第一篇：在押人员的羁押表现作为量刑情节的探讨
在押人员的羁押表现作为量刑情节的探讨
内容摘要：在押人员的羁押表现作为量刑情节有利于监管秩序的稳定，有利于促进监管执法的规范文明,有利于深挖犯罪工作的持续深入发展。因此，实践中把握其适用的范围、程序，及应当注意的几个问题。
关键词：羁押表现 量刑情节 评鉴建议
长期以来，因各类犯罪而被羁押在看守所的犯罪嫌疑人，其表现各种各样。有的真诚悔罪、遵守监管纪律、服从管教，有的劣性不改、不服监管、欺压打骂同监人员，充当“牢头狱霸”。相对于监狱服刑的罪犯而言，表现好的，可以获得减刑、假释的司法奖励，有扰乱监管秩序的，可以按扰乱监管秩序罪予以处罚。而对于看守所在押未决人员的表现，除了看守所条例规定的奖惩措施外，刑罚未作明确规定。特别是一些有欺压同监人员、不服管教等扰乱监管秩序行为，屡教不改的，缺乏明确的刑事处理程序。如何正面引导和鼓励在押人员的积极行为，打击其消极、抵抗行为，进而保障在押人员的合法权益和刑事诉讼活动的顺利进行，是监所检察部门应当高度重视并积极促进公安、法院（特别是法院）等有关部门加以研究的课题。
一、实行“在押人员的羁押表现作为量刑情节”的价值分析
目前，在刑法理论界和司法实践中已形成共识，就是行为人是否构成犯罪以及罪轻罪重，是由其行为的性质决定的，但是，犯罪人的一贯表现反映其主观恶性程度，在量刑时加以考虑是必要的。因此，为了更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，促进在押人员接受教育管理，认罪悔罪，维护看守所监管秩序，保障刑事诉讼活动顺利进行，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国看守所条例实施办法》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于打击看守所在押人员于羁押期间进行犯罪活动的通知》等法律政策规定，实行“在押人员的羁押表现作为量刑情节”这一制度是必要的也是可行的。其意义在于：
一是有利于监管秩序的日趋稳定。将犯罪分子羁押期间的表现作为法庭量刑时的事实依据，是触及每个在押人员灵魂的一项措施。
二是有利于在押人员的学习、生活。犯罪嫌疑人、被告人、犯罪分子被关押后，也需要一个稳定的学习、生活环境，如果一间房内一些人经常发生打架、哄闹等情况，势必影响其他在押人员的学习、生活。因此，将“在押人员的羁押表现作为量刑情节”，在遏制违犯监规情况发生的同时，也有利于在押人员的学习、生活。
三是有利于促进监管执法的规范文明。“量刑评鉴建议”使管教民警多了一项整治监管秩序的抓手，除了严重违犯监规行为必须使用警械具外，民警不再一味依赖戒具管理在押人员，可基本避免监管民警因使用戒具不当而造成在押人员伤害的情况。
四是定罪量刑更为准确。如果我们能将在押人员羁押期间的表现及时反馈给办案部门，办案部门据以综合判断案犯的悔罪态度、人身危险性和再犯可能性，为法院全面审查和准确量刑就提供了重要保障。
五是有利于深挖犯罪工作的持续深入发展。如果能对在押人员的坦白、检举在查证属实后予以及时兑现政策，公安机关的总体破案率和其他在押人员的主动坦白检举的积极性就会大大增强。
二、实行“在押人员的羁押表现作为量刑情节”的法理依据
我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。从该条规定我们可以明确一点，即不同的犯罪有不同的刑罚，不同的社会危害性也有不同的刑罚。由此，我们是否可以认为，相同事实、性质和情节的犯罪，对社会危害程度的不同，判处刑罚时也应有所区别。扰乱监管秩序的行为实际上也是危害社会的行为，那么，就应当在刑罚中予以体现。著名学者张明楷教授的《刑法学》一书中在论述罪刑相适应原则时认为“刑罚应与犯罪的人身危险性相适应，人身危险性包括罪前和罪后的情况，虽然对所实施的犯罪没有直接的影响，却可以预示其改造的难易程度和再犯罪可能性的大小。把这种人身危险情况作为决定刑罚轻重的依据之一，符合刑罚目的的需要。”
同时，《刑法》第62条规定：“犯罪分子具有本法的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”这里的“情节”应当是指量刑情节。量刑情节是定罪情节以外的表明行为社会危害程度或者行为人人身危险性程度（再犯可能性）的主客观事实情况。量刑情节一般分为法定情节和酌定情节。酌定情节是指《刑法》虽然没有明文规定，但依据立法精神和审判实践，在量刑时也需要考虑的各种事实。根据罪责相适应原则的要求，人民法院在审判时，是不能忽略这些酌定情节的。在司法实践中，每个案件都有酌定情节，但不一定都有法定情节。因此，酌定情节是量刑情节的重要组成部分，酌定情节包括犯罪嫌疑人的一贯表现和犯罪后的态度等。将“在押人员的羁押表现作为量刑情节”不仅有利于对被告人的感化教育（服从监管、认罪服法、降低上诉），保障刑事诉讼活动的顺利进行，更有利于体现我国宽严相济的刑事政策，维护社会长久稳定。
三、“在押人员的羁押表现作为量刑情节”的制度设计
“在押人员的羁押表现作为量刑情节”的考量可称为“量刑评鉴建议”。在实践中应把握以下几点：
（一）适用范围
1.在押人员有下列行为之一的，依法可以从轻、减轻、免除处罚或酌情从轻处罚：
（1）如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的；
（2）检举揭发或提供重要线索从而得以侦破其他案件等立功表现的；
（3）阻止他人行凶、逃跑、自杀和其他违法犯罪活动的；
（4）羁押期间接受教育管理，确有悔改表现，多次受到表扬等奖励的；
（5）有其他有利于国家和人民的行为，依法应当从宽处罚的。
2.在押人员有下列行为之一的，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚未构成犯罪的，依法酌情从重处罚：
（1）企图越狱和脱逃，煽动、组织哄监闹狱的；
（2）侮辱看守所民警和其他司法工作人员的；
（3）行凶、殴打、侮辱其他在押人员造成后果的；
（4）策划、唆使、煽动、实施对抗审讯和教唆犯罪、传授犯罪手段的，或以自杀、自残等手段企图逃避处罚的；
（5）羁押期间多次违反或唆使、煽动他人违反监管规定屡教不改，严重扰乱监所秩序的；
（6）多次毁坏监所设施、屡教不改的，或故意破坏监所设施，危害监所安全的；
（7）有其他依照法律应当从重处罚的行为的。
3.着重将在押人员“严重扰乱监管秩序，辱骂管教、司法人员，殴打、侮辱在押人员，策划唆使、煽动、实施对抗审讯，传授犯罪方法，自杀、自伤自残企图逃避处罚，多次违反或唆使他人违犯监规，多次损坏监管设施等9类行为，定为建议酌情从重处罚的情节。
4.着重规定在押人员在羁押期间接受教育管理，确有悔改表现，多次受到表扬和奖励的，定为建议酌情从轻量刑的情节。
（二）程序规定
1.由看守所对在押人员的监管活动，设立书面奖惩档案。实行在押人员奖惩计分考核制度，每天记录在押人员的奖惩情况，每个月评选文明个人。在押人员有奖惩情节的，由管教民警制作笔录，收集证据材料，做到赏罚有据。
2.在案件移送审查起诉后又看守所填写《在押人员羁押期间表现情况证明书》，作为向法庭提出从轻或从重的评鉴意见，并附书面材料，报驻所检察室审核。
3.驻所检察室对看守所提交的材料进行审核后，再移送给公诉部门审查。
4.公诉部门审查认定的，应在庭审中作为证据予以出示质证，并在公诉意见中作出量刑建议。
5.法庭采纳量刑建议的，应在《刑事判决书》中予以阐述，作出酌定从轻或从重的处罚。
此外，对于看守所、驻所检察室收到在押人员坦白、检举线索材料的，由看守所统一登记管理，在登记后三日内按管辖，分别送有关职能部门查证。经查证属实的，由看守所、驻所检察室告知在押人员，记入在押人员奖惩档案。法院在对在押人员适用缓刑判决前，可以收集《在押人员羁押期间表现情况证明书》，作为是否适合缓刑考验的依据。
四、实行“在押人员的羁押表现作为量刑情节”应注意的几个问题
（一）严格审查程序，避免因个人感情因素造成裁判不公现象
毋须否认，在监管活动中不可避免地存在着一些打招呼、说情的现象，只是在常规情况下，不可能对案件的量刑起到实质性的作用。但实行这一制度后，监管民警手中就有了对量刑起到一定作用的权力，如果被私情所利用，这不仅起不到制度本身惩恶扬善的作用，反而会因不公正的操作，损坏整个执法形象。因此，派驻监管场所的检察部门就应当充分发挥法律监督作用，积极开展同步检察。要对在押人员的奖惩情况进行复核，当月清理。由事后程序性监督延伸到事中实体性监督，严防循私舞弊行为。
（二）加强对监管民警的业务培训，树立证据意识，确保每一份材料都经得起法庭质证
制度实行后，可能会出现部分监管民警不适应的情况，他们总认为遇到在押人员违反监规，还是打骂禁闭甚至手铐电警棍来得爽快有效，让他们收集证据整理材料会觉得很麻烦，制作一份符合刑事诉讼要求的笔录是一项很困难的的工作。此外，还可能出现某些监管民警平时不注意收集材料，待到需要对在押人员建议法庭从重或从轻处罚时，由于没有证据材料支持，造成不能启动程序的尴尬。因此，监管民警每月要汇总在押人员的日常表现情况，监管警组讨论初审后，由分管所长提交所务会集体研究确定。
（三）密切关注法院开庭时间
如果看守所和派驻检察部门不能掌握案件的开庭时间，就会出现因没有及时向法庭提交在押人员羁押表现的材料而延误政策兑现的情形。因此，法院应在案件开庭前一周将开庭时间安排通知看守所和驻所检察室，看守所及时根据在押人员的羁押表现情况作出鉴定，由派驻检察部门在开庭前提供公诉部门和法院刑庭，便于及时准确判断每名案犯的悔罪态度和社会危险性，提高量刑质量。特别是对在押的被告人决定适用缓刑时，检察部门及时提供在押期间的表现证明，便于法官能更全面地把握被告人是否“确有悔改表现，不致再危害社会”。
第二篇：将民事赔偿作为法定量刑情节
将民事赔偿作为法定量刑情节
根据现行刑法规定，刑事附带民事诉讼被告人是否赔偿被害人的经济损失并不是法院对被告人量刑的法定情节。这种状况不利于刑罚目的的实现，不利于被告人积极赔偿被害人损失和修复被破坏的社会关系，也不利于社会的和谐稳定。笔者认为，为充分实现刑罚目的，维护社会稳定，调和社会关系，刑法应。笔者建议在现行刑法第六十四条第一款后增加第二款:被告人或其亲属积极主动赔偿被害人经济损失，并得到被害人谅解的，人民法院在量刑时可以从轻处罚;对偶犯、未成年犯、过失犯罪或者法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制和单处罚金的被告人，积极主动赔偿被害人损失的可以减轻或者免除处罚。理由如下:
(一)有利于全面维护被害人的合法权益，促进社会的稳定。在一部分刑事案件中，被害人一方不仅人身权益遭到不同程度的损害，同时也遭受不同程度的物质损失，如果他们的经济利益没有得到满足，将导致被害方不断上访缠诉，有可能导致新的冲突，引发社会不安定因素。相反，如果明确规定民事赔偿可以影响刑事责任，就可以充分保护被害人的合法权益，促进社会稳定。
(二)有利于调动被告人及其亲属赔偿的积极性。在司法实践当中，有很大一部分被告人的经济状况不佳，特别是农村地区侵害人身权的犯罪案件，被告人的赔偿大都依靠亲属自愿相助。如果赔与不赔对被告人的量刑都不产生影响，那么势必影响被告人赔偿的积极性。如果明确民事赔偿可以影响刑事责任，则将使被告人及其亲属愿意积极赔偿，使被害人的合法权益得到有效救济。
(三)有利于实现刑罚目的，维护法律尊严。由于赔偿是被告人发自内心的自愿，其赔偿情况又作为量刑的情节考虑，因而有利于被告人认罪服法，接受改造，实现刑罚目的。同时也有利于附带民事赔偿款项及时到位，省却了判决后的执行过程，有利于节约司法资源，有效避免“空判”现象，从而有力地维护了法律的尊严。
(四)有助于统一司法，维护社会公平正义。实践中对于犯罪嫌疑人、被告人赔偿到位、双方达成谅解的案件，在不同地方往往存在着起诉、不起诉、撤案等多种不同的处理方式，这一现象不仅损害了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而且严重破坏了法律执行的统一性。将赔偿纳入法定量刑情节，有助于司法机关消除实践中的认识分歧，统一刑事司法标准，进而作出准确判罚，达到法律统一正确实施的目的。
(五)民事赔偿作为法定量刑情节有法律依据。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定:“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”《关于依法惩处生产销售伪劣食品、药品等严重破坏市场经济秩序犯罪的通知》第三条规定:“被告人和被告单位积极、主动赔偿受害人和受害单位损失的，可以酌情、适当从轻处罚。”这些具有法律效力的解释无不体现着民事赔偿对刑事责任的影响。如果刑法典能对此作出明确规定，则对司法实践会起到更好的指导作用。
第三篇：刑法常用量刑情节记忆口诀
刑法常用量刑情节记忆口诀(最新)
此口诀最早由一网友创作，后本人在讲课过程中多次使用，去年在武汉讲课时一学员对其进行了再次加工，今年刑法修正案八出来后新增了坦白、75周岁老人等量刑情节的规定，在此基础上，遂有了今年的最新口诀，司考每年都会考到其中的一到两个情节，至少能帮大家拿到1或2分，不揣鄙陋，发出来，仅供大家参考，希望能对大家过关有帮助。感谢那位原创的网友!感谢那位武汉的学员!
1．应当、可以从轻或减轻
应当从轻或减轻，十四十八过失翁。（14到18岁的人及已满75周岁的老年人过失犯罪的才有此待遇，我们都无法享受了哈）
可以从轻或减轻，自首立功样样行。（自首、立功只要有一样就可以从轻或减轻了）
教唆犯罪未遂心，（是指教唆未遂、犯罪未遂）
老翁故意半癫疯。（尚未完全丧失辨认或控制能力的精神病人犯罪，已满75周岁的老年人故意犯罪的，都是可以从轻或减轻处罚）
2．应当、可以减轻或免除
应当减轻或免除，防避过当胁从族。（防卫过当、避险过当、胁从犯，考虑此三种没有主观恶性或主观恶性较小）
犯罪中止看两眼，（鼓励在犯罪过程中放弃犯罪）
无损当免损当减。
可以减免大功扛，（要重大立功，不是一般立功）
行贿介贿快声张。（要抢在被追诉前声张—主动交待，晚了白搭；介贿是指介绍贿赂）贪污受贿别超限，悔改过后就退赃。（数额在5000—10000元之间者方可考虑本情节，悔改并积极退赃）尚未造成严重果，欠帐不赖诉前偿。(恶意欠薪，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚)
3．应当、可以从轻、减轻或免除
应当从减或免除，只有从犯享此福。（犯罪时注意别抢主犯当）
可以从减或免除，聋哑盲人预备族。（指聋哑人或盲人以及预备犯这一族人）
4．可以从轻、可以免除
坦白可以从轻罚，如实供述即为佳。
若能避免特重果，可免处罚不算差。（犯罪较轻同时还要自首）
种植毒物别害怕，公安来前铲除他。（主动铲，等公安来叫你铲时就晚了）轻罪外加有自首，以上皆可为免罚。
5．应当从重处罚情节有二：
不满十八去教唆，外加累犯属总则。
第四篇：人民法院根据案件应当审查影响量刑的情节
人民法院根据案件应当审查影响量刑的情节
（一）案件起因；
（二）被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小；
（三）被告人的近亲属是否协助抓获被告人；
（四）被告人平时表现，有无悔罪态度；
（五）退赃、退赔及赔偿情况；
（六）被告人是否取得被害人或者其近亲属谅解；
（七）影响量刑的其他情节。
第五篇：_关于办理职务犯罪案件认定自首_立功等量刑情节若干问题的意见.
人民检察
PEOPLE'S PROCURATORIAL SEMIMONTHLY 《关于办理职务犯罪案件
认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》 理解与适用 │陈国庆 韩耀元 王文利觹
2009年3月12日，最高人民法院、最高人民检
察院联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》），进一步规范了职务犯罪案件自首、立功等量刑情节的认定问题。这是“两高”继2007年7月9日发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》、2008年11月20日发布《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》之后，为依法惩治职务犯罪，加强反腐倡廉法规制度建设，推动反腐败斗争深入开展的又一个重要举措。为了便于深入理解和掌握《意见》的主要内容和基本精神，现就《意见》的有关问题解读如下：
因此《意见》适应当前职务犯罪的办案实际，规定在纪检监察部门采取调查措施期间交代罪行的，可以认定为自首。
《意见》同时强调，在纪检监察机关采取调查措施期间交代罪行的自首认定，同样应当以法律规定的要件为准。根据刑法第六十七条规定，成立自首必须具备自动投案和如实供述自己的罪行两个法定要件，两者缺一不可，否则不能认定为自首。据此，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措
施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，则不能认定为自首。
同时，鉴于纪检监察机关办案的特殊性，《意见》对自动投案规定了具体的认定标准，即：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”应当说明的是，犯罪事实、犯罪分子是否被掌握，犯罪分子是否被采取调查措施或者强制措施，是相对于办案机关而言的。这里的办案机关仅限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门。同时《意见》还延续了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于视为自动投案的规定精神，进一步规定，“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。”
（二）关于职务犯罪准自首的认定问题
所谓准自首，即以自首论的情形。刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。实践中，有的对于
一、关于自首的认定和处理问题
《意见》第一条规定了自首的认定和处理意见，着重解决办案机关采取调查措施期间的自首认定问题，同时对单位自首问题提出了一般性处理意见。
（一）关于在纪检监察等办案机关办案期间的自首认定问题
因纪检监察部门不是法律规定的司法机关，对于纪检监察部门采取调查措施期间交代罪行的，能否认定为自首，实践中存在不同看法。最高人民法院
1998年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问
题的解释》规定“犯罪嫌疑人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的；……应当视为自动投案”。向纪检监察机关投案的，当然也应被视为自动
投案。当前有一部分职务犯罪案件是以纪检监察部门的调查违法违纪开始的，将向纪检监察部门主动投案并交代罪行的以自首论，有利于鼓励职务犯罪分子积极投案，符合刑法自首制度的立法精神。
觹作者单位：最高人民检察院法律政策研究室。42 2009·第7期
PEOPLE'S PROCURATORIAL SEMIMONTHLY 人民检察
职务犯罪以自首论的认定条件掌握的过于宽泛，导致认定自首范围的扩大。刑法规定的以自首论的立法本意，与自首一样，是立足于有利于案件侦破。当犯罪分子不具有自动投案的情节，但由于交代了办案机关没有掌握的其他罪行，从而使案件得以侦破的，应当视为自首，即以自首论。基于职务犯罪案件的实际，《意见》对职务犯罪分子没有自动投案但如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，规定了两种以自首论的情形：一是犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的。如办案机关掌握的是犯罪分子贪污的罪行，但是在办案机关对其采取调查谈话等措施后，犯罪分子交代了受贿的罪行，对于犯罪分子交代受贿的罪行，应当视为自首。二是办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。如办案机关收到了某甲收受某乙贿赂的举报材料，但是在对某甲采取调查谈话等措施后，通过调查发现某甲收受某乙贿赂的犯罪事实不存在或者不成立犯罪，但在此期间某甲主动交代了收受某丙贿赂的犯罪事实，对此应视为自首。
（三）关于职务犯罪单位自首的认定问题刑法虽然明确规定了单位可以成为犯罪主体，但对单位是否能成为自首主体规定并不明确。实践中，贿赂犯罪案件中较多地存在单位犯罪情形，对于单位是否成立自首及单位投案的认定标准存在不同意
见，处理也不一致。自首制度是刑法总则规定的刑罚制度，适用于一切犯罪，即不仅适用于自然人犯罪，当然也适用于单位犯罪。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署曾于2002年联合颁布实施的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了单位走私犯罪的自首问题，其第二十一条规定, “在办理单位走私犯罪案件中, 对单位集体决定自首的, 或者单位直接负责的主管人员自首的, 应当认定为单位自首”。此次，《意见》对单位犯职务犯罪的自首问题作了明确规定。
认定成立单位犯罪自首, 除与自然人犯罪一样，必须同时具备“自动投案”和“如实供述”两个条件以外，还有一个单位自首的主体确定问题，亦即单位犯罪后谁有资格代表单位自首的问题。单位犯罪自首的主体不同于自然人犯罪自首的主体。单位的特点决定了单位的一切活动都必须通过单位成员具体实
施, 单位的行为必须是能够代单位意志的成员的行为。单位的意志是经单位集体研究决定或者其单位负责人决定，由单位负责人或者直接负责的主管人员实施来体现的。所以，单位犯罪后自动投案的主体只能是单位中能够代表单位意志的成员。单位的主要负责人能够代表犯罪单位意志, 其自首行为应视为单位自首；直接负责的主管人员，作为除单位负责人以外的领导层成员, 负责一个或几个方面的工作, 在其所主管的工作范围内代表着单位的意志，其自首行为也应视为单位自首。因此，《意见》规定，对于单位犯罪有两种情况可以认定为单位自首：一是单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的；二是单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的。
对于单位成立自首的情况下，其效力是否及于个人，《意见》作了肯定的规定，但以个人如实交代自己知道的罪行为条件。《意见》规定，单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但接受调查时如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首。如果拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，就不能认定为自首。单位没有自首的，其直接责任人员自动投案如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
（四）关于自首情节在量刑中的作用问题自首属于法定可以从轻、减轻或者免除处罚情节。实践中有犯罪分子只要具有自首情节，就一律从轻、减轻或者免除处罚的情形，不当放大了自首在量刑中的作用，违背了刑法立法本意。为了正确把握自首的量刑作用，确保宽之有度，《意见》规定，对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。从而防止不当扩大自首情节在量刑中的作用。
二、关于立功的认定问题
《意见》第二条规定了立功的认定和处理意见，主要解决立功的条件、线索来源等司法实践中存在分歧的问题。
（一）认定职务犯罪分子立功应具备的条件《意见》规定，认定职务犯罪分子立功应具备以
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PEOPLE'S PROCURATORIAL SEMIMONTHLY 下三个条件：1．立功必须是犯罪分子本人实施。实践中犯罪
分子亲友“代犯罪分子立功”情形屡有出现，如犯罪分子亲友想方设法人为地收集线索、检举揭发犯罪，以期减轻其罪责。如将此种做法视为犯罪分子立功，则违背了立功的亲为性特征。为防止立功扩大化趋向，《意见》规定，犯罪分子亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他犯罪案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子有立功表现。
2．《意见》明确了据以立功的他人罪行材料应当
指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕罪犯要有实际作用。实践中，有的犯罪分子出于争取立功、减轻自己罪责的动机，向办案机关揭发他人，但揭发内容模糊，没有具体的犯罪事实。对此，《意见》明确规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪分子的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。
3．犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他
案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。实践中的一些案件只有简单说明，司法机关难以作出是否查证属实的结论；如果仅凭一纸说明即认定立功，往往会使犯罪分子逃避应有的惩罚。为确保立功认定的严肃性，《意见》规定，审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。
（二）关于立功线索、材料的来源问题
这里说的来源，主要指的是据以立功的线索、材料来源是否正当。立功的认定，应否考虑立功材料的来源，实践中存在不同认识。如果不考虑立功线索、材料的来源，把不正当或者违反法律的线索来源也作为认定立功的依据，就会严重损及公共利益、公正观念和司法正义。因此，《意见》明确四种因线索来源不正当或者违法而不能作为认定立功的情形：一是本人通过非法手段或者非法途径获取的，如犯罪分子通过向办案人员行贿而获取的有关立功线索材
2009·第7期
料；二是本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的，如原担任人民警察、检察人员、审判人员在履行职务过程中获悉的他人犯罪的线索材料；三是他人违反监管规定向犯罪分子提供的，如律师、亲友违反会见规定，为犯罪分子提供有关立功的线索材料；四是负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的，如人民警察、检察人员、审判人员出于私情而主动给犯罪分子提供的立功线材料。
（三）关于重大立功中“无期徒刑以上刑罚”的含义问题
根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，犯罪分子检举、揭发他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。对于这里的“可能被判处无期徒刑以上刑罚”的判断依据，司法实践中存在不同认识。为此，《意见》规定，“可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。”这里，判断是否有重大立功表现，应以被检举揭发或者抓获的犯罪分子所实施的犯罪行为通常应当判处的刑罚为依据。如果被检举揭发或者抓获的犯罪分子本应被判处无期徒刑以上刑罚，但因本身也具有自首、立功等罪后情节或者是未成年人等因素，而对其实际处罚时判处有期徒刑的情况下，也应当认定是重大立功表现。
（四）关于立功情节在量刑中的作用问题与自首一样，对于具有立功表现的犯罪分子，在具体裁量刑罚时应当充分考虑犯罪行为和立功表现两个方面的具体情况。《意见》规定，对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度，防止立功作用不当扩大。
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三、关于如实交代犯罪事实的认定处理问题
鉴于如实交代犯罪事实对于案件的侦破和顺利起诉、审判，具有重要的作用，特别是在一些职务犯罪案件中，如实交代犯罪事实所起的作用不一定低于自首立功的作用。另一方面一些地方在个别案件处理上有意识地放宽自首的认定标准，随意认定自首，造成轻判轻罚。因此，《意见》第三条专门就如实交代犯罪事实的认定和处理问题作出规定。
这里规定的如实交代犯罪事实属于坦白范畴，但较通常理解的坦白范围要窄一些。一般而言，犯罪分子在被动归案后，如实供述自己的罪行，不管司法机关掌握程度如何，均应视为坦白。坦白是一个酌定量刑情节，《意见》仅规定了四种对于量刑有积极作用的情形。也就是说，具有《意见》规定的坦白情节的，量刑上均应不同程度地从轻考虑。
对于犯罪分子如实交代犯罪事实的，《意见》区分两类情况作了规定，一类是可以酌情从轻处罚的，具体包括两种情形：一是办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；二是办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。
另一类是一般应当从轻处罚的，也包括两种情形：一是办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；二是如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。这两种情形下，由于犯罪分子的交代，对于查明犯罪事实和定案所起的作用要大于前两种情形，因此规定原则上从轻处罚，以鼓励犯罪分子如实交代。
四、关于赃款赃物追缴对量刑的影响问题
《意见》第四条规定了赃款赃物追回对于量刑的影响，主要是针对实践中存在的不同意见而作出的细化规定。
（一）赃款赃物追缴对于贪污罪和贿赂罪在量刑方面的作用问题
退赃表现对于贪污、受贿在量刑方面的作用是不同的。尽管贪污、受贿都是职务犯罪，但在侵害客体上各有侧重，前者主要侵犯的是公共财产关系，退赃对此具有一定的恢复、补偿作用；后者主要侵犯的是职务廉洁性或者不可收买性，退赃对此不具有补救作用。因此，《意见》规定：贪污案件中赃款赃物全
部或者大部分追缴的，一般应考虑从轻处罚。受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。
（二）关于退赃和追赃在量刑中的作用问题作为酌定量刑情节，退赃表现对于职务犯罪案件量刑的作用越来越受到重视，同时，实践中存在一种倾向，只要赃款追回的，都一概视为有退赃表现，而不再细究犯罪分子（或其家属）在赃款追缴过程中的实际作用。这种只问结果不问过程的做法，客观上导致了一些职务犯罪分子被不当从轻处罚。犯罪分子及其亲友主动退赃，表明犯罪分子认罪态度好，是悔过自新的表现，有利于被侵害社会关系的恢复，也有利于犯罪分子以后的教育、改造。量刑时作为酌定从轻情节予以考虑；反之，在办案过程中，犯罪分子及其亲友不主动退赃甚至千方百计阻挠办案机关追赃的，表明认罪态度恶劣，则不能考虑酌定从轻处罚。基于上述两种情形所反映出来的主观认罪态度存在明显差别，《意见》规定，犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。
（三）职务犯罪案件中的经济损失的计算问题关于经济损失的计算原则在相关司法解释如最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中已经有规定，这里再次明确，主要是考虑到实践中在此问题上仍然存在分歧。《意见》规定，经济损失的计算以立案时为准。这样规定，一是经济损失的大小是衡量职务犯罪特别是渎职犯罪罪与非罪界限的标准之一，截至立案时经济损失达到了追究刑事责任的标准，说明犯罪后果严重，应予追究刑事责任。二是维护法律的严肃性。立
案是刑事诉讼程序的开始，在立案前违法犯罪分子及其亲友积极挽回经济损失的，予以扣减，可不作犯罪处理；启动立案程序后，则不能再从立案时认定的经济损失中扣减，否则司法机关的立案活动失去了事实依据。因此，立案后犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不影响职务犯罪案件特别是渎职侵权案件损失后果的认定。同时，考虑到立案后挽回经济损失具有一定的积极意义，将立案后挽回经济损失规定作为酌定从轻量刑情节。
[编辑：王金贵] 2009·第7期 45
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