第一篇：浙江省高级人民法院关于审理涉财务风险企业债务纠纷案件
浙江省高级人民法院
关于审理涉财务风险企业债务纠纷案件
若干问题指导意见
为化解企业债务风险，挽救危困企业，规范市场主体退出机制，围绕“调结构促转型”的工作重心，促进我省经济社会平稳较快发展，根据《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（法发〔2009〕36号）、《浙江省高级人民法院关于充分发挥司法职能保障经济平稳较快发展的指导意见》（浙高法〔2009〕1号）等规定，结合我省实际，就审理涉财务风险企业债务纠纷案件若干问题提出以下意见：
一、坚持能动司法、服务大局的指导思想。要充分认识发挥审判职能，审理好涉财务风险企业债务纠纷案件的重要性。在党委领导下，努力配合政府做好涉财务风险企业债务纠纷案件中的维稳工作，依法保护债权人、职工、股东和其他财务风险企业关系人的合法权益，最大限度地维护企业生产力，努力实现法律效果与社会效果的统一。
二、坚持合法合规原则。依法配合、支持政府开展涉诉企业风险化解工作。在法律、行政法规无明确规定的情况下，可参照适用不与法律原则抵触的商事惯例、金融业务规则。在政策适用、措施制定、协调沟通等工作中坚持原则性与灵活性相统一，既妥善化解风险，促进案结事了，又杜绝违法违规操作，抵制和防止地方保护主义。
三、坚持利益平衡原则。要充分认识涉财务风险企业债务纠纷案件利益主体众多的特点，尽力实现各方利益最佳平衡。在充分维护债权人合法权益的同时，依法确定应优先保障或合理兼顾的利益。
四、坚持“调解优先”原则。注重运用司法调解、案外协调、和解等方式解决涉财务风险企业债务纠纷，通过审判职能的发挥，深入推进社会矛盾化解。结合《浙江省高级人民法院、浙江省司法厅关于进一步加强诉调衔接机制建设的若干规定》（浙高法发〔2009〕８号）相关规定，进一步加强诉调对接机制建设，积极争取地方政府、金融监管部门参与协调涉财务风险企业债务纠纷，并结合案件特点尝试发挥商会、行业协会等社会组织参与涉财务风险企业债务纠纷的调解。
五、坚持区别对待原则。继续运用集中管辖的方式审理涉地方行业龙头或骨干企业的债务纠纷案件。结合涉财务风险企业股权结构、债务结构、偿债能力、生产要素及发展前景等因素，适用不同的案件审理程序：对尚未构成破产原因，且企业债权债务结构复杂、优势资产突出、政府扶持力度大的企业，可适用非破产程序审理相关企业债务纠纷案件；对符合结构调整及转型升级需要，发展前景较好的企业，可适用破产重整或破产和解程序解救危困企业；对产能落后、挽救无望的企业，依法适用破产清算程序退出市场。
对涉诉中小企业，应根据《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》（国发〔2009〕36号）的精神，通过适用破产和解、重整程序，尽力化解企业债务风险，提高中小企业公司治理水平，推进产业整合。
六、注重执行程序、强制清算程序和破产程序之间的协调与衔接。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号）
十、妥善处理涉财务风险企业商事纠纷和经济犯罪交织问题。要正确处理商事纠纷和涉嫌经济犯罪交叉问题，对审理中发现涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪，或者当事人一方主张涉嫌犯罪要求移送的，应根据《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》
涉财务风险企业明显利用关联关系损害其他债权人利益的，可以尝试通过审慎适用关联企业实质合并破产制度，具体可通过审查各关联企业是否存在混同的财务报表、关联企业间资产和流动资产的合并程度、关联企业间的利益统一性和所有权关系等因素，评估合并破产重整是否有利于增加企业重整成功的可能性，确定是否采用合并破产重整措施。采取关联企业实质合并破产重整的，重整计划草案可结合关联债权衡平居次的法理，平衡关联企业破产时各方利益的冲突。重整计划草案经裁定批准后，应根据具体情况开展对重整计划实施的监督，帮助或参与协调解决涉财务风险企业重整过程中的具体法律问题和帮扶措施。
十五、明确新出资人的法律地位。鼓励以债转股等形式转换债权、引入新出资人，降低企业负债率，完善公司治理结构。在批准重整计划草案前应考虑新出资人的意见。在设立出资人组表决重整计划草案时，应给予新出资人相应的表决权，积极支持新出资人在破产重整程序中为企业解困所做的工作。
十六、充分发挥管理人的积极作用。根据《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》
作出处置。合理配置司法人力资源，加强对法官审判业务和公共危机管理、企业购并等内容的培训。有条件的法院可设立专门的合议庭负责审理破产案件。上级人民法院要通过编写指导性案例和典型案件经验材料、建立案件受理和审理进程报告制度、纠正不当裁判行为、协调相关案件等形式，加强对下级法院审理涉财务风险企业债务纠纷案件的监督指导。
第二篇：浙江省高级人民法院关于审理涉财务风险企业债务纠纷案件若干问题指导意见
省高院民二庭下发通知指导当前经济形势下 涉财务风险企
业债务纠纷案件审理
2011年9月29日，省高院民二庭向全省商事审判业务庭发出通知，就当前经济形势下审理涉财务风险企业债务纠纷案件相关问题提出意见，要求全省商事审判业务庭高度关注企业财务风险引发对商事审判工作的影响，按照法律、司法解释和省高院《关于审理涉财务风险企业债务纠纷案件若干问题指导意见》要求，稳妥审理涉财务风险企业债务纠纷案件，加强对民间借贷、涉担保公司商事纠纷等涉财务风险企业债务纠纷相关案件的调研，统一裁判尺度，指导商事审判实践。及时学习、贯彻最高法院新近发布的《适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定
（一）》,通过企业破产案件的审理，维护社会秩序的稳定、化解企业财务风险，维护债权人和其他利益关系人的合法权益。
目前，省高院民二庭已确定温州中院民二庭为当前经济形势下涉企商事纠纷案件重点协同调研业务庭，并启动了《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见
（二）》、《关于审理涉担保公司债务纠纷案件若干问题的指导意见》两个规范性文件起草的调研、论证工作，及时跟进当前经济形势下涉企商事纠纷案件的指导工
浙江省高级人民法院关于审理涉财务风险企业债务纠纷案
件若干问题指导意见
浙高法（2010）13号
为化解企业债务风险，挽救危困企业，规范市场主体退出机制，围绕“调结构促转型”的工作重心，促进我省经济社会平稳较快发展，根据《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》(法发〔2009〕36号)、《浙江省高级人民法院关于充分发挥司法职能保障经济平稳较快发展的指导意见》(浙高法〔2009〕1号)等规定，结合我省实际，就审理涉财务风险企业债务纠纷案件若干问题提出以下意见：
一、坚持能动司法、服务大局的指导思想。要充分认识发挥审判职能，审理好涉财务
风险企业债务纠纷案件的重要性。在党委领导下，努力配合政府做好涉财务风险企业债务纠纷案件中的维稳工作，依法保护债权人、职工、股东和其他财务风险企业关系人的合法权益，最大限度地维护企业生产力，努力实现法律效果与社会效果的统一。
二、坚持合法合规原则。依法配合、支持政府开展涉诉企业风险化解工作。在法律、行政法规无明确规定的情况下，可参照适用不与法律原则抵触的商事惯例、金融业务规则。在政策适用、措施制定、协调沟通等工作中坚持原则性与灵活性相统一，既妥善化解风险，促进案结事了，又杜绝违法违规操作，抵制和防止地方保护主义。
三、坚持利益平衡原则。要充分认识涉财务风险企业债务纠纷案件利益主体众多的特点，尽力实现各方利益最佳平衡。在充分维护债权人合法权益的同时，依法确定应优先保障或合理兼顾的利益。
四、坚持“调解优先”原则。注重运用司法调解、案外协调、和解等方式解决涉财务风险企业债务纠纷，通过审判职能的发挥，深入推进社会矛盾化解。结合《浙江省高级人民法院、浙江省司法厅关于进一步加强诉调衔接机制建设的若干规定》(浙高法发〔2009〕8号)相关规定，进一步加强诉调对接机制建设，积极争取地方政府、金融监管部门参与协调涉财务风险企业债务纠纷，并结合案件特点尝试发挥商会、行业协会等社会组织参与涉财务风险企业债务纠纷的调解。
五、坚持区别对待原则。继续运用集中管辖的方式审理涉地方行业龙头或骨干企业的债务纠纷案件。结合涉财务风险企业股权结构、债务结构、偿债能力、生产要素及发展前景等因素，适用不同的案件审理程序：对尚未构成破产原因，且企业债权债务结构复杂、优势资产突出、政府扶持力度大的企业，可适用非破产程序审理相关企业债务纠纷案件;对符合结构调整及转型升级需要，发展前景较好的企业，可适用破产重整或破产和解程序解救危困企业;对产能落后、挽救无望的企业，依法适用破产清算程序退出市场。
对涉诉中小企业，应根据《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》(国发〔2009〕36号)的精神，通过适用破产和解、重整程序，尽力化解企业债务风险，提高中小企业公司治理水平，推进产业整合。
六、注重执行程序、强制清算程序和破产程序之间的协调与衔接。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释〔1998〕15号)第89条和《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》第17条至第19条的规定，对执行中发现涉财务风险企业法人财产不足清偿全部债务的，可告知当事人申请企业破产;结合《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》(法发〔2009〕52号)相关规定，在审理案件中发现涉财务风险企业符合强制清算条件的，应及时引导当事人启动强制清算程序，清算过程中发现企业财产不足清偿债务但又无法达成债务清偿方案的，引导清算组申请启动破产程序;根据《中华人民共和国企业破产法》第七十条第二款、第九十五条等规定，做好破产清算程序和重整、和解程序之间的协调与衔接。包括集中管辖案件在内的企业债务纠纷案件，可以根据案件审理进程中的
具体情况，分别适用破产重整、和解和清算程序。
七、妥善审理涉财务风险企业民间借贷纠纷案件。根据《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》(浙高法〔2009〕297号)相关规定，正确处理涉财务风险企业民间借贷纠纷案件的相关问题。对企业因资金周转困难向民间融资，不构成集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪的，可以继续审理民间借贷纠纷案件。
八、合理运用法律规定的合同解除制度。对合同成立后客观情况发生了涉财务风险企业在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对合同当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)第二十六条和《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第1条至第4条等规定，经当事人申请，根据公平原则，结合案件的实际情况决定是否变更或解除合同。企业风险的形成原因，可以作为审查合同变更或解除理由的依据。
进入破产程序的涉财务风险企业，适用《中华人民共和国企业破产法》第十八条等相关规定处理合同解除问题。
九、积极引导银企合作。贯彻落实《最高人民法院关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》(法发〔2008〕38号)，依法保护国有金融债权，并结合我省实际，积极引导银企合作。可通过调解、和解等方式，争取银行合理回应涉财务风险企业延期还贷的要求。对于银行与企业协商达成的偿债安排，可根据当事人的请求，通过司法判决的形式予以确认。根据具体情况，金融机构可以参与对涉财务风险企业债务清偿承诺的后续监督工作。
十、妥善处理涉财务风险企业商事纠纷和经济犯罪交织问题。要正确处理商事纠纷和涉嫌经济犯罪交叉问题，对审理中发现涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪，或者当事人一方主张涉嫌犯罪要求移送的，应根据《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第三十七条等规定，结合案件具体情况，分别适用相关措施。必要时可根据《浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定》(浙高法〔2009〕419号)相关规定，通过妥当释明，引导当事人向公安机关报案。对一些有影响、争议大的案件，可以和当地政府和公安、检察机关进行沟通，通过协调取得共识后推进案件审理进程。
十一、延伸职能参与政府主导的涉财务风险企业重组工作。可采取加快案件调解进程、提出司法建议、参与讨论重组方案、通过司法程序处置资产等方式，依法配合推进企业重组。需要对相关涉财务风险企业适用财产保全措施的，可根据《浙江省高级人民法院关于充分发挥司法职能保障经济平稳较快发展的指导意见》第3条等规定，尽量采用动态保全等手段，保障企业经营和风险处置、企业重组工作的顺利进行。
十二、积极参与化解企业担保链风险。按照浙江省人民政府办公厅转发浙江省经济贸易委员会、中国银行业监督管理委员会浙江监管局《关于做好行业龙头企业资金链安全保
障工作的若干意见》(浙政办发〔2008〕58号)的要求，依法积极配合政府和金融监管部门对企业担保链风险的化解工作。及时总结“担保企业部分承担，债权银行部分让利，重组企业部分注入，政府部分扶持”等有益经验，对政府为化解担保链风险牵头成立担保公司实施的担保行为，可在诉讼中予以确认。
十三、依法支持政府垫资化解企业债务风险。对于政府为维持涉财务风险企业生存、维护社会稳定而设立维稳基金、为企业垫资支付职工工资、收购劳动债权、引入战略投资者等行为，要依法予以支持。进入破产程序的涉财务风险企业，政府在支付职工工资、收购劳动债权等方面的垫资可列为共益债权，在破产程序中优先受偿。
十四、规范涉财务风险企业破产重整计划草案的起草、批准和监督。指导管理人起草涉财务风险企业破产重整计划草案;重视重整计划草案在法律、经济、财务和技术上的可行性分析，根据具体情况，重整计划草案应分别包括债务重整、股权重整和公司治理结构、发展战略等内容。重整计划草案立足于在债权人会议或债权人授权的债权人委员会通过，尊重和保障反对重整计划草案的债权人和出资人的合法权益。
债权人会议或债权人授权的债权人委员会未能通过重整计划草案的，可休会协商后再行表决。对未能在债权人会议上通过而需要提请强制批准的重整计划草案，要根据《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》第7条的规定作出是否批准的决定。
涉财务风险企业明显利用关联关系损害其他债权人利益的，可以尝试通过审慎适用关联企业实质合并破产制度，具体可通过审查各关联企业是否存在混同的财务报表、关联企业间资产和流动资产的合并程度、关联企业间的利益统一性和所有权关系等因素，评估合并破产重整是否有利于增加企业重整成功的可能性，确定是否采用合并破产重整措施。采取关联企业实质合并破产重整的，重整计划草案可结合关联债权衡平居次的法理，平衡关联企业破产时各方利益的冲突。
重整计划草案经裁定批准后，应根据具体情况开展对重整计划实施的监督，帮助或参与协调解决涉财务风险企业重整过程中的具体法律问题和帮扶措施。
十五、明确新出资人的法律地位。鼓励以债转股等形式转换债权、引入新出资人，降低企业负债率，完善公司治理结构。在批准重整计划草案前应考虑新出资人的意见。在设立出资人组表决重整计划草案时，应给予新出资人相应的表决权，积极支持新出资人在破产重整程序中为企业解困所做的工作。
十六、充分发挥管理人的积极作用。根据《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》第11条的规定，明确商事审判机构和司法技术辅助工作部门在确定管理人类别、产生方式和具体案件管理人选定的工作职责分工。适时总结中介机构担任涉财务风险企业破产管理人的经验。通过培训、召开经验交流会等方式提高管理人制定和执行重整计划草案的能力。加强对管理人履行职务过程中的指导和监督，可以根据破产管理人的申请，制定破产案件中特定问题的指引规则。妥善协
调涉财务风险企业处置工作组、管理人、新出资人、债权人会议主席的工作关系。
十七、营造诉讼诚信机制，严格涉财务风险企业相关民事责任制度。涉财务风险企业的董事、监事、高级管理人员、股东、实际控制人等相关人员存在怠于履行清算义务、抽逃资金、逃避债务和其他违法行为的，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(法释〔2008〕6号)、《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》(法释〔2008〕10号)和《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的规定，依法承担清偿债务、赔偿等民事责任。对因清算义务人的原因影响破产清算顺利进行的，在裁定终结清算程序后，债权人可另行提起诉讼，由企业股东、董事、实际控制人等继续承担企业债务的清偿责任。
十八、完善涉财务风险企业债务纠纷案件审理的内部工作机制。根据需要建立指导涉财务风险企业债务纠纷案件审理的工作机构和相应的风险预警机制、联动机制、资金保障机制配套的案件审理工作机制。完善涉财务风险企业债务纠纷案件审理的报备、考核等配套机制，积极探索能够客观反映审理涉财务风险企业债务案件工作量的科学考评标准。根据《最高人民法院关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》(法发〔2009〕58号)的要求，建立与新闻媒体及其主管部门沟通联络机制，对可能对案件审理和企业重组重整等造成影响的报道，及时作出处置。合理配置司法人力资源，加强对法官审判业务和公共危机管理、企业购并等内容的培训。有条件的法院可设立专门的合议庭负责审理破产案件。
上级人民法院要通过编写指导性案例和典型案件经验材料、建立案件受理和审理进程报告制度、纠正不当裁判行为、协调相关案件等形式，加强对下级法院审理涉财务风险企业债务纠纷案件的监督指导。
浙江积极应对中小企业资金链断裂引发的纠纷 省委书记省长批示
充分肯定
日前，浙江省委书记赵洪祝，省委副书记、代省长夏宝龙在浙江省高级人民法院要求全省法院密切关注今冬明春经济下行的压力态势，加强涉困企业纠纷司法应对的《要情专报》上批示，高度肯定浙江高院及时部署涉困企业纠纷司法应对工作。
赵洪祝批示：当前，我省部分中小企业运行出现了一些异常情况，省高院积极主动，就加强困难企业涉案纠纷提出了司法应对措施。这个做法很好，对于有效应对企业资金链断裂等问题，对于维护企业正常生产经营、维护社会稳定，必将起到积极作用。夏宝龙批示：这是用司法手段保障我省经济平稳发展，当前我们遇到很多困难，大家团结一致，定能渡过难关。
据了解，今年下半年以来，浙江省中小企业整体发展形势趋于严峻，部分地区企业非正常关停及企业主弃企逃债现象增多。为此，浙江高院院长齐奇要求：“各级法院院长要按照省高院历次会议精神，密切关注我省今冬明春经济下行的压力态势，及时协同当地党政部门，有效应对企业资金链断裂、停工、倒闭、逃匿，而引发的欠薪、失业、破产、社会动荡等涉案纠纷，依法全力保障困难企业的有效生产力、职工的权益生计和社会大局的稳定。”浙江高院专门增设《涉企信息专报》，及时了解掌握各级法院受理涉企案件及各地中小企业运行中的异常情况；并要求全省各级法院强化能动司法理念，采取国际金融危机司法应对经验做法，密切关注当前宏观形势下当地中小企业发展过程中出现的新情况、新现象、新问题，切实提高司法工作的前瞻性和主动性，妥善审理执行涉企纠纷，为经济社会平稳较快发展提供有力的司法服务。
2011-10-13
第三篇：浙江省高级人民法院关于审理涉财务风险企业债务纠纷案件若干问题指导意见
浙江省高级人民法院
关于审理涉财务风险企业债务纠纷案件若干问题指导意见
为化解企业债务风险，挽救危困企业，规范市场主体退出机制，围绕“调结构促转型”的工作重心，促进我省经济社会平稳较快发展，根据•最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见‣（法发„2009‟36号）、•浙江省高级人民法院关于充分发挥司法职能保障经济平稳较快发展的指导意见‣（浙高法„2009‟1号）等规定，结合我省实际，就审理涉财务风险企业债务纠纷案件若干问题提出以下意见：
一、坚持能动司法、服务大局的指导思想。要充分认识发挥审判职能，审理好涉财务风险企业债务纠纷案件的重要性。在党委领导下，努力配合政府做好涉财务风险企业债务纠纷案件中的维稳工作，依法保护债权人、职工、股东和其他财务风险企业关系人的合法权益，最大限度地维护企业生产力，努力实现法律效果与社会效果的统一。
二、坚持合法合规原则。依法配合、支持政府开展涉诉企业风险化解工作。在法律、行政法规无明确规定的情况下，可参照适用不与法律原则抵触的商事惯例、金融业务规则。在政策适用、措施制定、协调沟通等工作中坚持原则性与灵活性相统一，既妥善化解风险，促进案结事了，又杜绝违法违规操作，抵制和防止地方保护主义。
三、坚持利益平衡原则。要充分认识涉财务风险企业债务纠纷案件利益主体众多的特点，尽力实现各方利益最佳平衡。在充分维护债权人合法权益的同时，依法确定应优先保障或合理兼顾的利益。
四、坚持“调解优先”原则。注重运用司法调解、案外协调、和解等方式解决涉财务风险企业债务纠纷，通过审判职能的发挥，深入推进社会矛盾化解。结合•浙江省高级人民法院、浙江省司法厅关于进一步加强诉调衔接机制建设的若干规定‣（浙高法发„2009‟８号）相关规定，进一步加强诉调对接机制建设，积极争取地方政府、金融监管部门参与协调涉财务风险企业债务纠纷，并结合案件特点尝试发挥商会、行业协会等社会组织参与涉财务风险企业债务纠纷的调解。
浙江省高院关于审理涉财务风险企业债务纠纷案件若干问题指导意见 1
五、坚持区别对待原则。继续运用集中管辖的方式审理涉地方行业龙头或骨干企业的债务纠纷案件。结合涉财务风险企业股权结构、债务结构、偿债能力、生产要素及发展前景等因素，适用不同的案件审理程序：对尚未构成破产原因，且企业债权债务结构复杂、优势资产突出、政府扶持力度大的企业，可适用非破产程序审理相关企业债务纠纷案件；对符合结构调整及转型升级需要，发展前景较好的企业，可适用破产重整或破产和解程序解救危困企业；对产能落后、挽救无望的企业，依法适用破产清算程序退出市场。
对涉诉中小企业，应根据•国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见‣（国发„2009‟36号）的精神，通过适用破产和解、重整程序，尽力化解企业债务风险，提高中小企业公司治理水平，推进产业整合。
六、注重执行程序、强制清算程序和破产程序之间的协调与衔接。根据•最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）‣（法释„1998‟15号）第89条和•最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见‣第17条至第19条的规定，对执行中发现涉财务风险企业法人财产不足清偿全部债务的，可告知当事人申请企业破产；结合•最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要‣（法发„2009‟52号）相关规定，在审理案件中发现涉财务风险企业符合强制清算条件的，应及时引导当事人启动强制清算程序，清算过程中发现企业财产不足清偿债务但又无法达成债务清偿方案的，引导清算组申请启动破产程序；根据•中华人民共和国企业破产法‣第七十条第二款、第九十五条等规定，做好破产清算程序和重整、和解程序之间的协调与衔接。包括集中管辖案件在内的企业债务纠纷案件，可以根据案件审理进程中的具体情况，分别适用破产重整、和解和清算程序。
七、妥善审理涉财务风险企业民间借贷纠纷案件。根据•浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见‣（浙高法„2009‟297号）相关规定，正确处理涉财务风险企业民间借贷纠纷案件的相关问题。对企业因资金周转困难向民间融资，不构成集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪的，可以继续审理民间借贷纠纷案件。
八、合理运用法律规定的合同解除制度。对合同成立后客观情况发生了涉财务风险企业在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大
变化，继续履行合同对合同当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，应根据•最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（二）‣（法释„2009‟5号）第二十六条和•关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见‣（法发„2009‟40号）第1条至第4条等规定，经当事人申请，根据公平原则，结合案件的实际情况决定是否变更或解除合同。企业风险的形成原因，可以作为审查合同变更或解除理由的依据。
进入破产程序的涉财务风险企业，适用•中华人民共和国企业破产法‣第十八条等相关规定处理合同解除问题。
九、积极引导银企合作。贯彻落实•最高人民法院关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见‣（法发„2008‟38号），依法保护国有金融债权，并结合我省实际，积极引导银企合作。可通过调解、和解等方式，争取银行合理回应涉财务风险企业延期还贷的要求。对于银行与企业协商达成的偿债安排，可根据当事人的请求，通过司法判决的形式予以确认。根据具体情况，金融机构可以参与对涉财务风险企业债务清偿承诺的后续监督工作。
十、妥善处理涉财务风险企业商事纠纷和经济犯罪交织问题。要正确处理商事纠纷和涉嫌经济犯罪交叉问题，对审理中发现涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪，或者当事人一方主张涉嫌犯罪要求移送的，应根据•浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见‣第三十七条等规定，结合案件具体情况，分别适用相关措施。必要时可根据•浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定‣（浙高法„2009‟419号）相关规定，通过妥当释明，引导当事人向公安机关报案。对一些有影响、争议大的案件，可以和当地政府和公安、检察机关进行沟通，通过协调取得共识后推进案件审理进程。
十一、延伸职能参与政府主导的涉财务风险企业重组工作。可采取加快案件调解进程、提出司法建议、参与讨论重组方案、通过司法程序处置资产等方式，依法配合推进企业重组。需要对相关涉财务风险企业适用财产保全措施的，可根据•浙江省高级人民法院关于充分发挥司法职能保障经济平稳较快发展的指导意见‣第3条等规定，尽量采用动态保全等手段，保障企业经营和风险处置、企业
重组工作的顺利进行。
十二、积极参与化解企业担保链风险。按照浙江省人民政府办公厅转发浙江省经济贸易委员会、中国银行业监督管理委员会浙江监管局•关于做好行业龙头企业资金链安全保障工作的若干意见‣（浙政办发„2008‟58号）的要求，依法积极配合政府和金融监管部门对企业担保链风险的化解工作。及时总结“担保企业部分承担，债权银行部分让利，重组企业部分注入，政府部分扶持”等有益经验，对政府为化解担保链风险牵头成立担保公司实施的担保行为，可在诉讼中予以确认。
十三、依法支持政府垫资化解企业债务风险。对于政府为维持涉财务风险企业生存、维护社会稳定而设立维稳基金、为企业垫资支付职工工资、收购劳动债权、引入战略投资者等行为，要依法予以支持。进入破产程序的涉财务风险企业，政府在支付职工工资、收购劳动债权等方面的垫资可列为共益债权，在破产程序中优先受偿。
十四、规范涉财务风险企业破产重整计划草案的起草、批准和监督。指导管理人起草涉财务风险企业破产重整计划草案；重视重整计划草案在法律、经济、财务和技术上的可行性分析，根据具体情况，重整计划草案应分别包括债务重整、股权重整和公司治理结构、发展战略等内容。重整计划草案立足于在债权人会议或债权人授权的债权人委员会通过，尊重和保障反对重整计划草案的债权人和出资人的合法权益。
债权人会议或债权人授权的债权人委员会未能通过重整计划草案的，可休会协商后再行表决。对未能在债权人会议上通过而需要提请强制批准的重整计划草案，要根据•最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见‣第7条的规定作出是否批准的决定。
涉财务风险企业明显利用关联关系损害其他债权人利益的，可以尝试通过审慎适用关联企业实质合并破产制度，具体可通过审查各关联企业是否存在混同的财务报表、关联企业间资产和流动资产的合并程度、关联企业间的利益统一性和所有权关系等因素，评估合并破产重整是否有利于增加企业重整成功的可能性，确定是否采用合并破产重整措施。采取关联企业实质合并破产重整的，重整计划草案可结合关联债权衡平居次的法理，平衡关联企业破产时各方利益的冲突。
重整计划草案经裁定批准后，应根据具体情况开展对重整计划实施的监督，帮助或参与协调解决涉财务风险企业重整过程中的具体法律问题和帮扶措施。
十五、明确新出资人的法律地位。鼓励以债转股等形式转换债权、引入新出资人，降低企业负债率，完善公司治理结构。在批准重整计划草案前应考虑新出资人的意见。在设立出资人组表决重整计划草案时，应给予新出资人相应的表决权，积极支持新出资人在破产重整程序中为企业解困所做的工作。
十六、充分发挥管理人的积极作用。根据•最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见‣第11条的规定，明确商事审判机构和司法技术辅助工作部门在确定管理人类别、产生方式和具体案件管理人选定的工作职责分工。适时总结中介机构担任涉财务风险企业破产管理人的经验。通过培训、召开经验交流会等方式提高管理人制定和执行重整计划草案的能力。加强对管理人履行职务过程中的指导和监督，可以根据破产管理人的申请，制定破产案件中特定问题的指引规则。妥善协调涉财务风险企业处置工作组、管理人、新出资人、债权人会议主席的工作关系。
十七、营造诉讼诚信机制，严格涉财务风险企业相关民事责任制度。涉财务风险企业的董事、监事、高级管理人员、股东、实际控制人等相关人员存在怠于履行清算义务、抽逃资金、逃避债务和其他违法行为的，应根据•最高人民法院关于适用†中华人民共和国公司法‡若干问题的规定
（二）‣（法释„2008‟6号）、•最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复‣（法释„2008‟10号）和•最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要‣的规定，依法承担清偿债务、赔偿等民事责任。对因清算义务人的原因影响破产清算顺利进行的，在裁定终结清算程序后，债权人可另行提起诉讼，由企业股东、董事、实际控制人等继续承担企业债务的清偿责任。
十八、完善涉财务风险企业债务纠纷案件审理的内部工作机制。根据需要建立指导涉财务风险企业债务纠纷案件审理的工作机构和相应的风险预警机制、联动机制、资金保障机制配套的案件审理工作机制。完善涉财务风险企业债务纠纷案件审理的报备、考核等配套机制，积极探索能够客观反映审理涉财务风险企业债务案件工作量的科学考评标准。根据•最高人民法院关于人民法院接受新闻媒
体舆论监督的若干规定‣（法发„2009‟58号）的要求，建立与新闻媒体及其主管部门沟通联络机制，对可能对案件审理和企业重组重整等造成影响的报道，及时作出处置。合理配置司法人力资源，加强对法官审判业务和公共危机管理、企业购并等内容的培训。有条件的法院可设立专门的合议庭负责审理破产案件。上级人民法院要通过编写指导性案例和典型案件经验材料、建立案件受理和审理进程报告制度、纠正不当裁判行为、协调相关案件等形式，加强对下级法院审理涉财务风险企业债务纠纷案件的监督指导。
第四篇：2016浙江省高级人民法院涉建设工程纠纷案件大数据分析报告
2016浙江省高级人民法院涉建设工程纠纷案件大数据
分析报告
文：周朝阳律师
李添睦律师
王艳花律师 前
言
继《2016最高人民法院涉房地产纠纷案件大数据分析报告》出炉后，本所律师团队为广大司法实务从业者准备的“2016浙江省高级人民法院涉建设工程纠纷案件大数据分析报告”亦新鲜发布。
作为建筑业大省，据相关统计显示，2016年，浙江省建筑业在转型升级中平稳发展，资质以上总承包和专业承包建筑业企业（简称建筑企业）总产值24989亿元，比上年增长4.2%。在整个行业的发展中出现了：新签合同额增长平稳；省外产值稳中有升；建筑强市贡献大等几大特点。
回眸2016年，北京盈科（杭州）律师事务所律师团队，运用大数据分析，以“中国裁判文书网”为数据来源，搜集整理了2016浙江省高级人民法院审理的169个建设工程纠纷纠纷案件，并对这些案件加以数据分析、归纳裁判观点，凝聚成文。以期使从事建筑行业的人士能更好的把握浙江省高级人民法院审理建设工程纠纷的脉络，便于预防风险，减少争端。
关键词：建设工程纠纷
大数据分析
裁判意见
一、2016最高院裁判数据统计
1、案由分布
我们以“中国裁判文书网”案件为依据，共检索出2016省高院审理的涉及建设工程合同纠纷案件169件，其中以二级案由建设工程合同纠案的16件，所占比例为9.47%，其余均为三级案由立案，建设工程勘察合同纠纷1件，占整个建设工程纠纷案件比例为0.59%，建设工程设计合同纠纷2件，所占比例为1.18%，建设工程施工合同纠纷111件，所占比例为65.68%，建设工程价款优先受偿权纠纷0件，建设工程分包合同纠纷27件，所占比例为15.98%，建设工程监理合同纠纷1件，所占比例为0.59%，装饰装修合同纠纷11件，所占比例为6.51%，铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷0件。具体案件分布情况见表一：
2、类型分布 根据案件审判程序的不同进行分类分析，2016省高院审理的建设工程纠纷案件中，申请再审审查案件占绝大多数，具体情况见表二：序号审判类型2016案件数1一审案件（民初）12二审案件（民终）123管辖上诉（民辖终）14最高检抗诉（民抗）15民事再审判决（民再）96申请再审（民申）145合计 169
第五篇：浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见
篇一：浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(征求意见稿四)浙江省高级人民法院
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 征求意见稿
（四）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。
一、建设工程施工合同效力的认定
第一条 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。
第二条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，所签订的建设工程施工合同无效：
（一）不具有从事建筑活动资质的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资质的建筑施工企业的名义承揽工程；
（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
（三）不具有施工总承包资质的建筑企业以具有总包资质的建筑企业的名义承揽工程； ·1·
（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
第三条 同时符合下列情形的，不能认定为企业内部承包合同，而应认定为借用资质情形，所签订的建设工程分包合同无效：
（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。
第四条 符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效；
（一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；
（二）分包单位不具备相应的资质条件；
（三）分包未经建设单位认可；
（四）分包单位将其承包的工程再行分包的。
第五条 同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：
（一）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个规程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序； ·2·
（二）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。
第六条 发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应认定合同有效。
以发包人未取得建设用地规划许可证、建设用地使用权证或建设工程施工许可证，主张建设工程施工合同无效的，不予支持。
第七条 当事人以建设工程施工合同约定的工程价款违反工程定额标准为由，主张合同价款的约定无效的，不予支持。当事人以合同约定的价款过低显失公平为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。
第八条 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。
第九条 发包人有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；
（二）未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；
（三）未在约定时间内提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸；
（四）未在约定时间内办理工程中间验收； ·3·
（五）未履行合同约定的其他协助义务的。
二、建设工程工期的认定
第十条 建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定，或约定的开工时间早于发包人签发《开工报告》的时间，建设工程的开工时间应以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准；发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确认的开工时间，以建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间；如果发包人签发《开工报告》后，迟延向承包人提交施工资料、施工场地，则开工时间以发包人实际提交施工资料、施工场地的时间确定。
方案二：建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定的，以实际开工时间确定；无法查明开工时间的，按照证据规则的相关规定处理。
第十一条 建设工程施工合同中对工期顺延的情形没有明确约定，施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。
第十二条 承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形，且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出过顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，对承包人
·4·顺延工期的主张可予支持，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延，不予支持。
施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。
第十三条 建设工程完工后，承包人以发包人未按约定支付工程价款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；建设工程经竣工验收合格，发包人拖延结算或拖欠工程价款的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付的工程价值应与工程欠款基本相当。如果发包人拖欠的工程价款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。
三、工程质量责任的认定
第十四条 具有下列情形之一，承包人要求免除其对建设工程质量承担责任的，不予支持：
（一）承包人明知发包人提供的设计图纸存在问题或者在施工过程中发现问题，而没有及时提出意见和建议继续施工的；
（二）承包人对发包人提供的材料（包括商品混凝土）没有进行应有的检验或经检验不合格仍然使用的；
（三）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。
·5·篇二：浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》等法律、行政法规及司法解释，结合本省实际情况，制定本意见。一． 建设工程合同效力的认定
第一条 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。第二条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑工企业名义承揽建设工程，所签订的建设工程施工合同无效；
（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业名义承揽工程；
（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；
（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。第三条 有以下情形之一的，工程施工合同无效：
（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、管理和经济责任。
第四条 符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效
（一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；
（二）分包单位不具备相应的资质条件；
（三）分包未经建设单位许可；
（四）分包单位将其承包的工程再行分包。
第五条 同时符合下列情形，应主从定为劳务合同，所签订的合同有效；
（一）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或同种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个规程的一道或同道工序，而不是工程的整套工序；
（二）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。第六条 发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得建设工程规划许可证的，应认定合同有效。
当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、土地使用权证或建设工程施工许可证，主张建设工程施工合同无效的，不予支持。
第七条 当事人以建设工程施工合同约定的工程价款违反工程定额标准为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。
（一）未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；
（二）未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；
（三）未在约定时间内提供完整工程地质和地下资料或施工图纸；
（四）未在约定时间内办理工程中间验收；
（五）未履行合同约定的其他协助义务的。二． 建设工程工期的认定
第十条 建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定，或约定的开工时间早于发包人签发〈〈开工报告〉〉的时间，建设工程的开工时间应以发包人签发的〈〈开工报告〉〉确认的时间为准；发包人签发的〈〈开工报告〉〉确认的开工时间早于建设行政主管部门颁发的〈〈建设工程施工许可证〉〉确认的开工时间，以建设行政主管部门颁发的〈〈建设工程施工许可证〉〉确定的开工时间作为建设工程开工时间； 如果发包人签发〈〈开工报告〉〉后，迟延向承包人提交施工资料、施工场地，则开工时间以发包人实际提交施工资料、施工场地的时间确定。
方案二：建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定的，以实际开工时间确定；无法查明开工时间的，按照证据规则的相关规定处理。第十一条建设工程施工合同中对工期顺延的情形没有明确约定的，施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。
第十二条承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形，且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，对承包人顺延工期的主张可予支持，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延，不予支持。
施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。
第十三条 建设工程完工后，承包人以发包未按约定支付工程款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；建设工程经竣工验收合格，发包人拖延结算或拖欠工程款的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付工程价值应与工程欠款基本相当。如果发包人拖欠的工程款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。
第十四条 建设工程完工后已由发包人实际控制，发包人既不组织竣工验收，又未提出质量问题的，视为工程已经竣工验收合格，工程完工之日视为工程竣工验收合格之日。三． 工程质量责任的认定
第十五条 具有下列责任之一，承包人要求免除其对建设工程质量承担责任的，不予支持：
（一）承包人明知发包人提供的设计图纸存在问题或者在施工过程 中发现问题，而没有及时提出意见和建设继续施工的；
（二）承包人对发包人提供的材料（包括商品混凝土）没有进行应有的检验或经检验不合格仍然使用的；
（三）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。
第十六条 工程尚未进行竣工验收，发包人以工程质量不合格为由拒绝支付工程款的，按抗辩处理；发包人主张工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准给其造成损失，要求减少工程款或由承包人赔偿损失的，按反诉处理。第十七条 发包人或监理单位已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的，应认定工程经验收合格，对工程中存在的质量问题作保修期内质量问题处理，发包人以工程存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程的，不予支持。
第十八条 建设工程未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行签定的，应予支持。
工程已经完工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程价款、工程质量提出异议，但又不申请鉴定的，不予支持。四． 工程量的确定
第十九条下 双方当事人在建设工程施工过程中就工程量变更形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及相关往来函件、记录等书面材料，可以作为核算工程价款的依据。
第二十条 双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，除该具体人员及法定代表人外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认不能作为工程价款的结算依据；没有约定的，发包人应对其工作人员的职务行为承担民事责任，但发包人有证据证明承包人明知该工程人员无相应权限的，该工作人员签证的内容对发包人不发生法律效力。
另一种意见：没有约定的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力，其他工作人员签证、确认的，承包人应举证证明该工作人员有相应的权限，否则，该工作人员签证、确认的内容对发包人不发生法律效力。
第二十一条 合同约定为固定总价的，承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的，应按照以下方式处理：
（一）在固定总价若干范围以外增加的工程量，应记入合同价款；
（二）固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款；篇三：浙江省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
浙江省高级人民法院民事审判第一庭
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
近年来随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷。为正确审理此类案件，省高院民事审判第一庭经深入调研，并广泛征求意见，现就此类案件审理中的一些突出问题作出解答，供办案时参考。
一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？
建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？
发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？
建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。
四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？
建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。
五、如何认定开工时间？
建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。
六、如何认定工期顺延？
发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。
七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？
发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。
八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？
要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。
九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？ 承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。
十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？
双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。
十一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？ 要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。
十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？
建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。
十三、建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？
建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。
十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？
建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。
建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。
建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以gf-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。
十五、如何认定“黑白合同”？
认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
十六、对“黑白合同”如何结算？
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。
十七、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？
当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。
诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。
二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。
人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。
十八、工程因发包人的原因未及时竣工验收，发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款？
发包人收到承包人竣工验收报告后，在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的，不能以工程未验收合格为由，拒绝支付工程价款。
十九、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质？
建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的，可予支持。
二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？
建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。
二十一、承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息？
承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。
二十二、建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
二十三、实际施工人可以向谁主张权利？
实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。
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