼：(1)既不得在未发生具体案件的情况下，向法院提出对规范性文件的审查请求，也不得在已发生具体案件的情况下附带地向法院提出审查请求；(2)既不得在起诉时向法院提出对规范性文件的审查请求，也不得在诉讼过程中向法院提出审查请求。该原则确定了我国行政诉讼审查范围的基本原则，即法院对行政的监督审查仅限于具体行政行为。但是，行政诉讼法律规范关于法律适用、举证责任等方面的其他相关规定又使得行政规范性文件的司法审查问题显得模糊不清，因为根据相关规定，法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章，并“可以引用”规章以下的其他规范性文件。这实际上表明了法院对抽象行政行为的三种司法态度：行政法规

是法院审理行政案件的依据，原则上须无条件适用；规章是法院审理行政案件的“参照”，只是有条件适用；对规章以下的规范性文件，法院在适用时仅是“可以引用”，因而具有更大的自由裁量权。“显然，法院无论对作为依据的行政法规还是对作为参照的行政规章抑或对‘可以引用’的其他规范性文件，都不是机械地适用，这种相对独立性恰恰取决于法院对上述法律规范不同程度的司法审查权”。

在举证责任方面,《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》也作了相似规定。可见, “提供被诉具体行政行为所依据的规范性文件是被告承担的一项举证责任，这些规范性文件在诉讼中的地位居然类似于被诉具体行政行为的相关证据，法院对被诉具体行政行为所依据的规范性文件负审查之责，跟它对证据材料负审查之责具有极其相似的诉讼意义，《行政诉讼法》之所以将本应居于较高地位的具体行政行为所依据的规范性文件降到与证据材料相提并论的地步，„„为法院对其进行司法审查埋下了伏笔”，一定程度上包涵了对行政规范性文件进行审查的内容。而且，司法审查内涵丰富，行政规范性文件不作为行政诉讼之标的，并不必然否定法院对其进行合法性评判；法院不能以裁判方式对其合法性作出司法评判也不否定法院对其行使“程序上的搁置权”或“程序性否定权”。因此，相关法律规定上存在矛盾。

二、行政规范性文件司法审查存在的问题

（一)行政诉讼法层面上的问题

1989年颁布的《行政诉讼法》将行政规范性文件明文排除在受案范围之外，有其历史必然性与合理性。但随着行政审判的发展及公民权利意识的提高，该规定在司法实践中暴露了诸多问题。

1．审查范围过窄。过窄的受案范围使得大量的行政规范性文件游离于司法审查之外，最典型的就是假借行政规范性文件之名设置处罚权、收费权和许可权问题，由于这些规范性文件属于抽象行政行为，不属行政诉讼受案范围。因此，法院在处理该类问题时表现出退缩的谨慎姿态，往往以缺乏相应法律规定为由驳回原告诉讼请求。如果司法不能审查“越权”与“侵权”的红头文件，则显然不利于保护行政相对人的合法权益也，可能导致矛盾激化甚至引发新的社会冲突。

2.对抽象行政行为的审查缺乏确定性和具体标准。虽然《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）关于行政诉讼受案范围的概括式规定，保证了受案范围的开放性，而且放弃了对具体行政行为内涵进行界定的作

法并将受案范围落脚在“行政行为”上，客观上为行政规范性文件纳入诉讼创造了条件，但毕竟无明确的立法或司法解释对此作出明确界定。对行政规范性文件审查标准的缺乏，为行政机关利用抽象行政行为规避司法审查提供了避风港，导致行政诉讼对行政规范性文件审查监督的落空。

3．导致行政复议与行政诉讼脱节。我国《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，„„可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请„„”，这说明行政复议机关有权对具体行政行为之依据是否合法进行审查，即对部分行政规范性文件的审查适用于行政复议领域；第5条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向法院提起诉讼”，也即是直接肯定了对规定附带审查的行政复议决定的可诉性。因此，将行政规范性文件排除在行政诉讼之外，必然导致《行政复议法》与《行政诉讼法》之间，甚至《行政诉讼法》内部条文之间相互脱节，既不符合《行政复议法》、《行政诉讼法》的立法宗旨，也不符合当今世界各国司法审查宽度扩大之潮流。

(二)行政审判实践运行现状

考虑到是否对行政规范性文件享有审查权，实践中大多数法院在裁判文书中采取了回避态度。正如杨伟东教授所言：“就受案范围而言，《行政诉讼法》的出台与其说是问题的终结，还不如说是问题的开始。在经历短暂的顺利之后，面对多样的生活，行政诉讼法的简单规定更多是捉襟见肘”。法院在审理案件中，认为作为依据的行政规范性文件违反上位法律法规，更多的是不予适用。此种情形下，法院在对所审查的行政规范性文件进行合法性判定的时候表现得比较谨慎。法院在裁判时通常回避对行政规范性文件的合法性进行认定，而直接适用高位阶的法律法规判决。上述混乱现象既表明我国目前没有关于行政规范性文件司法审查的统一路径，又反映出法院在面临行政规范性文件司法审查时的困惑。

三、抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的应然性

将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围与抽象行政行为的大量存在以及人们对抽象行政行为认识的深化, 特别是对其控制意识的加强有关。在行政法制不完善的情况下，现实生活中出现的仅为某地区、某部门独有且并不十分重要的问题需要及时解决，而相关的法律法规缺乏规定，或虽有原则规定但缺乏具体内容的，此时行政机关在自己的权限范围内，通过实施抽象行政行为形式把问题解决，可以极大地提高行政管理效率。因此，抽象行政行为的广泛存在是现代行政的必然要求。随着行政机关对社会经济的干预和影响程度逐渐扩大，抽象行政行为的客观存在也日益膨胀甚至泛滥，对依法行政构成严重威胁。特别是规章以下的

行政决定和命令, 因制定主体众多、数量庞大，且未经过立法程序或没有按立法程序论证，在民意的表达、利益的体现和符合法律方面，往往都存在着不能容忍的缺陷，存在大量的违法情况，一旦违法，往往导致较多的相对人蒙受损失，影响远大于具体行政行为。因此，有必要有一种新的控权理论或法律原则来防止其滥用给行政相对人造成损失。这不仅需要对抽象行政行为进行规范，还需要确立对其事后补救机制。而司法审查的作用就在于为抽象行政行为建立一道最后的“防火墙”，使事后的行政补救机制较为完善。由此，抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围应运而生。

四、抽象行政行为司法审查的内容及方式

实现对抽象行政行为的法律控制是一个立体工程，需要立法、行政及司法的多元努力。探究抽象行政行为目前在我国行政诉讼中实然状况的目的，就在于找到可行的、统一的司法审查路径，为法院提供具体的参考依据，从而更好地实现对抽象行政行为的司法控制。鉴于中国的具体国情，笔者认为我国应在借鉴国外经验的基础上，以立法的目的作为判断的出发点，并辅助以长期以来行政诉讼中形成的一些经验标准，来确立一套具有中国特色的、具备可操作性和条理性的抽象行政行为司法审查模式。

(一)司法审查的主体

考虑到行政机关对同级法院的行政审判有一定的影响，所以目前由各级法院按照现行体制对同级行政机关的抽象行政行为进行审查难以取得实效。同时，抽象行政行为的审查难度，在内容和操作技术上都远超具体行政行为审查，需要法官具备较高的法学理论素养、丰富的立法学知识以及对法律精神的深刻理解，因此，基层法院必然难以胜任。笔者认为，对抽象行政行为的司法审查原则上由中级以上法院一审管辖，且实行向下审查原则，即限于对所管辖范围内的下级行政机关所作的抽象行政行为进行审查，不对上级及同级行政机关或不属于本辖区内的其他行政机关的抽象行政行为进行审查；相对人对上级及同级行政机关或其他行政机关的抽象行政行为有异议的，人民法院应中止审理，将异议逐级上报至与本院有隶属关系的上级法院，待其作出审查结论后再作处理。这一制度架构，既有利于维护法制的统一和尊严，又有利于提高行政诉讼的效力与效益。

（二）司法审查的范围

司法审查的范围指哪些具体行政行为应当接受人民法院的司法审查，也就是说，人民法院对哪些行政案件拥有审判权。司法审查的范围实际上在行政机关和法院之间进行权力和责任的分配，即：行政机关有多大的决定权力，法院有多大的决定权力，哪些决定应由行政机关作出，哪些决定由法院作出，这个分配影响行政活动的效率和公民权益的保护。司法审查 的范围是行政权与司法权关系的界限和标准，司法审查的范围既不能过宽，也不能过窄。过宽，虽然有利于保护当事人的合法权益，但司法成本过高，而且容易导致司法权干涉行政权的结果，影响行政效率和行政目标的实现。过窄，不利于当事人合法权益的保护，同时也不符合国际司法审查的惯例。

（三）司法审查的标准

由于行政规范性文件中的事实大都属于一般性或者政策性的立法性事实，行政机关在制定行政规范性文件时拥有更多的自主权，为避免司法对行政不当干预之嫌，我国的司法审查应确立合法性的审查标准，同时排除合宪性审查、合理性审查以及抽象行政不作为的审查，即当事人只能就行政规范性文件的合法性提出异议，法院只能就其是否合法进行审查，且进行合法性审查的最高依据和判断标准是法律、法规。具体而言，应审查以下几个方面：一是制定主体是否合法适格；二是内容是否合法，是否超越上位法规定的范围、幅度及标准；三是是否符合立法目的，是否借行政规范形式实施部门保护主义或地方保护主义；四是制定程序是否合法，是否符合国务院规定的公文运行程序要求；五是是否符合保障相对人的合法权益，以及是否符合比例原则、公平、正当等实质法治原则。

（四）司法审查后的法律责任

法院经对抽象行政行为审查合法，自然可以继续审查具体行政行为其他方面。如果违反了上位法或者制定程序，法院应作何处理，历来有撤销与不予适用之争。鉴于撤销意味着废止，为最终决定权，只能由一个机关行使，所以法院要尊重其他机关的废止权，将不予适用作为抽象行政行为的审查结果。这基于三方面原因：一是司法权限于个案争议，争议发动之后所形成的结果也应限于个案。如果自动引发抽象行政行为的全面性失效，无异于是针对个案而通盘立法。二是不予适用针对的是相对违法的情形，相对违法问题实际上是法律适用违法问题，只有在行政机关适用之形成处分时才有判断合法与否的余地。若仅关注少数绝对违法而忽视广泛存在的相对违法，对人权保障不利。第三，尽管允许抽象行政行为继续存在可能会对未来更多人的权益造成损害，但可通过与“抽象行政行为的废止机关配合”、“释疑解释制度”等配套制度的建构逐步消除负面作用。

结 语

司法是社会正义的最后一道屏障，对于抽象行政行为进行司法审查是其中一个重要方面。尽管相关立法划定了法院的审查范围，但是立法必然留有需要裁量或进行解释的空间，法院在此舞台上可以有所作为，也应该有所作为。只要在司法审查过程中把握好裁量标准以及司法权的介入程度，应当能够实现既尊重和保障行政机关的自主权，又可以防止抽象行政

行为的滥用。在法治建设已有时日的今天，将行政规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，实现司法权对抽象行政行为的有限监控，是我国行政审判反思历史、展望未来所作出的必然选择。

参考文献：

1.邢鸿飞 ：“禁区还是误区 抽象行政行为司法审查的现状及出路”，载《河海大学学报》（哲学社会科学版）2008年第 2 期。

2.杨伟东 ：“行政诉讼受案范围分析”，载《行政法学研究》2004 年第 3 期。3.应松年、罗豪才 ：《行政程序法研究》，中国政法大学出版社 1992 年版。4.王宝明、赵大光等 ：《抽象行政行为的司法审查》，人民法院出版社 2004 年版。5.张光宏 ：《抽象行政行为的司法审查研究》，人民法院出版社 2008 年版。6.程静“：中国抽象行政行为司法审查制度的建构”，载《西南大学学报》（人文社会科学版）2008 年第 4 期。

第五篇：宪法司法化的冷思考

宪法司法化的冷思考

近年来随着司法改革呼声的不断提高，各界人士对于我国司法制度的各个方面进行广泛地大讨论，其中一个重要方面就是“宪法的司法化”问题。宪法的司法化之所以被关注有着其内在和外在的深刻原因。一方面，宪法作为国家的根本大法，是整个社会制度、社会生活的核心。宪法的实施和对宪法实施的监督必然要受到社会各界的广泛关注。另一方面我国宪法实施和监督宪法实施的方式和外国的情况有什么不同，二者差距在哪？以及我们是否要引进国外的宪法司法化相关制度？这些问题牵引着人们去思考有关的宪法司法化问题。宪法司法化正是在这些因素的综合刺激下而被广泛讨论的。这里笔者将从宪法司法化的含义谈起，具体分析宪法司法化的负面影响，以期理论界在极力倡导宪法司法化的同时进行深层次的理性思考。

一、宪法司法化的具体含义

宪法司法化的具体含义是什么？对此理论界众说纷纭。有学者认为，这个概念是指直接将宪法作为法律渊源，由法官在司法审判中援引，予以“法律适用”或“司法判断”的过程；有学者将其理解为由法院对与宪法相抵触的法律法规进行‘违宪审查’的过程；也有学者认为，宪法司法化应兼有以上两种含义①。笔者同意第三种观点。宪法司法化应包含两层含义。一方面，宪法司法化是指以宪法作为判断当事人之间权利义务纠纷的法律依据的依据②。也就是通常所说的由某个具有特殊地位的机构依据宪法审查有关法律规范的违宪审查。另一方面，宪法司法化也是指宪法条文可以被当作法院判案的直接依据，即宪法的“司法适用性”。这两方面在本质上都是将宪法直接纳入到了司法的范围之内，使宪法在司法的过程中直接被运用，无疑这都是在将宪法进行司法化的过程。所以，宪法的司法化应兼具以上两方面的含义。

二、宪法司法化的冷思考

宪法的司法化是指将宪法纳入司法领域，也就是说要使宪法进入诉讼领域，具有可诉性。我们难道真的要像很多学者所倡导的那样对我国的宪法要进行司法化吗？笔者认为这是值得进一步商榷的。

（一）对于宪法司法化的第一层含义，很多学者都提倡我国应建立美国式的普通法院的违宪审查制。笔者窃以为这种制度不适合我国。这种制度，在我国并没有其生长的土壤，因为普通法院的违宪审查制度是建立在三权分立、权力制衡的政治基础和遵循先例的判例法之法律基础上的。一方面，我国实行的是以人民权力为核心人民代表大会制，我国的政治制度在根本上否定三权分立。我们的社会主义总设计师小平同志早就指出，我们不搞三权分立，我们的国家权力必须始终牢牢的掌握在人民手中，而不是被某一个或几个阶级所操纵，这是我们在长期的历史进程中所做出的理性选择。我国的司法机关是从属于国家权力机关的。我国宪法第一百二十八条明确规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”可见，我国的法院由国家权力机关产生，从属于国家权力机关并对其负责。允许普通法院的法官根据自己对宪法的理解来裁定权力机关制定的相关法律规范无效，这显然是违背宪法的。总之，我国缺乏普通法院违宪审查的政治基础，这从根本上决定了我们不能建立美国式的违宪审查制度。另一方面，我国的法律体制在很大程度上是以大陆法系的法律体制为模板的，这是符合我国国情的。我们有着太多的与大陆法相近的传统，却缺乏遵循先例和法官造法的判例法传统。我们的法律是以成文法的方式存在的，法典是（或将是）我国法律渊源的最主要载体。法官只能援用成文法中的规定来审判案件，就算是法官对成文法的解释也需要受成文法本身的严格限制，我们的法官只能适用法律而不能创造法律。如果在这种法律基础上授予普通法院法官的违宪审查权，由普通法院的法官凭借自己对宪法的理解，来决定相关法律规范的合法性，那么势必造成立法者与司法者之间的冲突，从而容易引起法律规范体系的混乱和内在冲突。在成文法的法律体系上，我们缺乏由普通法院进行违宪审查的法律基础。另外，建立在法官造法的判例法基础之上的违宪审查要求具有高度专业化、技术化，高素质的法官团体作为基础。客观地说，我国目前的法官团体还不具备这一条件，大部分法官的法学素质和政策判断能力难以胜任违宪审查。盲目赋予法官违宪审查权“还极有可能导致‘法官政治’”。③总之，我国的政治制度、法律制度以及现实情况决定了美国式的违宪审查在我国没有移植的土壤。

美国之所以采用普通法院进行违宪审查是因为它不象我国以及德国等大陆法系国家那样，有专门独立于普通司法机关的宪法监督机构。我国并不缺少宪法的监督机构，全国人民代表大会及其常务委员会是我国的宪法监督机构，同时全国人大各专门委员会和特定问题的调查委员会，协助全国人大及人大常委会行使监督宪法实施的功能。所以我们在宪法监督方面没有必要将宪法监督权再交给普通的法院

。我国的全国人民代表大会及其常委会、德国的宪法法院以及法国的宪法委员会在本质上都是独立于普通司法机关的宪法实施的监督机构，与美国相比是不同宪法监督体制下采取的不同设置方式的机构而已，不存在孰优孰劣的问题。因此，我们没有必要再引进另外一种建立在不同政治、法律、文化氛围下的宪法监督制度。

（二）在宪法司法化的第二层含义

下，司法机关直接援用宪法条文做出具体裁决。这实际上是指将宪法纳入了除宪法监督外的普通诉讼领域中。笔者将这种情况的宪法司法化称为“宪法的世俗化”。宪法的世俗化对宪法乃至整个社会的政治制度都极具负面影响。

首先，一个国家的宪法在很大程度上是人类理想的书面表达，宪法的世俗化就意味着人类理想的世俗化。世俗化了的理想就不能称之为理想，它不但不会引导人们继续向着正确的方向前进，反而会造成历史性的倒退。我国目前正处在转型时期，各种不良的世俗现象的冲击着社会生活、社会制度的各个方面，人们普遍缺少崇高的理想。如果作为国家灵魂的宪法也受到了世俗化的影响，势必导致整个国民思想观念的混乱乃至共产主义理想的丧失。其次，宪法世俗化不利于宪法的稳定性。宪法处于根本大法的地位，稳定性是其重要特征之一。宪法司法化就意味着把宪法纳入到一个运动的司法过程中。既然是在运动中，宪法就必然受到法官、律师、政府等各种社会力量的综合作用。这些力的作用在一定条件下是平衡的，但这种平衡之下又隐藏着千丝万屡的、朝着各个方向的作用力，因此这种平衡就很容易被打破，很容易失去平衡，从而导致在这些力之上的宪法受到冲击而动摇，失去稳定性。再者，宪法司法化不利于维护宪法的权威性。将宪法应用于个案当中，如果对某些当事人产生了不利于他们的负面影响，则立刻会使他们对宪法产生抵触情绪，这种抵触在一定程度上削弱了宪法的权威性。另外，众所周知法律不可能周全地维护所有人的利益。一些人的利益可能会因宪法的直接适用而受到保护，这充其量只能达到个案公平的效果。但是与此同时，也有一些人的利益可能会因宪法的直接适用而受到损害。尤其是当宪法被法官不当适用而损害当事人利益时，就会使人们对宪法产生不满情绪。宪法的权威性很大程度上是建立在正当性的基础上的，因此当宪法的非正当适用的范围扩大时就会使宪法的权威性受到严峻的挑战。最后宪法是由一些原则性很强的条文组成，这就导致了宪法具有操作上的任意性。因此要在司法过程中很好的进行把握具有很大的困难，客观上要求一批高素质，具有很强正义观、效率观，具有高度技术化、专业化的法官团体，正如前面所提，我国目前缺少这一要件。

作为母法的宪法主要是通过具体的子法来实施的，当然子法会有不完善的地方，会使某些个案丧失公平、公正，这是法治进程必然要付出的代价。再者解决这样的问题并非一定要将宪法司法化，完全可以由法官依据并运用法律原则进行自由裁量。

综上所述，笔者认为宪法司法化并不象很多学者想象的那样适宜我国。我国缺乏宪法司法化的客观条件。另外，宪法并非一定要纳入司法领域才能够很好地被实施。在我国现有的相关制度下，宪法也能够被很好的实施。这只不过是不同的政治制度、法律制度以及历史传统下的实施宪法的不同选择方式而已，不存在孰优孰劣的问题。通过对现行宪法监督制度的改进和在宪法的指导下完善调整社会生活各个方面的立法依然能够实现法在我国得到很好的实施。

三、结束语

其实我们在极力倡导移植国外相关优秀法律制度时，不妨思索一下，为什么我们引进的很多优秀的制度（不仅仅是法律方面的）在我国实行不久就发生了异化？引进的这些制度不仅没有使现实情况有所好转，反而使局势更加恶化。例如我国建立监事制度后又引进了独立董事制度，然而这不仅造成了对公司监督的混乱，事实上也导致这两种制度对公司的监督完全虚化，这是公司治理上的倒退。并非相关制度不优秀，亦非我们使用不得其法，关键是其适用的条件我们不具备。这种条件是政治、经济、历史、文化、传统等各方面沉淀融合的产物，并不是能够由人简单的予以创造的。这种条件是一种客观的存在，漠视和忽视这种条件的存在势必会遭到客观世界的报复，由此付出的代价将是不可估量的。