西政经济法论文综合[定稿]

第一篇：西政经济法论文综合[定稿]

岳彩申，杨青贵：论经济法不确定性的成因与功能——解释法律规范性的新视角

内容提要：法律都具有某种程度的不确定性，经济法具有更为明显的不确定性。经济法具有较强不确定性的成因比较复杂，主要有二元思维、经济法时空性、突出的政策性及其自身的非完备性等。从市场经济法制体系的整合功能分析，经济法的不确定性具有巨大社会价值和特殊的优势功能，保障了市场经济中集体理性的实现, 更好地满足社会经济不断发展的需要。经济法不确定性的功能主要包括内在功能与外在功用。主题词：经济法 法律的确定性 法律理念 法律功能

法律的确定性与不确定性一直是法学关注和讨论的基本问题之一。在传统的法律理念和思维中，法学研究和法律实践的重要任务之一就是致力于不断提高法律的确定性。尤其传统法律部门的完善和发展，一直坚守着这样的诉求。因此，法律的形式理性成为西方现代法治史上一个压倒一切并包容一切的问题。德国的概念法学派曾试图将以法律确定性为核心的法律形式主义推向登峰造极的地步。然而，随着现代社会经济的不断发展，不仅传统的法律没有达到完全的确定性，而是存在越来越多的不确定性问题和现象。新兴的部门法如经济法、社会法、环境资源法等，表现出更为明显的不确定性。早在上个世纪60年代，美国法学家弗兰克就已经指出：“法律的许多不确定性并不是一个什么不幸的事件。它具有巨大的社会价值。”

一、问题的提出及初步界定

（一）法律的不确定性：一个永恒的问题

在传统的法律理念中，法律的确定性是“合法性的基本要素之一”，是千百年来法学家和法律工作者们追求的理想目标。在这样的理念中，“法律是一个包罗万有、完整无缺的规则体系，每项规则便是一个一般性的命题。只需逻辑上的演绎，把它适用到个别案件之中，便能得出正确的判决。” 然而，这样的追求无疑带有明显的法律浪漫主义的色彩，受到许多法学家的批判。后来的实用主义法学派（又称现实主义法学）与批判法学派都对法律的确定性进行了否定与批判，形成了被称之为规则怀疑主义的理论。

法律的确定性受到质疑和批判是必然的，原因也是多种多样的。其中，最重要的原因在于法律的确定性是针对它所调整的社会关系整体而言的，是建立在普遍性、抽象性基础之上的，往往缺乏对具体的、特殊的或偶然发生的事件的关注。人们不得不承认，“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。“在很大程度上曾经是、现在是、而且将永远是含混和有变化的。” 随着以弗兰克为代表的美国现实主义法学的兴起，过度崇拜法确定性被认为是“基本的法律神话（The Basic Legal Myth）”。最集中的批判是从“规则怀疑论”和“事实怀疑论”角度对法律确定性的消解。

关于法律的不确定性，理论上普遍认为主要体现在四个方面：“法律标准的不确定性、事实认定的不确定性、司法人员个性的不确定性和其它社会因素的不确定性”。由于社会生活的多样性和变化性，法律的不确定性在某种程度上是不可避免的，而法律的确定性仅在有限的程度与范围内才能得到体现。事实上，法律的确定性和不确定性都是相对的，而且法律总是在确定性和不确定性的冲突与协调中获得发展。可以说，法学及法律活动的一个基本任务就是不断地探讨和解决法律的确定性与不确定性所带来的各种理论和实践问题，在社会经济不断变化的过程中完善和发展复杂的法律制度体系。

法律基于所用语言、自身特质和社会生活的复杂性等因素的不确定，传统法律部门都存在一定程度的不确定性。在规范性的框架内，法律的不确定性通常表现为灵活性、现实性、时势性、逻辑结构的非完全性、体系的非自足性、实施的非自治性等。例如，民事法律中的诚实信用原则的适用，刑法中危害性的认定，行政法中的公共安全和公共利益的识别等，都存在争论不休的分歧，导致法律规则适用结果的不确定性。当法律适用机构更为现实地考虑社会影响、政策等因素时，常常给予相同违法行为不同的处罚，明显超出人们的预期。2007年的许霆案就是典型的例证。

（二）经济法的不确定性：新兴法律规则群体的突出特点

关于法律确定性的论辩，形式主义与规则怀疑主义都走得有点过头，失去了观察与分析社会现象应有的辩证思想与立场。法律的确定性与非确定性是一个相对性的问题。在法学的范式里，经济法与其他法律一样，同样存在着确定性与不确定性的矛盾，而且经济法在给定的前提下和限度内也同样是确定的。然而,由于经济法以实现集团利益的均衡为目标，其所规范与调整的秩序具有整体性、社会性与宏观性，而这些带有整体性与社会性的秩序具有相对的动态性和非确定性，因此，作为不完全同于公法和私法的新兴法域，经济法同样具有相对确定性与相对不确定性的二重性。但相比较面言，经济法及社会法等新兴法律部门整体上的不确定性表现得更明显。如何解释经济法规范性的这一特点，对于认识当代及今后法制体系的特点和发展方向具有重要参考意义。

经济法在发展过程中面临着将不确定性确定化的要求，承担着提高经济法相对确定性的重任，如由立法机构制定的经济法文件越来越多。尽管如此，经济法相对明显的不确定性仍然成为许多否定经济法独立地位的重要依据。然而，经济法符合诺内特与塞尔兹尼克提出的“回应型法”的特征，即在法律推理中强调目的的权威，目的可以缓和服从法律的义务，进而使法制具有开放性和弹性，而不拘泥于形式主义和仪式性。其个性不在于具有极强逻辑性的法律规则这种形式理性化的模式，而更倾向于追求现代社会经济生活实质理性目标的实现，即“在充分尊重经济自由基础上”的适度干预。因此，我们所看到的经济法并不如传统法律部门那样具有很强的系统性并拥有严密的法律规则体系。准确定义经济法的不确定性委实比较困难，但我们可以通过对经济法不确定性的成因及其功能的分析增进对其更为深入的理解。这有助于我们更好地认识许多新生法律规则群体的特点和功能。

二、经济法不确定性的成因解析

（一）认知因素：二元思维的局限

二元思维是支撑法律确定性的基本思维模式。在二元思维模式下，市民社会与政治国家往往被认为是自然对立的两个存在。市场经济形成后，市民社会与政治国家的对立成为“政府—市场”二元框架结构。然而，“政府—市场”二元框架是以静态的二元主体结构为基础确定的，最大缺陷在于其不能反映“政府—市场”的动态互动，不能反映出多元化的新型社会结构的特点。经济法突破传统的“政府—市场”的二元框架，建立起“政府—社会中间层—市场”的社会三元结构。由于新的社会结构框架所包含的社会关系更为复杂，与之相适应的法律规则发挥作用的方式、逻辑结构及实施的途径等方面都与二元思维下的传统法律规则有明显差异，因此，在二元思维模式中，经济法的许多特点最后都可以被视为是不确定性的表现。

此外，市民社会与政治国家的范式导致了法律的二元划分。公私法划分的原理高度概括了不同法律规则类型的特质和差别，自古罗马乌尔披亚努斯 开始，一直成为法学界认识和分析法律的基本范式之一。“公法和私法在法律价值上是不同的，前者注重统治，后者强调平等。前者注重现实性，以变化的形式适应变化的现实，从而适应国家秩序稳定的需要，而后者强调理性、正义性和逻辑性，在正义、理性的前提下寻求合理、固定的规则。” 正是由于两种规则类型的差异，私法具有公法难以企及的确定性，因此产生了认知法律的一个误区，即习惯于用传统私法的确定性判断和衡量法律的自治和理性化程度，难免对包括经济法在内的一些新兴部门法产生一些误解。经济法的调整对象既包括了公私法交叉的领域，又包括了未被纳入公私法调整范围的一些经济关系。因此，经济法作为法律规则的一部分，在具有私法的确定性特征的同时，又具有公法所具有的不确定性，更蕴含了公私法之外的非“常量因素”，因而形成了经济法更为明显的不确定性。对此，传统的公私法二元认知范式无法给出恰当的解释。

（二）自身特质：多样的时空性

在时间性维度内，经济法的起源和发展表明，不同时期的经济法依赖于不同时期的经济类型与结构。在空间的维度内，在不同国家和地区，经济法呈现出与其现实条件和状况相适应的品性。这种品性在今天被称为与法律的全球化或国际化相对应的本土化或本土性。相比较而言，经济法具有更强烈的时间性和变动性，从纵向即历史的角度看，新生的经济法与传统的法律部门的稳定程度不同。1804年第一部资产阶级的民法典《法国民法典》至今仍适用。然而，经济法具有更强的区域性和本土性意味着经济法与传统部门法对全球化和本土化的需求是不一样的，不同国家因社会经济体制不同，导致各国经济法存在明显的差异。此外，经济法与国家干预相联系，由于国家干预主要针对市场自身的状态而实施，市场自身的状况又具有多样性和差异性，决定了在不同国家和同一国家的不同时期，国家干预的体制、目标和方式都有所不同。上述几方面原因造成了一国经济法难以完全继承不同国家和一国不同时期的经济法，从而形成了不同国家和同一国家不同时期经济法存在明显的差异。因此，与传统部门法较强的稳定性、可移植和可继承性相比，经济法的时空性造就了经济法相对明显的差异，并在形式上表现为不确定性。

（三）现实追求：与事实和政策的互动

经济法是“以国民经济的立场出发的国家政策，以致达到了要求国家为推行这一政策，而实施对经济干预之法”。经济法与经济事实和经济政策具有天然的联系及亲和力。甚至在一定程度上可以说，经济法是经济政策之法。以反垄断法为例，反垄断法规制的对象、归责原则等制度的确立，都是随经济发展的状况和国家经济政策的变动而调整。经济法力图找到一种恰当的法律形式来调整这些国家所存在的现实经济关系，适应国家政策的需要。在资本主义形成和巩固时期，各资本主义国家相继颁布了一系列服务于资本原始积累的经济法文件。自由资本主义阶段，亚当•斯密的经济自由理论成为资本主义国家经济决策的依据，制定了规制国家干预范围的法律。垄断资本主义时期，特别是20世纪30年代的资本主义经济危机催生了凯恩斯的国家干预理论，并指导了影响深远的罗斯福 “新政”，出台了包括《银行复兴法》、《农业复兴法》等一大批经济法文件。第二次世界大战结束后，特别是20世纪50年代以来，以“供给学派”为代表的经济学界强调政府调控经济的同时，又主张限制政府的作用，力求在政府干预与市场自由之间达到平衡，产生了一系列实现自由的整体性与整体的自由性相结合的法律。从国家干预经济的历史可以看出，经济法发挥了促进社会经济转型和保障经济整体稳定发展的重要作用。经济法这种突出的现实回应性和政策性成为影响其确定性的重要成因。

（四）制度成因：体系的非自足性

目前，基于不同角度，有关经济法体系的主要观点有“三分法”、“四分法”以至于“多分法”之说。以“五分法”为例，经济法体系分为“经济法主体规制法、市场秩序规制法、宏观经济调控法、可持续发展保障法和社会分配法” 等五部分。总的来说，经济法的体系呈现出非系统性特点，并主要体现在四个方面：一是缺乏能够贯穿并合理解释各组成部分的完备的基本理论体系，导致经济法一般规则与特别规则的逻辑关系不够严密；二是法律规范的渊源差异大，规则体系呈现出多层次、多样化特征。以“保险业反洗钱”为例，与之相关的规范性文件多达26个，此外还有不少相关的业内规定，证券法的这种现象则更为普遍。三是法律规范体系调整的对象比较复杂。经济法既调整竞争等传统经济关系，又构建计划、投资、产业调节、会计等新兴制度。这样的规范体系所涉及的社会关系为任何传统法律部门所不及，容易使人们形成经济法比较庞杂且难以把握的印象；四是制度结构较为复杂，各制度内部以及制度间的协调性较差。经济法制度内部由不同的法律板块组成，各板块之间以及板块内部之间立法层次不同，产生了许多立法不一致与“立法空白”等问题。总之，体系的非自治性降低了经济法规则的逻辑严密性和完整性，对经济法不确定性的形成具有重要影响。

三、经济法不确定性的两个特殊功能

辞海对功能有两种解释：一是事功和能力；二是功效、作用。经济法不确定性的功能是指，以不确定性为重要特征的经济法律规范对经济法的制定、执行、适用以及经济法理论的存在和发展所带来的功效与作用。经济法的功能可以从功能定位、功能类型以及功能的限度进行理解。

（一）经济法不确定性的功能定位：集体有限理性的实现

集体有限理性是指源于个体有限理性的集体缺乏理性或集体非理性的非完全理性状态。在理性主义的范式下，集体有限理性是经济法的逻辑起点。经济法制度的构建与发展开端于集体理性缺乏之事实，致力于克服集体有限理性，追求实现集体理性的目标。因此，集体理性既是经济法所要实现的最终目标，也是经济法制度设计和功能定位的基本依据。对经济法集体理性的理解必须通过集体有限理性来实现。

1.经济法不确定性对市场集体有限理性的实现

在市场经济中，市场效率的获得与市场失灵具有同因性，导致市场高效率的原因也是产生市场低效率甚至非效率的因素。市场的效率完全缘于良好的市场制度结构，而这种结构之所以能够形成，则缘于对经济人的正确认识。市场制度的动力依赖经济人自身利益最大化行为，市场对资源的有效配置正是依赖经济人自身利益最大化的行为。经济人追求利益最大化的行为本身是符合经济人个体理性选择的。然而经济人理性又是有限的，“加之市场对利他的要求很少，而也正是这种对利己的过度依赖和对利他的要求不足，导致了市场的非效率”。在个体理性支配下，经济人不能实现收入最大化，就会力图实现成本最小化。由于好的市场结构已经形成，“搭便车”、转移成本、追求垄断等行为，虽然符合经济人的理性选择，却影响市场整体的有效性，导致集体有限理性的产生。在资本市场，部分甚至多数投资者的非理性行为可能引起市场自身无法调控的整体性问题。

市场中的许多问题都根源于经济人缺乏集体理性，这就需要找到解决市场集体有限理性的有效方式。当然，在不同的条件下,经济人的理性也具有明显的差异性，处于不停的变动中，因此，各国不同时期实现市场集体理性的制度也就具有极大差异。也就是说，不同国家和一国不同时期的市场集体有限理性带来不同的问题,需要不同的法律规则加以解决,在不确定的经济变化中形成相对确定的制度约束。在现代法治中，具有较强灵活性的经济法正好满足了市场这样的需要，逐步成为实现市场集体理性的核心制度，从而构成支撑现代市场经济的制度性基础。

2.经济法不确定性对政府集体有限理性的实现

正如斯蒂格列茨所言，政府在克服市场失灵中具有征税权、禁止权、处罚权和较低的交易费用等优势。现代市场是一种自由市场加政府干预的混合体制，政府对经济的干预是市场效率的重要保证。然而，政府干预往往与低效或非效率相联系。政府虽然是为实现公共利益而存在，但由于政府的官员也是自然人，也会受“经济人”有限理性制约。正如诺思所言，“国家的存在是经济增长的关键，然而又是人为经济衰退的根源。” 任何集团都不可能完全把握作出正确决策的全部事实，每个人都是个别的和无知的。所以，政府也摆脱不了“经济人”的特性，政府失灵由此产生。政府在干预市场失灵的过程中，也伴随着经济人的特性。政府成员的有限理性也会导致其干预决策、干预措施等行为缺乏宏观整体性的综合考量，产生政府的集体有限理性。对市场失灵的克服，必须站在市场整体的高度，不仅需要政府干预市场失灵，同时也离不开对政府干预行为的有效约束。因此，对政府集体有限理性的克服，也需要为其注入集体理性的“因子”。而集体理性主要导源于经济人的有限理性，经济人有限理性在不同的社会关系与不同的时期、地域，具有极大差异。因此，经济法克服政府集体理性必须强调规则和制度的灵活多样性和可变动性，这也正是经济法不确定性的主要功用。

（二）经济法不确定性的功能考证：两种不同功能的结合

经济法不确定性的社会价值可以通过经济法不确定性的功能分析进行解读。经济法不确定性的功能内化或外化为具体的制度，因此包括内在功能和外在功用。内在功能是指，经济法不确定性对于经济法自身需要的满足与功效；外在功用则指经济法为社会经济以及其他领域带来的各种积极效用。

1.经济法不确定性的内在功能

（1）支撑经济法的优势功能

经济法产生的一百多年来，不断发展和丰富，在克服市场失灵过程中已经显示出其独特的制度优势，不仅规制市场失灵与政府失灵，也强调对社会整体利益的维护。由于政府失灵与市场失灵均源于因经济人理性有限而缺乏集体理性这一事实，所以，以自由、平等等形式正义为价值追求的传统法律制度不可能解决经济人有限理性差异巨大问题。为了在法律制度中寻求解决该问题的最佳制度，现代法律发展出了以尊重个体自由为基础，强调个体差异和实质正义的经济法，通过灵活的制度安排保障市场主体在集体理性的限度内进行博弈，确立并维持现代市场经济和多元化社会的基本秩序。经济法为不同主体设定了不同的市场准入与市场退出条件；针对市场主体地位的不同设定不同的保护性规则，既保证有能力的人创造财富的自由，也满足弱者生存与发展的需要；以整体主义的理念和均衡协调的思维将市场经济中特定的经济关系纳入到宏观调控法规制的对象；协调当代人之间以及当代人与后代人之间的利益，促进人类的可持续发展。依靠确定性与不确定性的重新平衡弥补市场集体有限理性与政府集体有限理性，成为经济法一个优势性功能，塑造了经济法特有的现实回应性品格。

（2）塑造新型的法治理念

经济法是现代国家在依法适度干预经济的过程中逐步形成的，因此，其根本理念就是回应并满足社会经济发展的需要。从价值论、认识论、方法论和实践论的角度分析，经济法都体现了法律与经济社会互动的新理念和新方式。首先，经济法实质正义要求经济法“反对形式正义，满足社会对法律提出的关涉个人道德和尊严、关涉公共利益和秩序、关涉社会发展和资源保护等各种新的要求”。经济法的灵活性与差异性特征促成了经济法追求社会最大多数成员的福祉，又能给予不同情况和不同人予以不同法律关怀，保护禀赋不同的个体创造财富的自由，同时也保护弱者的合法权益与生存机会。其次，经济法实质理性与形式理性之间的动态平衡也突出了经济法制度的动态性。只有具有某种不确定性的法律制度方能实现两种理性的动态平衡。再次，从社会本位和适度干预理念来看，社会本位要求经济法关注社会公共利益，在利益冲突中侧重保护社会公共利益。而适度干预则将经济法规制规则限定于自由与管制的临界点上。经济法正是以具有适度不确定性特征的规则构建实现社会本位与适度干预的制度。最后，经济法通过赋予执法者和司法者较大一些的自由裁量权来不断实现集体理性，反垄断执法机关的准司法权就是典型例证。综上所述，经济法的构造正是注入了适度不确定性这一特质，才塑造并支撑着经济法及时回应现实需要的理念。

（3）解决市场经济的“两个失灵”

一般认为，经济法存在的重要理论依据在于“两个失灵”，即市场失灵和政府失灵。市场高效的原因来源于市场机制的结构优化，市场失灵的原因同样来源于市场机制。市场失灵的本质在于市场的内在缺陷和市场主体的有限理性。市场失灵的克服路径由市场失灵的起因和本质所决定，宏观的市场失灵必须通过对市场失灵内在缺陷的弥补而克服；微观的市场失灵应通过对市场主体权利的恰当安排而得到克服，使各主体之间的利益得到平衡，从而促进合作与交易，提升市场的整体效率。国家是矫正市场失灵的法律制度这一公共物品的提供者。然而，政府既可能带来市场的高效率，也可能因其成员的有限理性或首先风险而导致政府失灵。具有明显不确定性的经济法对克服市场失灵有着独特的优势，它不拘泥于传统法律规则所追求的稳定性与逻辑性而采取更为现实的立场，直接限制市场主体的私权，通过灵活的制度安排改变市场主体的利益结构，具有更好的时势性和回应性。同样，经济法在克服政府失灵时，正因为其较强的回应性才能有效地对政府干预的程序、干预方法、干预领域和事项，以及干预责任进行规范，在保障政府有效干预的同时，有能力预防和治理好政府失灵。可见，经济法一定程度的不确定性满足了解决“两个失灵”的需要，促进了市场经济的健康发展，具有更为突出的现实针对性。

（4）实现经济法的基本价值

近代以来，自由逐步成为西方思想中最根本价值，然而，人是社会和历史的主体，绝对自由不可能存在。尤其20世纪以来，强调回归生活世界和回归人的生存价值及意义的人本主义，成为现代西方哲学的基本趋向。以人为本奠定了从认知主体向生命主体转向的理论基础，顺应了重建价值体系的时代要求。在这种重建的社会主体价值结构中，社会作为一个共同体，成为一个高于个体的实体存在和价值存在，成为人的存在方式之一。在这样的主体性结构中，孤立的个体不存在伦理与价值的可能性。因此，社会存在的一个预设性前提即人的集体性或社会性。这就产生了社会人属性，为了满足社会性的需要，必须通过两方面限制个体自由：（1）一个人的自由应以另一个人的自由为限；（2）社会组织和社会规范从外在限制个人自由。这两方面都是为了实现在整体协调下的自由。作为现代社会文明的标志，法律承担了保障和限制自由的重任。经济法则从社会本位出发，将自由纳入整体主义范畴中，实现自由的整体性与整体下的自由的结合，这就是整体主义下的自由。可以说，经济法的发展史也就是一部对自由主义与整体主义进行不断平衡的历史。自由资本主义时期，经济法的天平倾向了自由而又未放弃对整体的维护；垄断资本主义阶段，经济法则将天平偏向了另一侧，强调整体性，从整体的高度规制自由但又未否定个体自由；20世纪中期以来的经济法侧重自由与整体的协调。在社会经济的不断变革中，以竞争法、财政税收法、宏观调控法、金融监管法、社会分配法等为主体的经济法,依靠其突出的现实回应性和灵活的开放性，与社会经济的发展融为一体，为推动和保障经济社会的稳定和进步发挥了重要作用。

2.经济法不确定性的外在功能

（1）满足市场经济发展的需求

在现实中并没有完全的法律确定性。法律随社会发展处于不断变化。“在任何本身不断变化的社会中，法律不确定性难以避免。” 在法律秩序中，不同的社会关系可能需要不同的法律规范进行调整。市场经济发展状况的不同对法律的需求也不一样。某些经济关系具有长期的稳固性，需要具有较强确定性的法律如民法加以调整；某些经济关系则具有相对的变动性，则需要具有适度不确定性的法律加以保护，如宏观调控秩序则需要相对灵活的法律制度加以建构；而某些经济关系则在需要更为灵活的法律规则的同时，仍然需要具有确定性的法律规则，如竞争秩序因过于复杂，需要具有适度确定性而不是完全确定的规则加以规制。因此，在市场经济中，不同法律的确定性程度是由市场经济多元化的结构和关系的特点所决定的，而不是由法律自身所决定的。因此，我们不能寄希望于由相同确定性的法律安排丰富多样的市场经济中的各种秩序。不同的法律都应在与社会经济发展互动中找到有利于自身功能发挥的确定性。在确定性与不确定性间寻找平衡的同时,经济法更大程度的灵活性既适应了不断变化的市场经济环境，解决宏观调控、市场竞争、社会分配等纷繁复杂的经济关系，又在一定程度上满足了法对稳定性、逻辑性等确定性的基本要求，从而满足市场经济发展对法律制度创新和发展的需要。

（2）提高认知法律新问题的能力

习惯性思维对人们认识事物的能力具有极大影响，有时是决定性的。由于经济法等新兴部门法的发展历史较短，人们特别是法学专家因受传统部门法的影响根深蒂固，往往认为所有的法律部门都应当具有较强系统性、逻辑性和自足性。其实，正如法律部门的划分仅仅是为了方便人们理解和适用一样，即便这些法律规则没有被明确地划分为某一个法律部门，也并不会影响它们的客观存在。因此，经济法等新兴法律部门表现出来的不确定性特征不仅一定程度上修正了判断法律规范性的标准，也提供了认识经济法等新生法律规则群体的新视角，为认识法律发展的新走向和新问题提供了现实的材料。可以说，法律的确定性与不确定性共存，以及不确定性的相对确定化，仍将是未来法律发展的一种趋势，但法律的确定性及确定性程度并是绝对与先验的，也不是僵化不变的，而是由社会经济发展的多样性所决定，并随着社会经济的发展而变化，因此，不同法律部门的确定性程度的判断标准也应当是有差别甚至是多元的，而不应当是完全相同的标准。这应当是理解和评价当代法律发展多样性的一个基本立场。对经济法不确定性的正确解释无疑有助我们更好地理解和把握法律发展的这种趋势。

（3）符合国家干预政策实施的需要

在市场经济中，社会公共政策和经济政策都具有其他规范不能替代的作用。在法治社会，政策总是极力寻求法律的支持，试图通过法律将政策合法化和合理化。作为国家运用公权力干预经济的法律手段，经济法本身就具有特别强的政策性。以美国反垄断法为例，美国反垄断法的归责原则也是为了适应政府政策而产生的。从本身违法原则到合理原则，再到影响原则，以至综合原则，这一过程充分说明了反垄断法与国家政策的契合。经济法作为国家干预经济的基本法律手段，是国家干预政策实施的法律需要。然而，国家干预政策会随着经济环境而具有较大的差异，在不同时期及不同地区需要不同的干预政策。经济法凭借依靠适度的不确定性构建出普遍性规则与特别性规则相结合的制度，虽然一些具体规则的确定性减弱了,但经济法制度在实践中运行的整体功能得到提高,既解决了不同时空的共通性问题，也满足了不同国家或一国不同时期的特殊需要。

四、经济法不确定性的功能限度

一个不具有稳定性和确定性的法律制度，“只能是一系列仅为了对付一时性变故而制定的特定措施。它会缺乏逻辑上的自洽性和连续性”。任何法律都具有不确定性，并尽力提高确定性以维持长期稳定的社会秩序，因此面临着提高确定性的任务。具有较强不确定性的经济法也面临着将不确定性相对确定化的难题。

（一）经济法内在的规则运行机理：力求将不确定性确定化

经济法是相对确定性和相对不确定性共存之法。经济法律规则具有一定的确定性，这主要体现在经济法律体系的各重要组成部分。经济法的各部分都是由一个相对系统和完备的规则体系构成。以我国反垄断法为例，反垄断法中有10余个条文规定了三种主要的垄断行为，即滥用市场支配力、经营者集中和垄断协议。此外，反垄断法还规定了垄断行为的法律责任以及诉讼机制。可见，经济法本身具有无可争议的确定性。至于经济法的不确定性问题，作为法律体系的一个部分，经济法本身面临并且包含了将不确定性确定化的因素。经济法通过法律规则对不确定性因素进行限制，并促使其向相对确定转化。如反垄断法中具有准司法权的执法者的权力，反垄断法赋予执法者权力的同时，也为其设定了行为的界限。执法者处置垄断行为时，必须按照法律规定的行为要件以及法定程序运作。可见，经济立法、经济执法、经济司法等活动本身就内置了一个将不确定性确定化的运作过程，经济法本身包含了将不确定性相对确定化的内在规则运行机理。

（二）经济法不确定性的功能局限：面临的挑战

尽管经济法不确定性具有突出的内在功能与外在功用，但是经济法不确定性的功能局限难以避免。一方面在于法律不确定性的制约，另一方面在于经济法自身的局限。经济法不确定性的功能限度主要有三个方面：

1．降低经济法制度的稳定性

法律的可预见性与人们对法律的信仰向来都被认为是法治的重要内容，并且与法律的稳定性和逻辑性有极大关联。一部具有较强稳定性和逻辑性的法律，会给人们的行为带来明确的预期。违法成本与违法收益的博弈常常是理性人违法前的重要考虑。而这主要通过具有确定性的法律制度安排体现出来。具有确定性的良法带来了可预见性，也增加人们对法律的信仰和和依赖。较为不确定的法律往往增加人们判断和选择的难度，甚至导致预见的错误，由此引起人们对法律独立性及功能的怀疑。这是经济法不确定性最主要的功能局限之一。例如，美国反垄断法产生以后，为了保证其能够灵活地适用于经济法发展的需要，美国最高法院1911年宣布了所谓的“合理原则”，强调只有不合理的垄断才属于非法。合理原则的理解与适用很大程度上依赖于法官的价值判断与主观认识，具有很大的弹性与不确定性，因此，该原则实际上授予了美国法院很大的自由裁量权，从而降低了反垄断法的确定性。

2．增加经济法运行的难度

从根本上讲，法律的不确定性增加了法律实施的难度，对立法者、执法者以及司法者的专业素养要求较高。这主要因为法律的不确定性往往通过自由裁量权体现。如果行为主体专业素养不够，则自由裁量权可能会被滥用。因此，不确定性较大的法律对相关行为主体专业要求常常是必要的。我国刚刚步入市场经济体制，执法人员、司法人员的专业素质整体上看并不算高，常出现凭主观执法、司法的情况，类似甚至同样的违法行为却可能产生差异较大的法律后果，从而降低了法律的威信。此外，确定性较差的经济法规则的实施需要大量的配套制度。这对于法律制度尚不完善的中国来说，需要经历一个较长远的过程。可见，经济法不确定性的功能为经济法的实施和经济法制度的运行带来许多难题。例如，《反垄断法》在各国实施的难度都远远大于财产法、合同法、刑法等，重要原因之一在于影响《反垄断法》实施的因素太多，降低了其实施的确定化程度。

3．影响经济法运行的效果

立法是将立法者意图法律化的过程，进而形成法律目标。法律目标的实现需要通过法律的实施而获得。法律实效的获得需要一系列条件，如执法者、司法者素质、守法者法律意识、协调的配套法律制度等。对于法律而言，不确定性越明显，就越容易偏离立法目的和法律目标。目前，我国经济法尚处于不断完善和发展阶段，相关法律主体的专业素质不算高，法律制度也不够完善，这必然会影响我国经济法的运行效果。也就是说，经济法的不确定性也面临着实现法律目标的功能局限。在现实生活中，如《中小企业促进法》、《循环经济促进法》、《农业法》、《土地管理法》等实施效果不够理想，都与经济法的不确定性的功能局限有着密切的联系。

五、结 语

不确定性并非经济法所独有，刑法、民法、行政法等法律部门也存在不同程度的不确定性，只是经济法具有更为明显的不确定性。这既是经济法的一个特色，也是一些人批评经济法的依据。有关经济法不确定性的成因较多，本文只是稍作列举，但并不全面。我们通过经济法不确定性原因的简要分析，可以看出经济法具有的内在功能与外在功用。由于经济法不确定性的功能局限以及经济法自身机理的要求，我们面临着将经济法不确定性尽力确定化的重要任务。对于经济法不确定性的确定化问题，尚待认识。在法理层面上讲，对经济法不确定性的认识不仅仅是经济法自身的问题，而是关涉到如何认识当代法律规律性新特点，以及如何把握全球法制体系走向的问题。在实践层面，正确解释经济法等新兴部门法表现出来的相对不确定性，成为有效实施这些部门法的一个重要前提。从经济法等新兴部门法的特点观察，我们认为，与经济社会发展的基本趋势相一致，法律的确定性会沿着两个不同的方向发展：一些法律规则仍然沿袭着现代法律的基本传统，追求确定化程度的不断提高，成为典型的规范性规则；另外一些法律规则为了提高法律在社会经济中的回应性，会放弃对确定性的追求，而转向构建具有适度回应性的制度体系，在确定性与不确定性之间寻求新的平衡点，成为一种标准性的规则，以便更好地实现法律与社会经济发展的互动。虽然美国现实主义法学家弗兰克对法律确定性的批判可能有点偏激，但如何在法律的确定性与社会现实复杂和丰富的需求之间找到较为妥当的平衡点，仍然是社会经济不断发展对法律制度提出的必然要求，法律也决不可能超越于社会经济发展的需要而一味地追求所谓的确定性，法律的发展历史已经基本上证明了这一点。因此，适当放弃对确定性的追求，成为找到这个平衡点的路径之一。

周科桦：经济法的基本范畴探析

一、经济法基本范畴释义

“范畴”一词其经典阐述最早可追溯于古希腊哲学。亚里士多德在《范畴篇》中对范畴的解析为逻辑理论和形而上学的建立奠定了重要的基础，但是对于范畴本身的含义却很模糊，范畴可以解释为“本质”、“概念”、“理念”、“涵义”等等很难自证的词语。于是，范畴一词常常会与理念、概念、范式等高度抽象的词相互通用，因为越是高度抽象就越难理清思路。

（一）什么是法学的基本范畴

较早的系统性的将范畴理论引入法学研究的是张文显教授。他将法学的范畴体系划分为本体论、进化论、运行论、主体论、客体论以及价值论六大类型。在法学范畴体系内部，由于范畴所包容的知识量和结构量的差别，可以划分为普通范畴、基本范畴和基石范畴等不同层次。普通范畴是对法律现象的某个具体侧面、某种具体联系、某一具体过程的比较简单的抽象，属于初级范畴；而基本范畴是以法律现象的总体为背景，对法律现象的基本环节、基本过程或初级本质的抽象，属于法学理论的基本概念；基石范畴则是基本范畴中的主导范畴，它构成了整个法学范畴体系的逻辑起点和基石。因此，可以说基本范畴正是法学理论的关键之所在。

（二）经济法基本范畴的含义

经济法的基本范畴是在初始范畴之后产生的次级范畴。作为对法律现象的普遍联系、普遍本质的高度抽象，基本范畴规定着初始范畴的实质内涵和相互关系，离开基本范畴，初始范畴就变成了一个形而上式的孤立的概念，变成空洞无物的抽象，范畴体系最后也就无法构建。

经济法的基本范畴“应当能够集中地体现经济法的灵魂，体现经济法的价值理念，尤其体现着它的质的规定性。包含其中的基石范畴，更是应该能够用经济法的价值观直接或间接地把经济法的应然与实然状态相联结，并贯穿于各具体的经济法律、法规之中，贯穿于经济立法、执法、司法的整个运行过程之中。” 因为范畴之为范畴，必须内涵法律的实质理性，而经济法基本范畴则要体现经济法在经验存在上与其它部门法所不同的内涵和质定。

二、经济法基本范畴确立的标准

与其它科学范畴体系的构建一样，确立经济法的范畴体系自有其标准。它必须包含经济法的内在矛盾，为整个范畴体系提供推演的机制，逻辑开展的根据；它又必须使经济法自身逻辑与历史相一致，即范畴体系的逻辑结构与现实基础相一致；它又要成为能贯穿整个体系推演的重要环节。因此，鉴于上述综合考虑，笔者认为确定经济法基本范畴的标准有以下几个条件：

（一）体现经济法基本理念

“经济法的理念是关于经济法产生、存在和发展的各种内在的规定性的归纳，是经济法制度的精神追求与灵魂，它反映了经济法的本质特征。” 经济法的理念因其社会本位的特征，赋予了理念新的内容，从根本上区别于以个人为本位的民法理念和国家为本位的行政法理念。其内在逻辑联系是：公平、正义、自由作为经济法的元发性理念或终极理念，更具有形而上的意味；以此阐发出的效率、安全、发展是经济法特有的理念，其更具有技术层面的意味。经济法的理念更多体现在以价值判断和人文主义为基础的实质理性上，但也有以技术和科学主义为核心的形式理性，两者是辨证统一的。在经济法的多元理念相互联系、相互促进下，效率作为经济法首要追求的目标是市场自由竞争的结果，但要从公平正义出发在经济民主下安全的实现社会整体利益，实现经济的可持续性发展。经济法的基本范畴，必须能够鲜明地体现出经济法所追求的这些基本价值和理念。

（二）体现经济法的自身逻辑与历史的相一致

经济法基本范畴体现经济法自身逻辑与历史的相一致就是要使范畴体系的逻辑结构与现实基础相一致。基本范畴必须是其他范畴的基点，依它产生的范畴不能出现逻辑上不相容的情况，不然整个范畴体系必然不能有力的支撑起整个理论大厦，因为法学本身首先就应该是自治的。“逻辑起点是我们思考经济法的形式与结构及其他问题的切入点。” 因此，从经济法的形式理性角度看，经济法基本范畴就是要实现其自身的逻辑构建的统一。基本范畴则内蕴着客体的深层本质和普遍规律，为理性思维的深化进程规定着逻辑起点和推演主线。任何科学均为基本范畴逻辑推衍而生的范畴体系。“正是在基本范畴——范畴群——范畴序列——范畴体系的思维进程中，在概念范畴从抽象到具体的往返流动、相互转化、彼此依存中，客体的矛盾运动、固有规律和现象形态得以逻辑再现和理性回复，认知水平得以迈向深化。”

在历史法学派代表人物看来，“法既不是理性的产物，也不是人的独断意志的产物”。普赫塔认为“民族精神产生了国家，也产生了法，法有其自己的历史。” 因此，法律必须要与历史相结合，即要与民族的、现实的、当下的情况相结合，这更凸显了经济法作为一种回应型法，更多的是以实质理性为导向，“就是要求一种能够超出形式上的规则性和程序上的公平而迈向实质正义的法律体系”。不然，单纯旨在追求自身形式完美而不顾现实要求的法律便会失去其实施的根基。

（三）贯穿经济法整个学科体系

“经济法基本范畴的研究和提炼，是中国经济法学学科体系重构的基础性工作之一。” 经济法基本范畴必须能够贯穿经济法的整个学科体系，因为对于一个完整的经济法学科体系来说，不仅需要一个作为逻辑起点的元概念，需要若干起骨骼作用的核心范畴，还需要一些作为“关节点”存在的基本范畴。经济法的基本范畴勾勒出了经济法学的研究范围，并建立起了经济法学的基本构架，经济法学的学科体系则在此基础上将经济法学的研究对象、理论基础和主要范畴进行概括化和系统化。

因为经济法学科本身的回应性致使其基本范畴不可能形而上式的自在自为，因此，历史的沉淀和积累成为经济法基本范畴在贯穿经济法学科体系时所要面对的反形式化挑战。

三、经济法基本范畴的构成

“由于普通范畴和许多具体范畴是由基本范畴派生引导出来，基本范畴成为经济法范畴体系中最重要的部分。” 因此，对经济法基本范畴的探析就显得尤为重要。目前，学界对经济法范畴的认识存在一定的差异，出现了众说纷纭的“学术繁荣”。

（一）对学界现有的“经济法基本范畴”理论审视

总的来看，学界对经济法的基本范畴是没有定论的,主要观点如下：

中山大学的程信和教授认为经济法基本范畴是“发展、公平、安全三位一体”。即概括为国民经济发展、社会整体经济利益协调（宏观平衡和微观平衡）和国家经济安全。可以说程教授的基本范畴是建立在经济法的宏观层面上的，其对经济法的范畴的概括是非常准确的，但是我们要反思的是，这个所谓的经济法基本范畴真的是经济法的基本范畴吗？抑或更像经济法的理念？ 可以说，理念与范畴的区别在于，理念存在精神价值追求而范畴更多的是对法律现象的逻辑抽象与现实基础的统一。理念更体现意志性，范畴更体现客观性，理念是经济法基本范畴的精神支柱和价值追求，但范畴作为制度的安排是不能代替理念的。

李晟先生从建立经济法哲学高度来看待经济法的基本范畴，从社会整体利益这一核心范畴出发，推导出经济法学的基本价值范畴、基本主体范畴、基本关系范畴，构成了经济法基本范畴体系的统一整体。并认为这样一个基本范畴体系，既注重了经济法学的“对象整合性”、“逻辑统一性”和“解释合法性”，又通过价值范畴体现了对整个人类社会的“意义关切”，基本具备部门法学学理化的要求。李晟先生的基本范畴表面上贯穿了经济法的学科体系和精神价值，但仔细分析下来，却感觉仅是经济法价值、主体与关系的松散型提炼，没法使他的基本范畴作为一个“关节点”准确定位到统领经济法的决定地位，在笔者看来更像是经济法的理念和普通范畴的整合，在讲究大而全的情况下却忽视了基本范畴的整体统一性。

邱本教授把经济法的基本范畴概括为自由、竞争、秩序、调控。邱本教授对此四种范畴的论证是非常精彩与精辟的，但是笔者的疑问在于他一开始并没有对经济法范畴本身进行研究探索，对经济法的基本范畴和普通范畴也没有进行深入的区别分析，对他所说的四个范畴为什么是基本范畴所作的解释力是相当不够的。因此，从整体看来，他的概括就像是经济法基本范畴已是既定的条件下对范畴内容的解析，全文就是实然范畴的论证。对邱教授的四个基本范畴进行分析我们可以看出，其经济法的基本范畴是有时间维度的：在经济“自由”的推导下产生市场“竞争”，而对“秩序”的渴望是市场竞争的必然需求，由此就会产生国家的“调控”。从这个时间角度来讲似乎不存在逻辑问题，但这其实是一个历史（现实基础）问题，对于法律本身的逻辑却涉及甚少，存在方法论上对自然精神价值和社会实证的偏爱。因此看来邱教授的四个概念并没有做到经济法基本范畴对于逻辑和历史的相一致。

刘剑文教授认为经济法的基本范畴是经济法学之中一系列个别范畴的有机结合。并且对经济法学基本范畴的提炼提出了以下三个条件：一是经济法学的基本范畴涵盖内容具有全面性；二是经济法学的基本范畴所起的作用具有基础性；三是经济法学的基本范畴的抽象概括化。在此条件，刘教授提炼出“经济法律关系、经济法主体、调制行为、调制权力、经济法的权义架构、经济法责任等可以作为经济法学的基本范畴。” 这种提炼贯穿了经济法整个体系，确实具有全面性，但是所谓的基础性是值得怀疑的，如果仅仅能够提出概念之间的横向逻辑对立统一而忘了基本范畴——范畴群——范畴序列——范畴体系的思维进程，那么其对经济法基本范畴的如上提炼与其说是基本范畴不如说是经济法的范畴群，因为经济法基本范畴必须要体现经济法的理念，其基础性不但自身逻辑的自恰而且要与历史相一致。并且刘教授的经济法律关系、经济法主体、调制行为、调制权力、经济法的权义架构、经济法责任等可以作为经济法学的基本范畴更像是法律普通范畴加了经济法这个前缀而已，很难说是经济法所特有的基本范畴。

刘水林教授用整体主义的方法对经济法的基本范畴进行了深刻地解释。概括其著作《经济法基本范畴的整体主义解释》中的经济法基本范畴应为：经济法的价值论和经济法的本体论。经济法的价值论分为公平、效率与秩序，经济法的本体论分为经济法的调整对象、功能、本位（社会整体利益）、法律关系、责任等基本概念。全文运用了整体主义观念或整体主义方法论来解释经济法的基本范畴，突破了以往源于西方主流的、以权利为中心的个体主义法理论，这在对经济法的解释上是一个方法论的突破，但是刘教授的著作和邱本教授一样并未对范畴这一概念本身进行解析，笔者不禁要问，难道刘教授提出的这个范畴分类就真的是我们经济法的基本范畴吗？我想尽管教授在方法论上是一个“哥白尼革命似的突破”也无法解释本体论上范畴含义的缺失。

岳彩申教授以“经济权利说”为思想路径阐发出经济法基本范畴，并详细考量了经济自由权、经济平等权、国家干预权这三个最主要的基本范畴。但是，笔者认为所谓经济自由权和经济平等权之间内涵在哲学上是可以相互包含的，自由是权利的内容，平等是权利的形式，正如康德所说的平等是“根据一条普遍法则，能够在行为上和每一个人的意志自由同时并存。” 因此，当经济自由和经济平等同时出现时，他们的内容定义会出现逻辑上的不周延，所以从法律自身的逻辑上来说以此为基本范畴就会显得概括力不足。

鲁篱教授把经济法基本范畴的概括为经济治理权和经济自治权，这是从权力——权利的路径思考得出。可以说，这是一种对于经济法范畴解析的新思路和新方向。但是其建立基础仍在于权力与权利的纠缠不清，其二元互动性虽然具有创造性地发展，但不知不觉又会落入理论性的二元对立，这个政治国家和市民社会的政治理论难题于是在经济法基本范畴中又会凸现出来。

以上各位经济法学者们的观点精辟而独到，但是在笔者看来又有些片面和不足，对于经济法的基本范畴笔者认为是要符合本文确立的标准才能使经济法基本范畴有一个清晰的认识。

四、本文认为的经济法基本范畴

学界对经济法的基本范畴没有一个定论，而造成这一现象的原因则在于经济法范畴内容的包容性导致概念内涵的含混，言辞的模糊性导致讨论框架的差异，法律渊源的零散性引起规则的多回应性 导致经济法的基本范畴界定困难。为此，笔者综合以上学者的成果，对经济法基本范畴的探讨解析提出自己肤浅的想法。

笔者认为经济法的范畴体系应是从经济法初始范畴——经济法基本范畴——经济法普通范畴这样一个理路来构建的，因此对于经济法初始范畴的界定影响到经济法基本范畴的界定，犹如岳彩申教授把经济法初始范畴界定为经济权利，而后的经济法基本范畴就为经济自由权、经济平等权、国家干预权等；而鲁篱教授对经济法基本范畴界定为经济治理权和经济自治权，那么他的初始范畴应该可以认为是经济权力和经济权利的结合。所以，本文对经济法的基本范畴界定必须依赖于经济法初始范畴的界定。

在法学研究中，有人将权利与义务并列作为法学范畴体系的逻辑起点。由于逻辑起点只能有一个，在相互矛盾的概念之间必然会有主次之分，所以本文认为经济法的初始范畴就应该是经济权利，但是经济权利又要区别于民事权利和商事权利。对于鲁篱教授认为的权力——权利的初始范畴思路，笔者在剖析权力当中体会到权力一方面表现为义务另一方面却也表现为权利，所以不可能成为与权利进行清晰并列的范畴。因此，在这个初始界定上笔者认同岳教授提出的经济权利这个初始范畴，以此为逻辑起点推出经济法基本范畴就是经济自治权和国家干预权。

（一）经济自治权。经济自治权应该包括经济自由权、经济平等权等，是相对于外力的压迫或干预的一种状态或享有的一种权利。在经济法中，赋子市场主体经济自治权，“其包含了二层意思：首先，经济自治权表明了国家经济干预所不能逾越的权力边界，同样也是市场主体而对国家干预而享有的正当的权利诉求；其次，经济自治权是一种在力量不对等的情况下，弱势一方对强势力量所提出的为了维护自身权益而提出的权利诉求。” 经济自治之所以能自治是因为经济主体能够按照市场规则自由平等地参与经济法律关系。在不出现市场自身无效率或失灵的情况下就由市场自己解决，由此也可以回应学者们提出的行业协会在市场上自我治理的地位；经济自治权显然是经济自由权和经济平等权的综合性概念，在体现经济法理念的同时更显概括力，能够使范畴内容达到逻辑与现实基础的统一；经济自治权的理论基础是尊重市场的自由平等，尊重市场的自我治理，仍然坚持了经济法的主流观点“需要国家干预理论”，并在理论上贯穿了整个经济法体系。

经济自治权不是一个新概念，只是笔者在此给予了新的解释，新的解释是建立在诸多理论的批判上的，因为在解释面前理性之光会使概念更加清晰。

（二）国家干预权。国家干预权的理论基础是国家干预理论，是市场存在自身无法解决的无效率和缺陷时需要由国家出面对市场进行合理干预。国家干预权与市场的经济自治权不同，国家干预权直接表现为一种权力，涵盖了经济管理权、经济职权等一系列与权力有关的术语。在此有学者批判干预权“国家干预权便很难契合论述者对经济权利的自我界定。因为国家干预市场的出发点和目的在很大程席上很难被认定为是一种取得经济利益的活动。” 并建议从权力——权利的思考角度出发重新解析经济法的基本范畴。这正如笔者前面所述法律初始范畴只能有一个，所以可以说权力——权利的思路考量出现了逻辑起点分化对立的自身矛盾。因此，笔者认为国家干预权应从历史的角度来解释，在政治哲学上权力是权利的衍生物。权力是社会行动的产物，是后天的外在的制度性安排。“是社会成员关于公共事务管理安排的一致性委托。” 所以可以说，权利才是法学真正的逻辑起点，但是在当今权利本位型社会向社会本位型社会转变时，权力对权利滥用限制和制约作用就显得尤为重要，于是在逻辑架构上，在坚持权利为范畴的逻辑起点时还要考虑权力的地位，由于权力的后天性，在权利之下就可以作为基本范畴体现出来。国家干预的合法合理行使仰赖于权力的约束，而权力的约束也正在于自治性权利的正确行使，在权力面对权利行使的张力中必然内含着民主、科学、正义等内容。

国家干预权和经济治理权是有区别的。经济治理权是综合了政府、行业协会、社会公共团体等一些有权机构对市场的共同治理。于是，在一定意义上经济治理权和经济自治权在权利主体上有概念重合，因此，笔者把行业协会和社会公共团体等一些自治机构归还给经济自治主体，与政府等作为国家干预主体界定清楚，国家的归国家，自治的还是归自治。这样从主体角度上便找到了经济治理权与国家干预权的区别。如此，经济自治权—国家干预权与经济自治权—经济治理权的区别主要在于主体上划分不同，可以说经济自治权—国家干预权更显经济法范畴逻辑的与历史的一致性。

五、经济法基本范畴的研究意义

经济法的基本范畴对于经济法的正名和经济法科学体系的建立具有举足轻重的意义，对基本范畴的界定直接影响着经济法理论研究的视角选择与思维定势，具体来说，对经济法范畴体系的研究能够直接或间接的回答以下至关重要的问题：“第一，经济法是否可以有自己概念上的逻辑起点；第二，经济法自身所特有的范畴有哪些；第三，如何理解构成经济法命题的基本范畴。” 第四，如何构成经济法特有的范畴体系群。

但是目前对于经济法学的范畴研究还近于混乱，尚没有系统性的研究总结，经济法要想取得大的发展就必须重视其范畴研究。本文通过批判与继承了前人的研究成果，对经济法基本范畴进行了探析，略论了笔者的范畴框架，并认为经济法的基本范畴就是经济自治权和国家干预权。

倪志龙：需要国家干预理论的真理性——基于经济法的视角

目

次

一、真理及其属性

二、国家干预理论的真理性

三、检验认识需要国家干预理论真理性的标准

人的认识向实践转化的过程是通过实践而发现真理的过程。对于人来说，认识的任务和目的在于不断排除谬误，获得真理，并在真理的指导下，改造世界。

一、真理及其属性

（一）对真理概念的理解

真理是一个认识论概念，是标志主观同客观相符合的哲学范畴，是人们对客观事物及其规律的正确反映。

（二）真理的属性

真理的特性在于其客观性、绝对性、相对性和具体性。

2．需要国家干预学说的提出

“需要国家干预说”是20世纪90年代初，由李昌麒教授在他主编的司法部高等政法院校统编教材《经济法学》一书中提出来的，嗣后，在他的个人专著《经济法——国家干预经济的基本法律形式》以及其他著述中阐述的一种观点，并在此基础上构建了该学说的基本框架。需要国家干预说作为经济法在产生和发展过程中提出的一种最具有代表性的学说，该学说认为：“经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称”。与经济法的其他学说，诸如国家协调论，国家调节论等学说相比，其特殊之处在于多了“需要”这两个不确定的字。其实需要国家干预说中加上“需要”二字充分体现了市场自治与国家干预的辨证统一。因为通过需要对国家干预这个词的修饰和限制，一方面尊重了市场所推崇的自由主义，另一方面又充分重视国家的作用，从而将经济学中的自由经济与福利国家这两种对立思想巧妙地结合起来。

(三)需要国家干预说的真理性

需要国家干预说的干预是在尊重客观经济规律的基础上，以效益为依据的。当干预所导致的经济与社会边际成本等于市场失灵的边际成本时，国家干预的底线就确定了。国家干预是在市场无法调节或成本过高时的一种替代组织机制，其出现必定会为市场主体的有序运行提供外部保障。

承认需要国家干预说是客观的，不以人的意志为转移的，这是在认识论上坚持了唯物辩证法的立场。而就需要国家干预说的发展过程以及人们对它的认识和把握程度来说，需要国家干预说作为真理，既具有绝对性又具有相对性，是绝对真理和相对真理的统一。

需要国家干预说具有绝对性，或说需要国家干预说具有绝对真理的属性，是因为：第一，需要国家干预说强调国家对市场的尊重，及市场相对于国家的非附属地位。需要国家干预说以需求为切入点，导入干预，是市场失灵对干预的呼唤，而国家的干预只能严格控制在需求的范围内，否则就会导致过度干预和干预不足，进而会影响市场的效率，甚至使 市场走向无序。需要国家干预说使用了需要之词正是为了适应不断变化的经济情势发展的需要，力求建立国家和市场的良性互动关系，在需要国家干预之时，就干预，在需要自由之时，就任其自生自发。做到该出手时就出手。也就是说，需要国家干预说中的市场与国家之间存在双向互动制衡关系，国家干预市场，市场也干预国家。需要国家干预说在干预市场时，以尊重客观规律为前提，而不是随心所欲的干预，在限制政府干预经济时，是以组成政府的成员的有限理性为前提的，既为政府分配适当的干预权，也从行政权的特点出发和一般公权力出发，谨慎地为政府配置权力。需要国家干预说的观点包含着不以人的意志为转移的规律性，具有绝对真理的成分。第二，经济法需要国家干预说真理性认识的获得，都是向着无限发展着的物质世界的接近，这是无条件的、绝对的。人类认识就其本性来说，是能够认识无限发展着的物质世界。虽然经济法学人不可能一下子认识需要国家干预说，但可以一步一步接近。国家干预说首先强调的是政府如何干预市场，认为经济法是政府干预经济之法，即经济法以法律的形式授权政府对经济生活进行干预，以合法的形式介入市场。但随着时间的推移，经济法人认识到：这种单向的干预即政府介入市场干预经济的法律依据和裁判市场的规则有可能背离社会公共利益，从而使政府在各种利益的驱动下干预市场，妨碍市场功能的发挥。基于此，经济法人认识到，经济法在授予政府干预权力的同时必须考虑如何防止干预权的滥用。这就使需要国家干预说不断成熟，而且需要国家干预说随着实践的发展会日臻完善。一代经济法人对需要国家干预说的认识是有限的，但数代经济法人对需要国家干预说的认识是无限的。在这个意义上，承认了需要国家干预说的可知性，也就是承认了需要国家干预说这个真理的绝对性。

需要国家干预说这个真理又具有相对性或称相对真理。需要国家干预说可从两方面来理解。第一，从广义上看，需要国家干预只能是对无限发展的客观世界的某些部分、某些方面的正确反映，认识有待发展。任何真理在广度上都是有限度的，需要国家干预作为集体选择的行动，是人们共同交流、辩论与行动的结果，而且在规则的约束下，被视为是经验与规律的总结和反映，其非理性程度较小，这种较小的非理性程度由严格与公开的法律程序及众人的知识所保证。因此，尽管国家干预自身不能完全排除非理性的可能性，但作为人类力所能及的限度内所选择的克服集体有限理性的措施，仍然是相对最为有效的工具。所以，需要国家干预在某些情况下具有可证伪性，但在通常情况下仍然是可以成立的，具有较高的逼真性。也就是说，需要国家干预说是可证伪的，但通过这种反复证伪过程，需要国家干预说及其命题逐渐趋于真实，我们的认识也不断接近真理。第二，从深度来看，需要国家干预说是对经济法这门学科的科学规律一定程度、一定层次近似正确的反映，认识有待深化。从总体上看，公共利益理论强调国家或政府对经济干预的必要性，而以部门利益为代表的私人利益理论虽然也承认国家或政府对经济干预的必要性，但带有明显的反干预的倾向。不论哪种国家或政府干预的理论，都存在理论与实践上的缺陷。也就是说，经济法的命题都不是绝对或完全的，都只是经济法理论某些方面的正确认识，其在深度上是有限的。

虽然需要国家干预说具有绝对性或相对性两种不同的属性或方面，但两者之间并没有固定不移的界限，它们之间是辨证统一的。首先，需要国家干预说的相对性中有绝对性，绝对性寓于相对性之中，并且绝对性通过相对性表现出来。人们对需要国家干预说的认识都是在一定时空中的认识，是有条件的、相对的；但这种认识又是对客观经济规律的尊重和人的有限理性的察知，这种对客观现实的正确反映是作为一种稳定的因素保留在客观真理体系中的，是无条件的、绝对的。故此可以说需要国家干预说从一种意义或角度上看是相对真理或相对性，从另一种意义或角度上看又是绝对真理或绝对性。其次，需要国家干预说的相对性和绝对性又是辨证地转化的。需要国家干预说对经济法和客观规律的认识是一个过程，需要国家干预说也是从限制经济自由，维护社会公共利益到限制政府干预经济，也即从政府干预经济的单向干预到既干预市场又干预政府的双重干预，再到需要国家干预这个注重科学性的真理。从相对真理一步一步迈向绝对真理。

需要国家干预说不但是客观的，而且是绝对性和相对性的统一，这表明需要国家干预说是具体的而不是抽象的。需要国家干预说有自己的适用范围。需要国家干预说从三个方面界定了国家干预的范围：“凡是市场能有效运行之处，就没有经济法存在之空间；凡是经济法不能克服市场缺陷之情形，就没有经济法运作之余地；凡是存在经济法克服市场缺陷不经济之情形，也没有经济法存在之必要”。如果超出这些具体规定，“只要再多走一小步，看来象是朝同一方向多走了一小步，真理就会变成错误”。需要国家干预说不是片面的，而是全面的。在人的认识中，应当尽可能地把握住对象的一切方面及其相互关系，这是达到真理的必要条件。但这种全面性并不在于一切方面和细节毫无遗漏的罗列，而在于他们的本质和综合，就需要国家干预说而言，应把握住经济法的调整对象的一切方面：即经济法并不调整全部经济关系，也不调整干预中形成的所有经济关系，而是调整在干预中形成的社会公共关系，即只有那些涉及国民经济整体运行、市场竞争秩序、可持续发展与社会公平正义的全局性、整体性社会利益关系的才构成经济法的调整对象。

经济法的其它学说，像较为有影响的国家协调论、国家调节论、宏观调控论等等都不完全具有真理性。其原因是：首先，协调、调节、调控等词都难以涵盖经济法对社会生活的全部作用，而干预则包括了协调、调节、调控等全部内容；其次，与需要国家干预说相比，语义过于概括，没有对经济法及经济活动提出明确要求，而干预更能体现经济法的权力属性；再次，在国际上，人们已经把国家意志对经济关系的深入约定俗成为干预。当然，此处所言的干预是指符合客观经济规律和科学发展观要求的干预。而且，需要国家干预说，具有与时俱进的品格，因为使用“需要”这个不确定或者模糊的定语，正是为了使经济法能够适应可能不断变化的经济情势需要。

岳彩申，李永成：中国经济法学三十年发展报告

第一部分：中国经济法学三十年发展历程回顾

一、中国经济法学三十年发展历程的基本阶段

（一）1992年前的中国经济法学

（二）1992年后的中国经济法学

二、中国经济法学三十年研究的重点与形成的理论体系

（一）经济法学基本理论研究的重点与形成的理论体系

（二）经济法学制度研究的重点与形成的理论体系

第二部分：中国经济法学三十年发展的主要成就

一、创新并丰富了法学理论

（一）丰富了法学学科体系

（二）拓展了法学研究社会经济问题的空间

（三）突破了传统法学的公私法二元划分的研究范式

（四）引入社会本位和整体主义的价值理念

（五）丰富了法律调整机制与法律功能的理论

（六）发展了权利与义务相对等的法律关系原理

（七）创新并丰富了法的主体理论

（八）发展并丰富了法律责任理论

（九）促进了法学研究的本土化和特色化

（十）创新并丰富了法学研究的方法

二、推动了中国法治的进程

（一）积极参与并推动经济立法和决策

（二）推动政府经济职能的转型和法治化

（三）积极探索司法实践的新模式

三、推动了社会主义市场经济体制的建立和完善

（一）确立了“国家（政府）—市场”的关系，推动了经济社会体制的转型

（二）强调对市场秩序法的研究，推动建立公平、开放、竞争和有序的市场秩序

（三）重视对宏观调控法的研究，促进宏观调控逐步走向法治化

（四）强调对社会分配法的研究，促进和谐社会的建设

（五）重视对可持续发展保障法的研究，促进社会经济的可持续发展

（六）关注对农村经济法制的研究，促进社会主义新农村建设

四、为社会培养了大批优秀人才

（一）为社会培养了大批法律专业人才

（二）研究机构和学术队伍不断壮大

第三部分：中国经济法学三十年发展的经验与存在的问题

一、中国经济法学三十年发展的主要经验

（一）紧扣经济社会发展的主题，注重理论创新

（二）立足本土资源，借鉴国际经验

（三）创新研究方法，提高科学化程度

（四）求同存异，致力于推动经济社会的发展

二、中国经济法学发展存在的问题

（一）经济法学研究的科学性仍有待提高

（二）对本土性问题关注相对不足

（三）成熟的学术共同体尚未完全形成（四）学术规范的约束有待提高

第四部分：中国经济法学的展望

一、构建有中国特色的经济法学理论体系

（一）以科学发展观为指导

（二）以构建和谐社会为发展目标

（三）走出有中国特色的路子

二、提高经济法学研究的科学性

（一）更好地融合不同学科的研究范式

（二）重视对经济法基本理论问题的研究

（三）提高研究范式和研究方法的科学化程度

（四）明确经济法学的理论框架

（五）加大对法学理论细分领域的研究

三、引入国际化的视野探讨中国的重大经济社会问题

（一）立足中国特色，面向国际化

（二）继续加强对重大经济社会问题的研究

四、促进经济法学共同体的成长

五、进一步提升经济法学解决重大社会实践问题的作用

结 语

附 件：中国经济法学三十年若干大事记

中国经济法学三十年发展报告

中国经济法学三十年发展的主要成就

在三十年的发展中，中国经济法学立足中国现实，积极借鉴国外先进的理论，形成了许多理论创新，丰富了法学理论体系，指导法律实践活动，推动市场经济体制的形成与发展，培养了大批高素质的法律专业人才。

一、创新并丰富了法学理论

作为新生的学科，经济法学在发展过程中不断引入新的理论和知识，重视不同学科知识和理论的交叉，强调理论创新，为法学理论研究提供了新的视角、方法和观点。

（一）丰富了法学学科体系

经济法学作为一门新兴的法律学科，在与一些传统法学学科争鸣的过程中探索逐渐形成了自己的知识和理论创新，并在此基础上形成自己的理论体系。国务院学位办1985年正式确定经济法为独立的学科。经济法学成为中国法学的一个部分，丰富了部门法学的知识和理论体系。具体讲，经济法学丰富了法学研究的对象，提出了法学不得不面对的现代社会发展中出现的许多新问题，丰富了法学的理念和研究方法，推动法学由传统理念和范式向现代理念和范式转变。

（二）拓展了法学研究社会经济问题的空间

法律与经济历来有着密切的关系。作为上层建筑的法律和法学必须以经济为基础，反映、调整和影响经济关系。受制于社会发展的进程，传统法学和部门法学对经济关系的反映和影响在很大程度上缺乏某种直接性，对经济问题的研究和认识的视野偏于狭窄，甚至过于微观。经济法产生之后，直接以宏观调控、市场竞争、市场秩序、社会分配等重要的市场经济问题或经济关系为调整对象，使法学研究更加直面经济现实和热点，提升了法学理论与现实的互动性，拓展了法学研究的范围和空间。

（三）突破了传统法学的公私法二元划分的研究范式

传统法学一直将现实社会中的法律划分为公法和私法两大领域。而经济法出现后，公私法二元划分的范式难于解释经济法的属性和特质，经济法学界提出了第三法域的理论，根据经济法的特性将其定性为“公私交融法”的“第三法域”，即经济法是“以公为主，公私兼顾”的法律规则体系，既不是仅体现国家意志和利益的管理经济的公法，也不是仅立足于个人或权利本位的私法，而是对两者进行平衡协调的新型法。这对传统法学来说，既是一种突破，又是一种发展。因而在某种意义上可以说，作为“公私交融法”的“第三法域”的经济法的出现，改变并丰富了法学研究的范式。

（四）引入社会本位和整体主义的价值理念

在很长的时间里，法学一直比较注重对法的理念、价值的抽象性的研究，强调法的形式正义和个人的自由，与此相适应，在法的本位方面，强调公法的国家本位性和私法的个体本位性。在现代市场经济和民主法治的背景下，经济法学以现代社会的社会整体利益或社会公共利益为立足点，更强调与形式正义相对应的实质正义，与个体自由相对应的整体秩序，与国家本位性和个体本位性相区别的社会本位观，从而提出了社会经济的个体与整体相统一、个人与社会相统一、国家与市场相统一、形式理性与实质理性相统一、科学与人文相统一、发展与可持续相统一等现代理念，促使法学研究重视社会整体性问题。

（五）丰富了法律调整机制与法律功能的理论

在传统法学的视野中，法的作用和功能主要在于确认、巩固已有权益和规定权利救济的规则，而且一个法律部门一般只能采取同一种性质的手段调整社会关系。在复杂的市场经济中，这种比较单一和自治的调整功能机制难以适应维护市场秩序的需要，因此，经济法学提出了系统、综合、均衡的调整思想，强调经济法的事前规划、管理、引导、指导、防范功能，典型的如宏观调控法采用了多元的调整手段和机制。在调整方式上，经济法强调公权调整与私权调整相结合、指令性调整与指导性调整相结合、惩罚与奖励相结合、刚性调整与柔性调整相结合，从而建立综合互动的系统性的调整机制。这些理论观点一定程度上丰富了法学关于法律调整机制与功能的理论研究。

（六）发展了权利与义务相对等的法律关系原理

法律关系作为法律分析的一个基本模型，主要是在民法规则与民法学知识的基础上抽象而建构出来的。民法学根据其知识体系的特色，在对其知识体系进行抽象的基础上，最早使用了法律关系的概念，用其概括因民事法律规则影响而产生法律意义的社会关系，并用法律关系作为理论模型分析因法律的调整而形成的社会建构。后经理论化提炼与概括，法律关系成为一种法学分析的基本模型。传统法学理论强调民事法律关系的权利与义务的对应性。由于经济法所解决的问题不再局限于微观的个体行为和个体社会关系，无法沿用这样的理论模型解释经济法调整的社会关系。因此，经济法学根据经济法所调整社会关系的特殊性，发展出了“经济职权—经济职责”、“经济权利—经济义务”原理，丰富了法律关系的理论。

（七）创新并丰富了法的主体理论

经济法出现之后，在国家主体、市场主体等传统法律关系主体之外，经济法学提出了的以行业协会为代表的社会中间层主体理论，并探讨了社会中间层主体的法律性质、地位、类型、功能、自治机制等问题，不仅及时回应了现代社会发展的需要，又创新了法学中的主体理论。

（八）发展并丰富了法律责任理论

传统法学提出的法律责任形式一般包括民事责任、行政责任、刑事责任。在这些责任形式之外，经济法学根据现代社会经济结构的特点和人们的行为特点，提出了新的责任形式，如产品召回、结构控制（分拆垄断企业）、资格减免、信用减等、行为控制等责任形式，丰富了法律责任形式的理论。

（九）促进了法学研究的本土化和特色化

移植性和本土性一直是法学研究必须面对的一个问题。由于我国法学研究起步的时间不长，法治的实践经验亦不丰富，所以法学研究中一直比较重视移植性问题，而对本土性问题相对关注不足。尤其改革开放以来，引进成为我国法学理论发展的主要路径。从发达国家迅速引进的法学理论推动了我国法制建设和法学研究的发展，取得了显著的成绩。经济法与中国的经济改革息息相关，在中国经济体制改革的第一个关键阶段，经济法直接服务于社会经济改革的需要，成为重要的制度安排发挥着决定性的作用，许多经济法制度成为改革方案和措施的法律表现形式。在中国特定的社会经济背景下，经济法的理论和制度研究都体现出了较为明显的中国特色和本土化色彩。经济法学研究关注本土性问题从根本上讲是由经济法本身的属性所决定的，一定程度上也促进和丰富了法学的本土化研究。而且随着中国经济社会的发展，法学研究关注本土化问题成为一个无法回避的方向。

（十）创新并丰富了法学研究的方法

经济法学在研究方法上坚持了多元和开放的立场，运用了多学科、多视野的分析方法。经济法学的知识特征和研究方法的创新是由现代社会学科融合所决定的。在对许多理论和具体制度研究时，经济法学运用了哲学、经济学、政治学、伦理学、社会学等不同学科的分析方法。这种多元统一的研究方法和视野对于深入认识经济法理论和实践问题是不可或缺的，在很大程度上也是经济法保持生命力的原因之所在。这种研究方法的运用一定程度上提高了法学研究的开放性和时代性，增强了法学理论的解释力和论证力。

除了经济法学基本理论的创新促进了法学研究的发展外，许多有关经济法制度的理论创新也丰富了法学理论体系。如对市场规制权、宏观调控权、分配权、监管权、行业自治权、公平竞争权、消费者权利的研究，无疑丰富了法学关于权力和权利的研究，对经济公益诉讼制度的研究丰富了法学关于诉讼制度的研究，对反垄断执法的研究突破并丰富了法学关于传统行政执法模式的研究。

二、推动了中国法治的进程

（一）积极参与并推动经济立法和决策

在中国经济法学三十年的发展过程中，经济法学界以各种方式积极参与法治实践，推动国家和地方的经济立法和决策。许多经济法学者虽然未能亲自参与经济立法，以论文或研讨会等方式发表了对经济立法的看法，对经济立法活动产生了积极的影响。

在经济决策方面，经济法学者积极献言献策，为国家和地方政府的许多决策提供咨询和论证。在一定程度上影响了国家和地方政府的经济决策，为我国经济社会的发展做出了重要贡献。此外，献言献策的内容极其广泛的，包括了许多经济社会发展的难点和热点问题。

（二）推动政府经济职能的转型和法治化

从某种意义上讲，中国改革开放的三十年是国家（政府）对经济社会生活的干预逐步走向法治化的三十年。经济法学的理论研究对此发挥了重要的推动作用。这体现在对市场经济体制的宣扬、对经济民主的倡导、对正当经济自由的维护、对经济立法和经济法治的推动、对政府职能的分析、对市场失灵和政府失灵的论证及二者关系的处理等方面。推动了政府管理经济角色和职能的转变，倡导向“有限政府”、“责任政府”、“民主政府”、“服务政府”逐渐转型，并且将政府转变和转型逐渐纳入依法治国的重要内容，从而推进了中国法治化建设的进程。

将“国家（政府）—市场”间的关系纳入法治轨道后，经济法学以实现国家适度干预为研究的重点，着重探讨政府如何能够实现对经济的适度干预。这个问题是我国经济体制改革的根本性问题之一，是政府由管理型政府向公共服务型政府转变的基本条件。经济法学经过长期的探索，提出了政府的适度干预、谨慎干预、政府权力转型的制度进路、政府干预的公共性和社会本位性、政府干预权的科学配置、政府干预的责任制度、政府干预权的边界、市场规制权和宏观调控权等理论观点。这些研究对政府管理职能的转型发挥了关键性的推动作用。

（三）积极探索司法实践的新模式

中国经济法学三十年的发展，不仅有力地推动了经济立法和经济决策，促进了政府经济职能的转型和经济法制建设，还丰富了传统法学的司法救济模式，发挥了经济法对社会主义市场经济秩序的积极保障作用。传统的司法救济模式主要以民事审判和刑事审判，而随着计划经济体制向有计划的商品经济再向市场经济体制的转变，对传统的司法救济模式提出了严峻的挑战。总体上讲，经济审判庭担负起了解决体现国家干预和涉及社会整体利益的经济冲突和经济纠纷的任务，为我国经济体制改革的顺利推进和经济社会的健康发展做出了重大贡献。多次召开的全国经济审判工作会议明确肯定了经济审判庭的显著成绩。

三、推动了社会主义市场经济体制的建立和完善

从实践和时代发展的内在原因看，经济法学三十年来提出的诸多理论命题和许多制度构建契合了中国经济社会发展的需要，对相关经济立法、政府决策产生了重要影响，为实现中国经济社会的逐步转型，以及建立有中国特色的社会主义市场经济体系做出了不可忽视的贡献。

（一）确立了“国家（政府）—市场”的关系，推动了经济社会体制的转型

我国由计划经济体制向市场经济体制转型的核心问题是要处理好国家（政府）与市场之间的关系，在法治的基础上实现国家（政府）与市场的均衡。为了达到这样的目标，经济法学提出了“市场失灵与政府失灵的双重失灵论”、“政治国家与市民社会融合论”、“市场机制与宏观调控媾和论”、“宏观调控与市场规制结合的调制论”、“自由竞争与秩序调控论”、“公法与私法融合论”等理论框架，对国家干预市场和经济运行的领域、界限、方式做出了界定。应当说，这些理论在很大程度上推动了社会和经济体制的转型，促进了传统的国家管理体制逐步消解，推动国家（政府）在政治上还权于民和经济上还利于民，确立和完善社会主义市场经济体制，为建立新兵新的经济社会体制提供了理论上的论证和制度上的设计。

（二）强调对市场秩序法的研究，推动建立公平、开放、竞争和有序的市场秩序

中国社会经济的转型实际上就是改革原来的生产关系，重新建构市场经济的秩序的过程。为此，经济法学界在市场主体、市场秩序、市场监管等方面做了大量的研究，提出并研究了企业形态的法定化、市场准入、市场中的竞争、企业运行中的国家干预、企业的社会责任、各种市场的监管制度等问题。此外，还对消费者权益保护、产品质量、广告等法律制度的完善做了大量研究。这些研究在很大程度上推动了市场经济秩序的形成。

（三）重视对宏观调控法的研究，促进宏观调控逐步走向法治化

国家如何对经济实施宏观调控一直是市场运行的核心问题之一。中国在逐步走向市场经济的过程中，必须对宏观调控制度进行改革和完善。经济法学界有关宏观调控法的诸多理论研究对于建立符合市场需要的宏观调控制度并促进宏观调控逐步走向法治化和科学化，发挥了关键性的作用。

（四）强调对社会分配法的研究，促进和谐社会的建设

自二十世纪九十年代中后期以来，收入分配差距过大和贫富悬殊问题逐渐凸显，很大程度上制约了我国和谐社会的构建。经济法秉承关注和解决社会重大现实问题的立场，对社会分配法律制度进行了大量研究。研究的内容包括社会分配法的体系、分配权的配置和行使、分配法律关系、分配中的政府职责、改革发展成果分享的法律机制、各领域分配的差异性、反贫困的法律措施等法律问题。可以说，这些研究对于解决收入分配差距过大和贫富悬殊问题，实现建立和谐社会的目标起了重要的促进作用。

（五）重视对可持续发展保障法的研究，促进社会经济的可持续发展

随着中国经济的长期快速发展，粗放式经济发展方式逐渐暴露出重大缺陷，资源、人口、环境三者之间的关系逐步紧张，社会经济的可持续发展问题成为中国发展绕不过去的问题。经济法学界对此高度关注，提出并分析了可持续发展保障法的理论基础、科学发展观与经济法的关系、可持续发展的法律保障机制、法律保障措施、区域经济平衡法、土地可持续利用等重要的理论与实践问题，并对环境法、自然资源法、能源法的完善问题开展了诸多研究。这些研究对中国社会经济的可持续发展起了积极的促进作用。

（六）关注对农村经济法制的研究，促进社会主义新农村建设

上世纪与本世纪之交，“三农”问题逐渐凸显，在很大程度上阻碍着科学发展与和谐社会的构建。经济法学界对此高度关注，对农村法制、农业法制进行了诸多研究，期望从法治的角度找到解决“三农“问题的措施，用法治化的手段促进“三农”矛盾的化解。这些研究提供了应对“三农”问题的法制化思路和措施，为解决“三农”问题提供了不可缺少的理论指导，推动了社会主义新农村的建设。

四、为社会培养了大批优秀人才

在人才培养方面，中国经济法学经过艰难的探索和曲折的发展，已形成一定规模和体系。尤其研究生的培养，经济学专业已经成为法学人才培养中规模最大的专业之一。基本形成了多层次、多形式、多渠道的人才培养体系，为中国社会主义现代化建设准备了大批法律人才，取得了巨大成就。

（一）为社会培养了大批法律专业人才

人才培养是经济法学三十年发展取得的最重要成绩。

（二）研究机构和学术队伍不断壮大

随着经济法学的不断发展，经济法学研究机构获得了蓬勃的发展，学术队伍不断壮大，为经济法师资队伍建设奠定了坚实基础，为提高人才培养质量提供了有力保障，反过来促进了经济法学的发展和繁荣。

第三部分：中国经济法学三十年发展的经验与存在的问题

一、中国经济法学三十年发展的主要经验

（一）紧扣经济社会发展的主题，注重理论创新

经济法学自产生之日起，便承担着为中国改革开放提供保障的历史使命。这种特殊的社会背景和时代责任感造就了经济法勇于创新和与时俱进的个性。在不断的创新中探索中国经济法制发展的路子，在与时俱进中实现关注社会和民生的抱负。在理论创新方面，有关经济法产生和发展的讨论百家争鸣、百花齐放，对经济法理念、价值、基本原则、责任的研究也不断涌现新的观点，对经济法的人权观、利益观、公平观、民主观等不断展开创新性研究。在与时俱进方面，经济法学紧扣时代发展的主题，关注经济社会发展的热点问题，为经济立法和决策提供建议。

（二）立足本土资源，借鉴国际经验

中国经济法学不仅重视经济法的国际性和移植性，更关注经济法的本土性，紧紧围绕着我国经济社会转型期的特点，开展相应的理论和制度构建，逐步形成了具有中国特色的经济法学理论体系。在我国法学研究比较薄弱、法律移植占据主导地位的形势下，经济法学既重视借鉴国际先进的经济法制经验，又紧紧把握中国经济社会发展中出现的特殊问题和反映出的特有规律，提出了针对中国国情的理论认识和立法建议。经济法学除关注经济社会发展的热点问题外，在西方自由主义观念泛滥的时候，坚持面向现实和中国特色的立场，坚持市场自由与国家干预辩证统一的立场，紧紧把握住社会经济转轨时期的核心问题—“政府干预行为的法治化”问题进行深入研究，在确保社会经济稳定的前提下促进政府干预权力逐步转型和归位。

（三）创新研究方法，提高科学化程度

中国经济法学面对中国社会经济发展中出现在的新问题，在坚持辩证唯物主义和历史唯物主义立场的前提下，不断创新研究范式和研究方法，逐步提高研究的科学性。在分析方法上，采用法哲学、法经济学、法社会学、法伦理学、系统论、博弈论等多学科的视野，引入整体主义、功能主义、结构主义、实证主义等研究方法，阐明了“市场失灵与政府失灵的双重失灵”、“政治国家与市民社会融合”、“市场与政府均衡”、“市场机制与宏观调控媾和”、“宏观调控与市场规制相结合”、“自由竞争与秩序调控”、“公法与私法融合”、“实质理性与形式理性的统一”、市场主体权利与国家干预力平衡”等原理。正是由于研究范式和研究方法的不断创新，经济法学研究的科学化程度不断提高，理论根基逐渐被夯实。

（四）求同存异，致力于推动经济社会的发展

中国经济法学在学术观点上虽然也有各种各样的不同看法，但在研究中始终坚持求同存异，共谋发展的原则，共同致力于推动经济法学的发展。尤其在面对社会经济的重大问题以及在经济法理论研究处于低潮时，经济法学界立足发展，通过各种方式和平台，整合学术资源和力量，共同推动经济法学研究走出低谷，共同致力于推动经济社会的改革与发展。可以说，没有学界的这种求同存异精神和素养，经济法学难以形成不断的创新；没有共同致力于经济社会发展的追求，经济法学难以应对各种困难和挑战，难以不断达成共识，更不可能有今天的成绩。

二、中国经济法学发展存在的问题

（一）经济法学研究的科学性仍有待提高

一是经济法学总论与分论仍然存在脱节的问题。总论的原理不能融入分论的原理中，分论的内容不能很好地支撑总论的基本原理。因此，如何用科学方法和路径促进总论与分论的融合，用恰当的经济法理论指导经济法实践，使理论与实践能更紧密地结合，达到理论指导制度、制度支撑理论的良性互动，还需进行深入的思考。

二是没有很好地实现经济学知识与法学知识的融合。由于经济法自身的特殊性所决定，如何实现经济学与法学知识的结合，是经济法学发展的一个难点。一方面，虽然许多经济法学研究引用了不少的经济学知识和原理，但与法学的知识和原理结合不紧密，或完全脱离法学研究的范式，研究的结论某种程度上没有回到法学的知识体系，影响了理论的解释力；另一方面，对经济法中的“经济问题”关注较多，而对“法”的问题关注较少，有学者甚至提出经济法是“三分法学七分经济学”的观点。不论这种看法是否正确，但要形成有解释力的理论体系，经济法理论必须恰当地融合经济学知识与法学知识。

三是没有较好地抽象出相对合理的经济法体系。除对市场规制法与宏观调控法达成共识外，经济法体系还应当包括哪些部分或制度，仍未形成共识，最明显的表现是各种教材的体例五花八门，令初学者倍感困惑。

四是研究范式过于多元化。虽然经济法学仍处于需要进一步探索的发展阶段，要在研究范式上达成共识比较困难。但经济法学研究中各种范式的层出不穷，不遵循科学研究的基本规范和要求，任意地开展主观性研究，任意选用研究范式并得出任意的观点，导致了理论研究的某种混乱，消解了经济法学理论的解释力。实际上，一些有关经济法的争论和不正确的看法并不是知识本身的问题，而是由于研究范式和研究方法的混乱所造成的。

五是经济法学理论体系的建构程度不够，主要表现为理论性不强，解释力不够，体系不严密。由于各种原因，长期以来中国经济法学研究大多局限于具体的经济法律制度，过分关注于这些制度的工具性和实用性，基本理论的研究比较薄弱，甚至有人提出研究基本理论没有意义的错误观点。这种研究结构上的失衡导致了整个经济法学研究的成果很多，但理论的抽象和概括较少，理论体系缺乏严密性和说服力，给人以理论化程度不高、理论性不强的表面印象。

（二）对本土性问题关注相对不足

经济法具有很强的本土性，经济法学的研究无疑更应该关注本土性问题，我国经济社会转型期的现实状况为经济法学的发展提供了丰富的本土资源。尽管三十年来中国经济法学对本土性问题给予了极大关注，但仍然存在着一些不足，主要表现在以下几个方面。

一是对我国经济社会转型时期最核心的问题—“政府经济职能转变”的许多泞层次问题研究不够充分。这主要体现在对政府权力转型的复杂性、政府职能定位的矛盾性、社会权力对政府权力的制约、政府权力转型的法治化进路等问题研究的深入性有待提高。

二是对新农村建设的法治保障问题关注不够。新农村建设是中国社会经济矛盾最集中的领域，是我国当前和谐社会构建中面临的一个重大课题，某种程度上讲是决定中国改革成功与否以及中国能否持续发展的重大因素，经济法学界理应给予高度的关注。但从实际情况来说，经济法学界对这一重大问题的研究成果并不算多，远远落后于社会学和经济学。这是否提醒我们，经济法学的研究对本土现实性问题的关注不够呢？

三是缺乏有效的组织方式。长期以来，经济法学研究一直强调对经济社会改革和国家立法及决策的研究与论证，如从计划经济体制向市场经济体制转轨、国企改制、科学发展观、和谐社会构建、社会主义新农村建设等决策被国家提出后，经济法学界贡献了大量成果，但却没有以有效的方式组织能够引起社会关注的重大学术研讨活动，理论应有的社会品格和效应没有充分发挥出来。

四是经济法学界对经济社会发展和法治建设中出现的社会热点问题回应不够及时。比如在对高房价问题、小产权房问题、多次宏观调控等问题的热烈讨论中，经济法学界没有及时提出自己的对策建议。应该说，这种现象与经济法学作为与市场经济建设联系最为紧密的法学学科的地位不相称。

（三）成熟的学术共同体尚未完全形成

随着经济法学的发展，从事于经济法学研究的人员越来越多，力量越来越壮大，而且不因循守旧，勇于理论创新并能与时俱进。这当然是好的现象，但经济法学要发展为成熟的学科，还必须有一个好的学术共同体，否则，经济法学的进一步发展就会受到制约。由于主客的原因，经济法学研究人员的知识背景、研究方法具有突出的多元性，虽然有利于创新，但阻碍了相对成熟的学术共同体的形成。

（四）学术规范的约束有待提高

学术的规范性是研究科学性的基本保障。经过三十年的积累，经济法学吸纳了大量的知识，但这些来源多元的知识必须在恰当的认识论和方法论统率下，并借助严密的论证，才能成为有解释力的系统化的理论知识。如果缺乏方法约束和论证的支持，经济法学的研究与批判就会各执一词，无法形成共识。在过去的30余年中，经济法学之所以观点纷杂，理论学说众多，分歧太多，共识太少，与经济法学缺乏恰当的学术规范的约束密切联系。概括起来，虽然经济法学研究也正在逐步重视学术规范的约束，但仍然存在以下问题：

一是对经济法基本理论的共识程度有待提高。百家争鸣、百花齐放固然是件好事，在经济法学研究的早期阶段也的确显示了无限的生机和活力，但随着经济法学研究的深入，众多的研究者必须在共同的学术规范下对话和交流，才能形成更多的共识，经济法学研究才能进一步前行。多年来，经济法学界在共同努力之下，通过广泛的交流形成了诸多共识，但不得不承认这种共识还需要进一步加强，核心理论和知识的认同度仍然需要提高。这种研究上的偏差使大家在不同的语词下各说各话，增加了经济法理论体系建立的难度。

二是经济法学研究的规范化程度需要提高。最典型的体现是经济法学研究在处理继承与发展之间的关系上出现了一些不好的现象，如脱离已有成果任意选择研究的理论前提，脱离科学研究的客观性标准任意选择研究标准，脱离实践的验证任意提出所谓的创新观点，脱离基本的理论边界任意确定理论框架。这些不规范的研究和推倒重来的做法一直成为消解经济法理论体系和解释力的主要因素。当然，对经济法研究的创新值得鼓励，但创新决不是任意和主观的，而应以了解中国经济法学三十年发展历史为前提，应以了解和尊重现有成果为前提，否则，学术研究可能会走向偏见和片面。

第四部分：中国经济法学的展望

中国经济法学已经走过了三十年不平凡的历程，回首过去，展望明天，经济法学的发展需要在以下方面进一步努力。

一、构建有中国特色的经济法学理论体系

中国经济法学三十年发展所取得的成就与经济法学研究坚持的正确导向是密不可分的。中国经济法学在未来的发展中，仍然必须立足中国的国情，以科学发展观为指导，以和谐社会的构建为目标，建立真正有中国特色的经济法学理论体系。

（一）以科学发展观为指导

科学发展观是我国社会经济发展的重要指导方针，是中国特色的社会主义必须坚持和贯彻的重大战略思想。科学发展观强调在尊重社会经济发展事实和规律的前提下，实现社会经济全面协调与可持续发展。一般来说，法学研究比较强调基于人本主义的价值判断和解释。但价值判断要转化为实践，必须依靠基于科学主义的知识论和理性知识。从整体上讲，经济法制度和理论更偏重于科学知识的类型，因此，经济法制度更多地依靠科学技术而获得存在和实践的意义，经济法理论必须采用科学的方法解释各种经济法现象，并不断根据变化了的情况提出符合客观事实的解释与方案。这说明对经济法制度及理论的研究更应该强调科学的方法和论证，把科学化当作经济法发展的基本方向，把科学方法当作经济法学研究的基本方法。在过去的研究中，经济法学理论解释力的缺乏或不足某种程度上根源于科学精神、科学认识论和科学方法论的欠缺，而走向了任意和主观解释。如果说，人本主义为经济法现代化提供了价值目标的话，那么科学主义则为经济法现代化提供了工具、手段与技术。所以，二者的融合是经济法与经济法学现代化的基本方向。尤其在现代经济发展中，科学技术日新月异，为经济法学运用最新的科学技术提供了条件。例如，对垄断的认定标准、金融衍生产品的监管和风险防范等问题的研究，都依靠了最新的科学技术发展才能完成。中国经济法学研究必须以科学发展观为认识论和方法论基础，坚持科学的方法和立场，深入研究经济法在新时期如何转变生产方式，促进经济协调和可持续地发展。

（二）以构建和谐社会为发展目标

社会和谐是中国特色社会主义建设的本质属性。构建社会主义和谐社会是贯穿中国特色社会主义事业全过程的长期任务。为此，中国经济法学研究在新时期应以和谐社会构建为目标诉求，深入研究经济社会转型期的社会结构、社会分化和社会矛盾，从利益平衡入手，充分发挥经济法的制度功能，缓解或消除经济发展中所出现的影响社会和谐的各种因素，从而促进和谐社会的建设。

（三）走出有中国特色的路子

中国特色社会主义道路就是立足基本国情，面对中国社会经济发展中出现的特殊问题，根据中国社会经济发展中的规律，坚持解放和发展社会生产力，完善社会主义市场经济制度和社会主义民主政治，建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家。中国特色社会主义道路是经济法学研究的基本方向，经济法学研究应紧紧把握住这个方向，一切理论的引进和创新都不能脱离这个基本方向。

二、提高经济法学研究的科学性

经济法学理论研究的科学性是经济法学走向成熟的关键。为了加深对经济法和经济法学的认识，消除不必要的误解和分歧，提升经济法学理论的解释力，增强经济法对实践的指导作用，进一步提高理论的科学化程度。

（一）更好地融合不同学科的研究范式

在经济法学过去的研究中，很多成果都采用了经济学、政治学、社会学等其他学科的方法和理论，这当然有利于经济法学的发展，但问题在于采用其他学科的方法和原理的同时，没有恰当地与法学的研究范式和方法相结合。其他学科丰富的研究方法和理论为经济法学的发展提供了丰富的理论资源，但经济法毕竟是一门法学学科，其研究的范式必须以法学研究的范式为主或实现法学研究范式与其他学科研究范式的恰当结合，从不同的角度解释价值、规则与事实等经济法制度的要素，探讨经济法的理念、规则和经济事实等问题，夯实经济法的理论基础，更鲜明地体现经济法的知识属性和理论特色。

（二）重视对经济法基本理论问题的研究

基本理论是经济法学的理论支撑，三十年来经济法学在基本理论研究方面取得了显著的成绩，但总的来说仍然不够。如总论与分论之间欠缺内在逻辑支持的现象，往往使人对经济法学科体系的科学性产生怀疑。这种内在逻辑的缺乏一定程度上反映出经济法理论研究的科学解释力的欠缺。尤其在新的社会经济条件下，许多基本理论问题仍然没有解决，原来的基本原理无法解释许多新的现象，甚至近年来有些经济法学的研究出现了去理论化的倾向，影响了经济法理论的解释力。因此，经济法学要繁荣和发展，必须重视对基本理论的研究，花大力气实现基本理论的创新，才能支撑经济法学在不断变化的社会经济中逐渐提升自己的理论品位和价值。在理论研究和创新的路径上，既要加强总论的研究，也要加强分论的研究；既要加强“基本理论—制度—现象”路径研究，也要加强“现象—制度—基本理论”的路径研究，从而抽象出总论与分论之间的内在逻辑，不断增进共识。

（三）提高研究范式和研究方法的科学化程度

研究范式和研究方法都是分析问题的工具，只有科学地运用这些分析工具才能更有效地帮助我们深入认识经济法现象，才能在增强经济法学的科学解释力。经过三十年的发展，经济法学为了寻求恰当的研究范式和方法，许多学者引入和创新了不少的研究范式和方法，促进了经济法学的发展。但反过来看，研究范式和研究方法的过于多元化也某种程度上影响了经济法学理论体系的构建和解释力。所以，在基本研究范式和研究方法上提高共识，形成主导性的研究范式，强化研究范式和研究方法的科学性，引导经济法学的研究方向，是经济法学发展应当解决的一个基本问题。

（四）明确经济法学的理论框架

长期以来，在经济法学理论中，除了达成共识的市场规制法与宏观调控法之外，对制度体系中其它部分存在不同的认识，理论框架和边界较为模糊，边缘性的理论和知识消解了核心知识和理论的作用，一定程度上影响了经济法学的学科地位，在教学中导致学生对经济法学理论产生一些困惑。因此，经济法学必须逐步明确理论框架和体系，突出核心理论和核心知识的主导地位，根据核心知识和理论建立相对稳定的经济法理论框架和体系，提升经济法整个理论体系的科学性。

（五）加大对法学理论细分领域的研究

经济法在很多制度研究上三十年来取得了丰硕的成果，促进了许多经济立法的制定和完善。在对经济法现有领域强加研究的同时，应当进一步加强对法学理论细分领域的拓展。随着社会经济的进一步复杂化，一些交叉领域如卫生资源配置与医疗体制改革、网络中的竞争问题、企业国际化中本土法律资源的支持等细分理论问题，将成为法学研究的新领域和突破点。这些细分领域的许多问题与经济法理论和知识联系密切，经济法学在这些领域开展深入和创新性研究有独特的优势，可以大有作为。

三、引入国际化的视野探讨中国的重大经济社会问题

经济全球化给经济法学研究带来许多新的课题和挑战。虽然经济法具有很强的本土性，但是在这种潮流和趋势之下，经济法学研究应当实现国际化与本土性的融合。

（一）立足中国特色，面向国际化

中国经济法学研究显然不能也无法封闭、孤立地只研究中国的问题。从改革开放伊始，中国经济社会的发展和中国经济法学的研究都在不断地学习国外的先进经验。在当今经济全球化的潮流和趋势之下，中国经济法学研究必须进一步拓展自己的国际视野。由2007年美国次级贷款危机所引发的全球范围内的金融危机已经波及中国的经济稳定和发展，再一次证明研究中国的经济社会发展与国际经济状况息息相关，探讨和解决中国的经济法制问题必须具备国际化的视野。当然，拓展国际视野的目的并不意味着简单地关注和引进国外的问题和理论，而是在国际化的视野下更好地思考中国经济法学的方向、路径和所研究的问题本身。

在经济全球化的潮流和趋势之下，国内经济与国际经济的联系更为密切，二者的互动会进一步加强。为了能获得更好的国际经验，必须在探讨国际经济的规律和借鉴国际市场经验的前提下，采用国际化的视野考虑中国的市场失灵与国家（政府）干预问题，因此，经济法学研究应密切关注国际经济法学研究的进展，加强与国际经济法学研究的交流，努力促进两个学科研究的互补与协调发展。

（二）继续加强对重大经济社会问题的研究

本土性问题是经济法学研究的立足点，关注经济社会发展的重大问题是经济法学不断成长的实践动力，所以，经济法学必须把关系国计民生的重大热点问题作为研究的重点，在经济全球化的视野下，探讨中国经济社会发展的特色和规律。随着中国社会经济的发展，重大问题不断涌现，如政府转型、新农村建设、宏观调控等，急需经济法学提供科学的理论解释和指导。为此，经济法学界需要加强对重大经济社会问题的理论研究，努力使理论研究具有推动实践的先导性，从而提升经济法学的理论品格。

四、促进经济法学共同体的成长

经济法学的成熟和繁荣需要一个良好的学术共同体作为保障。经济法学界应当将学术共同体的建设作为重中之重的任务，努力采取各种建设措施提升共同体的学术素养。具体措施包括：第一，经济法学共同体的成员应当具备多学科的知识基础。这是由经济法制度运行的多维性和经济法学自身的特点所决定的。第二，经济法学的共同体成员自觉地运用主导性的研究范式、基本范畴、话语体系，进一步推进经济法学研究的科学化。第三，共同提高经济法学研究的学术规范性，通过交流、讨论甚至争论，逐步建立较为统一的学术规范和标准，倡导经济法学的研究尽可能遵守已经形成的学术规范和标准，减少任意研究和任意得出研究结论的研究活动。在经济法学的研究中，虽然考虑和选择哪些“约束条件”是研究者自己的事情，但为了交流与沟通的需要，研究者必须明白自己提出某个观点的“约束条件”是什么，以及这样的约束条件要求研究本身应当受哪些限制。所以，如何用现代化和正规化的方式讨论经济社会问题，成为严肃社会科学研究的呼声。在这个框架内，必要的学术规范的约束成为经济法学取得公众信任的基础。在共同的学术规范约束下的学术交流，才能建立可靠的基础与有效的路径，并且有助于经济法学对其他学科的知识、概念、方法等学术资源的恰当借鉴和吸收，从而推动经济法学的对话、沟通与合作。因此，倡导科学的学术规范，强调重视经济法学研究的现有成果，提倡重论证轻结论、重实事轻断言的作风，避免随意推倒现有结论和随意下结论的现象，正确对待创新与现有成果的关系，形成求实严谨的学术作风，成为经济法学走向成熟的关键条件之一。

五、进一步提升经济法学解决重大社会实践问题的作用

中国三十年的改革历程，多数发展中国家经济社会发展的实践，尤其从去年开始的美国次级贷款危机，都充分证明市场需要适当的国家干预，盲目宣扬和引入西方自由主义的制度是行不通的。为了社会的和谐发展和民众的福祉，经济法制建设一定会继续成为国家经济和法治发展的重点，并迎来发展的大好机遇，许多理论和实践中的问题都需要经济法学去探索和解决，这也成为经济法学发展的良好机遇。经济法学要迎来更大的发展，经济法学界应更积极地参与到国家和地方的经济立法和决策中去，为经济法制度的安排、修改和完善提供建议，为经济决策的科学化提供依据和参考，通过法治化的手段推动中国经济社会的转型，为中国法治事业的建设和前行做出更大的贡献。

焦海涛：论经济法发展中的程序依赖性

一、经济法规范类型与经济法的程序依赖性

经济法的法律规范，可以从多个角度进行“一分为二”地分析，从而形成规范构成上的多个“二元结构”。例如，从形式特征看，经济法规范可以分为规范性规范与标准性规范 ；从功能上看，经济法规范可以分为调整性规范与构成性规范 ；从适用效力看，经济法规范可以分为强制性规范与任意性规范；从具体内容看，经济法规范可以分为实体性规范与程序性规范。此外，从主体角度，与主体二元结构相对应，经济法规范可以分为调制性规范与对策性规范；从体系角度看，则可以将经济法规范分为市场规制法规范与宏观调控法规范，二者构成了经济法体系上的“二元结构”；等等。

不同种类的规范对经济法职能的实现具有差异性，在经济法上的地位也就不同。其中，从内容角度所作的实体与程序的划分，虽然是各部门法上的共同结构，但在经济法等现代法中却具有尤为重要的地位。

从经济法的产生与发展历程看，实体性规则曾在早期经济法中占据主导地位，成为经济法规范的主要构成部分，但现代的经济法规范，已逐渐实现由实体向程序的转向，程序性规范占据了越来越重要的地位。与这种转向相伴而生的是，经济法规范的内部结构呈现了突出的非均衡性，现代经济法的程序依赖性亦凸现出来。

经济法的程序依赖性，是经济法在自身发展过程中逐渐呈现出来的，因此，提出经济法的程序依赖性，尤其强调程序性规则地位的提升，不能仅仅局限于某一国形式意义上的经济法规范，更不能将这种依赖性绝对化，而应当着眼于整个经济法规范的系统，并大多情况下是一种“应然”层面的表述。从总体上看，经济法中的程序性规范与实体性规范的联系必然愈加密切，其融合程度亦会越来越强，这一过程中，程序性规范的地位势必随之提升。实际上，这与整个经济法的发展趋势是一致的，也与经济法背景依赖的现代性、解决问题的复杂性、制度运作的特殊性等问题紧密相关。

具体来说，对经济法发展中的程序依赖性趋势，可从以下几方面来理解：

第一，这种转向及依赖性的呈现，必然与一国经济法发展水平相关，因此不同国家的依赖性程度及其表现，会有较大差异。例如，我国一度具有重实体、轻程序的法律传统，程序性规范往往依附于实体性规范而存在，表现在经济法上，对调制主体赋权的实体规范较多，程序性约束规范则相对较少；而在某些西方发达国家，程序法治观念深入人心，程序性规范的独立价值备受重视，在经济法制度运行中，大量运用一些“非正式措施”、“补充性规则”或“非剥夺性手段”，对经济法职能的实现起到了不可替代的作用。

第二，经济法的程序依赖性在各子部门法中的体现，也有相当大的差异。市场规制法中，消费者权益保护法主要规定经营者的义务与消费者的权利，这是典型的实体性规范；竞争法中，对各种反竞争行为的立法宣示属于实体性规范，而反竞争行为判断的复杂性、专业性，使得竞争法执法对程序性规范的需求尤为强烈，大多国家在实体规则之外，都另有详尽的执法程序规定，同时，为了弥补实体规则不确定性的弊端，不少国家竞争法实体规则都相对简单并有继续简化的趋势，以致竞争程序法已经大大超过了实体规则的内容，现代竞争法实际上是一种程序化了的法律，其程序依赖性非常明显。在宏观调控法领域，计划法、预算法中必然规定计划、预算的编制、审批、执行、调整、决算等一系列程序，这些程序往往构成了计划法与预算法的主要内容；税法与金融法上的程序规定，则多限于金融调控程序、税收征管程序，以及实施有关监管措施的程序，而对于课税要素、金融调控手段与目标的实体性规定，则是主要部分。

第三，对经济法规范结构中的程序，必须作广义理解，而不能仅仅理解为诉讼程序或其他某一类程序。传统的程序法主要是指诉讼法，这是因为在传统部门法中，实体与程序相对比较分明，在实体法之外另立一套详细的程序法，不仅具有可行性，也是保障实体法实施的必要手段。而现代经济法的发展趋势之一是逐渐走向自足，实体与程序高度融合，程序法的独立性相对较弱，经济法特别诉讼制度的建立还不具有普遍性。一方面，很多已有的经济法纠纷可以通过传统的诉讼程序加以解决，特别诉讼在很多国家以及经济法的很多子部门法中，还不具有建立的迫切性；另一方面，赋予调制主体一定的纠纷解决权，不仅有助于保障调制绩效，也能便于纠纷的顺利解决，保障相对人的合法权益，这就使得大量的非诉程序构成了经济法程序的主体。因此，经济法的程序结构，必然具有复合性，诉讼程序仅仅是其中一种，而且在现阶段还不是主要程序。研究经济法的程序结构，就必须注重各类程序性规范在经济法程序系统中的排列组合及其相互关系，而不能仅仅强调经济法的可诉讼性或经济法特别诉讼制度的建立。

二、经济法程序依赖性的现实基础

经济法程序依赖性的形成过程，可以从经济法的发展历程中寻找到其轨迹。

一般认为，现代经济法的产生，与市场经济国家对市场竞争失序状况的法律规制密不可分。由自由竞争向垄断的过渡时期，垄断已成为当时市场的主要公害，许多国家随之进行大量的规制型立法。正因为传统的反垄断法，产生于一个垄断行为备受诟病的时代，甚至垄断状态也被视为违法，表现在法律规则上，垄断被视为具有当然的应罚性而受到重罚，“本身违法”原则被广泛使用，因而立法上只需宣布某些行为违法即可，执法机关的裁量权也几乎没有存在空间，程序性规则的重要性自然不甚明显。从一些主要国家的立法来看，较早的经济法立法，主要集中在反垄断法方面，如加拿大1889年的《预防和禁止限制性贸易的合并法》，美国1890年的《谢尔曼法》及其后的其他反托拉斯法。这些法律规范的共同特征，是立法上多为简单的实体性宣示，程序性规范的内容难觅踪影。这与当时特定的历史背景是分不开的。

20世纪30年代的大危机以后，随着各国宏观调控力度的加大，宏观调控法得到了很大的发展，并成为经济法体系中的重要组成部分。宏观调控的最大特点是“相机抉择”，立法上必须为调控主体的行为预留一定空间，赋予调制主体相应的自由裁量权。因此，经济法规范上，出现了大量的“变量规范”与“边缘性规范”，并强调“模糊调控”手段的运用。这时，一方面，法律上需要在法定程序之外，设置一些灵活性的程序，为调控主体的调控行为提供法律依据，保障调控手段的适当运用；另一方面，为了防止调控主体对市场运行的不当干预，也要强调宏观调控权运行的程序控制，从而使得对执法者的程序性约束成为经济法的重要内容。可见，这时的经济法规范，结构上已实现了由单一向复合的转变，程序性规则在宏观调控法中大量存在。

而市场规制法在其发展过程中，也逐渐实现了从早期的实体性规范向现代的程序性规范转变。当垄断的经济性与综合效应逐渐被认同，早期简单的反垄断立法应用于复杂的垄断现象时就显得障碍重重。伴随着经济发展，垄断的形态与效果日趋精密而复杂，法律判断表象下的实质是经济判断，反垄断实体规则不能仅仅是权利义务的直接宣示，经济性因素的不断渗入促使反垄断法规则的技术性逐渐提高。这时，反垄断法的禁止范围已难以在立法中明确规定，各种垄断行为之间的界限往往是模糊的，这使得反垄断法的实体规范不断简化，其法律条文多属于高度抽象和富有弹性的一般原理。实体规则的简化必然要求程序规则走向完善，以程序来弥补实体的不足。将垄断认定与反垄断执法细化为可受约束的程序性步骤，是现代反垄断法走向适用性的必然要求。完善的程序规则不仅可用以指导执法，减少不确定性的执法投入，并增强执法的透明性，限制恣意，也可使实体规则具有更强的操作性，为企业提供合理的确定性的预期。为了弥补实体规则适用性不强的弊端，不少国家反垄断法实体规则都相对简单并有继续简化的趋势，而程序规则却是十分完善。

可见，经济法在其自身发展过程中，呈现出某些普遍性的规律，其中，重要的特征之一就是程序依赖性不断增强。

三、经济法程序依赖性的形成原因

经济法的程序依赖性，已不是特殊的国别性现象，它与现代社会的抽象性以及法律的现代化过程总体上是一致的，具有典型的“路径依赖”色彩。事实上，越是在经济法等现代法领域，实体规范与程序规范的联系就越紧密，这也与现代社会的程序性和效率性特征相联系。

具体而言，经济法程序依赖性的形成，主要有以下几方面原因：

（一）经济法背景依赖 上的现代性

作为部门法意义上的经济法，产生于国家对市场经济积极的调控与规制以后，尤其是产生于资本主义大危机和二战以后。其“产生和发展的经济和社会基础，不是传统的近代市场经济或近代市民社会，而是现代市场经济和现代多元社会”。

在现代社会，随着社会分工的不断细化，社会呈现出多元化和抽象性的特点。现代社会是一个典型的“陌生人社会”，人们的交往远离了家族式的互帮互助，而表现为一种“斤斤计较”或“理性的冷漠”，其首要特征是抽象性。在抽象社会中，许多互动过程的进行必须借助某种“程式化或类型化的做法”，而诸如公平、公正此类价值理性的实现也“经常要依循程序的方式才能获得保证”。程序性本来就是日益抽象的、非人格化的“陌生人社会”所必须强调的，这是“互赖且互动”的陌生人之间维系良好秩序的必要条件。为了适应现代社会发展对程序的特别需求，经济法规范构成上日益重视某些程序性制度的建构。这种背景依赖上的现代性，正是经济法中程序性规范地位提升的重要原因之一。

此外，现代社会中还产生了一个重要问题，即人们之间的信任不足。在经济法上，基于“利益主体”、“有限理性”等基本假设，调制主体也可能谋求自身利益最大化，并在这一过程中侵害调制受体利益或社会公共利益。对于调制受体来说，其最有可能直接面对的是调制主体的处罚，因此，双方之间具有“天然”的紧张关系，两者之间实际上不存在长期的信任。为此，只能通过相应的程序性设计来消除这种不信任，以“看得见的方式”来吸纳双方的不满。一方面，调制主体（尤其是规制主体）需要相对人履行法律为其设定的强制性程序，使其对策行为置于监管者的监管之下；另一方面，调制受体也迫切要求执法者按法定程序行事，局限于法律设定的安全边界，这样它们才能相信自己的权益不至于受侵害。因此，通过相互的制衡来保证制度运作的顺利进行，促进双方都能在合理的范围内获得发展，是经济法制度设计的重点之一，这种制衡主要通过程序性规范的设定来完成。

（二）“问题定位”视角下经济法功能的复合性

从“问题定位”角度看，某些“新问题”的产生，需要法具备一定的“新功能”，即传统法或既存法所不具备的功能。而“新功能”的生成，则要求法律具备特殊的“新结构”。经济法的产生，正是为了解决“市场失灵”所导致的宏观“产业失衡”及微观“竞争失序”问题，不论哪个层面，都是现代经济下的复杂性问题。从解决复杂的现实问题的角度，以及确保制度运作的公平与效率的角度，经济法规范的构成，必须在实体规则之外，引入详尽的程序性规定。而且，越是复杂的活动，对程序的需求就越强。随着经济活动日趋复杂，企业行为方式越发精密，经济法的程序依赖性也必然越发明显。

经济法作用于市场经济领域，其主要功能在于调控与规制，面对企业纷繁复杂、瞬息万变的对策行为，要实现调制绩效，就必须赋予调制主体专门的调制权，这些调制权往往表现为一定领域内的立法权、执法权、准司法权，其行使必须依据一定的调制程序来进行。因而，无论是宏观调控活动，还是市场规制活动，都很难把实体规范与程序规范截然分开。调控主体或规制主体都必须依法调控或规制，并且尤其强调依据有关的程序规范进行调制。接受调控或规制的市场主体，也必须依据程序规定来行使或主张自己的权利。

（三）调制权的扩张及其控制的必要性

在现代社会，由于国家职能的日益分化，政府权力不断膨胀。执法主体享有准司法权，或者说司法权被政府部门部分肢解，是现代国家的普遍现象。表现在经济法上，调制主体的调制权也具有了扩张的趋势。经济法在许多国家表现出一个重要特征就是，司法权进入行政领域，具有准司法权的行政机关（而非司法机关）成了主要执法主体。因此，经济法执法远较其他法律执行具有更强的最终效力，对相对方的权利义务也影响较大。这就要求，经济法规范对调制主体、调制权等重要因素予以确立之外，更重要的是规范调制权的运作，使其约束在公共利益的框架之内。为了遏止经济法执法的“内部化”与“部门化”，对调制主体自身的控制必然会成为经济法的应有内容之一，而控制的主要方法则是设置一系列严格的程序，以保证职权的行使受限于公共利益的框架。而且随着调制行为重要性的增强，这种控制性程序也必然会越来越重要。

（四）经济法调整模式的抽象性

在现代社会中，与程序性相关的一个特点是反思性，或者说是观念性和超然性。在抽象社会中，许多具体的互动和认同很难再还原为行动者对具体情境的经验，而是往往需要借助各种超越具体情境的框架（既包括观念、知识，也包括技术和做法），特别是各种以书面形式存在的话语体系。这是因为现代社会具有了非人格化的特征，绝大多数的互动过程涉及的机制、知识或观念，都与个人的具体特征或人际的具体关系无关。而且更进一步说，这些机制赖以运作的基础正是对人格关系的克服。

现代社会的反思性以及互动关系的改变，要求法律调整方式必须随之变更。以现代社会为产生基础的经济法，从一开始就必须克服对个人具体特征或具体人际关系的依赖，而需要设置一种超越具体情境的普遍性程式，这种程式由于是对某些特定的、具体的情势的克服，必然具有反复适用效力，表现在经济法规范上，就形成了相应的调制程序或对策程序。从这个意义上看，经济法调整模式具有某种抽象性，对主体权利义务的设定及相应的履行程序大多实行法定原则。

事实上，经济法调整模式的这一特征，与经济法的作用领域、价值追求等也是一致的。经济法直接作用市场领域，追求一种宏观而抽象的市场秩序，以实现社会整体利益最大化为目标，因此其规则必然具有一定的抽象性，即经济法规则“必须适用于在数量上未知的未来情势”。一方面，现实的复杂性与动态性，使得经济法实体规范必须被逐渐程序化之后，才能给相关主体提供确定性的预期；另一方面，正因为经济法需要实现对个体关照的超越，而作用于普遍的情势，使得其规范的程序化具有了可能。

（五）调制主体承责方式的特殊性

由于调制行为的特殊性，经济法上对调制主体及其工作人员的责任追究，一般只能通过设定程序性责任的方式来实现，而难以要求其承担实体性责任，这使得经济法中很大一部分内容是对调制行为的程序性规定。而且，调制主体在进行调制活动时遵循的程序越多，调制法定化的程度也就越高。因此，伴随着调制法定原则的强调，以及规范调制主体必要性的增强，经济法中的这部分程序性规范也就越来越多。

经济法之所以对调制主体的责任设定侧重程序性而非实体性，与调制行为的特殊性有关。一方面，调制失效固然会给调制受体或社会造成损害，甚至严重的损害，但在很多情况下调制主体本身并无主观过错，只是调制能力有限，基于“有限理性”假设，对此实难苛求；另一方面，国民经济运行的复杂性，意味着对调制行为后果的实体评价可能会随着时间的变迁而变化，而从程序上追究调制主体的法律责任，则具有较强的可操作性。

随着经济法的不断发展，可能在将来，会出现追究调制主体实体性法律责任的规定，但在目前，鉴于调制活动及其任务的复杂性，必须允许调制主体具有较大的“相机抉择”的权力，而不宜在实体上予以较多限制。实体性责任的设置，就现阶段而言，可能是对调制主体的过分责难。而程序，作为对调制主体行使调制权的有效控制手段，其作用将越来越明显。

四、经济法程序的结构及其优化

从不同角度看，经济法的程序由不同的具体程序构成，从而形成经济法程序问题上的一系列“二元结构”。例如，从主体角度看，经济法中的程序首先可分为调制程序与对策程序；从程序的参入主体及主导者看，经济法中的程序可分为诉讼程序与非诉程序；从程序的法定性与适用效力看，经济法中的程序又可分为正式程序与非正式程序；等等。

从我国经济法立法及经济法运作实践来看，各种程序结构之间及内部的组合已经呈现出明显的差异性、非均衡性的特点。其中，有些非均衡性由经济法自身特点决定，也为经济法有效运行所必需，但在某些领域已出现过分强调某类程序的重要性而忽视其他程序功能发挥的现象，这种结构失衡或非优化状态已使经济法实效有所折扣。因此，强调各种程序结构，不仅是保障依法调制、调制适度，以及增进调制失效的必要手段，也应是我国经济法的发展方向。

（一）调制程序与对策程序的结构优化

调制程序是调制主体从事宏观调控与市场规制行为时必须或可以遵循的程序，对策程序则是市场主体从事对策行为时必须或可以遵循的程序。调制程序，可具体分为调控程序与规制程序、抽象调制程序与具体调制程序、正式调制程序与非正式调制程序等。对策程序，则可分为横向对策程序与纵向对策程序两类。前者指调制受体在市场上从事市场竞争或相关交易行为时必须或可以遵循的程序，例如，经营者提供商品或者服务时，应当按照国家有关规定或商业惯例向消费者出具购货凭证或服务单据；后者指调制受体针对调制行为实施相应博弈行为时必须或可以遵循的程序，如反垄断法中的企业集中事前申报程序。

经济法中，往往对调制主体与调制受体的行为都规定了详细的程序，但由于调制行为在经济法主体行为结构中具有核心地位，调制程序也就成为经济法程序的重点。从整体角度看，经济法的有效运行既需要调制程序的主导，也需要对策程序的配合，因此，经济立法中必须避免过分强调某一类程序的重要性而忽视其他程序的现象。着眼于我国现行经济法程序规范，调制程序与对策程序的构成上，已显现出结构的失衡，这至少表现为三个方面：一是对策程序仍然偏少；二是某些调制程序可操作性和可控性仍有待提高，尤其是其中的“约束性”程序呈现不足，对调制主体的程序控制仍较弱化；三是对策程序的内部结构则表现为“约束性”程序较“指导性”程序偏多，强制性程序较任意性或可选择性程序偏多。

基于此，必须从多方面对调制程序与对策程序的结构组合予以优化：第一，在保证调制程序主导地位的同时，应重视对策程序作用的发挥。虽然调制程序在经济法职能实现上担负主要作用，但对策程序对于防止调制失败，增加调制实效，也功不可没。在特定领域，调制程序与对策程序之间是相辅相成的关系，缺少对策程序的设置，某些调制行为便无从展开，调制程序也即失去作用。第二，就调制程序来看，应增加其中“约束性”程序的比重。对市场主体权益影响甚大的调制行为，必须设置严格的程序规定。调制程序的内容也必须尽可能明确，以保证其可操作性。第三，就对策程序来说，要增加一些任意性或可选择性对策程序，促进或鼓励调制受体借此从事一些有益的对策行为，以体现经济法的“规制性”。

（二）对诉讼程序与非诉程序关系的重新认识

经济法中的诉讼程序，即法院参与的经济法责任追究或经济法纠纷解决程序。在我国现阶段，还不存在独立的经济法诉讼制度，因此，诉讼程序相对较少。非诉程序在经济法中则大量存在，并已超过诉讼程序的比重。非诉程序的范围，不能仅局限于传统部门法中的“非诉性纠纷解决程序”（即ADR程序），它具体包括两块：非法院参与的纠纷解决程序及非纠纷解决程序。

事实上，经济法缺少自身独立的诉讼程序，并不意味着经济法存在可诉性缺陷。就经济法发展的现阶段而言，大部分纠纷还是可以通过传统诉讼程序来解决的，至于宏观调控法中的某些决策行为，的确存在可诉性不足的问题，但这与宏观调控行为的特殊性相关，也涉及到我国宪法行政法中的相关制度，不能单纯归咎于经济法可诉性不足。此外还应看到，产生于特殊经济与社会背景之下的经济法，直接面对的是一个“综合的时代”，行政权的膨胀不可避免，与这一趋势相呼应，在很多领域内，调制主体本身即成了某些纠纷的解决者，无法院参与并不意味着责任得不到追究或纠纷无法解决。

因此，所谓经济法的可诉性缺陷仅仅针对形式司法而言，而形式司法却非责任追究或纠纷解决的唯一路径。对“可诉”的理解，不能仅限于“可以诉讼”，而应作“可以倾诉”、“可以诉说”的广义解释，只要有一个相对中立的主体能够接受权利受侵害者的“倾诉”、“诉说”并提供救济办法，则可诉性就应被肯定，这一主体不一定非要是法院。

在此基础上，对诉讼程序与非诉程序之间的关系，应当重新认识：一方面，现阶段的诉讼程序难免其有限性，诉讼程序不是经济法责任追究或经济法纠纷解决的唯一途径，甚至也不应成为主要途径；另一方面，非诉程序在经济法责任追究或纠纷解决，甚至经济法职能实现上，具有不可替代的作用，其重要性必须予以重视，尤其应促进非法院参与的纠纷解决程序在经济法责任追究或纠纷解决中作用的发挥。

此外，我国应否建立经济法特别诉讼制度，应贯彻“问题定位”的思想，只有出现了“新问题”，现有的诉讼程序或非诉程序无法解决，才需要一种新程序的出现。应到看到，经济法对诉讼程序的依赖关系，在各子部门法中具有明显的差异性，在目前，只有那些迫切需要专门诉讼程序的领域，才有创设特别诉讼程序的必要。因此总体上，经济法特别诉讼制度的建立，应选取适当的时机，采用“实用主义”路线，走“先个体后整体”、“步步为营”的过程。

（三）重视非正式程序功能的发挥

正式程序，是指法律上有严格规定的、关涉经济法主体权义实现的具体程式及其展开顺序；非正式程序，主要是指其运作或展开具有较大灵活性，法律上并未设定具体模式的程序。非正式程序一般具有灵活性，主要是一些补充性程序、裁量性程序或非约束性程序，是经济法主体在特定情况下，可以选择性采纳的程序，在经济法规范中主要表现为一种“补充性规范”、“变量规范”、“边缘性规范”或“任意性规范”。

经济法作为公法，其正式程序要多一些，但基于调制绩效的考虑，以及增强经济法应对经济现实的适应性，在很多领域，尤其在特定部门法领域，也会运用一些非正式程序。而且伴随着经济现实的复杂化，正式程序难免在特定领域不敷适用，而非正式程序则具有节约执法资源、可遵从度高等优点，因而其适用范围在总体上具有扩张的趋势。

经济法中非正式程序的范围非常广泛，既有调制程序，也有对策程序，有些非正式程序共同适用于调制主体与调制受体。非正式程序的出现可能基于对效率的追求，也可能是缓和执法困境的选择。这些程序往往与一国的经济法执法体制或公权分配体制存在关联，因而其名称、内容或制度化的程度可能不一致，也非所有国家都会存在，但由于它能实现对公平与效率的双重关注，在某些国家已有成功先例，其普遍性亦将越发明显。

非正式程序在经济法各子部门法中的体现呈现较大差别，从国外实践看，目前运用比较成熟的主要是反垄断法领域。顾问性意见、咨询程序、指导性程序等在反垄断法上的出现，即为顺应这一趋势的产物。例如，在日本反垄断法上，当企业准备实施合并时，各相关的当事人普遍地要通过“事前咨询”向公正交易委员会征询其非正式的指导意见 ；在美国反托拉斯法上，任何个人、合伙或公司亦可就特定事项请求联邦贸易委员会提供顾问性意见。

在经济法中引入非正式程序，往往能够减少法律执行及奉行成本，达到促进或引导调制受体从事守法或适法行为，降低调制主体与调制受体之间“非合作博弈”的目的，因而，在强调“促进型立法”，以及注重发挥经济法“规制性”的背景下，我国有必要在未来的经济法立法中引入这一类程序。

五、结

语

经济法理论与制度研究的深入，不仅需要从静态角度对相关规范作出具体分析，也需要从动态角度对经济法的运行系统进行综合考察。对规范的静态分析，有助于发现各类规范之间的不同组合关系，揭示经济法规范构成的特殊性，进而提炼出经济法学上的若干基本原理。对经济法运行的动态考察，则可通过分别量化系统的内外部因素对经济法制度运作的不同影响，发现经济法等现代法制度运作的特殊性，从而实现对经济法运行论中相关理论问题的观念更新与实践问题的重新定位。

不论从静态还是动态角度看，程序性规范在经济法上都具有突出的地位。经济法发展到现代，表现出诸多与传统部门法不同的特征，强烈的程序化趋势就是其在规范构成上重要的特征之一。同时，不断重视程序功能的发挥，也使得经济法制度运作方式逐渐具有了自足、多元、软化等特征。

经济法上的程序问题涉及方方面面，其本身就是一个复杂的系统，因此，有必要对这一系统进行“条分缕析”式的结构分析，揭示各类程序在经济法上功能与地位的差异，并探讨不同的程序结构对经济法运行的影响。在此基础上，为了实现调制绩效最大化，必须对经济法上的各类程序结构进行适当的优化。

胡元聪：经济法解决外部性问题的价值与理念

目

次

一、外部性及外部性问题概述

二、经济法解决外部性问题的价值

三、经济法解决外部性问题的理念

四、结论

一、外部性及外部性问题概述

马歇尔在《经济学原理》（1890）一书中首次提出了“外部经济”的概念。后来，越来越多的经济学家从成本、收益、经济利益、非竞争性、制度等角度对外部性的形成和含义进行了研究。其中比较著名的有庇古、诺斯、奥尔森、奈特、科斯、米德等经济学家。关于外部性的定义直到目前也还没有统一。从现有资料文献中可以看出，归结起来大致有两类定义 ：一类是从外部性的产生主体角度来定义，如萨缪尔森和诺德豪斯认为：“外部性是指那些生产或消费对其他团体强征了不可补偿的成本或给予了无需补偿的收益的情形。” 另一类是从外部性的接受主体来定义，如兰德尔认为，外部性是用来表示“当一个行动的某些效益或成本不在决策者的考虑范围内的时候所产生的一些低效率现象：也就是某些效益被给予，或某些成本被强加给没有参加这一决策的人”。

本文从法学研究的视角认为，外部性不仅是一个过程而且是这样的一种结果状态，是经济主体之间权利与义务的不对等，以至于利益失衡的状态。负的外部性是一个经济主体在行使其权利时将本应该由自己承担的义务施加给其他经济主体。正如“每个人都有拥有权利、行使权利的自由，但自由的行使以不侵犯他人的自由为前提。侵权即是对他人合法权利的侵害。由此造成的损害实际上就是一种负外部性。” 外部性“损害的基本形式，就是把别人不同意的方案加于人。” 反之，正的外部性是一个经济主体在行使其权利时将其可由自己行使的权利让渡给他人且没有施加任何义务。

社会科学研究的目的，在于发现社会生活中的“真问题”，在此基础上提出有效的应对之策。经济学和法学将外部性纳入研究的视野，其目的亦在于此。本文之所以从法学视角考察外部性的解释和界定，是因为法律作为一种正式制度可望在克服外部性方面有所作为。进一步说，无论是经济学还是法学对外部性的研究，都是为了解决社会生活中的问题，如外部性问题之所以受到许多著名经济学家的关注，是因为进入20世纪70年代以来，工业化、城市化、环境污染等一系列社会问题的不断加剧。而目前我们制定法律的目的之一也就是旨在解决这些社会问题。易言之，无论从经济学还是法学视角看待外部性，都可以发现一些需要解决的共通性问题。这些问题就是外部性引发的问题，具体包括负外部性引发的系列社会问题，如环境污染、不公平交易、社会分配不公、信息失灵等等，以及正外部性引发的系列问题，如“搭便车”造成公共产品供给不足、农业投入过少造成产业落后、私人植树造林难以得到补偿等等。本文将上述所列问题，即由于外部性所引发的系列问题统称为“外部性问题”。具体来说，负外部性引发的问题称为负外部性问题，正外部性引发的问题称为正外部性问题。

作为国家干预经济的基本法律形式的经济法必然能够在外部性问题解决方面能够发挥重要的作用。张守文教授也认为，从法学上说，法学研究在很多情况下是在解决外部性问题，经济法也不例外。本文认为，在外部性问题解决上，经济法不仅应有所作为，而且应当有更大的作为。本文主要从经济法解决外部性问题的价值和理念两个方面论述。经济法的价值与经济法的理念不是同一个概念：经济法的价值具有客观性，而经济法的理念具有主观性。法的价值需要人们去实际利用时才能释放，此前它只是一种属性和可能性。要实现仅存在于人的头脑之中的、观念形态的法的理念，就需要凭借法的固有价值的释放，才能使法的理念由主观变客观，由应然变实然。因此，可以这样认为，在经济法的价值与经济法的理念的关系中，经济法的价值具有工具意义，而经济法的理念则具有目的意义。易言之，在外部性问题解决中，和谐与发展是外部性问题最小化的表现形态，他需要通过实现实质公平与社会整体效益的价值来实现。

二、经济法解决外部性问题的价值

“价值”一词最初出现于政治经济学，原义是指物品本身在经济和物质的层面上所值几何。之后，一些哲学家如尼采等在更广泛的意义上来理解价值或价值准则等概念，由此，以价值为中心的价值哲学逐步形成。此外，各个学科，包括政治学、社会学、法学都从自身的角度研究特殊价值问题。在哲学上，马克思指出：“„价值‟这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的”，是“人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性。” 对法的价值概念的科学界定是法的价值研究中的首要问题，“它是法律科学所不能回避的”，但是在法学视野，“法的价值”的界定并没有完全统一，一般认为，法的价值是以法与人的关系作为基础的，法的价值归结为“法对人的需要的满足”。在法对于人的意义中，因为人的需要是多方面的，法满足人的需要的方式也是多种多样的。法的价值体系包括了法的各种价值目标，如秩序、安全、效益、公平、自由、正义等，它是由一定社会经济条件所决定的主体人对法的客观需要和对法的理想追求的体现，它指导着法的具体功能和作用的实现。经济法解决外部性问题的价值取向到底是什么是一个重要问题，因为，经济法解决外部性问题时需要价值的指引，以便评价结果和事实，并权衡各种冲突的利益。本文认为，经济法在解决外部性问题时的价值取向主要体现在实质公平和社会效益两个方面。实质公平和社会效益的关系是：实质公平是在社会效益不断提高下的实质公平，即追求实质公平不会影响到社会效益的不断提升；反之，社会效益的提升也是在实现了实质公平基础上的社会效益的提升，即提升社会效益不能牺牲实质公平。

（一）经济法的实质公平价值与外部性问题的解决

公平是一个广泛运用于哲学、经济学、社会学、伦理学等领域的内涵十分丰富的概念。在法学视野中谈公平，从静态的一般维度看包括水平公平、垂直公平与合理性；从过程维度看包括起点公平、交易公平与结果公平；从历史维度看包括代际公平与可行能力公平；从空间维度看包括地域公平与产业公平。刘水林教授认为，公平是一种关系，具有客观性、主观性、相对性的特征。然而从法律部门看，不同的法律所追求的是不同维度的公平。

1．经济法的实质公平区别于民法的形式公平而更有利于外部性问题的解决

在民法上，公平主要是指形式公平，它意味着机会平等。民法所强调的机会公平，是以实现抽象的人格平等和个人自由为条件，将作为民事主体的人视为完全相同的理性人，而忽视客观存在的人所处的环境和其自身所具备的一切具体特征，给予民事主体同样的法律保护。因此，民法虽然是市场经济的基本法，但它不调节或不能有效调节市场经济的外部性问题，因为民法只强调形式平等或起点平等，而不考虑或很少考虑结果公平。因此，外部性问题产生成为必然，甚至在一定程度上，民法导致了外部性问题的产生。经济法以现实中人的不平等追求实质上的平等，它以现实生活中出现的普遍的外部性问题解决为出发点，主张社会资源按照罗尔斯式平等进行分配，即根据人的具体情况作具体分配，对不同人以不同对待。具体来说，国家对不平等的收入和财产实行直接干预，强调对社会财富的再分配和对社会上处于不利地位的人给予一定的补偿或救济，实现基于全社会利益的更高层次上的平等。这就是我们所说的结果平等和垂直公平，也就是外部性最小化的公平。因此，可以说，当传统法律领域（如民法）因为社会发展而陷入某种不易合理化的困难时，以经济法为代表的法律再度“实质理性化”的出现既给传统法律领域和法学思维带来前所未有的挑战，又为其注入了新的生命力。当然，经济法并不否定形式上的公平，毕竟形式上的公平仍然有助于解决外部性问题。

2．经济法实质公平价值在解决外部性问题中的实现

德萨米指出，“两个人之间可以在能力上存在不平等，但是却并不能由此得出结论说，他们可以在权利上不平等。” 因此，实质公平要求一方面对具备特殊条件、地位和能力的市场主体的某些行为进行一定的限制，增加其义务，减少其权利。另一方面，对遭受或易于遭受经济特权侵害的弱小主体进行特别保护，赋予更多的权利，而承担较少的义务，从而解决强者对弱者制造的外部性问题。如各国的产品质量法或消费者权益保护法中规定，如果销售者在销售中存在欺诈，消费者可以商品价格的两倍向销售者索赔。这些规定，从形式上看在生产者、销售者和消费者之间，他们的权利义务是不公平的。但是，生产者有责任生产出质量合格的商品，生产者和销售者有诚实信用的义务，与消费者相比，他们具有较多的专业知识，相反，消费者处于弱者地位。由此可见，经济法的实质公平体现了对弱者进行保护的实质公平。正如拉德布鲁赫所说，新的法律思想——国家的义务或许在于有规律的干预各种力量的自由放任，从而保护经济上的弱者的思想——对旧的法律思想的完全突破仅仅在新生的法律领域才会实现，如经济法、社会法等领域。

再如，经济法追求的是社会财富的公平分享，从而实现实质公平。彼德•斯坦等人认为，社会公平是“每个社会成员，仅仅因为他是社会成员之一，就有权不仅享受其他成员提供的个人生活需要，而且有权享受每一个人都想得到而实际上确实对人类福利有益的一切好处和机会。” 以非典事件为例，非典既可能给市场主体带来意外的商机（正外部性），使其在短期内获取意外的高额利润，也可能给市场主体带来巨大损失（负外部性），对此类外部性问题民法无能为力，民法既不可能限制因非典而意外获取高额利润的企业之利润率，也不可能给因非典而遭受打击的企业任何救助，这显然不利于非典时期或后非典时期经济秩序的恢复和保持经济健康增长。经济法则具有处理市场经济外部性问题的天然功能，对因外部性问题致使市场主体意外遭受重大损失的，国家可以通过补贴救助、贴息、减贷或减免费税等进行调控，对因外部性问题而意外获取高额利润的，国家可以通过价格等手段限制其利润率。当然，经济法并不解决所有的外部性问题，只有外部性问题威胁社会公共利益时才予以解决。质言之，实质公平对于正义的意义正如哈贝马斯所认为的，正是实质公平扩大了现代社会中正义的领域。即追求实质公平的经济法更有利于外部性问题的解决。

（二）经济法的社会效益价值与外部性问题的解决

效益的一般解释是指减去投入后的有效产出。经济效益涉及的是经济活动中占用、消耗的活劳动和物化劳动与所取得的有用成果的比较。经济效益包括微观经济效益和宏观经济效益。法律效益价值与法的秩序、自由、公平和正义等价值相比，具有现实性的特征，法律其他价值也必须通过法律效益才具有现实性。法律效益作为现实的法律价值，总是与某种评价相关联，尤其是个人效益价值（微观效益价值）和社会整体效益价值（宏观效益价值）。而不同法律所追求的是不同的效益价值。

1．经济法的社会效益价值区别于民法的个人效益价值而更有利于外部性问题的解决

民法根源于市民社会，而市民社会是从生产和交往中发展起来的市民利益关系的总和，市民社会的经济本质是商品生产和交换。因此，民法以个人利益为基点，它确认和保护单个经济主体依自治原则参与市场经济活动来实现自己利益的最大化，它的效益价值主要体现在对个体、微观经济效益的追求上。按照亚当•斯密的观点，在“看不见的手”的机制支配下，个人追求利润最大化的行为会非本意地促进社会整体效益的最大化。这一观念产生的社会经济背景是市场经济发展的初期，因而具有其“合理性”。但是，随着现代市场经济的确立，民法的（微观）效益价值追求势必造成外部性问题的产生。经济法便在现代市场经济经过自由竞争时期发展到垄断后，经济生活中出现传统民法无法解决的诸如不正当竞争、垄断、总量失衡、不公平分配、周期性经济危机和外部性 等社会问题的背景下应运而生了。正如欧金•埃利希毫不夸张地说，“在任何时候，尤其是在当前，法律发展的重心不在于立法，不在于所谓的法律科学，也不在于司法裁判，而在于社会本身。” 这里，它强调了不同的社会对不同法律的需求。从效益价值看，追求效益的整体性是经济法区别于民法的根本所在，它的出发点不是追求每个市场竞争主体的个体利益最大化，而是侧重于促进市场的整体运行效益，协调个人（微观）的经济效益以取得国民经济整体效益最优，即外部性最小化的整体效益。因此，经济法是顺应社会的需要而产生的解决外部性问题的法律。当然，经济法并不否定（个人）微观效益，毕竟追求（个人）微观效益也有助于解决外部性问题。

2．经济法社会效益价值在解决外部性问题中的实现

在外部性问题发生后的诉讼过程中，经济法的社会效益价值体现之一就是节约社会交易成本。因为在外部性问题的解决过程中，外在成本十分巨大，市场主体常缺少民事索赔的积极性。而“经济法律（这里周教授指的是经济法和民商法——笔者注）是一种将外部性内在化的制度设计。……能够把所有外在成本和外在收益都纳入生产者计算和决策之中的法律制度安排，将会增加社会的总净收益，获得潜在利润。” 如在环境污染中，受害者往往会因为预计获得赔偿不大而放弃索赔，尤其是在污染制造者与受害者之间实力悬殊（究责成本高）时，因此需要国家主动干预的经济法方法，即根据经济预防的原则，对于不经济的损害，应通过对能够最廉价地避免风险的人课以责任的方式予以防止。波斯纳也指出“交易成本在双边垄断和众多参与交易当事人这两个因素同时发生时达到最大，而且这种事件同时发生的可能性是很大的”。如采用损害赔偿的方法，私人无力承担或不能弥补社会损失，此时只能采用经济法的管制方法。如现实中大量存在因合同纠纷导致企业相互间拖欠债务等即为民法调整的失灵。这就需要由政府出面主持依法清债和整顿公司，由此产生了政府通过经济法降低市场失灵引起的外在成本的必要性。罗伯特•考特和托马斯•尤伦则按负外部性所涉及到受害者数目的多少将其分为私害和公害，认为公害涉及的人数众多，当事人之间存在信息传递障碍和“搭便车”的障碍，致使谈判成本很高，即交易费用很高。这时克服外部性影响的有效方法是使用赔偿，即由法院通过进行“假想的市场分析”，拟定谈判成本为零、合作达成时的谈判价格（合作均衡解），然后把该价格作为侵权人赔偿受害人损失的货币额，强制支付，以恢复效率。这表明，“民法由于巨额交易费用而不能解决社会化、工业化大生产中出现的新问题，表明现代经济法应运而生有着其历史的必然。经济法将政府内化于市场之内为解决市场失灵问题提供了更为广阔的空间。” 因此，较之民商法的方法，追求社会效益的经济法更有利于解决外部性问题。

三、经济法解决外部性问题的理念

“理念”一词的意义很多，柏拉图的解释虽然带有唯心主义气质，但具有实在意义。他认为理念是“指存在于彼岸世界的每类事物及其特征的原型、渊源。它是事物最真实的存在和极致状态，此岸我们所看到的各种事物不过是它的影子” 他的解释突出了理念的几个基本特征：一是理念的“精神性或思维性”（黑格尔、康德观点）——它存在于彼岸世界；二是理念的“实质性”——它是每类事物及其特征的原型、渊源；三是理念的“本质性”——它是事物最真实的存在和极致状态；四是理念的“不能实现特性”（康德观点）——它存在于彼岸世界而我们看到的是它的影子而已。

经济法的理念是“人们对经济法的应然规定性的理性的、基本的认识和追求，是经济法及其适用的最高原则”、“是经济法理性最高的表现形态”。本文认为，经济法的理念应该是一种精神产物，它是经济法的最高精神追求，是经济法的应然属性，其实现需要依赖于经济法的价值、基本原则及规则等。经济法在不同时期解决不同问题时有不同的理念追求。具体来说，经济法在解决外部性问题时所追求的理念是和谐理念与发展理念。和谐理念与发展理念的关系是：和谐是发展基础上的和谐，即不能一味追求和谐而忽视了发展；反之，发展是和谐背景下的发展，即不能一味追求发展而忽视了和谐。

（一）经济法的和谐理念与外部性问题的解决

在中国文化精神与哲学思维中，“和”的内涵博大精深。在《辞源》里，“和”就有“谐”、“调”、“顺”、“合”等多重释义。“和”思维的根本特质，正是强调“和”的协调整合功能，调解矛盾诸方面，使之趋向动态平衡，从而实现囊括自然人事为一体的天人和合境界。《说文解字》对“和”的解释是“和，相应也”，而“谐”的意思是“配合得当”。禅学大师冯学成则认为，2008年北京奥运会整个开幕式就表达了儒家思想中的“和”字。和谐作为法的一种理念，旨在追求在人与自然、人与社会等诸多关系中建构起普遍的和谐发展理念，以开辟人类社会和谐发展的新境界。经济法就是以追求和谐为最终理念之法，它主要包括人与生态的和谐、人与社会的和谐。

1．通过实现人与生态和谐解决外部性问题

人与生态环境是和谐统一的，即中国古人所说的“天人和合”。人不仅要考虑自身生存的合理性，还要考虑包括人在内的自然生态的可持续发展，需要建构一种“民胞物与”、“共生共荣”的和谐发展理念，实现人与自然在生态文明基础上的和谐发展，开创天人和谐进化的“生态和谐”时代。因为，人与生态的和谐实质上也体现人与人之间的和谐，即当代人与后代人之间的和谐，这实际上涉及到代际外部性问题。总之，人与生态的和谐旨在消除人类代际之间行为的不良影响，尤其是要消除前代对后代、当代对后代的外部性问题。

然而，随着现代性思维及其规划的确立和扩张，人与生态的关系开始对立起来，尤其是人类中心主义（anthropocentric）使得人的主体性的膨胀，人与生态的关系发生了根本性的逆转:“遗忘了生存家园的限度，沉醉于发展至上主义的迷魂剂；缺席了生态伦理的关怀，滥觞于消费享乐主义的狂欢宴；迷失了有限理性的昭示，偏执着技术乐观主义的征服棒；僭越了天人关系的和谐，孤行着人类中心主义的狂想曲。” 其结果不但危及到生态的可持续发展，甚至还危及到人类自身的命运。另外，在主客二元对立思维方式的影响下，伴随着工具理性的无往不胜和科学技术的突飞猛进，人对自身产生了一种新的迷信。现代性规划因此蜕变成理性支配世界、主观包容客观、主体征服自然的人的主体自我膨胀过程。因此，迫切需要一种后现代性思维即价值理性代替工具理性，从“人类中心主义”走向“生态中心主义”，实现人与生态的和谐。这就要求必须将生态本位思想置于经济法追求的和谐理念之中，具体来说：

（1）确立生态本位思想，解决人对自然的外部性以实现和谐。生态本位思想主张，人类赖以生存与发展的基本生态环境——地球生物圈具有两个基本特征：一是地球生态系统具有相互依存的有机性，即世界系统中人、社会和自然都是有机的生命体，存在着广泛而普遍的内在联系，人与非人自然的一切有机生命体，不仅是与周围环境相互关系的，而且是由周围环境的相互联系而构成的。二是地球生态系统具有整体性，即这是一个由自然生态系统和社会生态系统构成的有机整体。在现实世界系统中，脱离开自然的社会同脱离开社会的自然一样，都是不可能存在的。因而，世界系统运行与发展的客观规律，既不存在完全脱离社会因素的纯自然规律，也不存在完全脱离自然因素的纯社会规律。这就是自然规律和社会规律的统一，这就要求人类与自然和谐共存，减少人对自然的外部性。

（2）均衡人类与生态系统之间的利益平衡，解决人对自然的外部性以实现和谐。人类的行为应以不破坏生物圈的生态平衡为限度，人类应与其他生命形式互惠共生、共同发展。生态本位法律观强调，为了人类和生态的共同利益，应保持生态系统的生物多样性和生物圈运作所必不可少的生态进程，并在利用现存自然资源和生态系统时遵守最合适条件可持续获得收益原则，而不是最大限度的对其进行开发利用。以动物保护为例，我国在2004年对《中华人民共和国野生动物保护法》修改后，2009年6月《中华人民共和国动物保护法》（建议稿）已基本完成，这将大大地减少人对动物的外部性问题。

（3）将道德共同体的范围扩大到代际之间，解决人对自然的外部性以实现和谐。该观点强调不仅要将当代人纳入法律规范的范畴，而且必须将尚未出生的后代人和其他生物也纳入法律规范的范畴，以消解人与自然之间的对立关系。这种法律观还认为，人不是作为个体存在的单个的人，也非作为社会的群体的人，而是作为与自然、非人类存在物相对应的抽象意义上的人类共同体。因此，生态本位要求，解决当今生态危机的外部性问题需要全体人类的共同努力，不仅要突破国家与地区的界限，而且还要突破代际之间的界限。当代人作为后代人的托管人以及前代人的受托人，应当为后代人肩负起更多的维护生态环境的义务，其目的在于追求人类共同体与生态自然之间的共存共荣。从而为外部性问题的解决提供理论基础。

2．通过实现人与社会和谐解决外部性问题

人与社会应该和谐统一，社会是人与人组成的生活共同体，是我为人人、人人为我的分工合作的人类社会和谐家园。这要求从自我中心化的个人主义与主体主义转向社会和谐的共同体意识，重建当代人类社会和谐家园。人的和谐本性要求自我与他人、人与外部世界建立起内在外部性最小化的和谐关系。而一种能包容世界的人就是传统儒家所说的“天民”:不仅是作为物种的一个人，也不仅是作为社会的一个公民，还不仅是作为人类的世界公民，它更是在最普遍的意义上“觉解”整个宇宙的人。破除自我与“他者”二元对立的思维模式，进行社会关系与社会制度的革新，既打破社会对个人的约束，又实现个人对社会的依存，从而避免个人本位的误区，使社会成为个人健全发展的和谐家园，开创出人类和平共处、多元互补的外部性最小化的社会和谐时代。

然而，现代性思维中的个人主义与主体主义从自我出发，追逐自身利益的最大化，诱导出急功近利、自私自利的自我中心主义，造成了社会关系的危机，使社会家园的基础遭到了侵蚀。个体由于丧失了社会有机体的和谐，注定要承受存在主义的焦虑和虚无主义的困倦，只能靠功利主义和享乐主义来追求暂时的感性满足。正如黑格尔所说：“每个人都以自己为目的，其他的一切在他看来都是虚无。” 于是现代人变成了十足的“经济人”:“理性”地算计，“最大化”地获利，价值金钱化，社会功利化，人生物质化——“异化”现象充斥整个社会关系，当然，外部性问题也就普遍存在。因此，要从极端片面的理性化追求，转变到以人性丰富性为中心的合情合理性的选择。超越现代性思维之后的人应当是追求全面发展、身心和谐的“自由个性”的人，这样的社会就是“自由人的联合体”，从而开创出促进人的全面发展的“自由个性”时代，实现人与社会的和谐。

构建和谐社会是当今的时代主题。作为现代社会范畴的和谐社会，不仅是一个伦理共同体，更是一个利益共同体。外部性问题产生于利益的冲突，直接影响到社会的和谐。因此，社会的和谐首先需要利益的和谐，或者说利益的和谐是实现社会和谐的前提。而“法律的第一价值或原价值便是保障社会的存在，实现社会的和谐”。这些法律下的治理可以说就是张文显教授主张的“和谐法治”，即“用和谐精神统领法律价值体系，将和谐精神融入法律规范体系，用和谐精神指导法律运行实践，使我国法治充分体现社会主义和谐精神。” “但是，由于法律部门的个性差异，其对平衡理念的追求也不相同。能够适应调整多元化利益、构建和谐社会之重任的主要法律部门惟有经济法。” 因为，经济法以利益的和谐为终极目标，是创造和谐和维护和谐之法，正如法国学者达维德（David）所说，在现代社会，“法已不再被看作单纯的解决纠纷的手段，而逐渐被公民们甚至法学家们视为可用以创造新型社会的工具。” 这里的新型社会就是我们所说的外部性最小化的和谐社会，其实现的具体途径是：

（1）界定利益，解决外部性问题以实现和谐。利益不和谐的首要原因是利益归属混乱，尤其是国家利益与个人利益以及个人利益之间的归属混乱，主要又表现为产权的混淆。由于利益归属不清，导致许多冲突，外部性问题由此产生。正如科斯认为的，产权不明晰是外部性问题产生的原因。因此，经济法的首要任务在于界定利益。经济法通过对社会利益的划分，确定各种利益的范围、内容及各种利益间的边界，为各种利益的和谐创造前提条件。恰如亚里士多德所说，“划清了个人所有利益的范围，人们间相互争吵的根源就会消失，个人注意自己的范围以内的事业，各家的境况也就可以改进了。” 具体来说，经济法可以通过公司法、企业法、国有资产管理法等法律分配利益，解决外部性问题以实现和谐。

（2）分配利益，解决外部性问题以实现和谐。“经济人”为了获取更多的利益，会尽自己的最大的努力去改变资源的占有，因而社会利益随着“经济人”的各种行为而不断流动变化。而资源是有限的，于是，就导致了利益的不均衡性与不对称性，破坏了原有的和谐秩序，致使人们在资源占有与能力等方面存在着极大的差异，一部份人处于经济优势地位，另一部分人则处于劣势地位，经济优势地位的人往往侵损处于劣势地位的人的利益，外部性问题随即产生。为了维护市场经济中的公正与正义，就需要经济法对利益进行分配与再分配。经济法以不平等求公平，重视的是结果公平，即实质公平。这种分配体现了矫正的平等及正义。具体来说，经济法可以通过税法、社会保障法律等分配利益，解决外部性问题以实现和谐。

（3）协调利益，解决外部性问题以实现和谐。利益的差异性导致利益与利益之间存在着各种各的矛盾与冲突。另外，利益是相对的，对某些人来说是利益，而对另一部分则是不利益。“根据世界和谐规律，任何人不能独自占有过多，大大高于平均水平”。而应该“按比例分配与之相衡称的事物。”，因此，不能允许某一利益绝对化，否则其他利益就没有保障，如果对这些利益不加以协调，社会经济就会陷入混乱，无法正常发展。经济法通过具体的法律制度如反垄断法、消费者权益保护法、食品安全法、劳动法等来协调这些利益之间的关系，解决外部性问题以使利益主体得以和谐共存。

（二）经济法的发展理念与外部性问题的解决

根据《辞海》的解释，发展是指事物由小到大、由简到繁、由低级到高级、由旧质到新质的运动变化过程。汪习根教授认为，“发展”是一个哲学概念，意味着进化与上升，即事物由小到大、由简单到复杂、由低级向高级的变化。发展既指世界上客观事物和现象的进化过程，也指作为主体的人的发展过程，包括物的发展和人的发展两个方面。本文认为，经济法理念下的发展主要体现为：首先，经济法视野中的发展本身是一种人权，其次，经济法视野中的发展是科学的发展。

1．经济法视野中的发展是通过实现和扩展人权从而解决外部性问题

事物的发展过程在宏观上可分为两大类:一是事物独立自在的发展；二是事物在人为计划与控制下的发展。与事物独立自在的发展的概念更为贴切的表达词是“进化”，比如作为社会进化主义流派经典理论家的斯宾塞、涂尔干、滕尼斯、摩尔根等研究社会的发展时，就是从“社会自我进化”的视角入手的。而在当今社会，发展尤其是被作为权利来追求的发展，显然大大超出了“进化”之所指。因此，在很大程度上，这里的发展是与“进化”相对而言的。就人类思想史而言，发展与进化分野的时刻正是发展权思想的发韧点，由此点到发展要求的普遍化阶段，再到发展要求的权利化阶段经历了一个漫长的过程。具体来看，发展与人权的内在逻辑关系在于：

（1）发展的目的是实现人权以解决外部性问题。前文已述，外部性问题产生的原因之一是权利的缺失，这里的权利肯定包括人权。人权作为人类追求的崇高理想，作为法律的基本价值，无疑是发展的价值目标，是发展的目的。不管是传统的以经济增长作为标准的狭隘发展观还是以人为本的科学发展观，无不把人的尊严和需要的满足作为终极关怀即更好地实现人权。正如马克思所言:“全部历史都是使人成为人的感性意识的对象和使人的需要成为需要所作的努力。” 而且，20世纪下半叶以来“发展”概念的演变已使人权逐步成为发展目标的固有组成部分，而人权又是经济法权利的重要组成部分，因此，经济法视野中，发展的目的是真正实现人权从而解决外部性问题。

（2）发展的过程是扩展人权以解决外部性问题的过程。马克思曾指出:“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。” 这表明了人权的相对性与历史性，一定社会的人权保障水平取决于当时的社会物质生活条件，因而人权保障水平的提高首先必须有强大的经济发展为支撑。生产力的发展带来社会财富的增长，扩大了人们的选择自由和可行能力，为人权的扩展提供了必要的物质前提。但是，生产力的发展并不必然导致人权保障状况的相应改善，要确保发展的好处转化为人权，需要国家采取适当的公共政策，即推行以人权为基础的发展方法。因此，经济法视野中的发展是扩展人权的发展，也是解决外部性问题的发展。

外部性问题产生于人们权利被剥夺、利益被侵蚀，因此，外部性问题的存在必然影响到外部性受体人权的实现，必然阻碍其获得正常的发展。2003年，中共中央《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》首次引入“发展权利”。该《决定》提出:要“保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利”。中共十七大报告又强调:“尊重和保障人权，依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利。” 因此，经济法作为以人为本的法，以人的权利实现为本，促进、保障人权，从而使人获得全面的发展必然是其理念追求。

2．经济法视野中的发展是通过科学的发展从而解决外部性问题

在传统发展观指导下，工具理性要求经济增长处于至高无上的地位，人仅仅被界定为“经济人”、“理性人”，人被实用、利益、金钱所迷惑，而对其他则不屑一顾。这就肢解了人的需要的完整性，肢解了人的发展的全面性。正如美国学者威利斯•哈曼博士所说:“我们惟一最严重的危机主要是工业社会意义上的危机。我们在解决„如何‟一类的问题方面相当成功”，“但与此同时，我们对„为什么‟这种具有价值含义的问题，越来越变得糊涂起来，越来越多的人意识到谁也不明白什么是值得做的。我们的发展速度越来越快，但我们却迷失了方向。”

为了改变单纯经济增长带来的诸多外部性问题，我们引进了科学发展观理念，它是一种全新的发展观。党的十七大报告将“经济增长方式”的修改为“经济发展方式”，无疑是对传统经济增长观的深刻反思以及对科学发展观理念的正式确立。科学发展观的第一要义是发展，体现了唯物史观的生产力原理；其核心是以人为本，体现了唯物史观的历史主体性原理和人的全面发展原理；其基本要求是全面协调可持续，体现了世界普遍联系和社会结构的整体性原理；其根本方法是统筹兼顾，体现了人与社会、自然的同一性原理。具体来看，其内容包括 ：

（1）发展是以人为中心，解决外部性问题的发展。社会系统主要是由人组成的，在这个系统中，任何发展战略与发展政策的实施与推行，都不可能离开其所涉及的人的积极参与活动，只有人才是发展的主体和发展的动力之源，一项发展战略与发展政策是成功还是失败，在很大程度上取决于其所涉及到的人的因素。现代化理论家阿列克斯•英格尔斯也曾说过:“人的现代化是国家现代化必不可少的因素。它并不是现代化过程结束后的副产品，而是现代化制度与经济赖以长期发展并取得成功的先决条件。” 可见，人在社会发展中的作用是至关重要的，离开了人的发展，一切发展都将失去依托。正因为如此，国际社会近年来提出了“为一切人的发展和人的全面发展”、“建立一个以人为中心的社会发展框架”、“人是发展的中心”等主张。这里的人是所有的人，是没有经济实力差别、没有社会地位差别的人，也就是不存在外部性问题，也没有供体和受体之分的平等的人。

（2）发展是社会的全面进步，解决外部性问题的发展。发展涉及人和社会赖以存在和完善的各种物质制度和精神要素，包括了人和自然环境、经济、政治、历史文化等诸多方面的内容。正如迈克尔•P•托达罗所说:“发展不纯粹是一个经济现象，从最终意义上说，发展不仅仅包括人民生活的物质和经济方面，还包括其他更广的方面。因此，应该把发展看作包括整个经济和社会体制的重组和重整在内的多维过程。” 易言之，发展是一个整体性概念，是社会诸多方面因素共同作用的结果，“木桶理论”就典型地说明了孤立、片面的发展即外部性问题普遍存在的发展都最终会阻碍社会的前进。因此，毫无疑问，发展应该是社会系统的全面进步和提升，是外部性最小化的社会全面发展。

（3）发展是坚持社会可持续，解决外部性问题的发展。前文已述，为了人类更好地生存和发展，人类必须尊重和保持自然系统的完整性。然而，“每代人都是目前时期的独载统治者。” 自近代以来，在“理性主义”和“人本主义”思想的冲击下，“人类中心主义”观念甚嚣尘上，工业化和经济增长打破了人与自然的平衡，导致了资源短缺、环境污染、生态破坏、疾病丛生等一系列外部性问题，危及到了人类的生存和长远发展。柯武刚教授就指出：“如何确保未来世代能拥有发展上的自由，从而无须面对突然的、严峻的和难以应付的资源瓶颈，或避免使后代将在其中生存的自然系统趋于崩溃？这一点将环境问题与安全和代际公正问题联系在了一起。” 正是在这种背景下，可持续发展作为一种新的发展观被提了出来，它主张在发展过程中谋求“人与自然的和谐”和“人际同构”，使人类赖以生存和发展的资源环境，不仅能满足当代人的需求，还应该为后代人的持续发展创造必要条件和可能性。从而减少当代人对后代人的负外部性。霍沃斯曾把可持续性定义为代际之间的机会公平。这里所说的机会公平可以诠释为当代人应保持资源基础完整无损，从而维持人类社会系统的稳定与和谐发展。

外部性问题的产生，多缘于不以人为本的非科学的发展，如生产企业乱排污，销售企业欺诈消费者等等。而经济法的目的和使命决定了它与科学发展观有着天然的密切联系。经济法是20世纪出现的一个新兴法律部门，是20世纪中外法制史上最突出的成就之一。其最根本的原因在于，经济法以社会为本位，追求社会正义，维护社会整体利益和效益，这和科学发展观是相契合的。因此，经济法与可持续发展观的结合也是历史的必然。经济法应该以人为中心，以社会全面进步为目标，在可持续发展的原则和精神的指导下寻求新的发展和突破，以担负起新的历史使命从而解决外部性问题。

四、结论

经济法解决外部性问题的价值取向包括实质公平价值和社会效益价值。这里的实质公平区别于民法上的形式公平。社会效益区别于民法上的个别效益；经济法解决外部性问题的理念追求包括社会和谐理念和科学发展理念。和谐理念中包括人与生态的和谐以及人与社会的和谐。科学发展理念包括扩展人权的发展以及科学的发展。结论是：经济法解决外部性问题的基本出发点是追求社会的实质公平和社会整体效益，追求社会的和谐和科学的发展。

经济法是国家干预经济之法

对李昌麒教授“需要国家干预说”的解读

西南政法大学 范水兰

李昌麒教授把经济法定义为：“经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称”。人们将这一观点概括为“需要国家干预说”。这一学说在经过一番赞誉、批评、反诘和他本人的完善之后，现在已经成为了一种被广泛认同的经济法学的主流学术观点。

一、“需要国家干预说”的前身

先生的经济法学观点可以追溯到20世纪80年代初我国法学界盛行的“纵横经济法论”。“纵”是指经济管理关系，“横”是指经济协作关系。在考察当时国情下经济体制改革的思路和把握法律调整的一般规律的基础上，先生认为纵横统一的范围不应泛指所有的纵横关系，而应专指纵横交错的那部分关系，或者说是指纵横共同作用才能发生权利义务的那种纵横统一的关系。这也可以说是一种缩小了的或者“有限制的纵横统一论”。为此，先生提出“经济法主要是调整经济管理关系和与经济管理关系有密切联系的经济协作关系的法律规范的总称。”

先生认为，在我国当时的高度集中的计划经济体制下，产生纵横统一论不是没有任何依据的。这种依据，既反映了现实法律的规定，又反映当时国家所推行的经济体制的要求。就法律规定而言，当时的《经济合同法》就是把经济计划和经济合同当成一个互为存在的统一体而加以确认的。就经济体制而言，当时实行的是有计划的商品经济，它表明在我国现实经济生活中，既存在着纵向的经济管理关系，又存在着横向的经济协作关系，而这种关系，有时是单独存在的，有时又是互相交错、互相结合或互相统一而存在的。尽管纵横统一论能够印证当时的经济立法，但是先生并不赞成所有的横向经济关系都由经济法调整，经济法只调整与经济管理关系有密切联系的那部分经济协作关系。事实也证明，先生这一认识在当时是具有前瞻性的，对此，有学者指出先生的这一主张是在“纵横经济法论”遭到普遍非议的情势下而杀出来的一条“血路”。

二、“需要国家干预说”的形成

20世纪90年代初，随着我国社会主义市场经济体制的确立，先生在社会主义市场经济这一新的历史条件下，进一步完善了自己的经济法学观点，又在其1995年出版的个人专著《经济法———国家干预经济的基本法律形式》中将经济法定义为国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称，它是国家干预经济的基本法律形式。这个定义是对先生先前“有限制的纵横统一论”的发展，其特色是把“市场失灵”和“政府失灵”作为切入点去揭示现代经济法存在的客观基础及其本质属性。

对于先生在经济法的定义中为什么要使用“干预”二字，还得从“干预”的语词色彩说起。正如有学者指出的“干预在汉语中是一个中性词，亦褒亦贬，可褒可贬，很多情况下甚至带有贬义倾向，用这个略带贬义的词语来说明国家和市场的关系，恰恰能客观地反映在市场经济条件下市场和国家的主次关系：市场调节为主、国家干预为辅。它暗示政府对自己不再像过去那样全盘肯定，认识到自己能力的有限性；暗示了国家对如何作用于市场开始变得谨慎。干预一词能够时时提醒政府“你不是绝对正确的”，“你可能是多余的”，不要颠倒主次关系，喧宾夺主，不要随意越界，使政府能够更小心地和市场保持适当的距离，谨慎行使手中权力。而协调、调节、平衡是明显的褒义，可能容易使政府过于相信自己的能力，产生自负心理，轻视市场的主体调节作用，走向市场的对立面，取代市场的主体地位。实际上，它可能确实反映了使用者本人内心对政府理性干预能力的过度信任。”学者的这种对干预论的评价，在一定程度上解读了先生使用“干预”一词的初衷。

综观先生的一些论述，应当说，“干预”一词的使用是适当的。首先，从语义上看，干预是指当某种组织、机制不能自行解决运行过程中产生的矛盾和障碍时，由外力介入加以解决的情形。因此“国家干预”有一个重要的隐含预设，即“自始至终干预中的国家是市场利益关系的外部人与调停者，不是利益的内在者，这就意味着通过干预，国家不应成为新的利益关系中的利益诉求者与索取者，而只是对既有利益关系中的冲突与矛盾因素予以消除，使社会利益关系和谐化与正义化”。正是由于“干预”一词所具有的这一特定内涵，才凸显出将“国家干预”归结为经济法本质的科学性。在国际上，已经把国家意志对经济关系的介入约定俗成地称为“干预”。

其次，从语境上看，“干预”一词是包括经济学、法学、社会学等在内的多个学科共用的话语范式。经济学语境下的国家干预，通常是专指政府为了达到某种经济目的而实施的一种政府行为，它表现的更多的是一种经济事实关系，从某种意义上说，这种干预在干预主体与干预受体之间并不发生具有权利义务性质的法律关系。先生指出，经济法语境中的国家干预，通常是指在法律授权的范围内，公权机关为了达到某种目的而对社会经济生活施加影响的状态，这种干预就能够在干预主体与干预受体之间产生一种经济职权和经济职责、经济权利和经济义务的关系，即经济法律关系。

对于先生在经济法的定义中使用的“需要”二字，学者褒贬不一，褒者认为这一提法表明了定义者的匠心，是一个科学的定义；贬者认为在经济法的定义中不应当使用“需要”这样一个不确定的、模糊的概念。为什么要在“干预”之前加上“需要”二字？先生指出，之所以要用“需要”二字来限定“干预”，是基于以下六个方面的考虑：基于经济关系的动态性以及干预环境的复杂性的考虑；基于对“市场失灵”与“政府失灵”进行双重干预的考虑；基于公法与私法二元结构体系崩溃的产物的考虑；基于对国家干预必须内含经济民主与需要干预不会导致过度干预的考虑；基于对克服制度僵化和倡导制度变迁与市场缺陷出现的逐步性和阶段性的考虑；基于对模糊概念是人文学科的普遍规律的考虑。

“需要国家干预说”中的“需要”是谁的需要？人们有时会望文生义地将其误解成是一种国家单方面的需要或者国家的任意行为。对此，在“需要国家干预说”形成之时的上世纪九十年代，先生在著述中就非常明确地指出，经济法定义中的“需要”既包括市场的客观需要，又包括国家实现其职能的需要。“需要”并不是人们的恣意行为，“需要”还是“不需要”并不是单纯地取决于国家的意志，国家的干预只是适应市场的需要而已。

“需要国家干预说”中的“需要”的判定标准是什么？由于基于“需要”的“干预”在实践中是一股可善可恶的力量，是一把“双刃剑”，干预得好，它有利于促进我国经济持续、快速、稳定的发展，反之，就可能导致对经济的损害或者破坏。那么，如何防止干预权的滥用呢？或者说，如何防止“需要”成为政府任意干预的借口呢？对此，先生指出，“需要”自身是有客观的判定标准的，即经济法所倡导的社会公平、经济效率、经济民主和可持续发展，只有符合经济法价值取向的“需要”，才能作为“干预”的正当性基础。先生还指出，政府干预的终极目的就是为了促进和维护公共利益，因此是否有利于促进和维护公共利益也应当是判定“需要”的终极标准。

先生指出，“需要”的边界即是国家干预的边界。“需要国家干预说”从三个方面界定了国家干预的范围，其一，市场失灵的范围就是国家干预的范围，市场失灵决定了国家运作的空间范围；其二，并不是所有的市场失灵都可由国家干预，当干预成本过高或干预能力过弱时，国家对市场的干预范围就要受到限制；其三，与法治手段相比，道德也有克服市场失灵的优势，在一定范围内，法治不能替代道德。正如先生所概括的那样，“凡是市场能有效运行之处，就没有经济法存在的空间；凡是有经济法不能克服市场缺陷之情形，就没有经济法运作之余地；凡是存在经济法克服市场缺陷不经济之情形，也没有经济法存在之必要”。

三、“需要国家干预说”的发展

“需要国家干预说”提出之后，先生又在中国社会经济加速转型的背景下进一步完善了他的学说。他在1999年出版的《经济法学》一书中指出：“我们现在所说的国家干预已经不同于集权体制下所进行的非法制化的、全面的、直接的干预，而是一种法制化的、适度的、以间接方式为主的干预。这也是以国家干预为己任的经济法作为国家干预经济的基本法律形式而大行其道的真谛。”国家适度干预的要义在于，不是所有的经济关系都需要由国家干预，只有那些全局性的和社会公共性的经济关系需要由国家干预。

先生较早地把“有限政府理念”引入了经济法学研究领域，明确地提出了要从过去的建立在“完全理性假设”基础上的传统经济法理论框架中走出来，寻求建立在“有限理性假设”基础上的现代经济法理论框架。为此，先生通过一系列文章提出了现代经济法所指的国家干预有四方面的内涵：首先，国家干预是尊重市场经济体制的干预。“需要国家干预说”不同于“单向的国家干预论”，它所强调的是市场与国家间的双向互动制衡关系，国家干预市场，市场也干预国家，因为国家在干预过程中可能出现过度干预、负效干预的现象，而对这种现象的遏制，最终力量只能是依据市场要求而制定的经济法律规范。先生明确指出“成功的干预是指在充分发挥市场优势的基础上的干预”，“这种干预必须建立在对市场尊重的基础之上，任何背离市场经济内在要求的干预，只能阻碍乃至破坏现代市场经济的发展”。其次，国家干预是授权和限权有机结合的干预。它既包括了授权政府对经济的干预，又包括了通过法律对政府干预行为的干预，即“双重干预”。再次，国家干预与经济自由是辩证统一的。在经济法的语境中，国家干预是经济自由的内在需要，干预虽然在一定程度上会对自由进行某些限制，但限制只是手段，维护整个市场竞争自由才是目的。最后，国家干预有利于推动政府职能转变。也就是说，政府要从过去过多过细对经济的干预中走出来，达致一种合理、合法、和谐与平衡的干预状态。

郑鹏程：经济法责任特征新论

目

次

一、引论

二、经济法责任之形式特征

三、对经济法责任链含义之解释

四、经济法责任链之本质特征

一、引论

经济法责任，指违反经济法律规范应承担的不利后果。经济法责任，是经济法学基本理论的有机组成部分。关于经济法责任之特征，学界同仁已经作了较深入的研究，并提出了一些具有创造性的观点。譬如，早在上个世纪末，就有学者指出经济法责任在形式上具有“双重性”,即经济法律责任由“本法责任”（经济法主体违反经济法规定应承担的责任）和“他法责任”（经济法主体违反其他法律相关规定应承担的责任）构成；在性质上，经济法责任具有“社会性”，经济法责任的设定, “在许多方面都是基于社会公共利益的考虑”，“为保护全社会的利益而实施的”。随着我国经济法立法的不断丰富和完善，经济法责任理论也在不断“拓补”和完善，共识趋势逐步增强。譬如，经济法责任的独立性、经济法责任的“社会性”，得到了绝大多数经济法学者的认同；经济法的“角色责任”（尽管不同学者用了不同的表述方式，但他们都揭示了经济法责任具有主体多元，形式多样这一共同特征）也为多数学者所肯定。这些共识为我们进一步研究经济法责任理论指明了方向，为人们进一步认识经济法责任之本质奠定了基础。不过，在这些共识之背后，也有一些问题我们还没有达成共识。譬如，关于经济法责任的社会性问题，学界除了指出这是由经济法本位利益这一因素所影响或决定的之外，对经济法责任规范本身究竟是如何回应经济法之社会性要求，换言之，经济法责任规范本身究竟在哪些方面表现了其社会性特征，虽然有相关探讨，但远未达致共识。再如，关于经济法之“角色责任”虽然获得多数学者的肯定，但关于“角色责任”之相互关系及“角色责任”之形式仍然存在分歧。有人认为，经济法之“角色责任”具有“相对分离”性，另有人认为，经济法之“角色责任”具有“整体性”；有人将经济法“角色责任”之责任形式限定于传统之公法责任与私法责任；有人将经济法之“角色责任”扩展至信用减等、资格减免、引咎辞职等新型责任形式。可见，关于经济法之法律责任，仍有进一步研究的必要。本文拟从经济法责任之形式与本质两个层面，对经济法责任之特征展开探讨。

二、经济法责任之形式特征

经济法责任之形式特征，显而易见的是，几乎所有的经济法律文件中都专设有“法律责任”章，且规定有两种或两种以上的责任形式。据笔者查阅，专设“法律责任”章的经济法文件有但不限于《反垄断法》（2007）、《反不正当竞争法》（1993）、《产品质量法》（2000）、《银行业监督管理法》（2003）、《商业银行法》（2003）、《证券法》（2005）、《证券投资基金法》（2003）、《保险法》（2009）、《票据法》（2004）、《预算法》（1995）、《税收征收管理法》（2001）、《政府采购法》（2003）、《中国人民银行法》（2003）、《农业法》（2002）、《土地管理法》（1999）、《城市房地产管理法》（1994）、《公司法》（2005）、《矿产资源法》（1996）、《企业国有资产管理法》（2008）、《食品安全法》（2009）、《统计法》（2000）、《审计法》（2006）。T它们所规定的责任形式包括责令停止违法行为、责令改正、责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业、责令停业、责令退回或追回国库库款、没收违法所得、罚款、撤销登记、吊销资格证书、吊销营业执照、损害赔偿、行政处分、罚金、监禁等。经济法学界将这种责任形式为“综合性”法律责任，并认为这是经济法具有独立法律责任形式之表征。

例一：《反垄断法》第七章关于“法律责任”的规定

第46条：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。

经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

第47条：经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

第48条：经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。

第49条：对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。

第50条：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

第51条：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。

法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。

第52条：对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处二万元以下的罚款，对单位可以处二十万元以下的罚款；情节严重的，对个人处二万元以上十万元以下的罚款，对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第53条：对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。

对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第54条：反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。

例二：《银行业监督管理法》第五章关于“法律责任”的规定

第42条：银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员有下列情形之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(1)违反规定审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止，以及业务范围和业务范围内的业务品种的；(2)违反规定对银行业金融机构进行现场检查的；(3)未依照本法第二十八条规定报告突发事件的；(4)违反规定查询账户或者申请冻结资金的；(5)违反规定对银行业金融机构采取措施或者处罚的；(6)滥用职权、玩忽职守的其他行为。

银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员贪污受贿、泄露国家秘密或者所知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

第43条：擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的,依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的,由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款。

第44条：银行业金融机构有下列情形之一,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(1)未经批准设立分支机构的；

(2)未经批准变更、终止的；

(3)违反规定从事未经批准或者未备案的业务活动的；

(4)违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率的。

第45条：银行业金融机构有下列情形之一,由国务院银行业监督管理机构责令改正，并处二十万元以上五十万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(1)未经任职资格审查任命董事、高级管理人员的；

(2)拒绝或者阻碍非现场监管或者现场检查的；

(3)提供虚假的或者隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料的；

(4)未按照规定进行信息披露的；

(5)严重违反审慎经营规则的；

(6)拒绝执行本法第三十七条规定的措施的。

第46条：银行业金融机构不按照规定提供报表、报告等文件、资料的,由银行业监督管理机构责令改正,逾期不改正的,处十万元以上三十万元以下罚款。

第47条：银行业金融机构违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的，银行业监督管理机构除依照本法第四十三条至第四十六条规定处罚外,还可以区别不同情形，采取下列措施：(1)责令银行业金融机构对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分；(2)银行业金融机构的行为尚不构成犯罪的,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告,处五万元以上五十万元以下罚款；(3)取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格,禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。

例三：《预算法》第十章关于“法律责任”的规定

第73条：各级政府未经依法批准擅自变更预算，使经批准的收支平衡的预算的总支出超过总收入，或者使经批准的预算中举借债务的数额增加的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员追究行政责任。

第74条：违反法律、行政法规的规定，擅自动用国库库款或者擅自以其他方式支配已入国库的库款的，由政府财政部门责令退还或者追回国库库款，并由上级机关给予负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员行政处分。

第75条：隐瞒预算收入或者将不应当在预算内支出的款项转为预算内支出的，由上一级政府或者本级政府财政部门责令纠正，并由上级机关给予负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员行政处分。

经济法责任另一重要的形式特征，就是法律责任条款占整部法律总条款数的比重较大，并且罚款这一责任形式在法律责任中居于主导地位。笔者对主要经济法文件中的责任条款数及其占该法律文件总条款数之百分比作了一个计算与比较。发现除极少数重要的经济法规范如《预算法》（其法律责任条款只占该法的4%）之外，绝大多数经济法文件中的责任条款数都超过了法律文件总条款数的10%，有些如《产品质量法》甚至高达41%。

经济法规名称

总条款数

法律责任（罚款）条款数

法律责任条款占总条款之比例%

含有罚款的法律责任条款占整个法律责任条款的比例

公司法

219

18（12）

8.266 反垄断法（2007）

59（5）

16.55 产品质量法（2000）731（9）

41.9

消费者权益保护法（1993）

14（1）

25.4

银行业监督管理法（2004）

6（4）11.53

中国人民银行法（2003）

10（5）

18.86

证券法(2006)

240

47（35）19.58

商业银行法(2003)

18（8）18.94

税收征收管理法（2001）

26（14）27.6

53．8 预算法（1994）

3（0）0

土地管理法(1999)

12（6）

13.95

政府采购法(2003)

13（6）

14.77

注:本统计中的法律责任条款包括该法律文件“法律责任”章或节下的全部条款。

而在所有的法律责任形式中，罚款这一形式所占的比重最大。大多数法律文件中的罚款责任条款占整个法律责任条款的比例都在50%左右。

第三，经济法责任并不是各种责任形式的随意的胡乱的堆砌，它们基本上遵循行政责任在先、民事责任居中、刑事责任在后，市场主体责任在先、主管机关责任在后的规律性。它体现着经济法先规制市场失灵，再控制政府失灵这一事实逻辑和经济法产生与发展的轨迹。本文将这种责任安排称为经济法责任链。

三、对经济法责任链含义之解释

经济法责任链是由若干不可分割的法律责任元素组成的链条。所谓法律责任元素，即最小的不可再分的法律责任形式，如罚款、损害赔偿、有期徒刑等。法律责任元素根据不同的逻辑结构形成部门法责任。经济法责任与其他部门法责任一样，也是由法律责任元素构成，但经济法责任并不是基本法律责任元素之简单相加或综合，正如同经济法所追求的社会整体利益不等同于各个体利益之和之道理一样。在经济法律责任中，绝大多数法律责任元素，不管是财产责任元素还是非财产责任元素，都不能成为独立的部门法责任形态，而只能成为经济法责任链中不可分割的一个环节。目前，民法学界正在起草侵权行为法。侵权行为法（草案）将相关经济法规范中的损害赔偿责任（包括惩罚性赔偿责任）都纳入至侵权行为法体系。这种方法虽然可以满足侵权行为法自足性、完整性甚至是民法法典化之要求，却可能割裂经济法各责任元素间的有机联系，进而损害经济法责任之功能。道理非常简单，损害赔偿这一责任元素，虽然在民事法律中只具有补偿功能，但它一旦成为经济法责任链中的一环，就不仅仅具有补偿功能，而且具有惩罚功能，因为当它与罚款一并适用时，损害赔偿对经济违法行为人来说无异于“雪上加霜”。所以，构成经济法责任链的责任元素是不能被人为地、随意地分割的。

经济法责任链具有多种形式。经济法责任链有长有短，链条中所包括的责任元素有多有少，这取决于经济违法行为的社会危害的可能性与严重程度。社会危害性越大，责任链越长，社会危害程度越小，责任链越短。在理论上，经济法责任链可以分为三种类型：预防型责任链、罚补型责任链、罚补制裁型责任链。在三种责任链条中，预防型责任链最短，罚补型责任链居中，罚补制裁型责任链最长。所谓预防型责任链，指着重预防经济违法行为社会危害性发生的责任链。经济法责任并不以危害后果实际发生为构成要件。某些经济行为虽然没有产生危害后果，但它违反了经济法规范的规定，因而应当承担经济法上的责任。不过因其毕竟尚未产生危害后果，故其承担的责任较轻，为其设置的责任链也较短。譬如，银行业金融机构“未经任职资格审查任命董事、高级管理人员”，并不必定产生危害社会的后果，但也并不排除产生危害后果的可能，所以，为其行为设计的责任链“责令改正，并处二十万元以上五十万元以下罚款”是较短的。所谓罚补型责任链，指具有补偿惩罚功能的责任链。这里所指的“补偿”的含义不同于传统意义上的“补偿”。传统意义上的补偿，是指补偿个体所遭受的损失，而这里的补偿指补偿因经济违法行为给社会造成的损害。如前所述，经济违法行为负外部性显著，经济法责任的重要功能，就是尽可能使这种负外部性内在化，即使受到损害的社会利益正常化。因违法行为给社会造成的损害远远大于违法所得，所以，要求违法者补偿给社会造成的损害（包括执法成本）的实质，就是对违法者进行惩罚。因此，罚补型责任链是集补偿与罚款功能于一体，即惩罚中有补偿，补偿中有惩罚的责任链。如《反垄断法》第47条所规定的“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”就属于罚补型责任链。构成这种责任链的责任因子有没收违法所得、罚款、损害赔偿、惩罚性赔偿、吊销营业执照、撤销登记等。责任链的形式有没收违法所得+罚款、损害赔偿+罚款、惩罚性赔偿、损害赔偿+罚款+吊销营业执照等。其中，惩罚性赔偿属于较为典型的罚补型责任链形式。罚补型责任链是最主要的经济法责任形式。所谓罚补制裁型责任链，即具有罚补、制裁功能的责任链。埃德温•W•帕特森认为:“制裁是每一种法律体系和每一项法律规定的必要特征。” 毫无疑问，经济法责任也必须有制裁功能。不过经济法中的制裁并不具有普适性，它只适用于某些不能用预防性责任链或罚补型链遏制的社会危害性相当严重的经济违法行为。同时，经济法中的制裁大多与罚补责任同时适用，构成罚补制裁性责任链。例如，《税收征收管理法》第67条规定：“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，是抗税，除由税务机关追缴其拒缴的税款、滞纳金外，依法追究刑事责任。”这一规定既有罚补功能，也有制裁功能。

预防型责任链、罚补型责任链、罚补制裁型责任链是从功能角度对经济法责任链所进行的分析。除功能责任链之外，经济法还有“角色责任”链，是功能责任链与角色责任链之有机结合。一个经济违法行为的发生有时并不是孤立的，可能归责于多个经济法主体的交互行为。虽然经济法主体多元、权责有别，违法责任殊异，彼此具有独特的“角色责任”。但经济法的“角色责任”是相互勾连的，而并非如有些学者所说的那样是“相互分离”的。在经济法责任中，围绕经济法违法行为，主管机关责任与经营者责任可能相勾链，构成一个主管机关经营者责任链。如遇到经济违法行为，主管机关“滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊”，不查处违法行为这种现象时，经营者的违法责任与主管机关的不作为责任就构成了主管机关经营者责任链。此外，中间层主体责任与经营者责任可能相勾连，构成中间层主体与经营者责任链，还有可能出现主管机关责任、中间层主体责任、经营者责任相勾连的情况，构成主管机关、中间层、经营者责任链。从理论上说，经济法中不同角色的责任应是环环相扣，责任轻重基本平衡的。不管是主管机关的不作为、还是中间层主体的疏忽或过失，对于经济违法行为的损害后果都应承担均等的责任，但在实践中的角色责任，往往是经营者的责任重，而主管机关、社会中间层主体的责任轻。

四、经济法责任链之本质特征

经济法责任链是经济违法行为外部性在法律责任上的体现。经济法责任与经济违法行为有着密切的因果关系，没有经济法主体的违法行为，就不可能产生经济法责任。所以，经济法责任的特征是由经济违法行为的特征决定的。而经济违法行为最显著的特征，就是违法行为具有显著的“外部性”，即经济违法行为将使不特定的多数人遭受损害，并损害多种法律关系。2008年的“三鹿奶粉事件”使数十万消费者的身体健康受到不同程度的伤害，并使全国奶粉行业遭受重创，因为“三鹿集团”的行为推毁了广大消费者对全国牛奶行业的信心，同时因“三鹿奶粉”属于“国家免检”产品而使政府在普通百姓中的形象跌至谷底。而美国微软公司的捆绑销售行为，既损害了网络浏览器等应用软件开发商的利益，也损害了消费者的利益（剥夺了消费者选择更优产品的权利——选择权）。任何一种经济违法行为,如同三鹿集团、微软公司的违法一样，其违法后果都具有“二重性”，即既可能“同时对经济整体及处于整体中的个体造成损害,即同时损害了社会整体利益与某一个体的经济利益”。属于“一箭双雕”型违法行为，而经济法责任链就是指向经济违法行为这一核心围绕预防、遏制、制裁经济违法行为这一中心而建立的责任体系。

经济法律责任链是社会责任本位对经济法的内在要求。经济违法行为的负外部效应，用法律术语来表述，即社会危害性。经济法属于社会责任本位法，这是多数学者的共识。经济法对社会利益的保护，首先体现在经济法的“第一性义务”，即经济法的实体性规范层面。具体表现是，经济法中的绝大多数法律规范属于义务性规范或禁止性规范，如《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》等，即使那些赋予经济主管机关相应权力的法律文件如《税收征收管理法》、《银行业监督管理法》、《预算法》中的授权性规范，也是一种义务性规范，因为这些管理经济事务的权力（对自然、法人的权力）是不可放弃、不可转让的，因而，实质上是一种责任，对整个社会的责任，是“第一性法定义务”。而经济法责任是“违反第一性法定义务而招致的第二性义务”，第二性义务的功能和目的与第一性义务的功能和目的是一致的，即服务于一个共同目标——维护社会整体利益。所以，经济法责任是对第一性法定义务在维护社会公共利益方面不足的一种补充。

经济法律责任链体现了经济法的价值目标——社会整体经济效率。社会整体经济效率或效益作为经济法的最高价值目标，为许多学者所肯定。作为经济法规范的重要组成部分，经济法责任同样服务于这一最高价值目标。其重要表征之一，就是罚款这一责任形式在经济法责任中占绝对主导地位，“对付违法行为的最优决策是资源最优配置的一部分”。罚款之所以在经济法责任中占主导地位，是因为它是一种有利于社会整体经济效率的责任形式。根据美国著名经济学家贝克尔的观点，罚款是一种可以增加社会福利的惩罚形式，因而为当今绝大多数国家所采用。贝克尔认为，罚款比监禁更具有效率，因为罚款作为一种转移支付，无须髦费社会资源，其“社会成本约等于零”，而监禁“既有损违法者又有损社会其他成员”，具有显著的负外部效应，因为监禁需要“警卫、监管人员、建筑、食物等方面的支出”，因此“在可能使用罚款的地方尽可能使用罚款”。经济法责任中大量的行政罚款条款，罚金条款，较少监禁条款，正是经济法最高价值目标资源的最优配置在法律责任中的体现。

 法学博士，湖南大学法学院教授。

吕忠梅：《经济法律责任论》，载《法商研究》1998年第4期。

参见张守文：《经济法责任理论之拓补》，载《中国法学》2003年第5期；吕忠梅：《经济法律责任论》，载《法商研究》1998年第4期；刘水林：《经济责任体系的二元结构及二元性》，载《政法论坛》2005年第2期。

有学者认为经济法责任的社会性主要体现在“责任形式的综合性以及制裁方式的多样性，责任功能的多重性，责任保障制度与损失承担的社会化，强制力产生与强制程度的变化性，责任制度的创新与完善及其实现机制呈多元化趋势”。参见钟雯彬：《经济法律责任社会性研究》，载《四川大学学报》（哲学社会科学版）2004年第1期。

经济法责任综合说说服力并不强，因为民法、行政法、刑法中的法律责任也是多种责任形式的综合，民法有10种责任形式，行政法也有近10种责任形式；刑法有两大类8种责任形式。只是经济法责任的综合性比其他部门法的责任的综合性更强，范围更大。

在经济违法行为中，给受害人的补偿，可以视为社会性补偿的一部分，是属于社会性补偿中那一部分可以客观地予以确认，并在法律上能以较低成本进行分配的损害赔偿。有学者指出，“违法者承担经济责任时国家没收或收缴的财产在理论和实践上都应当属于受害人，而不是国家。当然，如果有些受害人没有积极主张权利，法院无法发还给权利人，也可以暂时保存，待一定时期以后，仍无人领取，可归国家所有。”这种观点有一定道理。

有学者指出，“经济责任是补偿性与社会惩罚性相结合的责任。”只能说这是经济法责任形式之一，而不是经济法责任的全部。

[美]博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，341-342页，中国政法大学出版社，1999。

张守文：《经济法责任理论之拓补》，载《中国法学》2003年第5期。

吕忠梅：《经济法律责任论》，载《法商研究》1998年第4期。

刘水林：《经济法基本范畴的整体主义解释》，4页，厦门大学出版社，2006。

有学者指出，“经济法文本中经常只规定经营者的义务，忽略权利性规定……这是法律体系中一种独特的权利和义务分配模式。”参见薛克鹏：《经济法综合责任论质疑》，载《政法论坛》2005年第4期。当然，也要注意对倡导性规范等软法等进行解释。

经济法以维护社会公共利益为其价值目标。这种公益利益究竟是通过威慑还是通过补救的方式来矫正，除受法律部门的性质影响之外，还受一国法律文化之影响。有些国家重视补偿的方式，即由国家代表公共利益，对违法行为提出诉讼，有些国家则注重通过惩罚与威慑的手段。

[美]加里.S.贝克尔著，王业宇；陈琪译：《人类行为的经济分析》，103页，上海三联书店、上海人民出版社，1995。

[美]加里.S.贝克尔著，王业宇；陈琪译：《人类行为的经济分析》，68页，上海三联书店、上海人民出版社，1995。

[美]加里.S.贝克尔著，王业宇；陈琪译：《人类行为的经济分析》，85页，上海三联书店、上海人民出版社，1995。

目前的罚补责任链存在一些不足之处。一是罚补责任不足以有效维护社会公共利益。具体表现是，罚款责任太轻，罚款采用固定数额罚款，而不采用比例罚款，不能体现社会经济发展变化与通货膨胀因素。罚款数额没有考虑执法成本与违法行为被查获的概率。二是惩罚性赔偿与罚款同时适用。在逻辑上产生功能重合。

来源：《经济法论坛》（第7卷）

刘光华：法律关系的元形式及其内部结构——基于复合经济法律关系的思考

目

次

一、从单一经济法律关系到复合经济法律关系

二、经济法复合法律关系的主要内容

纵观目前经济法学界，由于拘泥于传统法理学特别是传统民法的一般思路和结论，所以，关于经济法权利（力）义务的研究，大都从法律关系当事人双方权利义务及对等性质出发来阐释经济法上的权利（力）义务——经济权利（力）与经济义务；另一方面，虽然近年来学界有识者开始反思这一弊端，但却又矫枉过正地把问题的根源归结于法律关系理论，转而认为应该抛弃法律关系理论来研究包括经济法的权利（力）与义务等在内的经济法基本理论问题。对此，我们认为，从分析实证法学范式出发，法律关系、权利、义务、权力、责任等均为通用于所有法部门的基本构成要素，不能随意抛弃和简单否定；而且它们只有在特定的关系结构中才是有意义的，无法孤立地讨论和适用。立足于法律——社会关系——法律关系的内在逻辑，对于困扰经济法研究的上述问题的解决，应该坚持：在法律关系框架内讨论经济法的权利（力）义务的同时，对传统法律关系理论在经济法中的适用进行理论创新。这样，我们就会看到从法律关系视角的关于经济法的权利（力）义务及其内部构成的新思路。

传统法理学关于法律关系及其内部结构的研究，由于受限于研究对象——移民法和刑法为代表的传统公私法律制度事实，而无法有效涵摄二十世纪以来新兴的经济法、社会法等具有公私交融特性的法律制度事实和价值理念，立足于分析实证法学自身的理论发展，借助新兴的经济法律关系及其特殊性，本文具体分析经济法律关系及其内部结构，并验证了其对传统法律关系理论的学术贡献。对法理学界从部门法发展中寻找反思传统法律关系理论并给理论创新提供了思路和例证。

一、从单一经济法律关系到复合经济法律关系

由法律关系的元形式及其历史发展来衡量，迄今为止，分析实证法学提供给我们的共有三种基本（单一）法律关系形式——即法律上的矛盾关系、法律上的关联关系、法律上的反对关系。而且，法律上的矛盾关系已经构成了刑事法律关系的逻辑基础；法律上的关联关系则是民事法律关系的逻辑基础。那么，法律上的反对关系应该在经济法、社会法等新兴法律制度事实的逻辑分析中占居重要位置。

如果再回到经济法律事实本身，迄今已达成的共识告诉我们——不管是经济法学者从正面赞成的角度，还是民法、行政法学者从反面否定的角度，都承认：经济法律规范并非单一的，而在表面上是“民事法律规范”、“刑事法律规范”、“行政法律规范”乃至“社会性技术性法律规范”和“程序性法律规范”的复合体。这种复合性质的法律规范体系的潜台词应该是——特定的经济法律制度是由复合经济法律关系构成的。或者，如果存在一种所谓的经济法律关系，那么，它一定是一种复合法律关系，而非特定的单一法律关系。

这样，作为传统民法的核心理论的——萨维尼的“法律关系”及其主体、客体和内容三要素的理论，虽然是民法学知识体系和民事法律规范体系的构成依据与理解主线，并在历史上形成了人类法制史的里程碑——《德国民法典》。但如若我们仔细深究，就会发现，从“特定调整对象”到“单一法律关系”再到“同质法律规范”和与法典一一对应的“独立法律部门”等一系列概念，实际上是一套有着内在逻辑统一性的知识体系。它们无法被简单移植来界定和阐释新兴的经济法律制度及其法律关系的特殊性。而正是这些特殊性的存在，才使得经济法作为一个新兴法部门的独立性有了现实的制度支撑和理论依据。

总之，经济法律关系的认识，需要我们更新观念，实现从传统的单一法律关系到复合法律关系的范式转变。

二、经济法复合法律关系的主要内容

（一）传统经济法律关系研究概述

所谓的经济法律关系，根据主流学说，就是指由经济法律制度所规定和保障的权利（权力）、义务（责任）关系。

对此，即使抛开上述分析实证法学层面的逻辑考察，从经济制度事实出发，我们也会发现，由于“经济法”是由复数个经济法律制度所组成的，且就单个特定的经济法律制度而言，又是服务于特定目的和宗旨的各种性质的法律规范的有机体，这样，就决定了经济法调整的社会关系（进而形成的法律关系）本身，是一个多种关系的复合体或集合体。

而目前经济法研究中关于经济法律关系的认识，却大都忽视了经济法调整对象的经济性、公私交融性等所决定的经济法律关系的复合或集合特性，只是简单地依照传统法律关系理论对经济法律关系进行解说，必然就只能得出这样的结论：经济法律关系同传统的民商事法律关系及行政法律关系之间，仅仅表现为一种主体形式上和“经济”限定词上的差异。那么，从传统法律制度尤其是民商法和行政法的角度出发，按照其对“经济”的形式化理解而否认经济法的独立性就是件很自然的事情了。

众所周知，石墨与金刚石虽具有相同的元素但性质上却有着天壤之别，根本原因是：是事物之间的相互关系和结构而非事物的构成要素决定了事物的性质。由此出发，鉴于经济法律关系的复合性，就要求我们对经济法律关系，不能仅根据其构成要素本身的性质，更要从构成要素内部的特殊组合和结构关系出发来考察。

经济法作为新兴法律部门，由于其调整两种以上的社会关系而非仅仅是传统法律部门所调整的一种特定的社会关系，而且其所调整的社会关系具有公私融合性和“纵横统一”性，再加之，经济法的复合法律关系在构成要素上的复杂性与具体化，使得我们很难概括和总结出所有“经济法律关系”共有的一般和本质的规定性。这就要求我们把经济法律关系置于复合的多层次系统中去理解和把握。这样，也就使得经济法律关系在外部呈现出多元化的复合状态。而且，在每一种经济法律关系内部又呈现出复合性和层次性的结构特征。

（二）经济法的复合法律关系及其内部结构

1．经济法律复合关系及其逻辑分析的必要性。

从分析实证法学所提供的法律关系元形式及其内部结构的角度，既然经济法是一种复合法律关系，那么就意味着经济法律关系的理解和解释，需要立足于“法律上的反对关系”并充分结合法律上的矛盾关系、法律上的关联关系，从复合法律关系的角度来全面进行。

由此出发，从所谓经济法的“特定调整对象”或从单一法律关系角度来理解和认识经济法律关系的思路，特别是把经济法律关系界定为国家为主体一方的特定经济法律关系的理论，虽然人数众多但却是片面和需要反思的。因为这样的理论和分析框架，无法令人信服地解释经济法律制度如反不正当竞争、反垄断、反倾销法律制度中的“第三方主体”和“两种以上法律关系”的大量存在事实，也无法合理涵盖经济法律制度中广泛出现的平等主体之间的关系如消费者和经营者、经营者相互之间的关系等现象。

为此，经济法学界有学者开始反思单一法律关系理论，并在此基础上提出经济法多元化调整对象理论——即从经济法的调整范围、调整对象的角度，认为经济法调整两种以上的法律关系——具体而言，公共经济管理关系、维护公平竞争关系和组织管理性的流转和协作关系。我们认为，这种理论正确而实质性地推进了经济法律关系理论的研究，使得学界关于经济法律关系的认识再次逼近经济法律制度事实、价值理念和逻辑结构三位一体的真相。

当然，我们也应该看到，这种理论观点仍需进一步的深化和更加扎实的学理论证。因为这种经济法的“多元调整对象理论”，只是暗含了经济法律关系具有复合性这个推论，并且也只是从横的角度对经济法律关系进行了概括。实际上，立足于前述分析实证范式，即使上述多元的经济法调整对象，依然可以对其中的每种关系从纵的方向上进行更加深入细致的分析——也即从法律关系元形式的内部结构的分析实证层面进行细微解剖和鉴别。

如上所述，既然法律上的矛盾关系为刑法及其刑事法律关系提供了逻辑说明，而法律上的关联关系又为民法及其民事法律关系（下面的分析将看到，它实际上还涵盖了行政法律关系）提供了逻辑支持，那么，我们下面就主要从法律上的反对关系入手来具体分析其在经济法律复合关系体系中的地位和作用。具体就法律上的反对关系而言，根据其内部关系结构，又可以分为两种基本形态：一种是具有“权力—无责任”或“责任—无权力”结构的法律上的反对关系；另一种是具有“权利—无义务”、“义务—无权利”结构的法律上的反对关系。

2．具有“权力—无责任”或“责任—无权力”结构的法律上的反对关系。

如果我们承认这是一种不同于“法律上的矛盾关系”和“法律上的关联关系”的新的法律关系元形式，那么，它作为新兴法律关系的逻辑（结构）表达式，根据我们前述的法律事实、价值和逻辑三位一体的基本前提，就需要为其发现特定的法律事实和价值诉求来配套。而这个刑事法律关系和民事法律关系之外的新兴法律事实，主要就是指：国家经济管理关系（包括国家的市场规制和宏观调控关系）。具体而言，是指代表国家的经济管理机关通过公平竞争秩序的维护、税种、税率设置、货币发行、利率管理、存款准备金设置和缴存、企业登记管理、交易和广告市场管理等方式，在进行经济管理过程中所形成的经济法律关系。而与之相一致的价值诉求，则是经济法的公私协调、实质正义、社会本位等。

正是因为这种法律上的反对关系及其内部逻辑结构——“权力—无责任”、“责任—无权力”本身的特殊性质，使得它既不是法律上的矛盾关系及其内部结构——“权力—无权力、责任—无责任”所体现的一种赤裸裸的公权力和暴力；也不同于法律上的关联关系及其内部结构——“权力—责任、无责任—无权力”所蕴含的可无差别互换的“主权在民”和“依法行政”、“行政控权”等事实与价值理念。具体而言，法律上的反对关系及其“权力—无责任”“责任—无权力”结构具有如下特性：

首先，这种法律关系的内部结构为包括国家（经济管理机关所代表）与市场主体在内的所有法律关系参与者，从利益到行动都预留了更多的自由空间。因为，如果把“权力”和“无责任”作为两个端点，那么，中间包含着无权力、自由、有责任等多种可能。它同时也表明：法律上的反对关系中，国家权力的有效行使不再仅仅依靠直接的“权力—责任”结构中的强制和暴力，而需要更多地彼此尊重、互相博弈。也就是说，在“权力—无责任”结构的法律关系中，国家经济管理机关所代表的社会公共利益与市场主体的个体利益之间并非根本对立，而是有着很大的协调空间与合作可能。当然，这种结构同时也印证了经济法的“公私协调性”、社会本位的价值观、行政和经济因素相融合等的基本特征。

其次，法律上的反对关系所具有“权力—无责任”“责任—无权力”结构，还决定了国家权力的主导性或经济法理论所概括的“政府主导性”特征。因为，作为一种逻辑上的不相容关系，虽然反对关系和矛盾关系都存在着主体身份化和位置固定化的倾向，但法律上的矛盾关系刻画的是封建的身份、等级社会及其法制状态，而法律上的反对关系应对的是现代社会“从契约到身份”的特征。并且，从事实、价值和逻辑三位一体的角度，我们只能说“权力—无责任”逻辑结构刻画的是国家经济管理机关作为“权力”主体和市场主体作为“无责任”的自由行动者之间关系，而不能反过来说，它同时还刻画了市场主体作为“权力”主体与“无责任”的国家经济管理机关之间的关系；我们也只能说“责任—无权力”逻辑结构刻画的是国家经济管理机关作为“责任”主体和市场主体作为“无权力”的自由行动者之间关系，而不能反过来说它同时还刻画了市场主体作为“责任”主体与“无权力”的国家经济管理机关之间的关系。

法律上的反对关系所具有的这种身份、角色固定化的特征，就同身份位置形式化互换的法律上的关联关系（逻辑相容关系）之间，产生了很大的差异。对于后者，我们不管是讲“商品交易者既是权利主体也是义务主体，而且双方权利义务对等”或者“政府的的权力止于人民的授予；政府机关的职权和职责是硬币的两面，既不可滥用也不可抛弃”等； 抑或是说“民法的基本价值是平等、等价”、行政法的宗旨在于“控制行政权力”等，实际上反映到逻辑结构中，就一定是“权利—义务”、“无义务—无权利”；以及“权力—责任”、“无责任—无权力”。

这样，“权力—无责任”“责任—无权力”结构的法律上的反对关系，不仅为经济法的政府主导性提供了逻辑依据，而且，还为我们反思既往关于行政法及行政法律关系性质的认识，提供了另一种标准和可能。

第三，法律上的反对关系的这个基本结构同时还决定了，尊重市场主体的自由选择（或经营自主权）是其题中的应有之义。虽然我们承认政府（权力）的主导性，但是，由于作为主体另一方的市场主体却是“无责任”状态，也即它并没有因此而否认市场主体的自由选择（行动）权。“权力—无责任”结构的存在，说明了在经济管理领域，国家经济管理机关和市场主体之间不存在“权力—责任”关系结构中的上下级直接隶属关系。也就是说，社会公共利益的维护是以尊重和保护市场主体的自由决策权为并列条件的。这样的话，我们需要反思经济法理论和实践中否认市场主体的经济自主权，把市场主体视同义务主体，并由此来构建以国家为权力主体一方对市场主体进行管理、规制的经济法律关系的观念和做法。这种“国家本位”的经济法理论体系，实际上是从传统民事法律关系和行政法律关系的逻辑基础——法律上的关联关系及其“权力—责任”结构出发假借和推演出来的，它们根本无法为经济法制度事实和价值诉求提供有效的逻辑支持。

与这种“权力—无责任”“责任—无权力”结构的法律上的反对关系相适应的经济法律关系，主要发生在国家经济管理部门通过行使法定经济管理权力来制定相关政策和法规，运用经济手段、经济政策特别是鼓励、奖励等措施，来引导经济发展和协调经济发展中的公、私利益的过程中。也正是从这样的内部逻辑结构出发，使得经济法律关系真正区别于行政法律关系。鉴于具有这种关系结构的法律上的反对关系在经济法律关系复合体系中所具有的核心地位，我们又把它称之为是“经济法律主体关系”。

3．具有“权利—无义务”、“义务—无权利”结构的法律上的反对关系。

同样，具有“权利—无义务”、“义务—无权利”结构的法律上的反对关系，作为一种不同于法律上的矛盾关系和法律上的关联关系的新的法律关系元形式，根据我们前述的事实、价值和逻辑三位一体的基本结论，也需要为其发现特定的法律事实和价值诉求来配套。如上所述，这个在刑事法律关系和民事法律关系之外的新兴法律关系的逻辑（结构）表达式，主要刻画的是：各种具有特定经济身份的市场主体（如生产经营者）和特定社会身份的社会经济团体（如行业协会等）相互之间，在经济活动中所形成的由经济法所调整的服务于市场私益、社团利益的市场竞争法律关系。简言之，这种法律关系的元形式刻画的更多是平等市场主体之间在竞争过程中所发生和形成的关系，以及与之相一致的实质正义、弱势群体保护和社会本位等价值诉求。

首先，法律上的反对关系的基本结构——“权利—无义务”、“义务—无权利”本身的特殊性，规定和揭示了：市场竞争者之间的“合作”空间，不仅远远大于法律上的关联关系所规定的商品交易者之间的“对抗和竞争”关系——“权利—义务”、“无义务—无权利”，更是法律上的矛盾关系的“强权和暴力”——“权利—无权利”、“无义务—义务”——所无法比拟的。对此，中国古代文献《庄子•齐物论》中早就有“有竞有争”之说。后人郭象还进一步注解到“并逐曰竞，对辩曰争”。法律上的反对关系及其内部结构所规定的“合作”，注定了经济法中即使发生于平等主体之间的关系，也存在着更大的社会性对话、合作、商谈和博弈的可能；同时，也为经济法的社会利益和社会本位价值观等提供了逻辑空间。

其次，法律上的反对关系的“权利—无义务”、“义务—无权利”结构，还规定了经济法律关系中“权利”和“义务”的集合性与共向性。比之法律上的矛盾关系的“权利—无权利”、“无义务—义务”结构，虽然，二者在表面上都有着“权利”和“义务”的单方性特征，但在法律上的矛盾关系特别是古代社会的（刑事）法律关系中，呈现的是“权利”与“无权利”、“无义务”和“义务”之间的压迫和剥夺性质的矛盾对立；而法律上的反对关系，也即经济法中的市场竞争关系等的“权利”和“义务”，却是同时并集合性地归属于市场竞争者整体的。这样，所谓的“竞争秩序”、“竞争环境”、“社团自治”和“竞争中的社会利益、整体利益”等观念和价值，也就都有了逻辑根据。

第三，不仅如此，法律上的反对关系的这种独特的“权利—自由”、“义务—无权利”结构，如果和关联性质的民事法律关系的“权利—义务”、“无义务—无权利”结构相比，虽然刻画的都是平等主体之间的关系，但关联性质的民事法律关系有着非常浓厚的权利、义务的确定性、特定指向性和个体性，而经济法律关系特别是竞争关系中的“权利”、“义务”却体现的是集体性、身份性、固定性或非互换性。而且，其“非互换性”还不同于矛盾关系的身份性与非互换性。后者不能互换的结果是强权者、统治者的“权利”、“无义务”与被统治者、臣民的“无权利”、“义务”之间的一边倒；而法律上的反对关系不能互换的结果却是竞争者横向平等的“权利”—“义务”与“无义务”—“无权利”，是一种超越了法律关联关系中局限于个体间垂直水平上的“权利”、“义务”，而达到了在另一个更高层次上的、集合性和社会性的“权利”和“义务”；同时，还通过“无义务—无权利”包容了对个体的社会本位、社会责任或“后义务本位”的附加。正因此，在现代法制语境下，这种“非互换性”又被学者称之为是体现了弱势群体保护和实质正义价值的经济法独有的“倾斜式立法”模式。

由此可见，虽然法律上的反对关系同样针对的是平等主体之间的关系，但是其独特的逻辑结构，使得它同平等主体之间具有“权利—义务”结构的民事法律关系有了本质的区别。而且，鉴于这种“权利—无义务”、“义务—无权利”结构上的法律上的反对关系是国家经济管理机关所参与的“权力—无责任”、“责任—无权力”结构关系的基础。换句熟悉的话说，没有市场经济和市场竞争就不存在对竞争失灵的救济和国家的干预。所以，我们又把具有这种逻辑结构的经济法上的竞争关系和经营关系，称之为是“经济法律基础关系”。同样因为经济法对平等主体之间横向关系的凸出和强调，所以，在现代西方私有制自由市场体制国家的经济法学研究中，又依此得出了经济法是“经济企业法”的结论。

4．经济法律关系的复合特性。

上述两种结构的法律上的反对关系，在经济法律制度和经济法制实践中，从来都是互相联系，密不可分的。由此，它们不仅从法律关系及其逻辑结构上，为经济法的公私交融性提供了支持和说明，而且，还从一个侧面展现和印证了经济法律关系的复合性特征。此外，经济法律关系的复合性特征还表现为：法律上的反对关系与法律上的矛盾关系、法律上的关联关系之间所存在着的衔接与过渡关系。它应该可以构成学者所提出的经济法“结合部”理论的逻辑证据。对此我们想从两个方面来论述。

以利息税的征收为例，国家从宏观调控（具体而言，启动内需、调节收入分配等）目的出发，行使经济管理职权（权力）——决定开征利息税，对此，并非每个公民都有“义务”或者“责任”缴纳利息税，就如同守法的义务那样，储户可以根据自己的实际情况决定继续存款，或者提取存款进行其他的投资或消费行为。国家经济管理机关和市场主体（储户）之间是“权力—无责任”关系结构。也就是说，面对国家经济管理权力及其行使，作为当事人的储户可以自由选择如何行动，“责任—无权力”结构同时又说明了，作为当事人的储户，“无权”要求国家经济管理机关承担相应的责任或义务。

只有选择并决定继续存款的当事人，才根据利息税征收制度所规定的具体内容，进而产生另一种“权力—责任”的关系结构；或者说把上述法律上的反对关系转化为一种法律上的关联关系——行政法律关系。这种情况下，虽然国家或其授权委托机构如金融机构有“权力”在储户每次支取存款时，代扣存款利息20%的利息税，但同时也有“责任”在法定的权限、范围内代扣并提供纳税凭据。

再以近年来经济法学界关于所谓的“经济法基本范畴”——安全权、发展权、分配权、竞争权等的讨论为例来看。我们首先应该承认，它们即使可以作为经济法的范畴但也绝不能是经济法的“基石性范畴”。从分析实证法学范式出发，它们依然需要再次解剖进而找出“最小公分母”。也只有这样，我们关于经济法独特范畴的认识才能同法学其他部门实现沟通。其次，以“竞争权”为例，世界各国的竞争法——不管是反不正当竞争法还是反垄断法——都赋予（同时也保护）市场主体平等的“竞争权”，这是一个不争之事实。但是，我们却不能把“竞争权”置于法律上的矛盾关系及其“权利—无权利”结构，也不能放在法律上的关联关系及其“权利—义务”结构中进行分析。具体而言，我们只能从法律上的反对关系及其“权利—无义务”、“义务—无权利” 结构角度将“竞争权”合语法与逻辑地表述为“所有竞争者都有„竞争权‟且所有竞争者都有不得从事„不正当/限制竞争‟的义务”； 而不能将“竞争权”表述成“一些竞争者具有„（正当）竞争权利‟，而另一些竞争者具有„竞争义务‟或者具有不„正当/限制竞争‟的义务甚至不„不正当/限制竞争‟的义务”。虽然目前很多学者关于“竞争权”的研究，都或有意或无意地是从前一种角度展开的。

另外，从消极的角度讲，不管是“权力—无责任”结构的还是“权利—无义务”结构的法律上的反对关系，都可能因为对权利的侵犯或者对权力的滥用达到了不同的程度，而与法律上的关联关系、法律上的矛盾关系之间发生牵连。具体而言，如果实践中的国家经济管理机关试图通过直接的行政指令和命令，要求特定市场主体为一定行为或不为一定行为，实际上就会把法律上的反对关系结构人为地改变成为“权力—责任”结构。这样，不仅会构成滥用行政权力，而且还会导致“无责任—无权力”结构中的行政违法责任问题。当然，严格地讲，如果实践中的国家经济管理机关滥用行政权力的行为试图假借（或扭曲）“权利—义务”结构，以所谓的“国家利益”来取代或侵犯特定市场主体的私人权利，那么，同时还可能导致大陆法系的准“权利—义务”结构的国家赔偿和英美法系“权利—义务”结构中的国家民事赔偿。这也是学者提出建立“官告民”和“民告官”民事诉讼制度的逻辑根据。

另一方面，如果特定市场竞争者的合法权利遭到特定竞争者不正当竞争行为的损害，那么，实际上意味着实施不正当竞争行为的竞争（侵犯）者已经打破了法律上反对关系的“权利—无义务”和“义务—无权利”结构，为此，就必须承担因为自己违反“不得不正当竞争”这个“义务”而使得权利受侵害方从“无权利”状态进入“权利”状态的后果。这样，具体案件中的特定双方当事人就拐入了法律上的关联关系及其“权利—义务”、“无义务—无权利”结构。也即受侵害方可以要求侵权人承担民事责任。当然，也可以表述为市场竞争者滥用“正当竞争”这个“权利”而免除了“无义务”地位，并不得不承担相应的“义务”和随之而来的责任。

当然，不管是国家机关的滥用行政权力还是竞争者的不正当竞争或垄断行为，如果情节与后果（社会危害性）严重的，还可能进入法律上的矛盾关系的“权利—无权利”或者“无义务—义务”结构，并导致刑事责任的承担问题。这是经济法中的刑事法律规范、刑事责任或者大而化之“经济刑法”的逻辑根源。只不过，由于存在着复合条件句中如上所述的条件、转折和过渡的可能，所以，经济法上的刑事法律规范或者刑事责任，即使在传统刑法理论中也是作为特殊的、区别于人身型、财产型犯罪的第三种类型——“行政犯”来对待的。特别是在经济法律责任的法律适用中，如何把握其过渡条件是否成就，就需要非常高超的司法经验和政策水平。它同时也涉及到了关于经济犯罪的司法裁判与国家经济管理机关的专业判断、社会经济团体的技术审视等法律适用等机制之间的衔接问题。

总之，正因为经济法律关系的复合性及其所导致的上述三类单一法律关系常常通过“连接词”纠缠在一起的情形，这样，就使得判例制度、专家司法、立法的原则性和模糊性、经济管理的政策性强等制度特征，都有了存在的逻辑根据。这样，经济法律关系的复合性就表现为：以法律上的反对关系为主导，法律上的反对关系与法律上的矛盾关系、关联关系三者的有机结合。

5．关于经济法律复合关系与法律上的反对关系的一点总结。

综上所述，复合法律关系和法律上的反对关系理论，是分析实证法学面对新兴的经济法律制度事实和价值诉求所进行的理论创新。经济法律关系复杂的内部结构表明，任何一种单一法律关系，不管是国家经济管理关系还是平等主体间的市场竞争关系，都无法概括“经济法律关系”这个集合体。同时，也不能因为其中国家公权力的存在而简单地移植行政法律关系理论；或因为平等主体间法律关系的存在而简单地照搬民事关系。换个角度，并非所有国家参与的法律关系一定都是隶属性的“权力—责任、无责任—无权力”结构；也并非凡平等市场主体之间的关系都具有对等性的“权利—义务、无义务—无权利”结构。不管是国家机关参与的经济管理关系还是平等市场主体参与市场竞争关系，能够被经济法或者经济法律关系所包容，都能用法律上的反对关系及其内部关系结构——“权利—无义务”、“义务—无权利”、“权力—无责任”、“责任—无权力”加以有效解释。法律上的反对关系及其逻辑结构，从一开始就打破了所谓的公与私分立的界限、解封了平等与非平等的桎梏。而经济法律关系的这种内部结构理论，恰好印证了经济法的“纵横统一说”思想。

至此，对于哈特所谓的“法律规则的空缺结构”和拉伦茨所说的“不完全法条”问题，我们就可以有一个大胆的猜测，那就是：作者正是基于法律上的关联关系及其完整结构的思维惯性，认为法律上的反对关系缺乏对应性的“义务”和“责任”，所以才得出新兴的（经济、社会等）法律规范“结构不完整”或“存在空缺”的结论。以中国《反垄断法》第18、19条关于市场支配地位的认定标准的规定为例，比之具有完备法律规范构成要素的传统法律文本中的“规范性规则”而言，它们呈现出浓厚的“标准性规则”特点，即逻辑结构分散、自治程度低、指导作用超过强制性限制等。正因此，包括英国《Enterprise Act 2002》在内的一些主权国家的反垄断立法和国际条约，干脆就把类似的法律规则，直接命名为“指南（reference）”，如MARKET INVESTIGATION REFERENCES、《国际反垄断法行动指南》，等等。而正是这种具有“空缺结构”的“不完全法条”或“标准性规则”，实现了对传统分析实证法学关于“实体性规则和程序性规则”划分的超越。

同时，如果说具有同一逻辑结构的“权利—义务”“无义务—无权利”及其上位概念——民事法律关系与其下位概念如所有权关系、债权债务关系、继承关系、亲属关系之间，存在的是一种逻辑学类概念之间的上下有序、等级分明的“属—种”关系。那么，作为具有“权利—无义务”、“义务—无权利”、“权力—无责任”、“责任—无权力”结构的法律上的反对关系，其上位概念“经济法律关系”与其下位概念——具有不同逻辑结构的市场竞争关系、国家经济管理关系等二者之间，则呈现为一种既相关联又各自独立存在、互不隶属的平行关系，性质上属于一种逻辑学集合概念上的“集合”与“成员”之间的关系。

总之，经济法律关系体系内部的各个层次之间，既相独立又相牵连，在具体的经济法律制度和经济立法文件，它们互相配合共同构成一个有机体，并在实现具体经济法律宗旨和任务中，缺一不可。经济法律关系的上述内、外部结构特征，不仅反映了法律关系从近代法的单一纯粹结构向现代法复合多元结构的历史性转变；而且，还暗含着这样一个有关理解和建构经济法制基本结构的思路：即从经济法调整的多元化对象（法益）到经济法律适用的复合机制再到综合的经济法律后果或经济法调整手段。

1.霍菲尔德开创性地提出了法律上的矛盾关系和法律上的关联关系，而以G.L.Williams教授为代表的学者在此基础上发展了法律上的反对关系。

2.经济法律关系完全不同于经济关系受到法的调整后所形成的“有经济内容的法律关系”。后者是一个外延非常广的概念，它包括民事法律关系、经济法律关系、劳动法律关系、环境法律关系、行政法律关系、刑事法律关系，等等。

3.实际上，不管是苏联拉普捷夫的观点还是中国本土的“纵横统一论”关于经济法调整对象（进一步就是经济法律关系）的认识，实际上已经深刻地蕴含了经济法调整对象及经济法律关系的层次性与复合性特征。只不过拉普捷夫本人与中国早期的“纵横统一论”圄于传统特定调整对象的思路，未能明确地揭示出经济法律关系的这一特性。同时“纵横统一论”的论敌更是从传统法律规范的视角，对它进行了误读和曲解。参见【苏】••拉普捷夫主编：《经济法的对象和体系》，法律书籍出版社1969年莫斯科版，转引自【苏】••拉普捷夫主编，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译：《经济法》，群众出版社，1987。

4.对于经济法律关系构成要素的认识，主要有两种思路：一种是从传统法律关系理论及其三要素出发；二是从霍菲尔德为代表的分析实证法学所开创的法律关系元形式及其要素的角度出发。对于前者，既是主流的方法，同 时我们也已经展开过某种尝试。参见史际春主编：《经济法》，中国人民大学出版社，2005。本书则主要尝试从后一个思路来展开。不过二者虽角度不同，但义理不变，且结论可以互补。

5.史际春、邓峰：《经济法总论》，45—54页，法律出版社，1998。

6.对此，应联系商事法律关系与民事法律关系之间的关系结构来理解。它同时能够进一步强化关于经济法律关系体系构建必要性与重要性命题的论证。

7.霍菲尔德也认为，即使所有者对财产的支配也不是绝对的，而是由一系列的法律关系而非某种特定的关系所构成。他反对用空泛的用语来笼统地概括可能存在于财产所有者和其他人之间的复杂的法律关系。

8.需要指出的是，在最近的一些相关理论反思中，因为传统法律关系理论和经济法律事实之间的距离无法调和，而使得一些观点走向了另一个错误的极端，即要求彻底抛弃经济法律关系理论。参见《第三届中国青年经济法博士论坛（2006•上海）综述》，载华东政法学院经济法网，http://，2008年8月25日下载。

[美]史蒂芬•霍尔姆斯、凯斯•R•桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竟悦译，北京：北京大学出版社，2004年版，第110页。

[日]内藤谦：“刑法中法益概念的历史的展开”，《东京都立大学法学会杂志》，1967年第7期。转引自张开泽：“法益性权利：权利认识新视域”，《法制与社会发展》，2007年第2期，第133页。

[日]大琢仁：《刑法概说》，冯军译，东京：有斐阁，1992年版。转引自张开泽：“法益性权利：权利认识新视域”，《法制与社会发展》，2007年第2期，第133页。

张明楷：《法益初论》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第167页。

史尚宽：《债法总论》，台北：三民书局，1983年版，第127页。

洪逊欣：《中国民法总则》，台北：三民书局，1979年版，第50页。曾世雄：《民法总则之现在与未来》，台北：三民书局，1993年版，第69页。

龙卫球：《民法总论》，北京：中国法制出版社，2002年版，第121页。

还有一个问题值得探讨，即侵权法上的调整对象。刘士国教授指出，一部分学者认为，“权利”是法律规定的，侵犯“权利”当然应承担民事责任，但法律明定的“权利”之外的“利益”，也应受法律保护。“利益”，主要涉及人格利益。（陈现杰，2003）相反意见则认为，“权利”不限于法律规定而存于社会中，“利益”是“权利”的实质或后果，没有无权利的利益。两种观点，反映了两种不同的法律观，前者似受法实证主义影响，认为法律之外没有法，故法律规定之外的权利，只能称利益，但又与法实证主义不同，法实证主义不承认法外利益。后者为自然法观，认为法律之外有法，权利是法的内容，存于社会生活之中，因此，侵权责任之规定侵犯“权利”，不需再加上侵犯“利益”。就哲学观点而言，刘士国教授反对法实证主义而主张自然法，认为没有无权利的利益，也没有无利益的权利。参见刘士国：“侵权责任法调整对象研究”，《烟台大学学报》（哲学社会科学版），2008年第3期，第17—18页。从外部性角度看，本文坚持第二种，即自然法观。

张开泽：“法益性权利：权利认识新视域”，《法制与社会发展》，2007年第2期，第134页。

参见石声萍：“经济外部性问题研究”，西南农业大学博士论文，2004年5月，第53页。

司马迁《史记•货殖列传》。转引自张国强：“从《史记•货殖列传》看司马迁进步的经济思想”，《包头职大学报》，2001年第3期，第73页。

参见解志勇、于鹏：“法律利益的界分及其冲突处理”，《涪陵师范学院学报》，2006年第2期，第65页。

[法]霍尔巴赫：《自然的体系》，管士滨译，北京：商务印书馆，1964年版，第27页。

[美]庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年版，第81-82页。

周旺生：“论法律利益”，《法律科学》，2004年第2期，第25页。

张文显：《法哲学范畴研究》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第303页。

[美]庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年版，第40—41页。

参见张俊浩：《民法学原理》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第65-66页。

J.Austin.The Province of Jurisprudence Determined，London：Weidenfeld & Nicolson，1954.P.140.参见解志勇、于鹏：“法律利益的界分及其冲突处理”，《涪陵师范学院学报》，第2006年第2期，第67页。

周旺生：“论法律利益”，《法律科学》，2004年第2期，第25页。

也有部分权利逐渐蜕变为法益。参见张开泽：“法益性权利：权利认识新视域”，《法制与社会发展》，2007年第2期，第133页。

张俊浩：《民法学原理》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第79页。

[美]伯纳德•施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第279页。

参见王伟光：《利益论》，北京：人民出版社，2001年版，第12页。

[德]马克思•韦伯：《儒教与道教》，王容芬译，北京：商务印书馆，2003年版，第19页。

[瑞士]西斯蒙第：《政治经济学原理》，何钦译，北京：商务印书馆，1983年版，第243页。

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[美]斯密德：《财产、权力和公共选择：对法和经济学的进一步思考》，黄祖辉、蒋文华、郭红东、宝贡敏译，上海：上海三联书店、上海人民出版社2006年版，第13页。

[英]边沁：《道德与立法原则导论》，时殷弘译，北京：商务印书馆，2000年版，第12页。转引自E•博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，北京：华夏出版社，1987年版，第99页。

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参见陈治：《福利供给变迁中经济法功能研究》，北京：法律出版社，2008年版。

李瑞昌：“新公共管理视野中的外部性问题”，《企业导报》，1999年第11期，第38页。

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张守文：《经济法理论的重构》，北京：人民出版社，2004年版，第166页。

魏建、黄少安：“经济外部性与法律”，《中国经济问题》，1998年第4期，第17页。

盛洪：《治大国若烹小鲜：关于政府的制度经济学》，上海：上海三联书店，2003年版，第217页。

胡元聪：“法与经济学视野中的外部性及其解决方法分析”，《现代法学》，2006年第5期，第130页。

[美]斯密德：《财产、权力和公共选择：对法和经济学的进一步思考》，黄祖辉、蒋文华、郭红东、宝贡敏译，上海：上海三联书店、上海人民出版社，2006年版，第14页。

应飞虎教授使用“强弱”一词来划分外部性的大小。他说，“针对侵权等行为，民事责任的设置肯定是必要的，至于是否需要运用公权以经济法、刑法、行政法等对其进行干预，则要看这种情形的负外部性的强度，这是一般原理。”参见应飞虎：“为什么„需要‟干预?”，《法律科学》，2005年第2期，第54页。

张维迎教授使用“程度”一词来划分外部性的大小。他说，“外部性的程度是是划分民事与刑事管辖的一个重要标准。”参见张维迎：《信息、信任与法律》，北京：生活•读书•新知三联书店，2003年版，第133页。

石声萍博士对外部性的测量作了尝试。参见石声萍：“经济外部性问题研究”，西南农业大学博士论文，2004年5月，第113页。需要说明的是，这种分类方法只是为了研究的需要，在现实生活中确实难以精确量化。正如黄文艺教授所说，“由于客观的因果关系链条在空间维度上的复杂性和在时间维度上的持续性，如何确定行为的外部性影响是一个非常棘手的技术性问题。”参见张维迎：《信息、信任与法律》，北京：生活•读书•新知三联书店，2003年版，第286页。

来源:《经济法论坛》第六卷

甘 强:经济法利益的基本认知

目次

一、经济法利益的内涵界定

二、经济法利益的类型研究

三、经济法利益的文本归纳

四、经济法利益的构造解析

众所周知，法律的主要功能在于对各种冲突和矛盾的利益进行调整，经济法自然也不例外。然而毋庸讳言的是，虽然经济法学界非常重视对利益理论的研究，但对于如何认识经济法利益却鲜有深入的探讨，笔者拟对此进行比较全面的认知。

一、经济法利益的内涵界定

（一）界定的理论基础：从生活利益到法律利益

从逻辑上分析，经济法利益是属于法律利益中的一种，因而要认知经济法利益的内涵，前提是要对法律利益这一范畴有准确的理解。

法律利益的核心在于利益，而利益是对人需求的一种满足，只有从生活世界来加以理解才不致偏误。事实上，生活中的各种利益，例如人的生命、身体、健康、财产、安全等等，在法律对其保护之前就客观的存在，法律只是对这些利益加以确认而上升至法律利益而已。也就是说法律并不创造利益，法律只是对生活中现实存在的利益加以确认与保护。

马克思很早就认识到了这一点：他说“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个人的恣意横行。现在我手中拿着的Code Napoleon 《拿破仑法典》并没有创立资产阶级社会。相反地，产生于18世纪并在19世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律的表现”。

庞德也认识到这一命题，他指出：“我们必须从法律并不创造这些利益这一命题出发。法律发现这些利益迫切要求获得保障。它就把它们加以分类并或多或少地加以承认。它确定在什么样限度内要竭力保障这样被选定的一些利益，同时也考虑到其他已经被承认的利益和通过司法或行政过程来保障它们的可能性。” 由此命题，庞德区分了生活世界的利益与受法律保障的利益，换言之，生活世界的利益无所不在，但法律却只能保护其中的一部分而已。

耶林则更为深刻的揭示了这一命题，他细分出三个概念来具体阐释法律利益是怎样从生活利益转化而来，这三个概念是“生活利益”、“实用性利益”和“描述利益”。耶林认为，所谓“生活利益”是指一种“生活需求”，是一种法律共同体中存在的“渴望与渴望的趋向”，它包括两种：一种是现实的渴望，它本身是一种心理的过程，是构成上位意识的一部分，每个人都知道，不可能也不必把它回溯到精确可知的观念。另一种是潜在的渴望意向，它是潜藏的，存放在下位意识中，但受到刺激后会出现的渴望。申言之，生活利益包括任何一种潜在的与现实的，实质的与理想的渴望，完全不考虑渴望的客体为何，也不考虑主体为何，私人利益、团体利益、法律共同体利益、整体利益、公共利益或国家利益，甚至全人类的利益都包括在内。由此可见，生活利益具有极大的广泛性。然而，并非所有的生活利益都应当由法律所保护，是否成为法律利益还必须加以法律的实质判断。据此，耶林引入了第二个概念：“实用性利益”。耶林认为，生活利益能否纳入法律保护必须纳入实用性利益的考量。也就是说，要对生活利益进行规范性评价，要求法律保护的利益反映在规范之中必须是“可以适用的”。此外，耶林还强调，立法者除了应当公布一个可以适用的法律之外，其公布的法律还应当是“容易适用的”，这样的努力就是一种“描述利益”。描述利益涉及到的不再是规范性评价的问题，而只是在一个比较容易理解、简单而概括的体系中，执行规范评价的问题。对于实用性利益和描述性利益，耶林合称为法律技术上的利益。所以法律利益的基础是生活利益，或者说法律利益是由生活利益转化而来，转化的要求则是法律规范的可适用性以及法律执行的便利性，转化后法律利益主要表现为实用性利益和描述性利益。

通过上述分析，我们不难发现法律利益是生活利益的一种，它是从生活利益中剥离出来，由法所保护的生活利益，也就是通常所说的合法权益。法律利益具有以下特征：

第一，法律利益具有正当性。法律利益必须首先是一种正当的生活利益。由于生活利益是对人需要的满足，而不同的人的需要则可能不同，有的需要可能是正当的，例如：人需要学习，公民需要国家的保护，病人需要健康；但有的需要却不是正当的，例如：杀人狂需要从不断杀人中获取满足，窃贼需要从偷盗他人的财物中得到满足，独裁者需要发动侵略战争来满足欲望，这些需要的满足会严重侵犯他人的利益，显然具有不正当性。我国古代的先哲们就认为利益应当具有德性，而法律是最低限度的道德体现，所以从这个角度讲，不正当的生活利益是不能成为法律利益的。

第二，法律利益具有普遍性。虽然正当性是生活利益成为法律利益的重要条件，然而并非所有正当的生活利益都可能成为法律利益，正当的生活利益还必须具有普遍性的特征。从理论上分析，生活利益既可以是一种个别化的利益，也可以是一种普遍性的利益。个别化的生活利益如某人喜欢收集可乐瓶标签，他可以在收集不同可乐瓶标签中获得满足，虽然这种需要是正当的，但由于只具有个体性特征，因而无需上升至法律利益对其保护。普遍性的生活利益如每个人都渴望受到良好的教育，由于这是大多数人的需求，而且这种需要是正当的，那么就有必要通过教育法来保护受教育的利益了。事实上，立法者在进行法律创制时，一个重要的工作就是判断利益是个别化的还是普遍性的，他们主要的任务之一，就是通过立法程序来剔出个别化利益并提纯普遍化利益，从而使普遍性的生活利益上升为法律利益。

第三，法律利益具有重大性。如果进一步分析，并非所有正当的、普遍性的生活利益都可以成为法律利益，它还必须具有重大性的特征。在法律实践中，立法者通常只选择和确认利益体系中，那些基本的、重要的并且与社会生活具有密切关联性的利益作为法律利益。一般来说，生命资源、财产资源、自由资源、安全资源、国家制度和社会制度资源，以及使这些资源的价值得以发挥的参与国家生活和社会生活的机会资源等，这些利益都是有必要采取法律权利的形式，亦即转化为法律利益。但对于那些虽然具有正当性和普遍性特征，却不具有重大性特征的生活利益，就无需法律的保护。对于这一点，我们只要看一看《美国侵权行为法重述》开篇所作的陈述就会更加理解。它说：利益并不必然受法律保护，心灵的宁静也是一种利益，正如对土地的占有一样，法律对前者不加以保护的原因在于法律的局限性与此利益的不重要性。所以，通常只有哪些重大的，需要国家干预的利益才会被固化在法律之中，这也是由法律成本所决定的。

第四，法律利益具有法律可保护性。法律利益是生活利益中需要法律保护的那部分利益，因而是否能为法律所保护就成为一个必须考量的要件。换言之，法律利益必须具备能被法律所保护的特征。对此，我们就需要回到法律的功能上来进行分析。现在人们已经认识到，法律并非无所不能，相反，它是有一定限度的。法律只是社会规范的一种，它与宗教、道德、纪律并存，各有相对独立的调整领域。而生活利益千姿百态，可以归属于不同的场域，因而有些是法律功能所不及之处。例如，爱情这种利益就不是法律所能调整的，它必须借助于道德、正义等来予以规范。再如，政治党派中的党员利益在很多时候也必须借助党的纪律来进行调整。所以，一种生活利益是否可以成为法律利益，还必须考虑其能否为法律所保护。

（二）经济法利益的内涵：经济法保护的生活利益

根据上述对法律利益的分析，我们知道法律利益是由法律保护的生活利益，其特征表现为正当性、普遍性、重大性和可保护性。这些特征实际上可以从两个角度来分析，正当性、普遍性和重大性是从利益本身的角度来提炼的，而可保护性则是从法律能力的角度来抽象的。对于利益本身而言，只要符合前三个特征，就有可能被各种法律所保护，所以从这个角度无法区分出各个部门法的利益。而从最后一个特征的角度来讲，由于每种法律的能力是不同的，那么其对利益所能提供的保护也是不同的，因此由不同的部门法所保护的生活利益也是不同的。据此，我们可以说，由某部门法所保护的生活利益就是该部门法的利益。如果这种观点能够成立，那么由刑法保护的生活利益就是刑法利益，由民法保护的生活利益就是民法利益，而由经济法所保护的生活利益自然就是经济法利益。这样，我们可以尝试对经济法利益作一个基本的界定，所谓经济法利益就是指经济法所保护的一种生活利益。然而仅仅认识到这一点是不够的，以下几个观点是我们在认识经济法利益时必须注意的。

第一，经济法利益产生于经济领域。经济法利益是一种经济法所保护的生活利益，其最大的特征就在于能被经济法所保护。而能否被经济法所保护则取决于经济法的功能。我们知道，市场经济的发展历史已经证明，市场内在的缺陷不可能自我克服，所以市场经济的发展必须借助“国家之手”进行调节、控制和指导。而“经济法作为产生于19世纪末20世纪初的新兴法律现象，其以这样的理论预设为前提：单一的市场调节机制不能保障经济运行的持续、公平、快速发展，而国家调节与市场调节可以同时作为经济发展的内在机制。” 这表明“作为国家干预经济的基本法律形式”的经济法的主要功能是克服市场经济体制的内在弊端，保证市场体制内部的良性运行，促进经济的快速、安全、协调发展。或者简单的说，经济法的主要功能是克服市场失灵。那么由经济法功能所决定，能被经济法所保护的利益一定是产生于经济领域。所以，像婚姻家庭的利益、白血病儿童患者的利益，国际政治的利益，同性恋者的利益等等，由于不是典型的经济领域中产生的利益问题，自然就不能由经济法来提供保护，这些利益当然也就不能够成为经济法利益。

第二，经济法利益并非一定具有经济性。由于经济法与经济的紧密关联性，所以一般人容易将经济法的利益限定在经济利益，或强调经济法保护的利益一定具有经济性特征。例如：有学者认为经济法的基本功能在于对经济利益的协调。有学者认为经济法体现的就是社会整体经济利益。还有学者认为，经济法保护的社会利益，具有鲜明的“经济性”，而且主要在经济运行中发生效力。之所以人们会普遍认为经济法利益具有经济性，是因为从整体上讲，经济法调整的是需要国家干预的经济关系，经济法的主要功能在于克服市场失灵，因而经济法的利益肯定与经济相关。但如果据此就认为经济法利益就必须具有经济性的特征，那么就会遮蔽我们对许多应当由经济法所保护的非经济性利益的认识，而且也会降低经济法自身的品格。毫无疑问，经济法对社会关系的调整主要发生在经济领域，但发生在经济领域的社会关系却可能产生不同性质的利益冲突。例如，正是由于市场失灵产生了垄断，但垄断造成的利益冲突却并不只是经济利益的冲突，经营者由于垄断无法顺利的进入市场，其受损的是公平竞争的机会，这种利益是个体经营性的利益，应当说与经济相关。但普通消费者因为垄断却要承受超额利润的价格，产生的后果可能就是没有能力购买汽车、电视和房屋等等，因而他们受损的主要是日常生活的利益。那些认为经济法利益一定具有经济性特征的观点，是将产生利益冲突的原因等同了利益冲突本身。其实，发生在经济领域的利益冲突，并不一定都具有经济性的特征。只有认识到这一点，我们才不会强调经济法只是维护社会整体经济秩序，而对诸如人的生命、安全、健康、自由和尊严等等最为重要的非经济性利益视而不见。

第三，经济法利益的内容也可能受到其他法律的保护。长期以来，经济法学界一直致力于将社会利益作为经济法的独特范畴，并致力于找出这种利益与其他部门法利益的区别，进而强调经济法对其调整的合法性。按照这样的思维惯性，即使我们论证了社会利益不是经济法独享的概念，也还是应当继续找寻只能由经济法提供保护的利益内容。这是需要我们警惕的一种思维模式，因为根据法律利益的特征，我们知道就利益的内容而言，它其实可以归属于不同的部门法。比如人格尊严的利益，它就可能受到民法、刑法和经济法三个部门法的保护。举例来讲，如果有人通过张贴广告的方式对某人的名誉进行诋毁，那么这就涉及民法的调整，如果情节严重到构成犯罪，则就涉及刑法的调整，而如果某人是在超市消费购物时被商家无故搜身，那就要受到消费者权益保护法调整。因而人格尊严的利益就可分属于民法、刑法和经济法。再如经济秩序，一般认为，良好的经济秩序是一种社会公共利益，对于治理市场失灵的经济法而言，它无疑是一种主要的利益。但同时，民法和刑法也会保护这种利益。例如我国合同法第7条就规定“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”，此外，民法的善意取得制度，也主要维护了市场交易的安全秩序。当然经济秩序也是刑法重点保护的对象，为此刑法还专设第三章“破环社会主义市场经济秩序罪”来对其保护。所以，利益本身可能被不同的法律部门所保护，那么经济法利益内容也可能被其他法律部门所保护。认识到这一点对分析经济法利益特别重要，我们无需也不可能找到一种只属于经济法的利益，我们需要关注的是这种生活利益是否可以由经济法调整，如果可以调整，经济法又应当怎样与其它部门法相互合作对其加以保护。只有这样，经济法这个新兴的法律部门才会尽快地融入到法这个大家庭，而不是执着于强调经济法对某种利益享有独立的调整功能。

第四，经济法利益的独特性在于其对利益的保护方式。我们反复强调经济法不是只调整社会利益一种，调整的内容也可能与其他法律部门调整的内容相同，经济法利益也不能从经济性的角度来定义其特征，那么经济法利益的独特性在什么地方呢，或者说它与其他部门法利益的区别究竟何在呢？答案是在保护的方式上。我们以经济法和民法对经济秩序这种利益的保护为例来分析。首先来看民法对经济秩序的保护。民法基于自治的精神，强调自由交易的原则，只要双方的交易不损害经济秩序这种公共利益，那么就是可行的。例如我国民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。” 因而民法对社会利益的保护，是采用一种消极的方式来保护，即通过划定边界来约束个人利益的取得，这种方式可以使社会利益的现况不致恶化，并通过个人利益的提升来间接增进社会利益。而经济法除了采用划定边界的保护方式外，还会基于适度干预的原则，采取限制某些市场主体行为的方式来促使经济秩序恢复到有序的状态，例如禁止企业合并、禁止限制性竞争行为，禁止卡特尔等等，因此它是消极保护和积极的保护的结合。所以，就对社会利益的保护方式而言，有学者就非常精辟的归纳为：“在传统公法与私法上，社会利益是作为„界限‟而存在的，即划定政府介入私人领域的范围与边界，更多通过政府的消极不作为达到保护个体利益的目的；而经济法则不仅延续了将社会利益作为干预者行为的准绳的宪政思想，而且更将社会利益作为干预者主动作为、积极追求的价值目标，并通过具体的制度供给实现社会利益”。当然，双方在保护利益的方式上还有很多的不同，这需要我们在研究经济法利益的方法论时进一步展开讨论。

二、经济法利益的类型研究

类型研究是指对经济法利益按照一定的标准划分为不同类别。经济法的利益极其复杂和多样，对其分类有助于我们比较清晰的认知错综复杂的利益状况，我们可以从以下角度对经济法进行分类，进而多角度的认知经济法利益。

（一）基于“利益主体”视角的分类 虽然从利益主体的角度来划分利益是法学里最常见的分类方式，但学界其实并没有达成一致的看法。主要有三种观点，第一是“一元论”，这种观点认为法律利益只有一种，即个人利益。其他的利益均可还原为这种利益。第二是“二元论”，有学者认为法律利益可以分为个人利益和公共利益，公共利益表现为社会利益和国家利益。第三是“三元论”，庞德把利益划分为三类：个人利益、公共利益和社会利益。还有一种常见的三分法是个人利益、社会公共利益和国家利益，这是我国现行法律中法律利益的主要分类方法。

从理论上分析，一元论强调所有的法律利益都是个人利益，国家利益和社会利益最终都可还原为个人利益，这是符合利益特征的，因为利益一定是属于人这一具体的主体。按照庞德的利益理论，个人利益、社会利益和公共利益并非绝对独立，相反三者是可以转化的，从这一角度分析，认为法律利益就是调整个人利益也未尝不可。然而，如果我们采用“一元论”的观点，却会在法律实践中遭遇困境，因为我们会发现的确存在个人利益与公共利益之间的冲突。例如国家征税是为全民谋福利，但它会使公民的当前利益减少，于是会出现偷税、漏税甚至抗税等违法行为，对此现象显然“一元论”就缺乏解释力。所以，笔者认为“二元论”和“三元论”作为一种分析范式更有合理性。而“二元论”和“三元论”只是在表达上略有不同，其实质并无区别，它们都把利益分为了个人利益、社会利益和国家利益三类。这是因为，就二元论来讲，虽然它把利益分为个人利益和公共利益，但公共利益却包括了国家利益和社会利益，所以利益实际上可以分为个人利益、社会利益和国家利益三类。就三元论来讲，我国现行法律虽然分为个人利益、社会公共利益和国家利益三种，但这里的社会公共利益就是指社会利益。此外，虽然庞德采用的是个人利益、社会利益和公共利益的表述，但这里的公共利益是指“作为法人的国家利益”和“作为社会利益监护者的国家利益”，因而就是指国家利益，所以，庞德的分类实际上也是可以用个人利益、社会利益和国家利益来表述。基于上述分析，我们也可以把经济法利益分为个人利益、社会利益和国家利益。那么接下来的问题就是，我们应当如何来理解经济法的个人利益、社会利益和国家利益呢？

天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往，个人利益自不待言。国家利益也比较明确，它包括两层含义，一是国际政治范畴中的国家利益，指的是民族国家的利益，与之相对的是集团利益、国际利益或世界利益；二是国内政治意义上的国家利益，指的是政府利益或政府代表的全国性利益。在经济法中，国家利益当然是在后一个层面上使用。而社会利益的界定则比较考究。一般来讲，关于社会利益的界定有两种根本对立的观点——唯实论和唯名论。唯实论认为社会是一个抽象于具体个人而存在的客观实体，它有其自身的发展规律。人之于社会，正如细胞之于人，社会一经产生就成为与个人不同的更高的独立层次，实证社会学派的孔德、斯宾塞、涂尔干就持这样的观点。唯名论则认为社会只是一种假象，它不过是由于具体的人的相互联系而组成，不能“只见社会不见人”，因此更应该注重个人的研究，人文主义社会学派的腾尼斯、韦伯就持这样的观点。这两种观点直接影响到经济法学者对社会利益的界定，赞同唯实论者就认为，所谓社会利益就是社会这一有机体的利益。而赞同唯名论的学者则认为经济法所体现和维护的社会利益的实现，有赖于个体利益的最大化、普遍化和持续化，因而从根本上讲社会利益就是个体利益。事实上，上述两种观点都过于偏激，布迪厄甚至认为“个人与社会之间的对立（以及转换成方法论上的个人主义与方法论上的结构主义的独立）是那些危害社会学的„毒瘤般的主张‟之一”，他认为“社会科学并无必要在这些极端之间进行选择，因为社会现实既包括行动也包括结构，以及由二者相互作用产生的历史，而这些社会现实的材料存在于关系之中。” 马克思最简明清晰地表达了这一思想：“社会并不只是由个人所组成；它还体现着个人在其中发现自己的各种联结和总和”。而且当今学界对社会的认识，也逐步趋于上述两种传统的融合，哈贝马斯、吉登斯、福柯等等学者已提出反对主客二元论思维方式。我国社会学创始人费孝通在总结其一生的学术研究时就指出社会的确是一个实体，但个人是这个实体活的载体，是可以发生主观作用的实体，社会和个人是相互配合的永远不能分离的实体。所以对社会利益的认识也应当是一种综合的态度。庞德对社会利益的界定或许能给我们一定的启示，他认为没有必要在原子论社会观和有机体社会观之间做出一种彻底且一劳永逸的抉择，“因为我们知道，根据文明价值既考虑人格价值又关注共同体价值，也是极其可能的。” 他在强调20世纪法律的“理想图景” 时则更明确的表达了这一观点，他指出：一种文明的理想，一种把人类力量扩展到尽可能最高程度的思想，一种为了人类的目的对外在自然界和内在本性进行最大限度控制的理想，必须承认两个因素来达到那种控制：一方面是自由的主动精神、个人的自发的自我主张；另一方面是合作的、有秩序的组织起来的活动。我们不能被阻止去接受一个即容许有竞争也容许有合作的理想。基于上述洞见，庞德将社会利益界定为 “涉及文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、要求或愿望”。这种界定消解了二元对立的思维方式，它一方面表明社会利益的实质是社会的个人利益，但并非所有个人的利益都可以成为社会利益，它要通过特定文明、法律基准的比照，用理性加以慎思、过滤之后才可能进入“利益纲目”，而这一系列的过程实际上就是从社会生活的视角对个人利益进行的评估。所以，是不是社会利益只是依据文明生活的标准来进行的一种界定，也就是说如果社会认为某种利益应当是社会利益，那它就是社会利益，这是从生活世界赋予它的一种意义。由此可见，庞德界定社会利益的方式，采用的是主体间性的哲学思想，具有强大的解释力。例如，它不是从人数的多寡来判定是否属于社会利益，因而不但像经济秩序这类属于所有人的利益应当视为社会利益，而且像白血病患者利益这类部分群体的利益也可归为社会利益，从而突破了以前所谓的公共性、整体性、多数性等等的限制，是一种合理的界定方式。

（二）基于“利益内容”视角的分类

从利益内容的角度进行分类，经济法利益可以分为经济性利益和非经济性利益。有鉴于人们通常只认识到经济法利益具有经济性特征，而往往忽略了非经济性利益，所以此种分类可以帮助我们全面的认知经济法利益。所谓经济性利益是指满足主体经济需要的利益，它与经济活动直接联系。而非经济利益则是那些不直接与经济活动相联系的利益，主要表现为人身利益、社会利益、政治利益、文化利益和环境利益等等。

如果从经济活动的过程来看，经济性利益可以分为生产利益、分配利益、交换利益和消费利益。在经济法中，这些利益都有体现。就生产利益而言，经济法主要通过市场准入制度来调整，通过对从事不同经营活动的条件的规定，从而使一些符合条件的主体享有生产的资格。享有生产资格则意味着有参与经济活动的权利，并取得的对社会某方面资源利用的权利，从而获得生产利益。例如反垄断法中，对天然气等关系国计民生的资源生产是允许垄断的，那么获得垄断豁免的企业就享有生产利益。就分配利益而言，它是指主体对社会生产的物质和精神产品通过一定的分配方式所获得的利益。分配是利益在不同主体之间的转移，这种转移可以是因合意也可以因强制而产生，因而利益分配可以分为平等主体之间的分配和不平等主体之间的分配。经济法对两种分配利益都提供保护，但主要是对不平等主体之间利益进行分配，经济法通过税收、财政性转移支付、强制性社会保险和其他分配方式来保护分配利益。就交换利益而言，它是指主体之间对社会资源在交换活动过程中所获得的利益。要使交换双方都能利益最大化，前提是交易应当自由和平等，但现实生活中市场主体的资源和个人禀赋方面却存在差异，因而存在事实上的不平等，在交换当中就可能出现限制性交易、强制性交易、独家交易等等非自由的交换条件，这就需要追求实质平等的经济法来予以保护。经济法通过反垄断法、反不正当竞争法、价格法等等重要的法律来维护市场竞争秩序，提供公平交易的环境，进而维护交易双方的交换利益。就消费利益而言，经济法对消费者在消费环节中的利益给予了特别的保护，消费者权益保护法、产品质量法、价格法、竞争法无不保护消费者利益，在我国的《消费者权益保护法》中，还专设“消费者权利”一章来对消费利益进行倾斜性保护，所以消费利益是一种重要的经济法利益。

然而经济法并非只保护经济性利益，它对一些非经济性利益也提供保护，尤其是涉及人的生命、健康、安全、名誉等等基本性的人权利益。在我国的立法实践中，上述基本人权利益在《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《价格法》等等法律中都是重点保护的利益。此外，在有关法律中还规定了社会、政治、文化和环境等方面的利益。例如，《城市房地产管理法》中第24条规定：房地产开发必须严格执行城市规划，按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则，实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。《广告法》第7条规定，广告内容不得妨碍环境和自然资源保护。《政府采购法》第9条规定：政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。所以，经济法所保护的利益是非常丰富的，绝不仅限于经济性的利益，如果我们过于强调经济法利益的经济性，就会忽略对许多重要的非经济性利益的保护。

（三）基于“法律规范对利益体现”视角的分类

从法律规范对利益的体现角度进行分类，经济法利益可以分为权利和法益。虽然这种分类方法我们以前很少注意到，但这种分类方式其实非常有意义，因为它可以使我们清楚的认知经济法利益在法律中是如何体现的。我们认为，经济法利益在法律中主要是以两种方式体现，一是权利，二是法益。

1．经济法利益表现为权利

首先来分析为什么说经济法利益体现为权利。要说明这一点就必须了解什么是权利，以及权利与利益的关系。

对于权利的定义，学界存在各种各样的看法。“资格说”认为权利是行动、占有和享受的资格；“主张说”认为权利是法律上有效的、正当的、可强制执行的主张；“自由说”认为权利是自由的表达；“法力说”认为权利是指一个人通过一定行为或不行为而改变法律关系的能力；“规范说”认为权利是法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度；“选择说”认为权利意味着在特定的人际关系中，法律规则承认一个人的选择或意志优于他人。总之仁者见仁，智者见智，并未取得一致的看法。正如有学者所指出的：“无论中外哪一位法学家、学者对权利所作出的诠释均未取得普遍的共识；而且每一种权利定义皆遭到过批评或质疑。” 笔者认为上述观点无所谓哪一种正确与否，它们都是从不同的角度赋予权利的一种意义，因而都具有合理性。正如维特根斯坦所指出的，词语没有什么固定的意义，只有人们赋予它们的意义。所以我们也可以从利益的角度来分析权利，从而搭建起二者的关联。事实上，早在18世纪的边沁就已经注意到了利益是权利的功利主义基础。奥斯丁甚至明确的指出：“权利之特质在于给所有者利益”，“授权性规范的特质在于以各种限制条件对实际利益进行划分”，而真正清晰地透视出权利背后的利益基础，并明确地把利益作为权利概念的指称范畴，当推耶林。他认为权利的基础是利益，权利来源于利益要求，权利是法律所承认和保障的利益。也就是说不管权利的具体客体是什么，上升到抽象概念，对权利主体来说，它总是一种利益或必须包含某种利益。庞德也表达了相同的观点，他认为虽然在历史上关于权利的界定有6种方法，但从广义上讲“权利这个词被用来指法律上得到承认和被划定界限的利益”，这种意义非常重要。所以，权利是利益的一个重要体现方式。那么经济法利益自然也要以权利来表现。在我国经济法中，最典型的是《消费者权益保护法》专章规定的消费者9项权利。此外，《价格法》第11条规定了经营者自主定价的4项权利，《中小企业促进法》第7条规定了中小企业的公平竞争权和公平交易权，《税收征管法》第8条规定了纳税人的知情权、纳税人享有情况保密权以及纳税人依法享有申请减税、免税、退税的权利，第26条还规定了纳税人可以选择纳税申报方式权。

2．经济法利益表现为法益

虽然我们认为经济法利益可以表现为一种权利，但需要指出的是，不能简单的把法律利益等同于权利，或者说法律利益只能有权利这一种体现形式。有一些学者就走向了这样的极端，认为法律对利益的保护必须采用法定的形式，只要利益一旦被法定国家机关选择和确认为法律利益，它就成为法律权利。谁拥有这种法律利益，就意味着谁享有与其相应的法律权利。但事实上法律利益并不全部表现为权利，相反只有部分特别重要并被立法机关认可的利益才可能上升为权利，正如张文显教授所言：“并非所有的利益都是权利，宣布为权利的利益不能仅是纯粹个人的利益，而应当被视为能够普遍享有的、获得广泛关注的，即可能相互冲突并可竞争的利益，或可以平等地适用于同一群体或社会成员的利益。” 所以，法律利益只可能有一部份表现为权利。对此，庞德非常精辟的指出：“我们一定要记住，一个利益可以为一个不具有狭义意义上的法律权利的权力所保障。” 换言之，不表现为权利并不意味着不是由法律所保护的利益。例如，我国《反不正当竞争法》第 14 条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品信誉。”尽管我国《反不正当竞争法》并未规定所谓的商业信誉权和商品信誉权，但毫无疑问，经营者的商业信誉、商品信誉是受到法律保护的利益，我们把这部分利益称之为法益。再如我国《拍卖法》第65 条规定：“违反本法第 37 条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。”这是一条义务性规范，它通过对违法者课以法律责任的形式来保护竞买人之间的公平竞争，这种公平的竞争秩序虽然不是竞买人的权利，但却是一种受法律保护的利益，即法益。

对于法益这个概念向来有广义和狭义之分，广义的法益就是指法律保护的所有利益，例如张明楷教授就认为，“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的，客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。” 而狭义的法益则是指除了权利之外的那部分利益，例如龙卫球教授在讨论民事法益时指出：“权利与其他法益有划分的必要，权利仅限于指称名义上被称为权利者，属于广义法益的核心部分，其余民法上的利益均称其他法益。” 显然，我们对法益概念的使用采用了狭义说。之所以不采用广义说，是因为如果把法律利益等同于法益，那么除了权利之外的那部分法律利益就找不到合适的概念来表述，而采狭义说则比较容易表达清楚。其内在逻辑是，生活利益经过法律保护后成为法律利益，法律利益又表现为两部分，一是权利、二是法益，合称为合法权益。

与权利相比，法律对法益的保护并不像权利那么明确，很多时候法益是一种不确定的利益状态。在经济法中，法律利益较少的表现为权利，反而大多数时候表现为法益，这是由经济法的特点所决定的。众所周知，经济法的主要功能在于克服市场失灵，但市场缺陷的各种形式的出现具有逐步性、阶段性，是随着市场经济的产生和发展而逐步显现的，因市场缺陷而导致的市场失灵是随着市场结构、市场规模及市场的成熟度的变化而逐渐凸显的。而且市场缺陷还具有多类性特点，市场失灵在微观上表现为某种产品的供求失衡，中观上表现为区域经济或产业结构的失衡，宏观上表现为总供给和总需求的失衡。这就决定了经济法克服市场失灵所要维护的经济利益具有抽象性、动态性、变动性等特征。而这类利益很难固化为权利，很多时候只能做一些原则性的概括，从而表现为法益。以市场秩序法调整的利益为例，在市场经济中，经营者应当公平竞争以获取交易机会，如果有经营者采取不正当手段获得交易机会，必然会给他人造成损失。此外，消费者与经营者之间、经营者之间还需要公平、自由的交易环境。一旦有经营者采取不公平竞争手段进行市场交易活动，必然破坏交易环境，从而损害消费者或其他经营者的利益。然而诸如交易机会、交易环境这样的利益十分抽象，也不属于某个具体的利益主体，因而不易以权利的方式加以确定。再如宏观调控法调控的利益，宏观调控的目标是保证国民经济的健康运行，因而宏观调控法必须依据具体的市场经济发展状况，对不同利益主体在不同时期的利益进行调控，其调控的利益具有不确定性和动态性的特征。此外，宏观调控法实施所获得的利益，即良好的经济运行情况和可持续发展的经济环境，也不属于某一具体市场主体，而属于不特定的全体市场参与者，因而其受益主体也具有抽象性和模糊性的特征。毫无疑问，这样的利益也是很难上升至权利，而只能体现为法益。如果我们认识到这一点，那么就不会再为经济法中的权利较少而苦恼，也不会再执着于把一些利益确定为权利，因为经济法利益的特点决定了它更适于用法益来体现。

（四）基于“利益主体获取利益的行为方式”视角的分类 从利益主体获取利益的行为方式角度进行分类，经济法利益可以分为追求利益、接受利益、获得利益、保有利益、免责利益和救济利益。这种分类方式可以将利益的分类与利益主体的行为和法律规定勾连起来，从而可以深化我们对经济法利益的认识，并对如何保护提供理论上的指导。

1．追求利益。这种利益主要是指主体享有的追求自己意图实现的利益的一种机会、资格，或者简单的讲就是追求利益的利益。为什么把这种利益定义为“追求利益”，是因为这种利益形态强调的是主体享有的可以去追求其意图实现的利益的那种利益，而不是意图实现的利益本身。例如经营者享有的公平竞争机会的利益，经营者享有这种利益意味着经营者有参与追逐经营利润的机会，这种机会就是追求利益，而经营利润则是其企图实现的利益。但利润这种利益能否实现还需利益主体的主动行为，而且能否实现还不确定，经营者可能赚的衣钵满堂，也可能亏得一穷二白。但如果法律赋予了经营者公平竞争的机会，他就已经享有了追求利益。总之，追求利益可以满足主体参与获取其意图利益的需要，这种利益在经济法中有许多，例如市场准入的资格、投资的资格、价格听证会的参与权，消费者的批评权等等。

2．接受利益。所谓接受利益是利益主体从其他主体那里接受获得的利益，主体的行为是一种受动行为。这种利益的获得无需利益主体的争取，它直接由法律规定给与利益主体。例如对符合条件的企业的减免税、对符合要求的企业给与补贴，对贫困地区的财政转移支付。这些利益都是利益主体通过接受就可获得的利益，因而是一种必然获得的利益，最为可靠。我们通常所讲的资源的利益分配，也主要是讲这种利益种类。

3．获得利益。所谓获得利益是利益主体要求他人作出某种行为来获得的利益，这种利益的实现需要他人的帮助。例如，消费者权益保护法规定消费者享有知悉权，消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供各种真实的信息。据此，消费者要获得知悉权这种利益就需要经营者的提供，如果经营者拒绝提供，那么消费者就不能了解商品或服务。所以这种利益对利益主体而言是一种间接的利益形态，需要利益主体要求第三方的行动来获得。这种利益也是经济法利益的一种表现形式，在一些重要的法律中都有体现。例如《中国人民银行法》第35条第2款规定：“中国人民银行应当和国务院银行业监督管理机构、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制。”显然，如果中国人民银行要获得全面的管理信息，就必须得到银行业监督管理机构和国务院其他金融监督管理机构的信息提供。

4．保有利益。所谓保有利益是利益主体通过保持自我既有状态行为来对已经拥有的利益的保持和维护。这种利益是利益主体原本就已经拥有的利益，法律对它的保护是不改变原有状态、不减损利益质量。例如人拥有的身体权、生命权、健康权、名誉权、自由权、尊严权、财产权等等就是保有利益。保有利益大多体现为人权性利益，是“人仅因其为人而享有的权利”，法律的重要功能就在于如何保护它们不受侵害。经济法也非常注重保护这些利益，在消费者权益保护法、产品质量法、价格法当中有大量条款来进行维护。基于人权性利益的重要性，我国有学者甚至认为保护基本人权性利益是经济法的基本宗旨之一。

5．免责利益。这种利益是由于利益主体采取的法律豁免的行为而获得的利益。也就是说，法律在原则上是不允许利益主体采取某种行为的，而且还要追究其法律责任，但基于特殊原因的考虑，法律却豁免了其责任。虽然法律的豁免不增加行为人的利益，但是却不需要其支付利益代价，所以它对行为人而言就是一种利益。这种利益在经济法中也较为明显，例如联合限制竞争行为原则上是被法律禁止的，但是经营者的合理化卡特尔、条件卡特尔、进出口卡特尔、结构危机卡特尔、中小企业卡特尔、折扣卡特尔、专业化卡特尔等等垄断行为却是被法律豁免的，他们获得的就是一种免责利益。

6．救济利益。所谓救济利益是指利益主体受损后可以采取救济行为来维护其利益的行为这种利益。换言之，利益主体可以采取司法诉讼、行政复议、行政裁决等等救济行为来保护其受损利益，这种可以开展的救济行动对于利益主体而言本身就是一种利益。例如我国《价格法》第11条第4款就规定：经营者享有检举、控告侵犯其依法自主定价权利的行为。再如《产品质量法》第22条规定：消费者有权就产品质量问题，向产品质量监督部门、工商行政管理部门及有关部门申诉，接受申诉的部门应当负责处理。这些规定体现的利益就是一种典型的救济利益，救济利益是一种非常普遍的经济法利益，它是保护各种利益种类的最后防线。

综上，从利益主体行为的角度分析，我们可以把经济法利益分为6类，表1可以清晰的反映出二者的对应关系：

表1：利益主体行为模式与利益形态对应表

利益主体行为模式 利益形态

主动行为 追求利益

受动行为 接受利益

要求行为 获得利益

保持行为 保有利益

豁免行为 免责利益

救济行为 救济利益

三、经济法利益的文本归纳

根据经济法学界的通常做法，我们从主体的角度来对经济法利益作如下的归纳。

（一）经济法保护的个人利益

从整体上讲，经济法非常重视对个人利益的维护，因为在实践中，许多经济法开门见山的就规定要维护个人利益。所以，我们不能对此视而不见，只强调经济法维护社会利益，这是与法律实践不吻合的。一般来讲，个人利益可以分为人身利益、物质生活利益、精神生活利益、政治生活利益。

1．人身利益

人身利益是指个人基于其人格或身份而享有的利益，它包括身份利益、姓名利益、名誉利益、生命利益、健康利益、身体利益、肖像利益、隐私利益、人身自由、人身安全等等。在经济法中对人身利益的保护力度是非常之大的，我们整理如下：

（1）身份利益。经济法中对身份利益保护力度最大的是《消费者权益保护法》，该法通过赋予“消费者”这一特定身份来保护个人的人身利益。此外，《反不正当竞争法》、《价格法》、《广告法》和《商业银行法》都有相应的规定。

（2）姓名利益。经济法也重视对个人的姓名利益保护，例如《反不正当竞争法》第5条规定：经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。此外，《广告法》和《产品质量法》也有相应规定。

第二篇：西政毕业典礼

西政人当自强不息

——在西南政法大学2015年毕业典礼暨授位仪式上的致辞

校长 付子堂教授

今天，2015年6月15日，是西南政法大学的一个大日子，又有一批“士子”即将离开西政校园，奔向天南海北，去往四面八方。今年，共有4471名同学顺利毕业获得学士学位，1638名同学顺利获得硕士学位，86名同学顺利获得博士学位。

首先，我代表学校热烈祝贺大家在“博学笃行，厚德重法”西政校训的激励下，通过自强不息，终于收获了学业上的成功！也借此机会，衷心感谢我们的老师、家长和校友对同学们的关心关爱！尤其感谢今天专程来校参加同学们毕业暨授位盛典的各位家长、校友、新闻媒体朋友及其他嘉宾，特别是广东校友会王波会长，深圳校友会钱伯明会长、廖明霞秘书长和罗威小朋友。

今天的毕业暨授位仪式，既是一场伤别离的纪念，也是一个新起点的宣告。经过在西政这所神圣殿堂的数年“修练”，各位同学已到“出关”之日。在大家面前展开的，将是一条全新的人生之路。前面的道路是起伏的，个人的命运是未知的。我衷心希望同学们在今后的日子里，能够一以贯之、始终坚持一种精神——自强不息。

重庆人民、西政师生都不缺乏自强传统。今年是中国人民抗日战争胜利暨世界反法西斯战争胜利70周年。前天，6月13日星期六晚上，中央电视台《新闻联播》节目播出了《抗战影像志》之“重庆大轰炸”，首次披露了许多当年的珍贵史料。在上世纪三四十年代，从1938年到1944年6年零10个月的时间里，重庆人民同仇敌忾，万众一心，挺过了日军实施的共218次地毯式“无差别轰炸”，最终与全中国人民一道取得了抗战的伟大胜利——这是一种自强精神。

同样，在上世纪七八十年代，面对“文革”**等带来的种种冲击与波折，西南政法全院师生和衷共济，逆境奋发，终于战胜了各种艰难困苦，玉汝于成，铸就了今日社会公认的“西政现象”，打造了响当当的“西政品牌”——这也是一种自强精神。

今天我想特别告诫大家：自强不息乃是西政精神的核心。西政人当自强不息！

——修身乃自强之本。孔子曰：“智者不惑，仁者不忧，勇者不惧。”各位同学要通过修身让自己变得睿智、仁爱、勇敢，成为智者、仁者、勇者。尽管时代在发生着巨变，但修身的内核却永恒存在。你睿智，中国就多了一份明亮；你厚重，中国就多了一块基石；你仁爱，中国就多了一份温暖。明代思想家王守仁写道：“种树者必培其根，种德者必养其心。”这就是所谓“修身先正心”。虚其心，自会受天下之善；大其心，方能容天下之物。每个人正直善良的内心，正是自己精神自由的起点，也是社会公正的泉源。作为西政人，一定要努力锻造一颗强大的内心，在常态和非常态中修炼自身。西政人相信：自强不息涵养我们的品性，锻造我们的风骨，是西政人安身立命、修身养德之本。我愿各位同学永远择善而从，修身不倦。

——坚持乃自强之基。不久前谢世的著名诗人汪国真先生早在上世纪80年代就有一句名言十分流行：“既然选择了远方，便只顾风雨兼程”。坚持，应当成为西政人最可贵、最强大的生命特质。我常在校园里遇见晨读的同学，也常在学术报告厅里看到没有座位却坐在地上或站在过道中专心听讲的学子。我相信，这就是西政学子最基本的坚持，它折射出同学们内心的坚守，最终也将引导你们生命的航向。坚持不懈的品质，能助西政人飞得更高。古代法家李斯说过：“泰山不让土壤,故能成其大；河海不择细流,故能就其深。”作为西政人，决不可以幻想今天刚起步，明天就能到达终点；今天刚栽下一棵树，明天就能结出果实。西政人相信：自强不息是坚持的力量，任凭时光的冲刷，依然能聚合成巨大动能，所向披靡。我愿各位同学永远认准目标，坚持不懈。

——担当乃自强之道。总书记指出，“有多大担当，才能干多大事业”；“历史和现实都告诉我们，青年一代有理想、有担当，国家就有前途，民族就有希望”。社会是一张大考卷，它写满太多的难题；社会是一个大熔炉，它通过熊熊烈焰提炼真金。人们经常说知识就是力量，但今天我还想强调，责任就是本份。当今中国正处于一个大时代，海量信息中碰撞激荡的思潮在不停地拷问着我们的价值观，现实世界里纷繁杂陈的问题在不断地干扰着我们的判断力。也许，我们对目前的某些社会不公强烈不满，甚至深恶痛绝，但切不可沉溺于迷惘与困惑中，更不可随波逐流，甚至同流合污。作为西政人，面对责任要学会担当；面对邪气要勇于亮剑。西政人相信：自强不息，是坚韧的种子，即使在艰难困苦的岩石下，依然能生根发芽，绽放出倔强的花朵。我愿各位同学永远固守初心，矢志不渝。

各位毕业同学一定要记住，只有自强才能自信。只有自强不息，方能选好人生的方向，方能迎接人生的挑战，不断超越自我。前段时间，一起因“路怒”引发的交通纠纷暴力事件，在网络上持续发酵。我想叮嘱大家：人生之路亦不可任性。或许，在今后相当长的一段时间里，你都默默无闻，日日简单重复，工作枯燥乏味；或许，你始终百分之百地投入，但事业却总不见起色；更或许，当你朝着自己的理想前行时，那些不期而至的打击让你猝不及防。于是，你动摇了，开始质疑自己昨天和今天的选择与决定，开始盲目攀比他人似乎风光的生活，任性地变换着人生的轨道，你甚至开始深深绝望。这里，我想特别提醒大家，作为西政人，面对挫折与失败，要善于理性思考，善于自我砥砺。怀揣对生活的热爱，肯定自我价值，应当成为我们最基本的信念。正如习近平在北京大学师生座谈会上语重心长告诫的那样：“不要顺利的时候，看山是山、看水是水，一遇挫折，就怀疑动摇，看山不是山、看水不是水了。”我希望，每一位西政人都能从容面对如电光石火般变幻难测的社会百态、人世沉浮。只要自强不息，就会产生充足的底气！只要脚踏实地，成功迟早都会到来。常言道：人生不如意十有八九，是金子有朝一日总会闪闪发光。同学们，请勇敢些，再勇敢些！自强就是“忍人所不能忍”。西政人当在逆境中永不言败，永不言输！

各位毕业同学一定要记住，只有自强才有自尊。只有自强不息，方能站在时代的前沿，方能把握时代的脉动，不断刷新自我。将近50年前，1966年，我们的一位学长与今天的各位同学一样，在母校完成学业后走上了平凡的工作岗位。由于当时的历史原因，在相当长的一段时间里一直从事着与所学专业无关的职业，从普通工人到中学老师。但是，她坚信：民主、自由、人权、法治，乃是任何社会都必须承认的价值。后来，她终于被调到江苏镇江检察院工作。上世纪70年代末，她回到母校担任经济法教研室老师；80年代初，南下担任刚刚成立的深圳市司法局局长助理、党组成员；90年代，又毅然舍弃官职，创建了中国最早的合伙制律所——“广东星辰律师事务所”。这位一次又一次地进行着事业瓶颈突破的校友，就是郭星亚师姐。而今，她已年过七旬，却依然孜孜以求，不知倦怠。她捐资数百万在母校设立了“星辰奖学金”。前年，她发起成立了“西南政法大学深圳前海法律研究院”，把西南政法大学的金字招牌挂在了祖国“特区中的特区”，使西南政法大学的旗帜飘扬在改革开放的最前沿。去年，她刚刚接任西南政法大学律师校友联谊会会长，她说她的目标是要打造最好的律师团队，陪着中国的企业、陪着西南政法大学走向世界。星亚师姐凭着自己高昂的激情、敏锐的目光和旺盛的生命力，精确地把握着时代脉搏，在奉献社会的过程中实现着自我价值。星亚校友的人生经历启示我们：自强就是“敢为天下先”。西政人当在事业上挑战自我，突破自我。

各位毕业同学一定要记住，当你登上社会之船，启动航程，在前行的途中累了、倦了、晕了，甚至突然遭遇到惊涛骇浪、天旋地转，风骤袭、雨骤急、浪骤起，最好立即高唱《西政之歌》，或者默默念诵西政精神“16字真言”——“心系天下，自强不息，和衷共济，严谨求实”，便会有西政人或西政人的朋友及时地在法治的轨道内施以援手、无私帮助，如此便会逢凶化吉、遇难呈祥；同样，当你离开了校园，如果发现某位校友落水了、受伤了，一定也要及时托他/她出水、带他/她上岸，把他/她呼唤，给他/她抚慰，甚至千里驰援、送去温暖。

各位毕业同学一定要记住，母校就是港湾里那盏温暖的渔火，永远照亮你前行的航程，也日夜盼望你平安归来。几天前，6月11日上午刚刚成立的2015届毕业生校友理事会送给学校一个匾额：“一生西政人，一世西政情。”西南政法大学永远陪伴你一路同行。西政是路，你就是路上奔腾的骏马；西政是桥，你就是桥上威严的雄狮；西政是梯，你就是梯上登天的勇士。

最近，在微信朋友圈流行着一个非常温暖的热词——“陪伴”。这个词与“成长”、“力量”、“爱”等等这些充满正能量的词汇相连相随。我想，在同学们成长的道路上，总有一种力量令大家感动，总有一种激励推动大家前行。母校陪伴大家成长，母校也感谢你们人生青春的陪伴。所谓人生，其实就是一次又一次的出发：正如当初各位同学从家乡出发、从另一个母校出发，来到了西政。此时此刻，我和老师们一样非常欣慰，同时也怀揣一丝伤感，深情地目送各位毕业同学从这里再次出发。无论你走到哪里，都要认真对待两个关键词：一是“西政校友”；二是“西政精神”。因为你就是西政校友的一员，你就是西政精神的载体！西政精神是我们这所大学的精神气场，也是从这里走出的每一位西政学子应该具备的文化气质。各位同学务必铭记西政精神，也务必铭记：作为西政校友，负有传承弘扬西政精神的特殊使命。

愿西政精神陪伴各位毕业同学一生一世，陪伴大家从学业成功走向事业辉煌！

愿西政学士、西政硕士、西政博士们带着亲人的牵挂，带着母校的期盼，自强不息、勇敢前行！

同学，你就是西政之梦

──在西南政法大学2014年毕业典礼暨授位仪式上的致辞

付子堂

历经西政校园的“熔炼”，走过了成败与共、悲喜交织的学习历程，今天，同学们终于顺利毕业并取得学士、硕士或博士学位。这意味着同学们已经化茧成蝶，即将飞向新的人生天空。在此，让我们以最热烈的掌声，向西南政法大学2014届各层次、各专业、各学科的毕业同学，也向各位毕业同学的家长，表示最衷心的祝贺！

刚才，经过学位委员会各位导师的拨穗，大家正式毕业了！但我想提醒各位同学，自己拨正定位才是至关重要的。大学留给各位同学最宝贵的东西，绝对不仅仅是今天拿到的一纸文凭，不仅仅是青春激情和花前月下的浪漫，不仅仅是观看巴西世界杯某一场比赛后砸碎的酒瓶，更不仅仅是小伙伴、好闺蜜抱头痛哭的离别，而应当更是风轻云淡、润物无声但会真正影响一生的读书习惯。

几年前，当各位同学考上西南政法大学时，家人往往都会语重心长地叮咛一句：“到重庆后，一定要好好读书！”今天，在这大学的“最后一课”上，望着你们青春的脸庞，我想代表老师们，在各位同学的人生“行囊”里，再郑重地放进一句最简单、最平实的叮嘱——“毕业后，一定要继续读书！”

同学们从本科、硕士乃至博士，一路走来，身份在变，年龄在长，但“读书”的生活方式不要改变。书中自有更广阔的生命境界。微信上有一幅图特别好，不读书的人看到的都是鲜花怒放，读了一些书的人看到乌云密布，读了更多书的人“眼前乌云密布,可我却看到了从身后射出的阳光”。读书，让我们成就更好的自己；书本，垫起了我们人生的新高度，铺就了我们人生的新旅程。

“书卷多情似故人，晨昏忧乐每相亲。”我希望，今日之毕业典礼，对于大家不仅是一个华丽的句点，更是一个崭新的起点。

同学们毕业以后，只有继续读书，才能顺利适应人生境遇变化。校园很小，世界很大；大学是个小社会，社会是个大学校，甚至是更重要的学校。20世纪最有影响的美国大法官和著名法学家霍姆斯提出，法律的生命在于经验而不仅在于逻辑。同学们毕业以后，从单纯的象牙塔到复杂的大社会，肯定会有太多的不同，一切需要从头开始。因此，需要我们向社会学习，更需要我们继续读书，读懂社会这本“大书”、“活书”！周恩来曾写过一副自勉联:“与有肝胆人共事;从无字句处读书”。社会经验、人生阅历、生活智慧，这些都不会写成白纸黑字，而只能靠自己去切身体悟。只有生活，才是真正的学问来源。了解社会，洞悉社会，才能跻身其间。我希望，各位毕业同学要主动在社会这个大熔炉中继续锻炼。只有先适应社会，才谈得上影响社会，进而改造社会。在工作单位，要学会协调，学会宽容，要做好角色转换，学会理性交往；在家里，无论为人子、为人女，为人父、为人母，为人夫、为人妻，都要秉持感恩之心，承担好家庭责任，让亲人们时刻感受到爱的力量，从而拥有幸福的人生。

同学们毕业以后，只有继续读书，才能不断追随知识更新的步伐。在现代网络社会，新词汇、新产品、新创意、新模式不断涌现，可谓日新月异，甚至是“秒新分异”。因此，如果想成为某一种职业的佼佼者，如果想让你的见解更专业、更权威、更加令人信服，那么，就必须继续学习、善于学习。同时，在信息社会，如果不甘于成为各种流行文化的肤浅受众，还应该回归经典。固然，“长腿欧巴”可能让你尖叫，《来自星星的你》可能使你迷恋，但只有中国的《论语》、《道德经》、《大同书》以及西方的《理想国》、《法律篇》、《正义论》等等这些永恒的经典，才能让人深思、使人厚重。法国传记作家安德烈?莫洛亚在《生活的艺术》一书中说：“要相信前人的选择。一个人兴许看错，一代人也兴许看错，而整个人类不会看错。”在网络时代，必须警惕：人们获得信息的渠道愈来愈多，但真正静下心来读书的人却愈来愈少！我希望，各位毕业同学要深刻地意识到：只有保持继续读书的态势，只有具备终生学习的能力，才能高效分享人类古往今来的智力成果，才能有效应对层出不穷的各种问题与各类事件，才能不断保持正确的判断力，从而拥有智慧的人生。

同学们毕业以后，只有继续读书，才能自觉融入时代洪流建功立业。“大梦谁先觉，平生我自知”。我们生活在一个伟大时代，中华民族正在百年梦圆的历史关口。法治中国无疑是“中国梦”的重要组成部分。做“西政人”，当“心系天下”；西政学子理应成为中国法治梦的造梦者、追梦人。中国梦、法治梦，也应该是知识梦、书香梦。曾子曰:“吾日三省吾身：为人谋而不忠乎?与朋友交而不信乎?传不习乎?”我们西政学子也必须每天问问自己：今天我读了多少书？体会了多少真意？书到用时方恨少，事非经过不知难。同学们毕业以后，不仅要独善其身，更要兼济天下。千万不要等有朝一日聚光灯打到自己脸上的时候，才突然惊觉“腹中空空无诗书”。因此，一定要保持继续学习之心态，不断读书，及时完善自身知识储备，以厚积薄发的文化自觉与文化自信去做人、去做事，为传播正义理念，改善社会环境做出应有贡献，从而拥有成功的人生。

总之，继续读书，这是我们每一个人完善自身、服务社会、报效国家的最好途径。

“天行健，君子以自强不息。”看着世界杯，别忘了继续读书；看完世界杯，更别忘了继续读书。这几天，卫冕冠军西班牙已经提前回家了！英格兰也say goodbye了！连我们大家都看好的蓝衣军团意大利，也在人们对“舌尖上的苏亚雷斯”哄笑声中出局了！热辣辣的赛场上，难有永远的冠军，也难有绝对的公平。所以，需要我们自己去“且读且体会，且行且珍惜。”天下没有打不完的世界杯，没有不散的筵席，没有不到点的课堂，却有着读不完的经典，学不尽的学问。毕业以后，各位同学也会遇到一场又一场比赛，赶上自己的“世界杯”。因此，需要战胜对手，更需要战胜自己。

各位同学毕业之后，不管将来面临何种人生际遇，请勿忘严谨求实，继续读书！希望同学们继续读好纸上之书，持续汲取古今先贤智慧，践行“博学”这个西政第一校训，为人生发展源源补给营养活力；希望同学们继续读好社会大书，时刻关注中外寰宇时势，弘扬“心系天下”西政第一精神，为社会进步孜孜贡献正向推力。

各位同学毕业之后，不管将来遭遇何种艰难困苦，请坚信道阻且长，虽远必至！书香永远是战胜困难的利剑，学习永远是不竭的充电器。希望同学们继续以书相伴，回归经典，关注现实，正视坎坷，笑对逆境，以人类文明的智慧之光，努力筑就自己绚烂的精彩人生！

各位同学毕业之后，不管将来会从事何种职业，请记住继续关注母校、支持母校。西政情，同学当和衷共济。不久前，一位学长发出一番感慨：爱国家同爱母校是一致的；不关心母校，不支持母校，很难谈得上爱国。同样，同学们虽然走出了校门，但永远不会走出母校关注的目光。今天，我作为校长，代表两万多名在校师生，欢送同学们终于告别“西政绝望坡”，带着希望离开校园；今天，我也作为西南政法大学校友总会会长，代表20万在各地的西政校友，祝福同学们终归成为“社会人”，以自己的智慧，去创造幸福，迈向成功！

聚是一团火，散为满天星！毕业同学中的每一个，都是西政永远的牵挂，都是西政永远的骄傲；毕业同学们中的每一位，都是母校永远的魂，都是母校永远的梦！

最后，愿各位同学为自己的精彩，为父母的深爱，为母校的荣光，为中国梦，为人生梦，为事业梦，为西政梦，放飞才华，翱翔天空！

恭喜同学们！

祝福同学们！

再见，同学们！

由创新而卓越，因理想而年轻

—中国科技大学侯建国校长在2014年本科生毕业典礼暨学位着装授予仪式上的讲话

亲爱的各位同学，老师们、家长们、朋友们：

大家上午好！

面对一张张洋溢着青春气息的面孔，面对一双双闪耀着希望之光的眼睛，我此刻的心情，如同四年前初次见到同学们的时候一样激动。在这样一个特殊的场合与难忘的时刻，首先，我提议大家用最热烈的掌声向养育你们的父母、培养你们的老师表示衷心的感谢！

同学们，当你们带着专属于个人的毕业戒指离开母校，带着在科大收获的知识、友谊与爱情，踏上新的人生征途时，我也希望你们带着传承自科大的精神、文化和品格，与母校一同前行，共同追求属于中国科大人的光荣与梦想！相信许多年以后，同学们回首青春，将会想起难忘的科大岁月：自习室里的苦读、研讨课上的激辩、实验室里的探索、图书馆里的沉思，有迷茫中的彷徨、挫折后的失落，更有挑战后的无悔、成功后的喜悦„„，你们在不断超越自我的过程中破茧成蝶，完成了人生中最重要的一次成长与蜕变。四年来，同学们不仅传承了科大严谨务实、勤奋治学的校风和学风，更展示了科大学子的蓬勃朝气与独特风采。你们在多姿多彩的社团活动中，培养兴趣爱好，结交志同道合的朋友；在各种场合的志愿者活动中，奉献爱心，服务社会；在Robocup、iGEM、挑战杯、辩论赛、龙舟赛等科技和文体竞赛中，奋勇拼搏，挥洒青春与激情；在海内外游学和交流活动中，取长补短，开阔视野。经过四年的学习和锻炼，同学们以优异的成绩和良好的素养，赢得了社会各界的广泛认可。在这里，作为校长和老师，我要对2010级点一个“赞”！同时，我也代表全校师生员工向大家表示最热烈的祝贺和最衷心的祝福！

毕业之际，作为学长和朋友，我想送给同学们两个词，作为临别赠言。

一是责任。今年又是甲午年，120年前，清朝政府经过30年的洋务运动，打造了号称当时亚洲第一的北洋水师，但是在中日甲午战争中却全军覆没，使中国面临割地赔款的惨境。这是一段令中华民族刻骨铭心的记忆，自然也成为今年国内思想界反思的焦点。大家在分析政治的、经济的、军事的、文化的导致失败的诸多原因时，都不约而同提到了一点：因为这场战争，日本是举国发动、以国运相搏，而清廷上下则是一盘散沙，大多数中国人对战事漠不关心。更重要的是，国难当头，从统治阶级到社会精英，仍在各谋其利，缺乏为国为民的责任心，如此怎能不败？天下兴亡、匹夫有责，这是历史告诉我们的沉痛教训。1894年的甲午之殇，让中华民族陷入苦难深渊，但同时也唤醒了沉睡的中国，唤醒了中国人的责任意识。此后一百多年，无数中华儿女为了民族振兴、国家富强前赴后继。五十多年来，几代科大人也始终将科教报国作为自己的责任与使命。四年前，当同学们迈入科大校门时，中国已经成为世界第二大经济体，但由于人口、资源等因素的限制，我们的人均水平还远低于发达国家，中华民族的伟大复兴依然任重而道远。未来30年，在同学们为实现人生理想、实现个人价值而奋斗的过程中，也正是中国实现“两个一百年”中国梦的关键时期，作为一名科大人，理应为国家、为民族承担更多的责任。希望同学们今后无论身处何方、从事什么职业，都要把科教报国的责任扛在肩上，把追求卓越的信念装在心中，为建设一个更加富强、更加美好的中国努力贡献自己的一份力量。

二是创新。回首过去的2013年，在国家自然科学奖、中国经济人物、中国科技创新人物、何梁何利奖、陈嘉庚科学奖、中国青年科技奖、国家杰出青年基金、欧洲的“菲涅尔奖”、美国的斯隆研究奖等等国内外的创新榜上，中国科大人都表现突出，他们在中国科大的满天繁星中，又增添了许多因创新而卓越的耀眼新星。令人欣慰的是，在他们当中，年轻的“70后”、“80后”科大人已成为创新的生力军,中年的“50后”、“60后”科大人依然保持着创新的活力与激情。令人感佩的是，榜单中有两位年过七旬的科大人，一位是当选2013中国科技创新人物的郭光灿院士，一位是获得2013唯一一项国家自然科学一等奖的赵忠贤院士。一代又一代科大人薪火相传，使创新成为融入科大人血液的基因。赵忠贤院士曾经说过，“对未知世界的探索是人类的一种本性，它使人向往、激动和年轻”，正是本着这样一种精神，他不断创新、不断超越。在上世纪80年代开展的国际超导研究“竞赛”中，赵忠贤院士为中国科学界赢得了世界声誉，并获得了国家自然科学一等奖。时隔20多年，他带领团队在铁基超导领域继续不断创新，并再次获得空缺了3年的国家自然科学一等奖。正如乌尔曼的散文名篇《年轻》中所说的，“年轻，并非人生旅程的一段时光，也并非粉颊红唇和体魄的矫健。它是心灵中的一种状态，是头脑中的一个意念，是理性思维中的创造潜力，是情感活动中的一股勃勃的朝气，是人生春色深处的一缕东风。„„没有人仅仅因为时光的流逝而变得衰老，只是随着理想的毁灭，人类才出现了老人。”我希望，“90后”的同学们能继续传承科大的创新精神，在坚持理想中永葆朝气、永远年轻！

同学们，全球关注的巴西世界杯足球赛正在火热进行中，今天的毕业典礼之后，大家也将奔赴属于你们自己的赛场，开始精彩的人生之旅。在你们全力以赴、尽情享受人生中的每一场比赛的同时，请记住，母校会永远在看台的第一排为你们加油、喝彩，母校与你们同在！

最后，衷心地祝愿同学们一帆风顺、鹏程万里！

谢谢大家！

出发吧—孩子们！

浙江大学校长林建华在2014届学生毕业典礼上的讲话

亲爱的同学们：

大家早上好!

又是一年毕业季，此情此景成追忆。今天，你们将背起行囊告别母校，从求是园出发，奔向有着无限可能的未来。作为校长，既为你们过去的点滴成长感到欣慰和自豪，更为你们精彩的明天真诚祈愿和祝福！

诸位同学，未来充满未知，也充满期待，光明与黑夜交错，鲜花与荆棘同在。无论怎样，“每一种色彩都应该盛开，每一个梦想都值得浇灌，这就是最好的未来”。

未来路，志存高远。几年前，曾读到一个很经典的小故事。大卫·安德森和吉姆·墨菲一起到铁路公司工作，20年后，吉姆成了公司总裁，而大卫仍然是普通工人。同事好奇地问其中的原委，大卫感慨地说：“二十多年前，我只为每小时1.75美元的薪水而工作，而吉姆·墨菲却一直为这条铁路而工作”。故事很小，却耐人寻味，因为这样的故事可能随时发生在我们身边。作为一个学生，如果只为分数而学习，最多能够得到好的分数；但如果为知识、为未来而学，那你会得到更多的知识和感悟，并会得到更好的分数。作为一个公务员，如果只为晋身而奔波，或许会得到渴望的职位；但如果为造福一方而倾力，则还将收获信任与尊重。事实上，人生的真正赢家总是那些胸怀远大，不断追寻生命真谛的人，他们能够不断超越自我，保持良好的心态，享受其中的乐趣。我希望你们记住：充分利己，最多只能算是谋生，利他奉献，才能成就事业与人生。

未来路，合作分享。过去的几年中，你们学习了很多专业知识和本领；走出校门，你们将面对更多新的挑战，学会合作，学会宽容，与人为善，结伴同行，你们的人生将更加多彩。普林斯顿大学曾做过一项分析，发现在成功的因素中，专业能力、知识和经验只占1／4，而良好的合作和与人为善的精神将更有助于成功。科学史上有一个经典故事。上世纪五十年代，两个机构都在进行DNA结构的研究：一个是剑桥大学卡文迪许实验室的沃森和克里克，另一个是加州理工的鲍林。鲍林教授是著名的化学和晶体学家，曾两次获诺贝尔奖，他对化学键有深刻的理解，从专业知识和对问题的理解上，鲍林是有利的。但双螺旋关键的衍射实验是在伦敦工作的弗兰克林做出的，由于鲍林教授并不了解这些信息，错失了二十世纪一个最伟大的发现。最近一项统计也发现，超过2／3的诺贝尔奖是通过合作研究获得的。实际上，无论你从事何种职业，团队精神、合作共享都是非常重要的。专业本领只是利用你自身的能量，只能提供一种机会，而合作共享将会给你带来无限外在的能量，给予你更多的可能。

人们常讲，大家都能看得见的机会并不是机会。真正的机会都被蒙上了一层薄薄的窗户纸，关键在于你是否远见卓识，能够看透这层纸，并还要有一根能够捅破窗户纸的手指。驾驭未来的最好方式，就是独立思考，不怕失败，勇于开拓，不断进取。

亲爱的同学们，借此之际，我还想和你们一起缅怀前几天刚刚去世的吴平副校长，他本应主持今天的毕业典礼，但一场意外夺走了他宝贵的生命。他是同学们尊敬的师长，是老师们亲密的事业伙伴，这些天每个人都沉浸在无比的伤痛之中。千言万语，临别依依。期待你们健健康康，期待你们平平安安，期待你们顺顺利利！

同学们，学校声誉最重要的来源是她培养出来的人，今后请时刻记得：你们的精神将代表浙大精神，你们的高度就是浙大的高度，你们的肩上担着浙大的未来。相信你们，祝福你们！

出发吧—孩子们！

第三篇：经济法论文

经济法及消费者权益保护法学习心得

摘要：经过了半年对课程《经济法》的学习，到现在自己感觉在经济法知识领域已经建立了自己学习的初步框架。经济法是调整国民经济运行过程中形成的经济关系的经济法律规范的总称。这一概念包含了“国民经济运行”、“经济关系”和“经济法律规范”三个要素，这三个要素是经济法概念的核心要素，是经济法区别于其他法律的主要标志。本文主要谈谈学习《经济法》的体会以及对消费者权益保护法的认识。

关键词：经济法

消费者权益保护法 体会

要把经济法学好不是一个简单的过程，因为对于我们来说它是一门新学科，它与我们以前了解的民法、行政法等有区别也有联系，因此我们应该对经济法的概念、作用范围、具体实施等认真分析与比较。

经济法作为一个独立的法学部门，它的价值如法的价值一样有如下三层含义：

1、经济法所要表现的价值，即经济法的目的价值，它要表现和促进哪些价值。

2、经济法自身的价值，即经济法作为调整社会关系的手段本身的特殊价值。

3、经济法所具有的工具性价值，即经济法在其所调整的领域内发生利益冲突时，它所发挥的评价作用如何界定各方利益

在日常生活中我们的一些行为活动也会关系到经济法，尤其是消费者协议保护法，我们在生活中经常会扮演消费者的角色，所以学会如何保护自己是非常重要的，有一些事，虽然很小，但是商家的确是侵犯了我们的权益，比如说：去超市买东西，商品明码标价10元，但结账时发现收款11元，商家有欺诈行为时，现行消法规定商家最多退还10元货款，然后赔偿10元，也因为赔偿低，许多消费者嫌麻烦，就此放弃了维权。

新消保法规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务费用的三倍。同时增加规定：增加赔偿的金额不足500元的，按500元赔偿。这个时候我们就应该用消费者权益保护法来维护自身的合法权益。

当前，随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，消费者权益保护问题已经不仅仅是消费者个人的人身和财产安全问题，而是关系到社会的和谐与稳定、经济健康与发展的重要社会问题。为此我国《消费者权益保护法》明确规定了消费者享有的9项权利：安全权、知悉权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、受教育权、受尊重权、监督权。消费者权益是关系到我们每个人生活工作的基本权益之一，对这一权益的有效保护与否，体现了一个国家公民权利的实现状况。我国《消费者权益保护法》颁布实施至今，在消费者权益保护方面取得了显著的成效，但随着市场商品和劳务的日渐丰富以及高科技的不断渗透，新产品层出不穷，情况错综复杂，出现了很多新情况、新问题。而且某些生产、经营者缺乏职业道德，加上高科技的不断渗透，制假售假手段高明，甚至向集团化、组织化、专业化，形成国际性的制假售假犯罪集团，这不仅仅严重地损害了消费者的合法权益，也给国家造成了巨大的经济损失。面对这些新情况、新问题，消费者更要提高认识、提高警惕，依法维权。

首先，作为消费者应当提高消费权益保护意识。虽然每个人每天都在不断的消费，都无时无刻不在面对着商家，但多数消费者在处于消费环境中时都放弃了自己应有的权利。维权效果的好坏在很大程度上取决于消费者维权意识的存在与否，取决于消费者自身捍卫合法权益的积极、主动程度。为此消费者应当主动全面、详细地了解自己作为消费者的正当权利和义务，提高法制观念，树立维权意识。人人起来保护自己的权益，打击伪劣假冒，净化市场，使消费者敢于消费，善于消费，才能促进人的身心健康和全面发展，才能促进社会经济的和谐发展。其次，要提高自我保护能力。对此主要是提高消费者本身的判断能力以及积极行动的能力，实施自我保护。消费者应加强相关商品知识的学习，消费者在购买商品或接受服务后，一定要向经营者索要发票、收据、购货卡、服务卡、保修证等购货凭证或者服务单据，以此证明消费关系的存在。另对经营者拟订的格式合同、通知、声明、店堂告示等予以一定形式的固定，以备权益受损时作为投诉的依据。一般情况下，消费者都疏于证据的固定、保存，以致利益受损时，无法主张权利，增加了投诉的难度和诉讼风险。

再次，消费者在实施消费过程中，如果同经营者发生争议，应当积极者协商解决，如果涉及侵犯消费者合法权益的问题应立即向国家相关主管部门投诉，在自身人身、财产等合法权益受到损害时应当依法求偿。如果在此过程中，经营者在消费者有证据证明向其提出承担民事责任的合法要求之日起超过15日，并且两次以上没有正当理由拒不承担民事责任的，视为故意拖延或者无理拒绝，消费者可以向工商行政管理部门举报，工商行政管理部门依法应当责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的处以一万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照。当然消费者也可以依法提起民事诉讼，请求司法保护。

最后我想要说的就是我们大学生学习经济法的重要意义。大家都知道，经济法律知识是大学生必备素质之一，我们必须通过它，树立正确的人生观，价值观，世界观。用它来促进和规范市场经济中人与人之间的关系，正确的处理市场经济中人与人之间关系问题，公平交易，合法赚钱，而我们大学生更应该在生活过程中，遵守经济的相关法律，享受个人权利，履行义务。其次我认为学习经济法有很大的社会现实意义,因为我国颁布和施行了大量的重要的经济法法律，这些法律是适应国家经济调节的需要而颁行的，涉及社会经济生活的重要方面和重要部位，关系到社会经济的总体结构和运行，而且同其他部门法性质的法律规范相分离，独立组合为性质较纯一的法律规范性文件其次我国经济法之所以是一个重要的法律部门是因为。当我们遇到了经济纠纷的时候,我们就可以拿法律来保护自 己,综上所述，通过12周选修课经济法的学习，我知道现在许多学科学习的都只是这个学科的框架，自己是否能够有有长足的进步都是取决于今后不懈的努力，这篇论文写出了我对经济法的认识以及学习的心得体会，最后向为我们辛勤授业的老师表示衷心的感谢。

参考文献：

1．刘磊 主编《经济法概论》教材出版于 2013年6月 2.《新编经济法教程》陈大刚 上海交通大学出版社2005年版 符启林 主编：《消费者权益保护法概论》 南海出版社 2001年9月

4．张严方 著：《消费者保护法》研究，法律出版社 2003年3月第1版。

5．梁慧星：“中国的消费者政策和消费者立法”载《法学》2000年第5期。

第四篇：经济法论文

摘要：完善经济法诉讼制度对实现经济法的价值具有重要意义．但经济审判庭的撤销和传统诉讼制度的不足，使经济法可诉性在司法实践上陷入了盲区。经济法法律规范中亦存在大量经济法不可诉性的情形。基于此，为完善经济法的可诉性，在程序上建立经济特另IJ程

序，实体上明确规定经济诉权，建立经济法责任制度．

关键词：经济法可诉性；经济审判庭的撤销；经济法特别程序

经济审判庭的撤销使得法学界对经济法的可诉性引起了激烈的争论。目前，尽管经济法的可诉性在理论上已得到认可，但经济法可诉性的现状却不容乐观。经济法法律规范中仍存在着大量的不可诉现象，为实现经济法维护社会公共利益、社会总体经济效率和社会总体经济公平的价值，只有在诉讼理念上有所超越，完善经济法的可诉性，才能使经济法在市场经

济中发挥巨大作用，从而最终实现经济法治。

一、经济法可诉性的价值

法的可诉性是指法律规范所具有的、可由一定主体请求法律公设的机构通过争议解决程序用来判断纠纷的属性[1]。经济法的可诉性是指经济法主体能够将国家及其政府在履行各种社会经济管理职能时发生的纠纷，按照一定的程序诉求一定的法律公设机构进行裁决的属

性[1]。

(一)诉讼权是一项基本人权，是现代法治国家中的一项基本权利有权利则必有救济，没有救济的权利不是真正的权利。诉讼权是在国家的产生和发展中逐渐发展和完善的。随着国家干预社会程度的不断加深，公力救济得到社会主体的广泛认可，公力救济成了国家的义务①。公力救济的形式虽多种多样，但司法救济确是最主要、最有效的形式之一。有学者将权利分为应有权利、法定权利和实有权利[2]。应有权利是社会主体天生享有的权利，当其受到侵害时，只要社会主体诉诸法院，就应享有救济权，其可诉的范围应不受到限制。但事实上，每个国家依据各自的国情、法律传统等对可诉的范围均作出了不同的规定，这意味着国家对社会主体权利的范围已作出了界定，并非所有的纠纷均可得到司法救济。我国的经济法律规范中不乏对经济法主体权利的规定，这使经济法主体有了实现某种权利的可能性，但经济法主体法定权利和实有权利的客观差距及国家对其权利的限定，却使得经济法的可诉性大

打折扣。

(二)经济法以社会为本位法之本位，即蕴含于法的基本出发点、基本目的和基本功能之中的精神或理念。私法奉行个人本位，公法奉行国家本位，经济法奉行社会本位，其社会本位集中体现在：(1)崇尚社会公共利益。经济法不仅把各种利益形式都纳入经济法的法益结构，而且社会公共利益则被置于最高的地位n]。(2)追求社会公平。经济法对基本利益层次

上有差别意义的公平和无差别意义的公平均予以重视[1]。

市场经济是法治经济。在市场经济的运行过程中，政府和市场都有缺陷，这就需要兼具公私法属性的经济法来规范市场与政府的良性互动，弥补二者的双重缺陷。因此，有必要完善经济法律规范，进一步明确经济法诉权，从实质上保证经济主体权利得以实现，以维护市

场公平竞争和社会公共利益。

(三)经济法诉讼机制是实现经济法价值的重要保障经济法作为一个法律部门，除了具有法的一般价值，漆多俊老师认为还有其核心价值即社会总体经济效率和社会总体经济公平。经济法价值实现取决于司法对法律的终极保障，因此，只有承认经济法的可诉性、创立经济诉讼制度，才可能突破传统诉讼模式的限制，使得损害国家利益、破坏社会经济秩序的经济违法行为得到司法追究，从而维护社会公共利益。经济法的实施不仅取决于经济法主体的守

法、国家行政机关的严格执法，更有赖于经济司法。

经济司法是最有效、最权威的经济权利的救济机制，而经济诉讼则是启动经济司法程序的唯一途径。

二、经济审判庭撤销的缘由及其检讨

(一)经济审判庭撤销的缘由2000年8月，最高人民法院撤销了原经济审判庭、知识产权审判庭和交通运输庭，并在原民事审判庭的基础上相应改建成民事第一、二、三、四庭，建立了“大民事审判庭格局”的机构改革方案，将原经济审判庭变为民二庭。最高人民法院之所以要对审判庭的设置进行大的调整，主要是为了“使人民法院审判工作的职责分类更加清晰、更加科学合理”[3]。建立大民事审判新格局，“使审判庭与我国现行三大法律体系相对

应，机构设置更规范，布局更合理”[7]。

也有人认为经济法学的调整对象具有管理性的行政隶属关系，这与经济审判庭审理的经济纠纷在性质上是完全不同的。所以，经济法学无法为经济审判庭的审判活动提供理论指导，[引。其次，“业务审判庭的设置都是为了依据特定的实体法和程序法来处理某一特定性质的案件，每一审判庭都应有自己的学理基础作为依托，而经济审判庭则很难找到其合理的理论依据”[4]。

那么，经济审判真的无法找到其合理的理论基础吗?实体法与程序法必须是一一对应的关系吗?

这些问题不得不使我们反思。

(二)对经济审判庭撤销缘由的检讨

1．经济法是一个独立的法律部门。确认某类法律规范是否可作为一个独立的法律部门，依据的标准有实质标准和形式标准[1]。前者指法律部门的特殊职能，后者指调整对象、调整方法等。某类法律规范应否成为一个独立的法律部门，首先应看其有无不可替代的职能。只要该法律规范具有为现存法律部门难以替代的职能或虽可替代，但成本过高，那么，该法

律规范就有必要成为一个独立的法律部门。

有人认为，经济审判庭之撤销是因为经济法学的研究对象与经济审判庭的业务活动无法兼容。为此，经济法是否具有自己特定的调整对象便是我们无法回避的一个问题。经济法调整的是特定的经济关系，这种经济关系是有一定范围的，而不是一切经济关系。经济法调整的特定经济关系应是在国家协调本国经济运行过程中发生的。这是因为，其一，一个国家的经济运行需要国家的协调。国家对经济运行的协调，也体现了“国家之手”在经济运行中的作用。其二，国家是通过协调的方式参与国民经济的运行活动的。由于市场对资源配置的作用是有限的，仍然有“市场失灵”的现象。因此，在强化市场机制作用的同时，进行必要的国家

协调，才可能保证国民经济高效正常运行。其三，国家在协调本国经济运行过程中产生的经济关系应由经济法调整。经济法作为一个独立的法律部门，在我国的改革开放以及国民经济

运行中将起着越来越重要的作用。

2．经济法与经济诉讼法并非一一对应关系。在我国，传统的公法、私法都有与其相对应的诉讼法，即行政诉讼法和民事诉讼法。其实，实体法与诉讼法并非一一对应的关系。我国现虽仅有民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼三大部门，但并不能因此认为我国的实体法也就只有民商法、行政法、刑法三大部门。因为实体法与程序法是内容和形式的关系，实体法决定着程序法的设计，程序法制约着实体法的实现。形式虽然取决于内容，但又相对独立于内容，有自身固有的规律和特殊性，故同一形式在一定条件下可服务于不同内容。所以，不宜

从诉讼法中寻求实体法部门划分的依据。

综上，中国经济法的产生和发展与经济审判庭并无直接关系，而经济审判庭的撤销更并非是由于经济法已经不存在了。我国的经济审判虽有改革的必要，但绝非一撤了之。改革的最终目的在于构建一个体现经济法本质的诉讼机制，跳出传统诉讼制度的局限，并最终实现

经济法的价值。

三、经济法缺乏可诉性的现状及原因

经济法的可诉性与经济法实体规范紧密相连，只有法律作了规定，权利才能明确，当权利受到侵犯时，才存在可诉性问题。但经济法中却存在大量实体规范作了规定，然而由于规

定的内容过于抽象、过于原则性，而使经济法缺乏实际的可诉性。

(一)经济法缺乏可诉性的现状在市场规制法领域，当市场主体认为国家在履行市场规制职能中侵犯其合法权益时，依据现行诉讼法和经济法规范的规定，大部分规制行为都可诉至法院。而对于国家及其政府机关的不作为行为，却存在经济法可诉性问题。《反垄断法》第51条规定的行政垄断责任的追究：由上级机关责令改正，实际上还停留在《反不正当竞争法》第30条的水平，对于上级机关不责令改正或者行为本来就是按照上级机关的指令作出的应如何处理?该上级机关是否可以追溯到国务院?如果不能追究行政机关的垄断责任，应

当如何救济?这些均未作出具体规定。

在宏观调控法中，在宏观调控领域，《预算法》第3条和13条规定，各级政府对实现本级预算的收支平衡负有职责，但政府未经依法批准甚至变更预算未能实现收支平衡时，却

没有作出对该政府提起诉讼的规定。

社会保障法中，劳动争议纠纷由民庭受理，而有关劳动争议在实体上适用《劳动法》的规定，在程序上适用《民事诉讼法》。由于实践中，立法者没有考 虑劳动法和劳动争议的特殊性，使得《民事诉讼法》

对劳动诉讼不完全适应。以《民事诉讼法》第15条规定的支持起诉原则为例，这一规

定的缺陷体现为：

(1)该法仅规定对损害民事权益的行为可以支持起诉，而未明确是否涵盖损害劳动权益的行为。(2)由谁支持起诉未作明确规定。(3)对如何支持起诉未有规定„51。

中国的经济审判庭是“大经济法”观念下的产物，并不是经济法纠纷案件的专门审判机构，与经济法不存在对应关系，撤销与否都不影响经济法的地位。权且不说经济审判庭的撤销是否是因为经济法学未能提供理论依据，但就撤销经济审判庭后，未及时建立必要的经济法纠纷案件的专门审判机构，在新的类型的经济案件不断出现时，导致大量案件因经济法审判庭的废除而无法得到救济，造成我国经济法的司法缺位，这种现象则值得我们商榷和反思

了。

(二)经济法缺乏可诉性的原因经济法领域中的法律法规，对于宏观调控主体责任的追究，往往是“尚付阙如”，使得经济法领域存在明显的可诉性不强的问题[6]。目前，经济法

缺乏可诉性的原因，主要有以下几点：

1．经济法可诉性的立法和司法实践的缺失。我国经济法可诉性的立法缺位主要体现在三个方面：

第一，有实体权利，而无诉权救济；或规定有法律责任，而无责任的适用。第二，有实体权利义务，也有诉权的规定，但诉权规定不周全。第三，在有限的经济诉讼中，对适格主体及其责任承担条件作出限制规定，制约了诉权的充分实现。因此，重新审视经济审判庭的撤销，构建新的经济法诉讼机制，在理论和实践上就显得尤为必要。

2．经济法律责任的缺失。经济法主体违反经济法规范所应承担的责任，根据具体责任的大小和性质分为民事责任、行政责任和刑事责任。但经济法实务中，却出现了传统三大责任形式所无法包括的违法责任形式。经济法律责任的缺失，增加了经济法可诉性的难度，也

使得相关主体难以确定通过何种诉讼程序寻求救济。

3．传统三大诉讼制度的缺陷。我国现行三大诉讼法均规定原告必须是自身合法权益受到侵犯的自然人、法人或者其他组织，即直接利害关系人。这一规定的弊端是忽略了公共利

益的存在，关闭了对受害公共利益实施救济的途径。

对于受案范围规定，行政诉讼法只对具体行政行为进行审查，将抽象行政行为排除在法

院的管辖权外，使得许多经济法主体遭到损害后得不到赔偿。

在刑事诉讼法中，只有那些触犯刑法的犯罪行为才能纳入刑事诉讼程序，而经济法领域中未触犯刑法的违法行为却不在该程序的受案范围之内。在民事诉讼中，法院通常采用职权审查立案的制度，这使得法官在是否决定立案时拥有很大的自由裁量权，对于一些敏感或难

以裁决的案件，法院经常以不属法院的受案范围为由拒绝立案。

四、我国经济法可诉性的完善

为了完善经济法的可诉性，学者们提出了“大民事诉讼说”、“独立经济诉讼说”、“经济

公益诉讼说”

等。以上观点各有其合理之处，也有其不合理的地方。在此不做赘述，通过前面的分析，笔者认为目前单独建立与三大诉讼制度相并列的经济诉讼程序时机并未成熟。依据国外成熟的诉讼制度立法经验，对于国家干预经济引起的相关主体的不满，大多国家都建立了相应的司法救济制度。如法国的越权之诉，着眼于公共利益，旨在保护行政行为的合法性。

德国在其法院中专门确立了公益代表人制度：各级检察官以公益代表人的身份参加到各级行政法院审理的行政案件中。作为各级政府公益代表人的检察官在性质上属于司法行政官，只受政府命令的约束，在行政诉讼上享有诉权和变更权。美国的检查总长理论和纳税人诉讼制度也是为维护公共利益而建立的特别程序。这些国家的相关规定，具有一些共同的特点：起诉主体的广泛性、利害关系的非直接性和起诉条件的严格性等。在经济诉讼特别程序的建构方面，不仅国外有成熟的例证，国内也不乏成功的先例。如我国民事诉讼中规定的选民资格案件等特别程序、督促程序、公示催告程序等。因此，要完善我国经济法的可诉性，有必要借鉴国外成功的经验，设立经济法特别诉讼程序。

(一)在程序上，建立经济法特别诉讼制度

1．对原告予以扩大解释。要建立经济法特别诉讼程序，就要突破传统的三大诉讼制度对于原告的严格条件的限制，不应恪守传统诉讼理论关于“无直接利害关系人便无诉权”的要求，将原告范围扩及于任何组织和个人。只要经济主体认为国家的经济管理行为侵害了社会

经济的整体利益，就可以根据法律的授权，以自己的名义提起诉讼。

2．诉讼目的的规定。我国现行诉讼制度的目的是指向特定的利益，是为原告提供司法救济，原告必须是特定的利益相关者，司法过程实现的仅仅是个案救济。经济法以社会性为本位，经济特别诉讼的目的正是为了弥补个案救济的缺陷，维护社会整体经济利益。因此，应允许原告为维护社会整体经济利益通过司法途径来保护社会整体经济利益[7]。

3．抽象行政行为应纳入司法审查的范围。行政诉讼只受理具体行政行为，排斥抽象行政行为，而事实上大量违法抽象行政行为的存在对于法治的建设是最大的障碍。经济法特别诉讼针对的是国家及其政府在行使经济管理职能过程中的作为和不作为，起诉的对象是国家及其政府经济管理部门。而经济 诉讼特别程序是针对国家所有管理经济的作为与不作为，并不要求起诉主体与管理行为有直接的厉害关系。因此，应将抽象行政行为纳入司法审查的范围。

(二)在实体法上，应从立法上明确规定经济诉权，建立经济法责任制度1．明确规定经济诉权。从我国经济法制的现状看，现有的大量立法往往是轻程序重实体，忽略对权利救济的程序规定。由于经济诉权规定上的缺失，使得我国各类经济实体法在现实中很难找到相应的制度安排来行使实体权利。为了使经济法更具有操作性和实效性，就要在完善经济法律规范的权利义务和法律责任的基础上，明确责任适用，赋予经济主体经济诉讼权限，规定权利的司法救济途径。

建立经济法律责任制度。一部完整的法律规范是由调整对象、主体地位、权利义务、法律行为、法律责任、追究法律责任组成的。这样能清晰的确定经济主体违反经济义务应承担的经济责任并按照一定的司法程序进行责任追究[8]。由于经济法的性质，因此经济法的责任具有公、私法责任兼容的特点。对于违反经济法的行为追究责任时不仅应追究其民事责任、行政责任、刑事责任，还应追究其经济法责任，使司法机关成为经济法律关系保护的最后防

线。

第五篇：经济法论文

试述股东权益的保护

会本22班 04 陈颖琳

摘要：股东权益又称净资产，是指公司总资产中扣除负债所剩余的部分。是指股本，资本公积、盈余公积、未分配利润的之和，代表了股东对企业的所有权，反映了股东在企业资产中享有的经济利益。股东权益时一个很重要的指标，它反映了公司的自有资本。当总资本小于负债时，公司就陷入了资不抵债的境地，这是公司的股东权益便消失殆尽。如果实施破产清算，股东将一无所有。相反股东权益金额越大该公司的实力就越雄厚，所以对股东权益的保护很重要。

关键字：股东权益 侵害中小股东权益 保护 对策 公司法

一、股东受到侵害的原因

资本多数决策原则是股东大会运营的根本原则，根据此原则，股东的表决力与所持股数成正比，股东持股越多权力就越大，因此公司的财产权，管理权实际上是被少数控股股东所控制。控股股东可能迫使公司牺牲自身利益，从事有利于控股股东的不正当交易，如通过增资，资产置换，溢价出让控股股份等方式，致使中小股东蒙受经济损失。而且在处理公司事务方面资本多数决此原则使大股东的意志处于支配地位，当小股东的意志与大股东的意志一致时，则被控股股东的意志所吸收：而当其意志与控股股东不一致时，则被控股股东的意志所征服，从而使小股东的意志产生有效的影响。于是大量的小股东不愿出席股东大会，导致股东大会的形式化。（1）中小股东自身的原因

多数的中小股东的持股比例很小，她们往往只关心利润的分配和股票的涨跌，缺乏参与治理公司的热情。他们只关心股票价格的波动来转让股份从而获得转让的差价带来的资本的增值

（2）信息管理制度的不完善

控股股东与中小股东之间存在着严重的信息不对称。控股股东是出售方拥有第一手信息，但广大的中小股东是证券的够买方，她们获得信息只要来源于发行者对外公开的各种资料和报告。而证券市场上披露的信息中有很多是虚假的，公开的信息中具有严重的误导倾向。因此公开的信息在其真实性、完整性等方面不足使中小股东做出错误的判断，这使得中小股东的利益难以得到保障。

二、侵害中小股东权益的主要表现（1）、不公平的关联交易

关联交易是指公司或附属公司与在本公司直接或间接占有权益，存在利害关系的关 联方之间所进行的交易。关联方包括自然人和法人，主要指上市公司的发起人，主要指股东，董事，监事，高级行政管理人员，以及其家属和上述各方控股的公司。在交易关联中，存在着不少不等价交易及虚假交易。损害了少数股东权益甚至出现一些上市公司利用不等价交易蓄意操纵公司业绩，配合非法分子进行内幕交易及操纵股价的证券欺诈行为。综上所述保护小股东中小股东权益时很必要的。

三、保护小股东权益的必要性

在我国，在公司法中建立起小股东法律保护制度，其意义是多方面的。

（一）是公司民主性质的必然要求和逻辑延伸

公司作为一种经济组织以营利为终极目标，此种目标的制定和实施以公司股东参与公司事务之决策作为条件，因而，它实际上是公司股东利润最大化的目标的反映。虽然，股东利润最大化目标比一定能够实现公司营利之终极目标也不一定能够实现公司营利之终极目标也不一定能够达到，但公司股东以公司章程作为基础而参与公司事务之决策的权利则必须得到充分的实现。现代公司法在成人能和确立大股东的法律地位和公司事务的决定权时，更加注重对小股东的法律保护，尊重他们对公司事务的个人见解，赋予他们各种实体法上和程序法上的权利，以确保公司大股东能够在符合公司章程规定的情况下行使其公司事务的决定权。事实上，确认大股东的公司事务决议机关的地位和保护小股东不受决议机关地位滥用之危害，是一个问题的两个方面，是公司法贯彻“少数服从多数”和 “多数不得欺诈少数”这些民主原则的重要表现，它们彼此联系，相互促进，相互制衡，确保公司在平衡两种利益主体的利益实现中得到发展。

（二）是小股东的合理期待得到实现的保证

原则上讲，公司的性质不同，股东的合理期待亦不同。在股份公司中，如果股东的股票是在国家公开设立的股票交易中心上市的，则小股东受到的不公平行为或损害就可以减少到最低限度。一方面是由于这类公司的小股东仅仅是公司股份的价值的购买者，他除了是公司成员之外，与公司并无其他关联性，因而，他们淡于公司事务的管理；另一方面，这类股东在公司经营不善，其股票价值下降时，如果对公司丧失了信心，可以在公开的股市上以公平的价格出售自己的股份。放弃公司投资者的身份，因而，这类性质的股东，其对公司的合理期待只是公司股份价值的升高和增加。如果股份公司是非上市公司，则由于没有使股东自由地、公平地退出公司的股票交易市场，在这种情况下，如果股东对公司丧失信心，其利益可能受到一定程度的损害。因为在这种情况下，公司是购买股东股份的价格的制定者，股东是此类价格的消极的接受者。如何使公司制定的股票价格公平合理，使股东在退出公司时受到公平合理的待遇是此类公司股东的合理期待。而有限责任公司则不同，在这类公司中，股东之间的投资方式具有灵活性，股东之间的关系具有依赖性和信托型，这就使股东们的合理期待表现出不同于股份公司股东的性质。这就是，他们期待能以自己的劳动和服务为公司服务，能够作为公司董事和经理处理公司事务和执行公司业务，并以此取得工资作为自己的投资回报；他们也期待能够直接控制和监督公司其他成员的行为，使他们的行为能够符合公司章程和自己的利益，防止他们滥用公司成员的身份影响自己的利益和公司的利益，如果这类性质的股东之期待受阻或落实，公司设立的基础也就丧失，公司小股东的权利就会受到严重的威胁，在这种情况下，公司法必须给予小股东强有力的保护。

四、保护中小股东权益的对策

（一）完善累积投票制度。

资本多数决策原则导致大股东以其持有股份的优势操纵股东会，控制公司，通过形式上的平等掩盖实质上的不平等，侵害中小股东权益。我国《公司法》第一百零六条规定：“股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”这样可以促成小股东将其代言人选入董事会和监事会，扩大中小股东的话语权，增强中小股东表决权的含金量，保护中小股东的权益，抑制大股东的话语霸权

（二）完善表决权代理制度

表决权代理制度，是针对股东不能亲自行使表决权的情况而设计的补救制度。股份公司中小股东人数众多，居住分散，参加股东大会的成本与收益不对称，因此他们往往不参加股东大会。为了保护自己的权利，中小股东将表决权委托给受托人，由受托人行使其表决权。通过这种形式，受托人可以用相对集中的表决权对抗大股东，实现对中小股东的保护。我国《公司法》第一百零八条规定：股东可以委托代理人出席股东大会。但它容易造成恶意收购表决权以控制公司的后果。

(三)完善异议股东的股份回购请求权制度

异议股东的回购请求权制度是指：在股东大会上决议了对股东产生利害关系的议案，反对的股东要求公司收买自己所持有股份的权利。我国《公司法》第一百四十三条第一款规定：“公司不得收购本公司股份。但有下列情形之一的除外：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有公司股份的其它公司合并；

（三）将股份奖励给本公司职工；

（四）股东因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。”可见我国《公司法》已经规定了异议股东回购请求权制度，但是仅局限于对公司的合并分立持异议态度的情况，没有考虑关联交易中对中小股东利益的保护。股份回购请求权制度是对“资本多数决策”原则下股东权益不平衡的补充。出于对关联交易中小股东法律的保护，我国《公司法》有必要进一步完善此制度。

在新公司法第22条规定说：“公司股东会或股东大会，董事会的会议召集程序，表决方式违反法律、行政法规或公司章程，或决议内容违反公司章程的，股东可依自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”据此，当股东大会形成了不利小股东的决议时，只要决议有瑕疵，股东就有权提出撤销决议的诉讼。如果决议有严重瑕疵或违反法律，小股东可依提出决议无效确认之诉。通过立法上的完善，为各地法院的执法提供整齐划一的标准，真正做到有法可依，从而为公平，合理地保护各地小股东的合法权益提供法律保证此外，新公司法还建立了股东表决权排除之度，累积投票制以及股东申请解散公司的规定等制度来保障小股东的权益。总之，通过这些举措，辅之以相关的配套措施，在今后的公司实践中必将有力地保护小股东的权益，促进我国公司的健康发展。参考文献：

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