票据法的独特法律思维

第一篇：票据法的独特法律思维

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票据法的独特法律思维

: 票据法的法律思维是一种独特的法律思维，主要表现在票据上无虚假记载、票据上无显失公平、票据上无违法行为和票据责任以及票据上无对等的权利义务四个方面，文章对此进行了深入、系统的分析，以期做出一些有益的探索。

: 票据法，法律思维，表现

对于法律思维，学界对其的认识基本上是一致的。“法律思维，系指生活于法律的制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。”台湾的王泽鉴先生认为，法律思维指“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律”。“所谓法律思维方式，也就是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式。”可见对法律思维的看法容括了法律的价值层面与方法层面，法律思维

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赢了网s.yingle.com 的一端连接着信仰和价值，另一端连接着说理方法和解决纠纷的艺术。

票据法的法律思维是法理学中抽象的法律思维在票据法中的具体应用，所以票据法的法律思维是以公平、正义的法律价值为取向，按照票据法独特的方式来观察、分析和解决票据问题的一种思维方式。票据法作为民法的特别法以及商法的一部重要法律，具有强制性、技术性，实行“严格的形式主义”，这与一般的部门法律是不一样的，但其追求公平与正义的法律价值的取向与各部门法律是高度一致的，因为公平、正义是法律追求的终极价值目标，只是对于这些价值的追求票据法做出了一种非理性的、完全技术性的制度设计，这种设计与民法迥异

但这正是票据法独特的思维方式。

一、票据上无虚假记载

票据上无虚假记载是指票据上的记载事项是真实的，这里的真实不是实质的真实而是形式上的真实，即使有证据表明票据记载与事实不同，在票据关系上也不认为它是虚假的。记载事项是通过票据记载行为表达于票据之上的，并通过该记载确定票据行为的内容以及当事人的意思，按照票据法的思维，票据上的记载所体现出来的文义就是

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当事人的真实意思，在票据流通的全过程都是按照该记载进行的，而不论该记载在事实上是否为当事人的真实意思，票据上的记载不能以事实为标准作真假的区分，票据外观所表现出来的记载内容就是票据活动所应参照的绝对标准。票据法上的这一思维与一般的民法思维完全不同，一般的法律关系，当事人的真意是基础，除了书面所表示的文义以外，还可以综合其他事实，做出与书面所载文义有所差异甚至于相反的解释。如果有证据证明书面的记载与当事人的真实意思不符或者与事实不符，当然认定该记载是虚假的。

票据法这一思维来源于票据法理论上的外观解释原则。“票据上所载文义即为票据行为人之意思表示之内容，而非即成事实之记录。纵票据上记载事项与事实不符，票据行为亦按照票据上之记载，当然发生效力，是票据记载有一种创造之作用。换言之，票据行为如在形式上已具备法定之方式者，虽与事实不符亦不影响其效力。票据要件之存在与否，应就票据上记载以为判断之依据。学者称此为外观解释之原则。”即使票据的书面所载内容，与票据外的实质关系相悖，也不因此而影响票据记载内容的效力。这一原则是票据文义证券的特征的表现。

可以从两种情况来考察票据上记载，一种是票据上的记载事项所反映出来的意思与事实情况相同，也就谈不上是否为虚假的问题（这应该是常态）；另一种是票据上的记载所反映出来的意思与事实情况

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相反或者并不一致，按照一般的观念来看，这样的记载既然与事实情况不符，当然是虚假的记载，但是按照票据法的思维来考察，这样的记载在票据关系上并不认为它是虚假的，相反，在票据上这样的记载事项也认为是当事人真实意思的反映，并按照该记载发生法律效力，并不妨碍票据的流通。比如票据上关于出票日的记载，一般出票日为当事人为出票行为的日期，即票据上出票日的记载与行为之日是一致的，但也存在票据上出票日的记载并不是行为日，此时，即使有证据表明事实上的为出票行为的日期，也不能改变票据上记载的出票日的效力。因为票据出票日的记载只是法律要求的必要记载事项，它的意义不在于确定真实的行为日，作为即成事实的记录，而更多的是表明当事人承认自票据上记载的出票日所发生的法律事实。而关于票据权利时效等事项都是以票据上记载的出票日为标准计算的，与事实的出票日并没有关系。同理，票据上出票地地记载不在于确定事实上地出票行为的地点，而在于表明当事人主张适用的法律。

二、票据上无显失公平

在一般民事法律行为中，有很多情况会导致当事人之间显失公平的结果，比如一方的欺诈、胁迫、乘人之危及错误认识等，这样的民事法律行为或者可以撤销或者无效。在票据关系上，当事人的票据行为也可能是出于受到欺诈、胁迫、乘人之危及错误认识等而做出的，也可能在当事人之间产生了事实上的显失公平，如果按照一般的民法理论这样的票据行为都可以撤销，防止显失公平，但是按照票据法的法律咨询s.yingle.com

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思维，通常用来解释显失公平的一般事实都不适用于票据关系，也就是说在票据关系上不存在显失公平（并不否认当事人之间事实上的显失公平）。因为此时票据上的关系与事实上的关系彼此分开，票据为无因证券，原则上，原因关系的有无及效力不影响票据关系的效力，票据上的关系依照票据法处理，票据外的事实关系另行处理。不能用票据外的事实来解释票据上已经完成的记载或者票据行为的效力，即使按照票据记载而进行的票据流通或者基于一定原因的票据行为会发生事实上的显失公平，也要依照该记载、该行为进行票据的流通，这就是票据法的思维方式，是否在事实上显失公平不是票据法所关心的事，也不是票据法所能解决的问题。

票据法的这一思维来源于票据理论的客观解释原则。在民法上对于一般的意思表示的解释，应该探求当事人的真意，这种真意的确定可以参考过去的事实及其他的相关证据，作为判断的依据，不仅仅拘泥于当事人所使用的词句。“但关于票据行为的解释，则不能以记载以外之事实，推求行为人之真意，而变更和补充票据上所载之文义，学者称之为票据客观解释之原则。”也就是说票据上的记载的文义是探求当事人意思的唯一标准，票据上所记载的文字的意义，应该按照票据本身的文义加以客观的判断，不得依票据以外的事实或证据任意加以变更或补充。即使该记载是处于欺诈、胁迫、乘人之危等而做出的，导致了当事人之间事实的显失公平，也不能依据事实来推翻票据上的记载而处理票据上的关系。比如票据金额的记载由于某种原因而

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与实际的交易金额不一致，本票出票人A将本应记载为100万元的票据金额错误地记载为10万元，当事人都没有发现，几经背书而至持票人D手中时才发现该金额的记载与实际不符，持票人D此时向出票人A请求付款时，只能获得10万元的票载金额，但是持票人D在交易时却付出100万元的货物，这对于持票人D来讲显失公平，那么持票人D是否可以依据该票据及事实的证明请求出票人A支付100万元呢？答案是否定的，在票据关系上，不存在显失公平的问题，按照票据的客观解释原则，持票人D只能从出票人A处获得票据上所记载的10万元金额。（见下表（表略））这样在事实关系上，持票人明显受有损失，这种损失的救济票据法是无能为力的，只能从票据外，民法的法律关系中找到救济的途径，任何试图在票据关系上解决这一问题的思路都是与票据法思维方式相违背的。

三、票据上无违法行为和票据责任

在民法理论中民事法律行为有违法行为和适法行为的区分，与适法行为相对应的是不适法行为，不适法行为与违法行为都是不符合法律规定的行为。违法行为是对于法律的禁止性规范或者命令性规范的违反，意味着侵犯民事权利和违反民事义务，也是一种客观的、造成侵害后果的行为而且违法行为必将产生民事责任；对于不适法行为而言，其只是不符合法律的强行性规定，这种对于私法的强行性规定的违反，并不必然产生民事责任，只是不发生相应的法律效力。“而就

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票据违法行为的实质来说，则是一种不法行为。”票据法是民商法中强行性规范比较多的一部法律，“票据法具有强行性，并不意味着票据法是具有强制性的禁止规范，而是一种效力规范；换言之，在当事人未依票据法规定为一定行为时，通常并不发生违法责任，亦即并不因此而应受到制裁，仅仅是发生其行为不发生票据法上效力的结果。”也就是说即使当事人没有按照票据法的规定行事，也并不产生责任问题，只是该行为为不适法的行为，仅产生法律对其效力的评价问题，即不产生票据法上的效果，但只要是当事人真实意思的反映，就发生一般民法上的效力。

按照上面的分析，票据关系上不存在违法行为，也不存在票据责任，只存在票据义务。通常所谓的“票据责任”有广义和狭义的区别，“广义的票据责任是指票据当事人根据票据行为或者法律规定而承担的票据义务”，“狭义的票据责任是《票据法》第4条、第44条、第71条等规定的：在票据上签章的票据行为人应当对持票人支付一定金额的义务。”可见，所说的票据责任实质上都是票据义务，“《票据法》上将票据义务称为票据责任，容易造成误解，因此必须予以明确。”实际上在票据法上从票据法的本质来讲就不应有票据责任的概念。票据关系中争议的形态最终都是权利的确认问题，而不是侵权、违约责任的承担问题。票据法最终都是解决“两个可怜人的问题”，看谁更值得救济，两个可怜人都有权利，只是看谁的权利更值得保护而已。

票据法的这一思维理论根源在于票据的有效解释原则。即解释票

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据行为尽量使其有效，以便有助于票据的流通和交易安全。在票据行为违反票据法的规定时，在票据法上通过对票据上权利义务的关系变化来消化和解决这样的问题。比如票据背书问题，按照票据法的规定，票据背书应该在票据背面书写，但是出于某种原因票据背书的内容书写在票据正面时，只不过不是票据背书行为而已，不能发生票据法上关于背书的效力。但在私法领域，只要意思表示真实，就发生相应的法律效力，所以按照民法的一般理论，票据权利作为一种普通债权的转让是发生法律效力的（当然需要通知债务人）。在票据法上最典型的所谓“违法行为”是票据的伪造和变造行为，但即使行为人违反票据法的规定而为伪造和变造票据的行为，在票据法上也设计有相应的条款来对这种行为导致的权利和义务的变化的确定。退一步讲，即使有票据违法行为，该违法行为的效果也只是表现为该行为对票据权利义务关系是否发生影响，以及发生怎样的影响。“在票据违法行为人为票据伪造行为时，该伪造的签章当然不发生票据签章的效力，但不影响其他真实签章的效力；而在票据违法行为人为票据变造行为时，则导致票据行为人应依其签章处于变造行为的前后，而分别承担不同的票据义务。”

四、票据上无对等的权利和义务

一般的民事法律关系中，权利和义务是对等的，权利人在行使权利的同时必须履行相应的义务，义务人在履行义务的同时也享有一定

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相应的权利。但在票据关系中，权利人在行使票据权利的同时并不负有相对应的票据上的义务，义务人在履行票据义务时也不享有相对应的票据权利。（当然这是限定在票据关系上而言的，在原因关系上，当事人的权利义务还是相对应的。）

对于票据权利人而言，权利人享有和行使票据权利在票据关系上并不需要履行相应的票据义务，只要其正当的持有票据，就可以依据票据来行使票据权利，也就是请求票据义务人支付票载的金额，此时，权利人在获得票据金额给付的同时并不需要向票据义务人为相应的票据上的给付，否则票据权利人的权利无从谈起。同样，对于票据义务人而言，其在履行票据的支付义务时，并不能同时取得对于票据权利人的相对应的请求权，“票据义务具有单务性，亦即在票据权利义务关系国，票据权利人单纯地享有请求支付票款的权利，而票据义务人单纯地承担无条件支付票款的义务。换言之，票据权利人对票据义务人享有票据上请求权，而票据义务人不享有对票据权利人的请求权；票据义务人不因自己履行票据义务，而得以对票据权利人主张一定的权利。”如果说义务人享有权利，也只是一定的抗辩权。而且这种抗辩权是受到严格限制的，在票据关系中，一般情况下义务人不得以原因关系进行抗辩，来对抗持票人。义务人的抗辩权只是对于持票人的恶意抗辩。只有在直接的当事人之间才可以主张原因关系的抗辩。表面上看，由于票据权利义务不相对应，在票据当事人之间利益发生了不平衡，实质上是不存在这种所谓的不平衡的，在有直接的原

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因关系的当事人之间，原因关系的给付弥补了这种不平衡；在没有直接原因关系的当事人之间，由于票据的流通使得这些当事人有时是权利人，有时是义务人，在票据的流通过程中利益最终是平衡的。而且，即使在票据活动中，可能出现因特定的义务人履行义务后，同时对该义务人发生一定权利的情况。例如，在发生追索时，C为权利人，背书人B履行自己的义务后，即发生向其前手A进行再追索的权利。但是，这种权利与义务的对应，并不是在同一相对当事人B、C之间发生的，而是在不同相对当事人A、B之间发生的；前一义务人B因履行义务而使自己成为新的权利人（B），而与此相对的新的义务人（A），并不是先前的权利人（C）。（图略）

票据法的这一思维来源于票据的严格原则。票据是完全有价证券，实行严格的形式主义，权利与票据完全结合在一起，持有票据就享有权利，无须相对应义务的履行。

五、结语

为什么在票据法上会形成上述独特的法律思维呢？笔者认为法律思维是一部法律的法律性格的表现，票据法的法律思维是票据法律制度和社会经济生活共同塑造的。

票据作为完全有价证券，其功能主要在于通过顺畅的流通以达到支付、信用、融资等的功能，如果票据失去流通性，票据也就失去了

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生命力，票据法的制度设计，解决票据问题的思维方式必然要保障票据功能的实现。因此，“票据法的立法宗旨有两个：一是促进票据的流通；二是保护交易安全。这两个宗旨也可以认为是票据法的最高立法原则。” 在进行票据制度的设计时，其规范完全是一种技术性规范，把票据设计为一种文义性、无因性的完全有价证券。从上文的论述中可以看出，票据法独特的思维方式最终都可在票据上关系与票据外关系相分离上找到理由，这是票据作为文义性、无因性证券的必然结果，也是票据流通性的必然要求。也正是这些决定了票据法的性格，以保障票据的流通为宗旨，票据法的法律思维是票据法律制度与生俱来的。

无论从西方票据制度的产生和发展来看，还是从我国票据制度的产生和发展来看，“票据制度是商品经济的产物，它随商品经济的出现而出现，并随商品经济的发展而不断发达，是商品经济中不可少的经济制度和法律制度。”随着商品经济的发展，商品交换的速度不断加快，商品交易的规模不断扩大，货币作为交易工具在时间和空间上的弊端越来越多，商品经济的发展客观上需求一种安全、便捷的交易工具，票据应运而生。票据是最早产生、最典型的有价证券，被誉为“有价证券之父”。流通票据历史久远，可以追溯到12世纪甚至更早，但是票据法却是适用于现代的。它必须是紧跟交易行为的发展，商业习惯的变化以及市场技术的迅速更新换代。票据产生的背景和适用空间-高度发达的商品经济社会决定和塑造了票据法的思维方式，法律咨询s.yingle.com

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以维护票据的流通，保障交易的安全和便捷，促进社会经济秩序的稳定。如果按照一般的民法思维，是不能满足社会经济生活对票据的要求的。

注释：

谌洪果：《法律思维：一种思维方式上的检讨》，载于《法律科学》2003年第2期，第9页。

王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第4页。

郑成良主编：《现代法理学》，吉林大学出版社1999年版，第10页。

刘心稳著：《票据法》，中国政法大学出版社1999年版，第25页。

施文森著：《票据法新论》，台湾三民书局1989年版，第21页。

施文森著：《票据法新论》，台湾三民书局1989年版，第21页。

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董安生著《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第143－147页。

赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社1998年版，第58页。

赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社1998年版，第36页。

王小能编著《票据法教程》，北京大学出版社2001年第二版，第384页。

王小能编著《票据法教程》，北京大学出版社2001年第二版，第384页。

这里所说不存在“票据责任”的概念是因为通常所说的“票据责任”实质上就是“票据义务”，但应该注意的是，在票据法上是存在 “票据法律责任”概念的，该责任不同于“票据责任”，它包括民事责任、刑事责任和行政责任。

赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社1998年版，第59页。

这里探讨的只是狭义上的票据权利和票据义务。

赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社1998年版，第106

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页。

赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社1998年版，第106页。

汪世虎著：《票据法律制度比较研究》，法律出版社2003年版，第13页。

汪世虎著：《票据法律制度比较研究》，法律出版社2003年版，第7页。

王小能编著《票据法教程》，北京大学出版社2001年第二版，第11－12页。刘心稳著《票据法》，中国政法大学出版社1999年版，第21－22页。梁宇贤著《票据法新论》，台湾五南图书出版公司1986年版，第5－6页。郑洋一著《票据法之理论与实务》，台湾三民书局1984年版，第5－6页。从各种论述中可以看出票据制度的产生和发展根源于经济的不断发展。

Richard E.Speidel&Steve H.Nickles：Negotiable Instruments And Check Collection（Fourth Edition），中国人民大学出版社，2003年第一版，第2页。

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 装修工程质量问题赔偿中的装修污染超标赔偿 http://s.yingle.com/l/jz/703760.html

  建筑工程程序 http://s.yingle.com/l/jz/703759.html 关于建

筑

工

程

施

工

问

题的思

考

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 广州财政局称格力废标门源于被检举 http://s.yingle.com/l/jz/703757.html

 工程索赔的法律特点是什么

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 工程承包合同简单点的范文是什么样子的 http://s.yingle.com/l/jz/703755.html

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 建筑工程款优先权怎么用

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 监督投标人是否有违规行为怎样判断 http://s.yingle.com/l/jz/703753.html

 设计单位、监理单位违约损害赔偿的责任范围有哪些 http://s.yingle.com/l/jz/703752.html

 建筑工程中转包和违法分包现象是什么样子的 http://s.yingle.com/l/jz/703751.html

 燃气工程验收遗留问题整改管理规定 http://s.yingle.com/l/jz/703750.html

 蒙山县西河镇古排石等坝工程(某 http://s.yingle.com/l/jz/703749.html

 立项中不容忽视的程序

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告

应

当

载

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项

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 长兴县招投标中心开标须知

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  行销价格管理办法 http://s.yingle.com/l/jz/703744.html 建筑工程停工索赔的处理原则是什么 http://s.yingle.com/l/jz/703743.html

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 珠海市建设工程施工招标投标管理暂行规定 http://s.yingle.com/l/jz/703742.html

 工程施工合同履约保证金如何结算 http://s.yingle.com/l/jz/703741.html

 通信工程施工协议书（2018http://s.yingle.com/l/jz/703740.html

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本属性和

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第二篇：法律思维测试材料

第一部分：逻辑推理

時間——35分鐘 25個問題

1.在印刷术产生之前，可购买的书籍只有昂贵的手写本。印刷本要明显地比手写版便宜。在印刷术发明的最初几年里，公众对于印刷书籍的需求要比手写本多很多倍。这种增长证明出版者最初开始印刷出版书籍的几年里，学习阅读的人数明显增加。下列哪一个陈述——如果是真实的——使人对此论点产生怀疑？ 2.Bevex 是一种仅用于软饮料的人工甜味剂，对老鼠而言，只有大量吸收才能致癌。相关研究表明，如果人要摄取相当于能使老鼠致癌的数量的Bevex，一天就要喝掉25罐的这类软饮料。所以，Bevex对人类实际上是安全的。为了适当得出“Bevex对人是安全的”这一结论，以下哪一个必须是真实的： 3.Harry:飞机使得任何人都可以用比以前更少的时间来环游世界成为可能。Judith:不是这样。许多航程太昂贵，只有富人才负担得起。Judith的回答表明她认为Harry的话意味着：

4.营养学家建议人们要多吃纤维食品。一则补充纤维的药丸广告只是说它含有44%的纤维含量。

如果下面哪个说法真实，则这一广告就是对信息选择的重点进行误导？

5.许多环境学家极力呼吁消费者的环境意识，认为如果我们能够承担自己对环境所造影响的道德责任，就会避免使用对环境有直接或间接影响的产品。不幸的是，消费者通常不可能去评估一个产品对环境的影响。因此，他们不可能自觉地约束自己去购买对环境有益的产品。正是由于这种不可能，人们就没有道德义务去按照环境学家要求的方式选择产品，因为

下列哪个原则为该论点提供了最适当的完整性？

6.广告：运动的人从直接经验可知，运动能使心脏、肺身等体器官的功能更好，并能改善肌肉状况。因为人的大脑也是一个身体器官，所以你的行为也能够改善它的运转。立刻行动吧。订阅Stimulus：阅读本杂志，可以锻炼你们的大脑

该广告运用了以下哪一个辩论策略？ 现阶段，对现有的不完整的支付医疗开销的体系下，人们无法找到解决减少医疗开支的办法，其原因在于这个体系给医疗服务提供者和保险人推脱的诱因，只要有可能，治疗疾病的费用被互相推诿或转移到任一当事人身上包括病人。这些很明显是20世纪80年代各种改革的教训；改革其中一部分大量花销的同时将同等数量的花销转到了其他地方。例如，当政府医疗保险项目为减少开支而不为穷人看医生支付费用时，因病情加重而自己去医院急诊室就诊的病人数量就增加。这个论点通过

而获得

8.该论据最能支持下列哪一个论点 商业新闻媒体强调一些异常事件如飞机失事而不是汽车事故之类，实际上这些事故的发生更为频繁，而且给公众带来的风险更大。然而，公众更倾向于认为媒体新闻对这些事件的关注程度表明这些事故的风险程度 如果以上陈述是真实的话，以下那个结论更能获得强有力的支持？

10.一大批多动儿童正在接受科研人员观察，这些儿童日常食物含有大量添加剂，而这些科研人员正在受训以评估被观察儿童是否存在行为问题。这些儿童被安排食用含低添加剂的食品几周后再进行观察。原来将近60%的孩子表现出行为问题，在改变饮食之后，只有30%存在行为问题。在这些数据的基础上，可以得出如下结论：食品添加剂对多动儿童的行为问题有影响。被引用的证据不能确定该结论是因为

11.1990年，主发动机维修的汽车10%是仍然登记在册的由National 汽车公司20世纪70年代生产的，但由National 汽车公司20世纪60年代生产的汽车仅占5%，以下哪一个——如果是真实的——最能解释此种差异 12 当今没有数学家会拒绝接受大功率计算机运算来证明定理真实性的结论。但在1976年，情况并非如此。当时一些数学家拒绝接受由复杂的计算机运算来证明非常简单的绘制地图定理的结论。虽然一些数学家仍旧坚定的相信一个简单的定理应当有一个简短的证明，但事实上，一些简单的定理的确需要大量证明。若以上叙述都成立，那么下面哪个结论也一定为真？

13.如果爬山就不会活到高龄，但只有爬山才不会无聊。因此想活到高龄就会无聊。下例哪个推理和以上最相近

14.海洋生物学家猜测：当龙虾被集中放进虾笼时，因为饥饿，它们经常彼此吞食。但是经过定期性对龙虾的检查，发现它们可以在虾笼里共处好几周，8只龙虾甚至在一个虾笼里共处两个月而没有彼此吞食，因此科学家的假定很明显是错误的

反对海洋生物学家的论点是基于下面哪个假设

15八年前格林菲尔德县禁止狩猎因为其危害公众安全。现在鹿群数量是禁猎前的六倍。鹿闯入居民区毁坏财产造成汽车事故及乘车人员严重受伤。因为从没有与狩猎有关的损伤，所以禁猎不仅是没必要的而且还给公众安全带来危险。

下列哪个选项可以为上面的结论提供最有力的额外的证据？

16彗星本身不发光而是反射其他星体的光芒如太阳。科学家们通过彗星发出光的亮度估计：彗星体越大所反射的光就越亮。但是，一个卫星探测器已经发现组成哈雷彗星的物质每一单位所反射的光比先前所认为的少60倍

如果以上陈述为真的话，它最能支持以下哪个结论？ 经理：我不会给这个办公室订购可循环利用纸。我们给顾客的信件必须留下很好印象，所以我们不会使用次等纸。

文具供应商：可循环利用纸不一定是次等纸。事实上一开始，最好的纸就是由可循环利用材料制成的。只是在19世纪50年代开始用木头造纸，只是因为没有足够的碎布满足需求。文具商的下列哪个回答方式未能有效反驳经理对可循环利用纸的拒绝？ 当爱丽西亚·格林未经允许而使用邻居家的车时，警察只是给她一个警告。而当皮特·福斯特做了同样的事情却被警察指控为盗车。警察之所以注意到皮特的车是因为该车被一辆超速的出租车撞了。而爱丽西亚的的车是因为车尾灯有问题被叫停的。的确，皮特用的车受损而爱丽西亚的没有，但车的损伤是由于那辆出租车造成的，这一不同不是由于他们的行为应受责备这一点上有什么区别而造成的，所以，爱丽丝也应当被指控为盗车。

关于皮特开的车受损而爱丽丝的没有这一点在论证中没有起到以下哪个作用？ 19如果所提出的所有支持结论的主张都准确的话，下面哪个不成立？

20据来源，正如大家所期盼的，玛丽娅.埃斯配赛特医生将参加市长选举。但是如果埃斯配赛特医生参加选举，杰罗姆.科拉斯曼当然不会参选与其竞争，因此，玛丽娅.埃斯配赛特医生将是此次选举的唯一候选人。在上面论证中存在的漏洞与下面哪项最相近？

21在核电站发生的严重事故的初始原因不是工厂先进技术部分有瑕疵，而是人为差错。因为当时一名美国布朗米尔斯反应堆的工人弄倒了蜡烛而引起火灾，而日本最近发生的事故是因为管道施工的瑕疵。这种日常事件从长远角度看不是不可能发生的。以上所述最能支持以下哪一个结论？ 人们普遍相信可以从动物不正常的行为中预测出即将来临的地震。怀疑论者声称这个信念是基于有选择的偶然事件：人们很可能会特别记住地震来临前狗的奇怪行为。怀疑论者说在任何特定情况下，世界上有些狗会表现得异常。

以下哪一个问题对怀疑论者立场的评价是最重要？ 能请得起昂贵的私人辩护律师的被告的可信度比那些依靠法庭委派辩护律师的要低。这就是为什么那些犯了可获利的罪行如挪用或内部买卖交易的罪犯们能比那些在街头犯罪的犯人们更容易地逃脱法律的制裁。如果下面哪项是真实的，则上述解释更具说服力？

24过去很多主要的科学发现都是意外发现的成果，这种有价值的发现的机遇并不是研究者有意探寻所得。然而现在的科学研究花销很大，使得研究者们主要依靠获得大量经费来资助他们的研究。因为获得经费要求研究者向赞助人提供对计划从事研究的结果的明确预测，忽略任何与被资助的研究无直接关系的事项。因此，绝大多数情况下意外发现的运气在科学发现中不再起作用 下面哪个假定为该论点提供依据？

25警察局的统计数字显示汽车盗防装置减少了汽车被偷的风险，但荒谬的是，汽车保险公司所做的一份关于汽车盗窃统计的研究声称有防盗设备的汽车反而比没有的更容易被偷。下面哪个选项最可能解决这个矛盾？

第二部分：分析推理

時間——35分鐘 24個問題

答題說明：本部分的每一組問題都要根據一系列條件作答。在回答问题时可以先画个草图。选择出最准确、最完整的答案，涂在答题卡的相应的位置。

問題1——7 某段广播分为7个连续的时段，编号依次为1到7，包括六段音乐录音（分别为G、H、L、O、P、S）和一段新闻录音。每段录音分别在不同的时段播出，并且每段录音的播放时间相同。该段广播应符合以下条件： 播完L必须马上播O。

新闻录音必须在L播出后的某个时段播出。

無論G在前，還是P在前，G與P之間必須相隔兩個時段。

1.如果第二个时段播放G，那么第三个时段应该播放下面哪段录音？

2.新闻录音不可以在下面哪个时段播放？

3.如果H和S被安排盡可能相距較遠的播放，那麼第一，第二和第三時間段可以分別播出？ 4.如果P在第五个时段播出，那么L应在第几个时段播出？

5.录音S与新闻录音之间最多可以播放几段录音？

6.L最迟可以在第几个时段播出？

7.当G在第几个时段播出时，O的播出时段可唯一确定？

問題8——12 Yamata 醫生只在週一，週二，週三，週五和周六上班。她有四項不同的工作，做演講，做手術，診治病患和進行研究。每一個工作日的上午和下午她各做一项工作。在一周中，她的工作計劃都必須遵循以下條件限制：

她有三個上午要進行手術。

如果她週一手術了，那麼週二她就不手術。她用连续两天都上班的两个下午進行演講。她有一個上午和三個下午要診治病患。她只用一個上午進行研究。

在週六，她既不演講也不做手術。

8.Yamata医生在周几一定会做演讲？

9.週三，Yamata醫生可以如何安排她的工作？

10.下列哪一項陳述必定为真？

11.如果Yamata醫生在週二做手術，那么她应安排哪些时间诊治病患？

12.下列哪一選項中所示的兩天，Yamata醫生都要診治病患？

问题13——18 七位法官对Datalog公司的请愿书进行投票表决，这七位法官分为三类，即保守派、中间派和自由派。其中有两位法官是保守派，两位法官为中间派，三位法官为自由派。以下为法官们投票的规则：

如果两位保守派和至少一位自由派的投票一致，那么两位中间派也会跟从他们。当三位自由派的法官投票一致时，每位保守派法官都不会与其一致。至少两位法官会支持Datalog,并且至少两位会投票反对。至少会有一位保守派的会反对Datalog。

13.如果两位中间派不一致，那么下列哪个选项为真？

14.下列哪个选项必定为真？

15.如果三位自由派投票一致，那么以下哪项必定为真？ 16.如果两位法官投票反对Dalalog，那么下列哪项必定为真？

17.下列各项均可能是支持Dalalog的完整名单，哪项的组合必定错误？

18.如果两位保守派投了相同的票，但是自由派的投票并不一致，那么下列哪项错误？

问题19——24 一位裁判员将五名田径运动员——Larry, Ned, Olivia, Patricia, 和Sonja分别安排在编号一至五的平行的跑道上。这位裁判员将他们每个人都编上不同的编号——F, G, H, J, 和K——并不必要按所给出的选手姓名顺序排列。以下是他们排列顺序的限制条件：

编号K的选手被安排在4号跑道。

Patricia被安排在F与G之间唯一一条跑道上。

Olivia的跑道和编号G的选手的跑道间有两条跑道。

Sonja的跑道的序列号数字大于Ned的。19.下列那个选项可能是正确的安排？

20.Patricia一定是在哪个跑道上？

21.如果olivia被安排在2号跑道，必会产生下列哪项安排？

22.下列哪个选项是都有可能被编号为F的选手的正确名单？

23.如果Ned被编号J, 那么下列哪个选项必是真的？

24.如果Larry被编号为J, 那么下列哪个选项能够成为选手所在跑道的安排？

第四部分：逻辑推理 时间——35分钟 25个问题

答题指导：根据短文中提供信息回答这部分的问题。一些问题可能会有不只一个答案，请选出能够完整并准确回答问题的最佳答案。请不要依据常识标准对文章做出不合理的、多余的或者与文章相矛盾的假设。选出最佳答案后将答案涂在答题卡相应的位置上。

1.为了节约燃油，1974年美国高速路限速被减到55英里每小时。在此次限速实行后的12个月里，高速公路死亡率下降了15%，这是历史上死亡率下降最快的一年。在接下来10年里，死亡率又下降了25%。因此，1974年的限速拯救了很多生命！

下列哪个选项如果是真实的能够最有力的反驳以上观点？

2.当立法者不能确定某项新的科学研究能否对社会福利做出贡献时，他们往往不会将公共基金投资于这些研究项目。这种情况忽视了过程本身。很多对社会做出了突出贡献的科学成果在最初时都无法估量其会有多大的潜力。试想20世纪早期一位科学家申请公共基金进行模型的研究，而谁预料到这个研究竟让人们 5 发现了抗生素，它正是公共福利的最大贡献者之一。

下列哪个选项能够最准确地表达文章的主要观点？

3.当劳动者发现他们的工作毫无挑战性，他们就会觉得很无聊，于是不能完全发挥其潜能。另一方面，如果他们发现自己的工作太具有挑战性，他们就会放弃，也发挥不了他们的能力。因此，很明显没有哪个劳动者能发挥自己的全部潜能。

下列哪项指出了文章中推理的错误之处？

4.番茄汤提供给我们良好的营养：例如，一道番茄汤中所含的维生素C要多于杏或者新鲜的胡萝卜！如果下列哪一项是真的，那该广告有误导之嫌？

问题5-6 政府为个人存款提供保险，但要求银行支付保费。因为该保险提供的安全是由储户受益的，所以政府应该采取措施确保让那些希望得到安全的储户来承担保险的成本，以及支付保护其帐户的保费。

5.哪一个下列原则，如果成立，将最有效地支持以上文章中得出的结论？

6.下列哪项是上文的假定条件？

7.当对每一个学生都一视同仁，他们使用相同的教材，学习的速度、质量和数量却会因人而异。如果所有的学生都掌握一定的课程，有经验的教师会知道，其中会有些学生需要特别的帮助

如果上述的陈述都是真实的，那么下面哪项结论是可以在其基础上得出的？

8.乔治：一些科学家称，全球变暖会发生，因为人们向大气中释放大量二氧化碳而这些二氧化碳来源于树木燃烧和化石燃料燃烧。虽然如此我们可以看到，预测的气候变暖的情况已经发生。在去年冬天，在我们地区有整整一个月的时间天气温暖得像春天，由于今年秋天气温异常温和，我们镇上的树叶比往年晚了三周时间才变色。

下列哪一个是与乔治的论证结论最相关的调查？

9.学生代表：我们大学开除了一名学生因为他辱骂他的室友。学校处罚这名学生是错误的，因为该学生有表达思想的权利。

院长：那么你的意思是我们学校应该认可辱骂行为。然而，如果我们真的那么做了，我们会威胁到思想的自由交流，而思想的自由交流正是大学生活的精髓所在。

以下哪一项是院长在反驳学生代表的意见时所采用的不恰当的方式？

10.名人在许多公开的案件中实施了各种各样的犯罪行为，但最终只被判处社区服务而不了了之。而一般人犯同样的罪被顶最后几乎都要被送进监狱。然而，法律面前人人平等原则是不允许在处罚犯罪的时候考虑个人声望或地位的。

以上陈述如果属实，最强烈支持以下哪项结论呢？

11.科学研究在一些大学是被支持的，部分费用由一个主要的基金会每年拨款。当该大学的物理系从事一项有关武器的研究时，基金会由于一个纯粹的人道主义使命，扬言要取消津贴。该大学承诺基金将不被用于武器研究，于是基金会撤消了取消津贴的威胁，并认为武器研究不会从基金中得利。下列哪项所述的是基金会推理并作出决定的过程中存在的缺陷？ 12.为了满足企业客户的需求，广告公司已成功援引了政治运动中的一项战略。这一战略通过设计一个极具争议的广告活动，为客户提供免费的宣传和广告时段，从而吸引黄金时段的媒体报道，并引发官方进行大众评论。

以上陈述如果为真，将最严重地削弱下列哪项的说法？

13.消防协会声明现在百分之四十五的家庭有烟雾探测器，而十年前只有百分之三十的家庭有。然而，房屋失火并没有因此而能够被及早发现，因为过半数的家庭烟雾探测器要么没有电池，要么因为一些其他原因而不起作用。

为了得出上述结论，必须作出下列哪项假设？

14.广告：HomeGlo 油漆公司，因其产品HomeGlo外部搪瓷在过去的三年中环保技术进步最大，而成为了国内唯一一家获得金画笔奖的油漆生产商。金画笔奖是由独立的测试实验室经过彻底的测试才予以颁发的。因此您选择HomeGlo外部搪瓷，就是选择当今我国最环保的油漆品牌。下列哪个选项与该广告中所含有的逻辑缺陷最相似。

15.即使冷冻冰箱里发生细微的温度变化也会对冰淇淋的稠度造成不利影响。为了对付这个问题，制造商向冰淇淋中加入稳定剂。不幸的是，稳定剂虽然价格低廉却会影响味道。如果贮存温度足够低就不需要稳定剂。然而，由于能源成本不断上升，人们更愿意选择较高的贮藏温度。从文章中可以推断出下列哪个选项？

16.埃德温娜：真正欣赏莫扎特的音乐要求你听到的正是他希望他的音乐所传达的声音，正如他自己听到的那样。既然他听到的是十八世纪的乐器演奏出的音乐，那么我们听到的也应该是那样的声音。阿尔贝托：但是你凭什么认为莫扎特听到的就是他所希望听到的演奏呢？事实上，演奏者并不仅仅演奏莫扎特的作品，而是对乐谱做了适当的修改。

阿尔贝托采取以下哪个策略来批评埃德温娜的立场？

17.Impanian全国健康计划实施后，Impanian（或者其下的私人保险公司）只需为那些相对更为不寻常而复杂的医疗程序支付费用。该项计划提出之时，原本希望私人保险公司为这些程序支付费用只需要花费其适度的成本，而不再支付大额的医疗成本。然而，矛盾的是，私人健康保险的成本在该计划提出后的这些年里不仅没有减少，反而大幅增加了。

下列哪项为真时，最能够解释上述自相矛盾的结论？

18.在新药的临床试验中，一半被试者服用的是被测试的新药，另一半被试者服用的是一种生理惰性药物——安慰剂。试验的意图在于使试验者和被试者都不知道哪些被试者拿到了被测试的新药。然而，这个意图总是难以实现，原因在于。下列哪一选项可以最好地完成上文的解释？

19.地球绕太阳一周要用365.25天。习惯上我们认为一年有365天，但每四年要加额外的一天，而一年又有52个星期。但是由于52乘以7只等于364，届满一年的日子往往是每年的不同时间。如果没有每年的最后一天和每四年多出的那一天，许多时间进度问题就可以避免了，那么每年的1月1日就都是星期天了。如果实施上述提议，将最有可能对下列哪项所述的人群产生时间安排上的冲突？

20笔迹学家声称可以通过观察笔迹发现人的恒定的性格特征。例如，在写“t”时，笔画交叉有力则表示热情。但是很明显，如果笔迹可以代表某种性格特征，而人们可以通过坚持不懈的练习改变自己的笔迹，那么，7 这样看来，笔迹学家所说的恒定的性格特征也是可以改变的了。上述论证是通过什么方法反驳笔迹论的？

问题21-22 历史学家：并没有直接证据能够证明，在Poran和Nayal古老的民族之间有木材交易，但是事实上，对于从Poran进口的木材，有一部法律对其设定了关税，这部法律在Nayalese第三王朝时期已经予以施行，这表明当时双方之间已经开始进行木材交易了。

评论家：您的推论是有缺陷的。在Nayalese第三王朝时期，也许Nayal从Poran进口过木材，但事实上在现代法典的许多法律中也存在关于那些人们已经不再从事的活动的规定。21.评论家对历史学家的推理所作的回应给我们提供了什么信息？

22.评论家对历史学家的回应是有缺陷的，原因在于？

23.贝尔制造公司的工人将在短期内制造罢工，除非管理层增加他们的工资。作为贝尔公司的总裁也知道，但是，为了提高工人的工资，贝尔就必须出售其部分子公司。因此，贝尔的部分子公司将会被出售。下列哪项假设成立时，才能推出上述推理的结论？

24.要想知道某个新思想（例如，“私有化”思想）多久可以在大众中固定使用，一个有效的方法就是要观察用以表达该思想的词或者词组多久成为人们的习惯用语。某个词语是否成为习惯用语，可以从词典的编辑者那里得到专业意见，因为这些编辑者极其关注这个问题。

上述确定某个新思想多久可以在大众中固定化的方法，是基于下列哪个选项中的假设而提出的？

25.由于外来务工人员被任何雇主雇用都不会超过一个季度，而政府要求雇主向其长期雇员支付最低小时工资，外来务工人员只能获得低于该最低小时工资的报酬。但大部分外来务工人员每天工作很长时间，且一年工作11或者12个月，所以雇主往往在全年工作的基础上雇用尽可能多的外来务工人员。因此，法律应该要求雇主向外来务工人员支付与全职员工一样的最低小时工资。与以上文章的推理模式最相近的是下列哪项？

这是行政法老师发的法律测试材料，同学们方便打印一份，老师说上课要用，有兴趣的可以自己做做测试。1月8日课程安排，我已给中心打电话了，中心正在和任课老师协商，大家随时关注中心的网站。

第三篇：票据法专题

票据法专题

专题八：票据融资与融资票据：张文怡、李想、郭艺聪 票据行为的法律性质：  日内瓦体系：单方行为  英美法体系：契约行为  日本二阶段说

 作成的阶段

 票据所有权转移的阶段

 松本丞治：票据债权行为（以移转票据所有权为目的的契约行为）与票据物权行为（负担票据债务为目的的单独行为） 我国的票据质押背书：字样是成立要件，但是担保法中只要求转移票据本身和签订担保合同。最高法院民二庭的意见：票据法的规定解决最终质权成立，行使质权要按照票据法的规定，设定质权根据担保法的规定。如果不符合票据法的规定，不能向债务人主张，但是质权人本身仍享有质权。合理性？

 田中耕太郎：票据的作成是绝对的对内行为，在出票人保有自己票据期间，与外界尚无任何关联，所以此时出票人本身并无任何票据权利也没有任何义务。 铃木竹雄：第一阶段为证券的作成，依签章人的单方行为进行，同时是权利人和义务人，不能实现票据上的权利，但是权利人当然能够行使。第二阶段为票据的交付，是转移依证券的作成而成立之权利的行为，这在出票及背书的场合是当事人之间的行为。

 前田庸：负担票据债务的债务负担行为+票据上权利的转移为目的的票据权利移转行为。

 保证和承兑与这两个阶段没有关系，是两个特殊的行为，不存在票据权利移转行为。 庄子良男：在汇票的承兑及票据保证的场合下也应该和出票及背书行为一样适用二阶段说。

 票据债务的负担是无因的。票据权利移转行为是有因的。

 二阶段说的突破

 后手的权利：A---B---C。B和C间的原因关系消灭、无效、不存在，此时C向A请求票据金额的支付，是否应该承认C 的请求？

 对A 来说，本来就要付款，签发票据就已经预想到这些风险，不受BC间关系的影响。A最终的支付不违背他的本意。如果A 抗辩C，A保留了应当向B支付的款项也不合理。

 二阶段说：B向C背书时，权利移转时是有因的，C在取得票据时存在瑕疵，不能取得票据权利，所以对C 的抗辩是不享有票据权利的抗辩，A可以据此抗辩C。

 反对的意见

 将票据行为人为的分解成两个阶段过于技巧化。

 债务负担行为和票据权利转移行为，前者为无因，后者为有因，这种法律行为的构造极其不自然。

 二阶段说在创造说的基础上？首先承认了作成行为。 我国：单方行为说向契约行为说发展（电子票据） 票据行为理论无法涵盖所有的票据行为，是否对每一个票据行为进行单独的分析？

票据行为的无因性

 票据的基础法律关系

 债权债务关系  预约关系  资金关系

 票据的后手权利优于前手  票据法第十条

 对价支付与否与持票人取得票据上的权利的影响：案例搜索

票据行为的独立性

 票据行为独立性的理论依据

 注意规定说：票据行为文义性

 所有票据行为均属于债务负担的单独行为。

 特别规定说：票据法承认票据行为独立性的理由在于保护交易安全。

 日本的票据法中直接列举了票据行为的独立性

问题

 票据行为因形式要件的欠缺而无效的，有没有使用票据行为独立性的必要和可能？  否定说的立论依据：

 第一，出票行为如果欠缺形式要件，则票据无效，在无效票据上所谓的各种票据行为均属无效。

 第二，先行票据行为是否完全具备实质要件，仅从票据外观无法得知，而是否具备形式要件，从票据外观即可一目了然，如果承认欠缺形式要件的票据行为的有效性，则与票据法自身严格形式的规定自相矛盾。 第三，后行票据行为因自身欠缺形式而无效。 肯定说的立论依据

问题：实质要件是否应作为票据行为的要件？

 票据能力与意思表示对于票据行为效力的影响？

 意思表示瑕疵的情况下，抗辩只在直接当事人之间发生  在欠缺行为能力时，对自然人而言负担票据上的责任是否受到行为能力的限制。 如果需要实质要件可能会影响票据的流通。如果需要实质要件，伪造的票据，票据权利的来源就将不存在，无行为能力人出票后票据权利的根源也不存在了，这种情况下之后所有的票据行为都没有根据了，所以否定实质要件，只将其作为抗辩事由，则能妥善解决这个问题。

 意思表示

 直接适用说  修正适用说

 一般修正说：适用于直接当事人之间，对善意第三人一概不适用  个别修正说：主张民法基于表示主义的规定，即明文规定不得以无效或是可撤销对抗善意第三人的，可以直接适用于票据行为；而基于意思主义的规定，则排除适用；

 适用否定说

 主要基于日本的创造说和二阶段说，但是我国主流观点认为我国采取的是发行说，是否能够直接适用日本的意思表示的适用学说？

问题：票据伪造的风险承担主体

 出票伪造：英美法系和大陆法系趋同。都是付款人承担。英美法系票据付款基于契约说根据票据金额的大小对银行的审查义务做出了划分，小额的票据审查义务较低。 背书伪造：日内瓦体系承认票据的善意取得，付款人只要审查背书连续，即使发现其中的背书存在伪造仍然要付款。但是英美法系不承认善意取得，票据伪造的风险由票据伪造人的直接后手承担，因为直接后手最有可能发现该伪造。英美法系人为伪造人之后的持票人都无法取得票据权利。

 英国汇票法上付款人出票伪造风险责任负担的例外

 “除非对保留汇票表示同意或对汇票应负付款责任之当事人不能否定该伪造或未经授权之事实。”可能包括追认、禁反言、被伪造人有过失。“但本条并不影响对未经授权但非伪造签名之追认”追认的是盗用伪造的情况。

 中国的问题《票据法》57条和《票据纠纷规定司法解释》69条

 按照《司法解释》69条：一旦有伪造的签章再付款就构成错误付款，与我国承认票据权利善意取得不符。和《票据法》57条只要求背书形式连续不符。如果是错误付款，只有向原权利人付款才能免除付款义务，这样导致无法确定究竟向原权利人还是持票人付款。现实操作不可行。

 69条第二款：持票人有过错的，也应当承担相应的民事责任。我国《票据法》在背书上也借鉴了英美票据法，要审查直接前手，但是这一款是否又增加了持票人的义务。

 英美法系例外情形

 追认的例外  禁反言的例外  被伪造人有过失

 支票客户违反审查通知义务（3个月内发现伪造要提出） 判断风险负担的标准

 促进票据的流通  有过错方承担风险

 在票据关系的各方当事人对于票据的伪造均不知悉时，疏忽地造成这一风险形成的一方或未能尽到合理注意义务。

 风险的最佳承担者承受风险

 最小成本考量：伪造人的直接后手审查出伪造的成本最小

 伪造人是否承担票据责任？

 否定说：不承认伪造人的票据责任。伪造人没有在票据上做出签章  肯定说：对伪造人准用无权代理人的法律责任  被伪造人是否承担票据责任？



第四篇：法律思维-读书笔记4

四、法律规则证明理论:不知道

五、法律规则的适用技术：不知道

1、一般事例与延展情况（核心事例与边缘地带）：不知道

维特根斯坦传统: 维特根斯坦在奥地利－维也纳传统中长大，并坚定地植根于这一传统之中。任何理解他的人格的尝试都必须设法把他置于这一背景中加以考察。但维特根斯坦作为哲学家的工作，几乎完全是在他并不分享其文化传统、并且对他本人是非常不相宜的环境中完成的。维特根斯坦并不属于哲学中的任何特定的运动、趋向或学派。但是，如果我们把它理解为维特根斯坦的思想与伟大的欧洲传统没有任何关系，因而可以脱离这个传统而对之作出理解和评价，则它显然是错误的。他不停且不屈不挠地与这样一些思维模式和思考方式作斗争，至少从文艺复兴后期和巴罗克时期以来，这些模式和方式已成为西方科学和哲学的特征。在哲学上维特根斯坦是笛卡儿的伟大对手——大约在相同的意义上，笛卡儿本人也可以看作是亚里士多德的伟大对手。

2、法律解释：指对待定法律规定意思的说明，指一定的国家机关、组织或个人，为适用和遵守法律，根据有关法律规定、政策、公平正义观念、法学理论和惯例对现行的法律规范、法律条文的含义、内容、概念、术语以及适用的条件等所做的说明。法律解释由于解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种；根据解释尺度的不同，法律解释可以分为:限制解释、扩充解释与字面解释三种；根据解释方法的不同法律解释可以分为历史解释目的解

释当然解释社会学的解释合宪性解释；根据解释的自由度不同狭义解释和广义解释。法律解释的方法分为文义解释，历史解释，体系解释，目的解释。

法律思维：法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。

一．思维及思维的类型

思维：高级生物的大脑对客观事物的本质和事物之间内在联系的规律性做出概括与间接的能动的反映。是通过空间结构思维和时间逻辑思维这样两种基本形式实现的。

思维的类型

（一）根据思过程凭借物不同，可将思维分为直观动作思维、具体形象思维与抽象思维。

1.直观动作思维是指在思维过程中要以具体、实际动作作为支柱而进行的思维，这种思维所要解决的任务目标一般总是直观的具体的，如汽车故障修理、电器电路故障检查等活动，因此直观动作思维又叫实践思维。

2.具体形象思维是指在思维过程中借助于表象而进行的思维，这种思维所要解决的任务不一定是直观的，但一定是具体的，如艺术创作过程，都是借助于具体形象思维进行的。

形象思维是通过对事物形象的概括而产生的，从其发展水平可区分三种形态：第一种水平的形象思维只能反映同类事物中的一般的属性，而不是事物所具有的本质属性，这种形象思维水平主要表现在学龄前儿童身上。第二种水平的形象思维是在接触大量事物的基础上，对表象进行加工的思维，这种形象思维水平表现在一般成人身上。第三种水平的形象思维是艺术思维，它是在大量表象的基础上，进行高度的分析、综合、抽象、概括、形成，典型性的形象过程，它是人思维的高级和复杂形式之一。

3.抽象思维是指在思维过程中以概念、判断、推理的形式来反映事物本质属性和内在规律的思维。这种思维所要解决的任务基本上是抽象的。抽象思维需借助语言。学生运用数学符号和概念进行数学运算和推导；科学家发现客观规律等都需要通过这种思维活动进行。抽象思维不同于以动作为支柱的动作思维，也不同于以表象为凭借的形象思维，因为它已摆脱了对感性材料的依赖。抽象思维有两种类型：经验型和理论型。

（二）根据思维活动探索活动目标的不同方向，可分为集中性思维和发散性思维。

1．集中性思维也称为辐合思维、聚合思维，是指把问题所提供的各种信息聚合起来，朝着一个方向、一定范围有条理地得出一个正确答案或一个最好的解决问题的方案的思维活动。如，学生在解题时寻找问题的一种答案，就是集中思维。

2.发散思维也称辐散思维、求异思维，是指根据已有的信息，从不同思考，从多方面寻求多样性答案的一种展开性思维活动。这种思维的主要特点求异和创新。如，学生在学习中的一题多解就是发散思维。

二．法律思维发生的一般过程

第一、程序先序，即认为程序优于实体；

第二、掌握运用法律术语，对事物用法律人的角度观察、思考和判断；第三、保持溯及既往的习惯，中正稳重；

第四、逻辑严密，谨慎地对待情感因素（客观公正，以事实为根据，以法律为准绳）；

第五、对事物的探求过程多作事实判断，尽量少作价值判断；第六、追求程序正义，在程序正义前提下追寻事物本质；

第七、判断结论总有单一性，是或者非有明确界限并要求作出判断。

三．法律思维的内容：主要包括权利义务相统一、重证据和讲程序的思维方式。

四．法律思维应注意的问题：

（一）学习并熟知法律知识，这是培养法律思维方式的前提。

（二）在学习和实践中培养自己的逻辑思维，提高思考问题、分析问题、解决问题的思维能力。逻辑思维是法律思维的核心之一，清晰的头脑、缜密的逻辑思维是培养法律思维方式的必须条件。

（三）增加社会阅历、基础知识的积累。

（四）维护法律的尊严，加强法律信仰。

（五）加强实务操作技能（表达能力、综合分析能力）。

（六）任何时候都应保持自己的思想自由、人格独立，坚定地服从法律。

五．法律思维与类型思维:

类型思维是指：(1)多数现象所具备的一种基本形式——作为一个种类或分类的本质形态；(2)典型——作为特殊个体的模范；(3)统一的建筑蓝图——作为各式各样个别形体的统一模型；(4)一种完全

形态——作为较不明显的中间形态或过渡形态的标准。类型思维之所以具有传统法律思维方式所不具备的优势，根本原因还在于其契合了法学的问题立场。法学作为“理解的”科学或诠释科学，其以处理规范性角度下的法规范为主要任务，换言之，其主要想探讨规范的“意义”。不同于自然科学，它研究的是一种价值性事实，即具有其“价值相关性”的文化事实，因此，离不开价值的观点及评价行为。正如施蒂希-约根森指出，法学及司法裁判的特色正在于：它们“几乎完全是在处理评价的事”。要理解法规范，就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围。法学主要关切的不是“逻辑上必然”的推论，毋宁是一些可以理解而且有信服力的思想步骤。不管是在实践的领域，还是在理论的范围，法学涉及的主要是“价值导向的”思考方式。而类型学的思考方式总是指引人们去关注法律规范背后的价值标准，去追寻规范背后的意义，其无疑属于一种价值导向的思考方式，因此，其应该在法学中受到重视。

第五篇：大学生法律思维及其培养

当代大学生法律思维及其培养

在今天，有很多人习惯于从伦理道德的角度来理解和处理社会问题，从伦理道德的角度来理解和处理法律问题。正是因为习惯于传统的道德思维方式，有些人难以理解接受体现时代精神的国家立法和依法做出的法律决定，甚至走上公然违法或者暴力抗法的邪路。在社会生活越来越法律化的情况下，当代大学生要从容面对社会生活中发生的各种法律问题，善于运用法律手段维护自己的合法权益，就必须培养一定的法律思维方式，能够从法律的角度来思考和处理问题。

李双江15岁儿子李天一无照驾驶宝马打人事件，再一次反映出目前子女教育问题和法律亟待完善的社会问题。继“权二代”、“富二代”之后，又产生了“艺二代”，后面还会产生“X二代”„„这是人类社会的悲哀，说明体制的畸形和法律的不完善。首先，不管李双江是干什么的，也不管他的头衔和军衔是什么，作为父母在教育子女问题上，第一：反映出自身素质；第二：反映出社会责任，所谓“一着不慎，满盘皆输”。由于社会在“初级阶段”发展中存在这样或那样的弊病，加之法律滞后，“权二代”、“富二代”、“艺二代”从生下来开始，就比其他孩子占据更多的社会资源，造成社会不公平，这是和谐社会所不应该的。

大学生要培养法律思维方式不是一件轻而易举的事情，需要付出艰苦的努力。大学生要通过学习法律知识、掌握法律方式、参与法律实践等途径在日常生活中逐渐养成从法律的角度来思考分析解决法律问题的思维习惯。那么大学生应当培养怎样的法律思维，又怎样培养这种思维呢？法律思维首先要讲法律，以法律为准绳思考与处理法律问题；法律思维要讲证据，以证据为根据思考与处理法律问题，正确地分析与处理法律案件；法律思维要讲程序，以程序为中心思考与处理法律问题；法律思维要讲道理，以正当而充分的理由来支撑法律的结论。学习和掌握基本的法律知识，是培养法律思维方式的前提性条件，一个对法律知识一无所知的人是不可能形成法律思维方式的。要培养法律思维，必须掌握一定的法律方法。普通公民不可能像法律工作者那样深入而系统地掌握各种法律方法，但也要了解和掌握一些基本的法律方法。例如，大学生要掌握法律解释的一些基本方法，知道如何正确地理解和解释法律。脱离开活生生的法律生活和法律实践不可能养成法律思维方式，我们只有通过反复参与各种法律活动，在法律实践中运用法律知识和方法思考分析解决法律问题，才能养成一种自觉的法律思维习惯。