中药气味理论不足

第一篇：中药气味理论不足

试论中药气味理论的不足

作者：徐春梅，姚映芷，黄亚群 作者单位：1.南京中医药大学，江苏 南京 210029;2.南京信息工程大学综合门诊部，江苏 南京 210044;3.南京中医药大学基础医学院，江苏 南京 210029

【关键词】 气味理论 理论基础 滞后性 临床疗效

气味理论是古人在长期的医疗实践中总结出来的用药理论，迄今仍用以说明或解释中药的作用机理，指导中药的临床实践，必然有其不足之处。回顾文献发现，中药气味理论的认识略显粗疏笼统，甚至难免牵强附会，这样有可能忽视临床用药的正确经验。气味理论不足的原因

在临床实践中，医家在辨证选药时，大多根据气味理论来指导临床用药。气味理论研究，也是以指导临床用药为目的。如药性寒凉的药可清热泻火，凉血解毒;药性温热的药可温里散寒，助阳回阳。辛味药能发散;甘味药能补益;咸味药能软坚等。然而由于历史条件的限制，古代医家用药多以个人经验为主，定性强于定量，定性与定量均以个人经验为据，量效关系较为模糊，且笼统而随意性大，阻碍气味理论更好地发展。气味理论不足的具体表现

2.1 气味理论的理论基础局限性中药的气味理论指“四气五味”(有时也称“四性五味)。”“四气”是根据阴阳理论将药物分成寒、热两类，再根据程度差异进一步分为寒、凉、温、热四类。“五味”是根据五行理论将药物分成辛、苦、酸、咸、甘五种。那么“四气五味”到底是如何产生的呢?“四气五味”理论是中医临床实践中对药物功能判断，能够治疗寒证的药物是温热药，能够治疗热证的药物是寒凉药;“五味”的理论则是中医根据人的感官真实滋味的感知及对药物功能所作的归纳总结，是“神农尝百草”的结果。相对而言，“四气”的判断较可靠，“五味”的推理则不免要多受一些人为因素的干扰。阴阳五行理论不够完善, 而“四气五味说”受到阴阳五行理论的影响，“四气五味说”也就难免存有缺陷。

2.2 气味理论的滞后性以传统气味理论对一些药物的应用效能进行比较研究时，就会发现与气味不相符合的内容，如活血祛淤类药物，50%左右性味项下均未有“辛”味记载，而五味学说只有“辛”能行血，尽管有的药物如紫丹参，牛膝、桃仁等已被证实具有扩张血管、加快血液流速，改善微循环障碍等药理作用。又如药物苦味与归经的关系：188种苦味药中，纯苦味药37种，苦兼它味药71种，气味结合苦寒(凉)药57种，以脏腑而论108种药物一概入归肝经，入肝经的比值味数最高，这就与“苦入心”的传统理论相悖。

2.3 气味理论存在以偏概全中药气味理论作为一种用药理论,应该能够系统反映中药内在规律性，指导和提高临床用药的水平。但由于历史条件的限制，古人对中药性能的认识是不够全面的，远远不能满足临床用药的需要。如四气主要用以说明药物的寒热性质，而五味主要是指酸苦甘辛咸，功用归纳起来，不外乎发散、行气、行血、补益、和中、缓急、收涩、通泄、降泄、清泄、燥湿、坚阴、软坚、渗湿利水等十余种。从《神农本草经》载药365种到《中药大辞典》载药5707种药物的功效作用，都用传统药性理论中“五味”的内容来概括，显然是远远不够的。

苦能降泄、通泄、燥湿，但没有提到“苦味健胃”，临床经验有些苦味药物确有健胃之功，如：大黄、黄连味苦能健胃;辛具有发散、行气、活血等作用，也没讲述“辛味能润”。“辛味能润”则是对肾气不化，津液不能输布所致燥证的一种特殊治法，如半硫丸用以治疗老人虚秘，就是利用半夏的辛润之性。由此看出气味理论的内容不是十分全面，由于受各种条件的制约，气味理论难免存在以偏概全。

2.4 气味理论难以系统解释临床疗效气味中的“味”是临床用药的主要依据,如紫丹参辛、苦微寒，入肝、心、心包经。临床上主要运用于血淤气滞所主的心腹、胃脘疼痛,月经不调、产后淤滞疼痛，关节肿痛，高热谵语，心悸怔忡、失眠等证，若仅用传统药性“苦能燥湿能泄热，微寒能凉血”来注释其功能，就很难全面准确阐述紫丹参独特的药效。咸：能软能下，有软坚、散积、泻下、通便作用。“多食咸则脉凝泣而变色”，故咸味药不宜多食，有的伤脾胃，脾胃虚弱便溏者慎用，但紫河车味咸，能益气养血，脾胃虚弱，湿困纳呆者慎用;鹿茸味咸，能补肾益精血，胃火盛者忌用;鸡子黄甘、咸、平对心脏有益;海马甘、温，活血化淤;丝瓜络气味甘、平;橘络气味甘、苦、平,但却有明显的通络之功用;苍术气味是辛、苦、温，有明目之功，可治疗夜盲症;蝉衣又名蝉蜕、蝉壳、蝉退，气味甘、咸、凉，能明目退翳，却能疏散风热，治疗风热或肝热翳障;紫河车、阿胶、蛤蚧、鹿茸等“血肉有情之品”，味咸或甘咸，具强壮滋补功能，且作用明显强于一般甘味补药;肉桂气味辛、甘、大热、纯阳之性，其性升散，趋向主向上向外。肉桂升散之性，如何能向下去“引火归源”呢 ?赤小豆气味甘、微寒，能利水消肿、利湿退黄;川楝子味苦，却能行气止痛;赤芍味苦，却能活血祛淤。事实上，很多药物诸如驱虫药、截疟药、麻醉药、外用药等，其疗效卓著，备受临床医者的推崇和喜用，却难以用传统气味理论来阐释其应用效能。

实证(一)：《神农本草经》中云：“斑蝥性寒”，秦东风[1]认为斑蝥性热而非性寒。斑蝥主要适用于 ：①漫肿无头、皮色不变或坚硬如石的阴疽[2];②风痰阻络之面神经麻痹[3];③风寒湿痹、鼻鼽乳蛾、疯犬咬伤、牛皮癣[2～5];④癌症[6，7]。治疗的病症大多属阴属寒。翻阅治温热病的内服外敷方剂，未见用斑蝥者。斑蝥常作为灸药物使用，外贴易致皮肤发热发赤，甚或起泡，无火不成灸;中毒造成的吐血尿血，血色多鲜红，并伴有口干，胃脘灼热等症。血证的主要原因有热盛迫血，虚火扰络，气不摄血，淤血阻滞，阳气虚衰等。斑蝥中毒造成的吐血尿血，血色多鲜红，并伴有口干、胃脘灼热等症，这些与热盛伤及血络的表现一致。我们还从临床上观察到，癌证患者服用斑蝥，热盛津亏及肝肾阴虚者较痰结、湿聚、阳虚者等更易出现吐血尿血。文献资料显示，黄连、黄柏、滑石、靛汁、竹叶、芦根等[8～10]能解斑蝥之毒。正如《神农本草经》中所云“治寒以热药，治热以寒药”，黄连、滑石等性寒，以寒制热，寒热相克，中毒易解。由此得出斑蝥性热之结论。

实证(二)：木鳖子为葫芦科植物木鳖Momordicacochinchinensis(Lour.)Spr.的干燥成熟种子, 历版《中国药典》均谓其药性为“温”。于智敏、周超凡[11]从药用植物的亲缘关系、功用主治、组成方剂的配伍、临床禁忌证和中毒表现等4个方面基本可以证明木鳖子药性非温而应为寒凉。

综上所述，传统中药气味理论存在某些不足，作为临床中医药工作者，应加强中药气味理论的研究，以适应中药现代化高速发展的需要，使传统中医药能够走向世界，而不是被西医药所取代。

【参考文献】

[1]秦东风.斑蝥属性辨[J].上海中医药杂志，2003，37(9)：26.[2]朱良春.虫类药的应用[M].西安:山西科学技术出版社,1994.[3]江苏新医学院.中药大辞典[M].上海:上海人民出版社,1977.[4]杨仓良.毒药本草[M].北京.中国中医药出版社,1993.[5]潘文奎.鼻鼽证治进展[J].浙江中医杂志,1989,24(3):136.[6]杨今祥.抗癌中草药制剂[M].北京:人民卫生出版社,1981.[7]汤钊猷.现代肿瘤学[M].上海:上海医科大学出版社,1993.[8]李时珍.本草纲目 [M].北京 :人民卫生出版社 ,1979.[9]方药中 ,邓铁涛 ,李克光 ,等.实用中医内科学 [M].上海 :上海科学技术出版社 ,1986.[10]梁 国,梁秀清.家传秘方选[M].太原:山西科学技术出版社 ,1996.[11]于智敏，周超凡.木鳖子药性非温之辨析[J].中国中药杂志，1997，22(12)：755.

第二篇：第二章中药炮制理论[最终版]

第二章 中药炮制理论

目的要求：

1、掌握中药炮制论的内容及含义

2、掌握药性论的主要内容

3、熟悉辅料作用论中《本草蒙筌》的内容及含义

4、了解中药生熟论中的内容及举例

第一节 中药制药论

中药制药论出自清代徐灵胎的《医学源流论》：“凡物气厚力大者，无有不偏；偏则有利必有害。欲取其利，而去其害，则用法以制之，则药性之偏者醇矣。

其制之义又各不同，或以相反为制，或以相资为制，或以相恶为制，或以相畏为制，或以相喜为制。

而制法又复不同，或制其形，或制其性，或制其味，或制其质……”。亦称之为传统的制药原则

相反为制

是指用药性相对立的辅料或中药来炮制，以制约中药的偏性或改变药性。

如用辛热升提的酒来炮制苦寒沉降的大黄，以缓和苦寒之性，使药性转降为升。

用辛热的吴茱萸炮制苦寒的黄连，可制其大寒之性。

相资为制：

是指用药性相似的辅料或中药来炮制，以增强药效，相当于中药配伍中的“相须”、“相使”。盐知母：用咸寒的盐水炮制苦寒的知母、黄柏，可增强滋阴降火作用。酒仙茅：辛热的酒来炮制辛热的仙茅，可增强温肾助阳作用。蜜炙百合可增强其润肺止咳的功效。

相恶为制

是指用某种辅料或中药来炮制，以减弱某些中药的副作用。即指两种中药合用，一种中药能使另一种中药作用降低或功效丧失，一般属于配伍禁忌

如枳实破气作用过强，可用麸炒的方法来缓和其破气作用。苍术之燥性，可用米泔水制来缓和。

相畏为制

相畏为制：是指用某种辅料或中药来炮制，以制约另一种中药的毒副作用，相当于中药配伍中的“相畏”、“相杀”。

如用生姜来炮制半夏、南星，炮制后降低毒性。蜂蜜、童便、黑大豆、甘草、豆腐制川乌等。

相喜为制

相喜为制：是指用某种辅料(包括中药)或方法来炮制，以改善中药的形色气味，提高病人的信任感和接受度，利于服用，发挥药效。如醋炙乳香、没药



制其形：是指通过炮制改变中药的外观形态和分开药用部位。

采取碾、捣或切制，如种子类炒黄；根及根茎类切片。不同药用部位分开入药， 制其性：是指通过炮制改变中药的性能。酒制黄连

 制其味：是指通过炮制调整中药的五味或矫正劣味。醋制乳香  制其质：是指通过炮制改变中药的质地。如王不留行炒至爆花，穿山甲、龟甲、鳖甲砂炒至酥脆，矿物药煅或淬等

第二节

中药生熟论

明代傅仁宇在《审视瑶函》中提出了用药生熟各宜论：“药之生熟，补泻在焉。剂之补泻，利害存焉。盖生者性悍而味重，其攻也急，其性也刚，主乎泻。熟者性淳而味轻，其攻也缓，其性也柔，主乎补。补泻一差，毫厘千里，则药之利人害人判然明矣……殊不知补汤宜用熟，泻药不嫌生”。

1、生泻熟补：某些中药生品具有泻下作用，经过炮制后写下作用缓和，能够产生滋补的功效。

生地黄清热凉血而主泻，熟地黄滋阴补血而主补。甘草“生则泻火，炙则温中”。

2、生峻熟缓：有些中药生品作用猛烈，制熟后却大为缓和。大黄，生品攻下作用很强，走而不守，直达下焦，制成熟大黄，泻下作用明显缓和，也不伤胃。

3、生毒熟减 ：某些中药生品毒性很大，炮制后毒性降低。如乌头、马钱子。

4、生效熟增：中药制熟后会明显增强疗效。如蜜炙黄芪、甘草能增强补中益气。止咳平喘药，如紫菀，枇杷叶，款冬花等，蜜炙后皆能增强润肺止咳作用。醋炙延胡索可增强止痛作用。

5、生行熟止：是指有些药生品具行血、活血的作用，制熟后则止血。如蒲黄“行血生用，止血炒黑”。牡丹皮生用活血去瘀，制炭后止血。6．生打熟补

生三七有散瘀止血、消肿定痛之效，常用于跌打损伤，有止血而不留瘀的特点；熟三七则有补气补血之功，故有“生打熟补”之说。

第三节

辅料作用论

辅料作用论出自明代陈嘉谟的《本草蒙筌》，在“制造资水火”中提出：“酒制升提，姜制发散，人盐走肾脏仍仗软坚，用醋注肝经且资住痛，童便制除劣性降下，米泔制去燥性和中，乳制滋润回枯助生阴血，蜜制甘缓难化增益元阳，陈壁土制窃真气骤补中焦，麦麸皮制抑酷性勿伤上膈，乌豆汤、甘草汤渍曝并解毒致令平和，羊酥油、猪脂油涂烧，咸渗骨容易脆断……”

 酒制升提 ：指中药用酒炮制可引药上行。

姜制发散：指中药用姜汁炮制可取其温经发散之功，增强中药疗效。入盐走肾脏仍仗软坚：指中药用盐水炮制可引药入肾经，更好地发挥其软坚散结的作用。

用醋注肝经且资住痛：指中药用醋炮制可以引药入肝经且有协同疏肝止痛的功效。

童便制除劣性降下：指中药用童便炮制可除去中药的毒副作用，引药下行以滋阴降火。

米泔制去燥性和中：指中药用米泔水炮制，可除去其温燥之性而增强健脾和胃之功。

 乳制滋润回枯助生阴血：指中药用乳汁炮制可使其补血润燥之功增强，使血亏所致的形体羸瘦，燥渴枯涸之症得以恢复。

 蜜制甘缓难化增益元阳:指中药用蜂蜜炮制可借蜂蜜之味甘难溶之性，赋中药以缓急止痛之功，并能增强补中益气及补肾益元之效。

 陈壁土制窃真气骤补中焦：指中药用日久之东壁土来炮制，可借真火发生之气，迅速达到补益中焦脾胃之功效。

 麦麸皮制抑酷性勿伤上膈：指中药用麸皮制药可以缓和中药的燥烈之性，而免伤宗气。

 乌豆汤、甘草汤渍曝并解毒致令平和：指中药用乌豆汤、甘草汤浸渍，然后日晒，可减缓其毒副作用。

 羊酥油、猪脂油涂烧咸渗骨，容易脆断: 指中药用羊酥油、猪脂油涂烧，容易渗入骨内，易于粉碎。

第四节药性变化论

• 药性是药物本身所具有的性质和作用 内容：

四气五味 升降浮沉 归经

有毒无毒一、四气五味的影响

1、缓和药物原有性味

如栀子苦寒之性甚强，经过辛温的姜汁制后，能 降低苦寒之性，以免伤中，即所谓“以热制寒”。

补骨脂辛热而燥，易于伤阴，用咸寒润燥的盐水 炮制，可以缓和辛燥之性，即“以寒制热”。“反制”－用药性相反的辅料或药物进行炮制

2、通过炮制增强药物原有性味

如以苦寒的胆汁制黄连，更增强黄连苦寒之 性，所谓“寒者益寒”。

以辛热的酒制仙茅，增强了仙茅的温肾壮阳作 用，所谓“热者益热”。

“从制”－用药性相近的辅料或药物进行炮制。

3、改变药物性味 生地甘寒，具有清热凉血、养阴生津；

制成熟地后，则转为甘温，具有滋阴补血的功效。

即一者性寒，主清；一者性温，主补。天南星辛温，善于燥湿化痰，去风止痉；

加胆汁制成胆星，性味苦凉，具清热化痰，息风定痉的功效。即一者性辛温，主燥湿化痰；一者性苦凉，主清热化痰。

二、升降浮沉的变化

生升熟降 ：如莱菔子“生用能升，熟用能降”，可谓是生升熟降的典型。

生降熟升：

大黄、黄柏之类，用酒制后引药上行，清上焦热。升者益升：

用于上焦心肺的黄连、黄芩，以酒制后，更加上行，清头目之热。降者益降：同上沉降之品的黄柏、杜仲等，用盐制后增强引药入肾经，更好地发挥滋阴降火，补肾助阳的作用。

三、归经的变化

1、以辅料炮制药物，引药归经

如醋制入肝经，蜜制入脾经，盐制入肾经等，醋延胡索

2、炮制增强药物对其中某一脏腑或经络的作用

如益智仁入脾、肾经，具有温脾止泻、固精、缩尿等功效；盐炙后则主入肾经，专用于涩精、缩尿。醋柴胡

3、炮制改变药物归经

生地可入心经，以清营凉血为长，制成熟地后则主入肾经，以养血滋阴、益精补肾见长。

四、毒性的变化

1、使毒性成分发生改变，如川乌、草乌等。

2、毒性成分含量减少，如巴豆、马钱子等。

3、利用辅料的解毒作用，如白矾制天南星、姜半夏

4、增强机体对药物毒性成分的解毒能力，如甘草制法半夏。

第三篇：警犬气味鉴定

警犬气味鉴定作为一门特别的刑事技术鉴定，能够满足刑事证据的条件及要求，为诉讼提供证据

（一）刑事诉讼概念和基本属性上的满足 1．满足于刑事证据概念

所谓刑事证据，是指在刑事诉讼过程中，由公安、司法机关依法收集的，或者由辩护律师、自诉人等依法提出的，用以证明犯罪事实是否发生，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪，以及有关案件真实情况的一切事实。这一定义的核心内容，强调了以下几点：其一，刑事证据必须是客观存在的事实；其二，刑事证据必须依法收集和依法提出；其三，刑事证据应当是事实内容与表现形式的统一。作为气味鉴定，无疑地，能够充分满足了刑事证据的条件。首先，气味是客观存在的物质。（尽管我们看不见，摸不着，但其不以人的主观臆断、感觉所驾奴，不可否认它的存在。）同样气味鉴定的过程是客观存在的活动内容。在整个气味鉴定过程中，警犬是主动者，是由它对嫌疑人的气味进行判定。因此，我们说警犬的气味鉴定是客观存在的事实。其次，警犬训导员出现场时对气味的收集、提取，再令警犬进行鉴别、辨认，符合了刑事证据收集、提出的合法性。再次，通过客观存在物（即气味）和警犬的嗅认、鉴定这一外在行为的结合，达到了事实内容与表现形式的统一。从而更加有利地说明了警犬鉴定作为刑事证据的充分性。2．具备最基本的属性

（1）客观性。这里的“客观性”，指刑事证据必须是客观存在的事实。气味鉴定的客观性，是不言而喻的了。无论从犯罪遗留气味，气味种类分布，还是犬灵敏的嗅觉系统，都显示出普遍的客观性。因而警犬的鉴定也表明了其客观性。

（2）关联性。关联性的基本含义，即诉讼证据必须是与案件有关联，从而能够发挥其证据作用的事实。反之，与案件无关的其他事实或材料，都不能成为诉讼证据。警犬所鉴别的气味源，本身来自于现场，提取于案发地，因而警犬气味鉴定与案件自然而然地有机结合起来，鉴定结论同样具有证据的关联性。

（3）合法性。刑事证据必须是由司法机关或当事人、辩护人等依据法定程序收集的事实。反之，采取非法手段收集的材料，即使是客观存在的事实，由于其取证的手段不合法，也是难以成为刑事诉讼中的有效证据。对于刑事证据合法性的规定，作为警犬鉴定中无论嗅源的收集、提取，还是鉴别、结论，它们都是在法律的程序中完成的，都是合法的行为，故也应是有效的证据。所以，我们说警犬鉴定满足了刑事证据的概念和基本属性，为其成为法定性证据奠定了坚实的基础。

（二）鉴定结论的满足

鉴定结论是由有关专家对诉讼中涉及的某些专门性问题，采用现代科学技术手段进行检查测定以后，所出具的结论性书面意见，又称“鉴定人的意见”。警犬虽然是动物，但其嗅觉的发达程度为众所周知，是当今许多高科技仪器所不能取代的。因此，作为一种特殊技术手段的警犬气味鉴定，其“鉴定结论”应当被归为法定证据。

如今所涉及的八种鉴定结论（法医鉴定、司神病鉴定、毒物分析鉴定、痕迹鉴定、文件鉴定、物品鉴定、司法会计鉴定、工程技术及责任鉴定）较为常见，但其也并非代表了鉴定结论门类的全部。况且，社会在发展，人类在进步，随着科学技术的继续提高，今后在刑事诉讼中涉及的专门性问题将会愈来愈多，因而鉴定所涉及的范围也将会进一步扩展。作为警犬气味鉴定，随着我国法制的进一步健全，也必加入鉴定门类之列，成为证据制度中不可缺少的一员。

鉴定结论在刑事侦察阶段有助于排除犯罪嫌疑和指明侦察方向；有些鉴定结论对认定犯罪事实能够起关键的作用；有的还可成为认定犯罪主要事实的直接证据。警犬气味鉴定结论在很多案件的侦破中确实“战功累累”，不仅在排除犯罪嫌疑上能显示出其优越性，在指明侦察方向，认定犯罪事实上也有较为广阔的“用武之地”。

由此可见，警犬鉴定结论具有客观、可靠的证据作用。

（三）视听资料上的满足

在现代高科技手段的协助下，警犬气味鉴定工作同样可以在视听资料的“载舟”中顺利前进。在整个鉴定过程中，应采取全程录象的方式（其中包括鉴定前的部分准备工作），为案件的顺利侦破提供真实、可靠、准确的法律依据。

视听资料又称“音像资料”，是指以录音、录象或电子计算机储存的资料以及其他科技设备与手段所提供的有关案件的信息。由于视听资料具有高度的准确性、逼真性、真实感和动态连续性，所以在警犬气味鉴定的过程中，我们用摄象机予以真实的实况录象并保存，可以为法庭将来对案件的审理提供客观、生动的证据。

视听资料所记录的信息一般都比较客观、准确、可靠，在刑事诉讼中运用这类资料，就可以提供准确的信息，使犯罪事实迅速得到证明，并可能成为认定犯罪事实的直接证据；其具有很强的威慑力，某些现代科技设备，可以用作必要的监控手段，以减少犯罪。作为气味鉴定应该极力推从视听资料的使用，以发挥警犬的优越性，从犯罪事实的认定和威慑力的增强上，将警犬气味鉴定推向法定证据性的区域。因而，随着视听资料在警犬气味鉴定中的应用，其必然将为鉴定结论的法定性提供有利条件。

（四）刑事证据类别上的满足

有关证据分类的理论，最早是由西方的诉讼法学者提出的。英国著名法学家边沁（Bemtham）对证据分类研究作出了杰出的贡献，他最先提出了九种证据分类方法。这不仅使刑事侦察获取证据的范围大大增加而且为今后的法律完善作出了奠基。美国的警犬鉴别作为法定证据就是最良好的典范。西欧一些发达国家也同样承认了警犬气味鉴定的法定证据性。下面，我们就刑事证据的分类，对警犬气味鉴定的法定证据性作一剖析。

1．警犬气味鉴定作为控诉证据。所谓控诉证据，是使指那些能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重或者应当对其加重处罚的证据。从这里不难看出，在一些西方国家，警犬气味鉴定作为控诉证据，已经成功立足。之所以它能如此地被公众所接受，正是警犬气味鉴定客观性、关联性和合法性的结合、体现。

2．警犬气味鉴定作为原始证据。从直接来源或最初来源获得的第一手证明材料，是原始材料。在警犬参与鉴定的案件中，训导员所提取的嗅源正是直接来源，有着十分的原始性。嗅源是否为犯罪分子所留，是通过警犬进行鉴定的，所以，警犬气味鉴定能够成为原始证据。

3．警犬气味鉴定作为实物证据。以各种实物、痕迹、图形、符号等载体和

客观上存在的自然状况为表现形式的证据，都是实物证据。这样来看，嗅源自然地被划入了各种实物和客观存在的自然状况之列。一般来说，实物证据都是一些实实在在的东西，其客观性较强。嗅源作为实物，一经发现和提取，加以妥善保存，或以勘验、检查等方法加以固定、保全，它就可以成为证实案情的有力证据。警犬鉴别之所以可以作为实物证据，也正是因为警犬这一鉴别主动者，实施了辨认结果。警犬的鉴别并不以人的主观意志为转移，而是通过了其特有的嗅觉系统，同样具有一定的客观性。

4．警犬气味鉴定作为直接证据。所谓直接证据，是指能够直接证明案件主要事实的证据。由于犯罪遗留的痕迹物证上附有嫌疑人的气味，气味同案件主要事实的联系是直接的，它并不需要借助其他证据，就能够直接证明诉讼中的重要争议，只要通过警犬对嫌疑人的气味作出鉴定，便能使整个案件水落石出。

摘要：警犬鉴定是我国刑事案件得以侦破的重要手段之一，这些年也有了很大提高发展。对于查获犯罪、缉捕犯罪嫌疑人起到了非常重要的作用，但其一直在法律上没有作为证据而使用，没有成为刑事诉讼的证据，这也是本文的重点论述之处。本来有些案件根据警犬鉴别之后，可以结案，但因其不是我国刑事诉讼证据，许多案子悬而未决。其实警犬鉴定结论早就应成为刑事诉讼证据，并且很好地完善和发展。笔者专门论述气味鉴定结论为什么是刑事诉讼的证据，并对其归属、鉴定的同一性、鉴定结论的效力、鉴定的操作要求及鉴定结论的审查判断进行专门研究和阐述，以期警犬鉴定结论早日成为刑事诉讼证据在法庭上使用，更好地打击犯罪。

二、警犬鉴定结论的归属性质问题

1、警犬鉴别结论当属于鉴定结论。

作为警犬技术中的鉴定结论，应属于证据中的鉴定结论。所谓证据就是在日常生活中，证据被作为证明问题而存在且广泛使用的事物。但笔者这里所指的是刑事诉讼法学所研究范畴，是指刑事诉讼中的证据，指司法人员依法收集和查对核实的同刑事案件有关对证明案件真实情况有意义的事实。

我国刑诉法第42条规定：证明案件真实情况的一切事实都是证据。证据有下列7种（1）物证、书证（2）证人证言（3）被害人陈述（4）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解（5）鉴定结论（6）勘验、检查笔录（7）视听资料。警犬气味鉴别结论按其性质来讲，是鉴定结论的一种和一个分支（刑事技术鉴定）气味同一性鉴定。

警犬气味鉴别是双鉴刑事技术鉴定，一来犬对气味客观的鉴别，然后鉴定人根据鉴定素材、材料和犬的工作情况对客观的事实进行分析、研究后做出评判书面意见。这个鉴定结论既非鉴定人的鉴定活动，也非鉴定对象，更不是鉴定根据，而是对司法机关提出的气味方面专门性的问题专门性科学性的技术性的回答。不是鉴定人对法律问题的评判（案件中的法律问题只能由司法人员做出评断）。

2、警犬鉴定结论是一种证据，但非最终结论。

三、警犬鉴定的同一认定问题

（一）警犬鉴定同一认定的含义。

警犬鉴定活动实质上是一种同一认定，就是依据气味客体特征利用警犬判断两次或多次出现的气味客体是为同一气味的认识活动。比如某地发生一起入室杀人案，侦察人员（主要指带犬民警或鉴别人）在犯罪现场提取犯罪嫌疑人的遗留物上的气味，经过警犬的嗅认，认为现场气味为犯罪嫌疑人所留，这就是警犬鉴定的同一认定。在司法证明活动中，同一认定的对象包括人、物、场所和事件。前三种对象的同一认定及其客体的两次出现都比较好理解，例如，通过手印和足迹认定某嫌疑人就是曾经到过犯罪现场的人；通过交通事故现场的轮廓痕迹认定某轿车就是把人撞伤后逃逸的肇事车辆；通过当事人的辨认认定某场所就是其曾被绑架关押的地点等。就警犬鉴定而言，主要的同一认定对象就是人，就是通过鉴定确认犯罪现场的气味是犯罪嫌疑人所留。对司法人员来说，刑事案件都是发生在过去的事件。由于时间具有一维性，一去不复返，所以过去的事件不可再现，也不能再被人们直接感知。公诉方和辩护方在法庭上运用各种证据手段“重建”案件事实，那只是一种虚拟性再现。而刑事案件中的司法证明活动就是要通过全部证据认定当事人“虚拟”的案件是否确实是曾经真实发生过的那个事件。作为同一认定对象的事件在时间上具有“过去性”，在空间上具有“虚拟性”。这两性就定了事件同一认定的思维过程不仅是逆向的，而且是抽象的，其难度是超乎寻常的。而（鉴定人）将气味保存起来，就不象时间那样不可逆，而是客观切切实地存在，具有“真实性”和“现实性”。（二警犬鉴定的最终目的就是达到“人事同一认定”。

司法证明所要解决的问题归根到底只有两个；其一是公诉方指控的犯罪是否确实发生；其二是被指控者是否该作案人。前者属于事件同一认定，即判断所控犯罪事实是否确实发生过的犯罪事实，后者属于人身同一认定，即判断被告人是否实施那个特定犯罪行为的人。刑事诉讼证明的核心内容是人身同一认定和事件同一认定，可以简称为“人事同一认定”。对于警犬鉴定首先要解决的就是“物证（气味）的同一认定，然后判断被告人是否实施了该犯罪事实行为，这其中包括两个判断过程，亦即“人事同一认定”。警犬鉴定人、事同一性的基本途径或基本形式是从事到人的证明过程。所谓从事到人的证明过程，就是说司法人员先得知一个“事”，即案件，然后寻找并认定“人”，即作案人。在这种情况下，证明活动主要是围绕谁是作案人的问题进行。就是用警犬鉴定得出结论，证明犯罪现场气味即是犯罪嫌疑人所留，找出作案人。例如，侦查人员在某地发现一具女尸，经法医鉴定为他杀，于是鉴定人在犯罪现场提取气味进行鉴定，开展侦察工作，确定排查对象中谁是犯罪嫌疑人。

（三）警犬鉴定的同一认定的依据是气味特征。

司法实践中，一般的同一认定的依据是客体特征主要有五大类，即客体的形象特征、物质成份特征、运动习惯特征、时空位置特征、气味特征等，警犬的鉴定依据的就是气味特征，一般来说，气味具有客观实在性、特殊性等特征，其中最主要是特殊性，气味和指纹一样，每个人的气味都是不同的，一个人具有一种独特的气味，这就为警犬鉴定提供了鉴定依据。现代科学技术的发展为气味鉴定提供了可靠的气味分辨科学方法和体系。警犬鉴别靠的是警犬，而警犬鉴别的能力和水平往往受带犬民警能力水平的影响，警犬的嗅认功能也往往受各种条件的影响，这势必影响警犬鉴别结论的准确性和可靠性。要使警犬鉴别上升为警犬鉴定，就必须克服这些弊端。要克服这些弊端，最好的办法是依靠现代的科学运用气味分析仪（如气相色谱仪）。气味分析仪的工作原理是根据在分析仪与物质微粒接触时改变其化学、电子、放射性或其他参数，进而确定气味的质和量。这些气味分析仪可以帮助降低警犬鉴别的失误率。所以有人建议采取“仪器（气相色谱仪）--警犬”的鉴定系统，以保证气味鉴定的客观性、科学性。这种建议是有道理的。所以，我们要在使用生物系统进行气味分辨的基础上，着手建立生物系统与理化系统（仪器与化学分析方法）相结合的气味分辨实验室，建立气味档案库，使警犬分辨气味的方法逐步达到数值化和图谱化。目前，各种色谱仪被广泛地运用，相信随着仿生学、计算机和其他科学技术的发展应用，气味鉴定所需的科学的分辨方法体系必将建立起来。

（四）警犬鉴定同一认定的基本认识方法是排除法。

警犬鉴定同一认定就是不断排除与案件无关的人，最终起到“人事同一认定，”这种排除法是指直接排除法和间接排除法。当然这是指肯定的同一认定，因为否定的同一认定结论就意味着这一排除过程的中止。同一认定所选用的每一个特征又都标志着有更多的客体被排除在外。既然是排除法，就离不开一定的范围，因为任何排除都必须在一定的范围内进行，在同一认定实践中，这个范围往往比较大，且常带有一定的模糊性。同一认定是通过一步一步的排除来实现的，那么就每一步排除来说，它既是在一定范围内进行的，又等于把下一步的排除限定了范围。比如鉴定时警犬对我们怀疑对象，反应不强烈或不反应也就意味着，我们这一怀疑对象被排除在外，再寻求另一个怀疑对象。

四、警犬鉴定结论作为司法证据应具有的特质问题

（一）警犬鉴定结论作为司法证据具有确定性。

一般警犬鉴定结论被作为司法证据使用的前提是它具有确定性或称可靠性，也就是说，警犬鉴定结论的内容是确定不变的，是稳定的，正是这种确定性使其对案件事实的证明力得以固定，使其能够获得司法人员和案件当事人的信任，本身游移不定、反复无常的鉴定结论无论如何是不能证明案件事实的确定性和可靠性的。正是基于人们对鉴定结论确定性的美好假设和迷恋，鉴定结论才被广泛地当作司法证据使用。鉴定结论的确定性源于两个方面：

其一是鉴定结论自身所具有的科学性。警犬鉴定结论是应由司法机关指定或聘请的具有警犬技术专门知识的人就鉴定中的某些专门性问题进行鉴别、判断所作出的书面意见；鉴定人是该方面的专家或技术人员，对鉴定所涉及的相关问题具有很强分析判断能力，所以说鉴定结论自身具有极强的科学性。

作为司法证据的确定性表现之二就是：正当法律程序的保障，这种程序一般包括：

1、鉴定人由司法机关指派或聘请，这样可以保证鉴定人的适格。

2、鉴定人具有中立性即不能同案件有利害关系，否则必须回避。

3、鉴定人必须以自己的名义出具鉴定意见，以示负责。鉴定人要以证人的身份亲自出庭陈述其鉴定意见，大陆法国家及我国虽然并不要求鉴定人一定出庭。无论鉴定人是否出庭，也就是说，无论是在英美法系还是大陆法系国家，鉴定结论都要在法庭上经过各方当事人的质证，确定其具有证据能力和证明力才能作为裁判的证据使用。这本身包括鉴定结论要经各方当事人认同和法院采证两个方面。我国刑事诉讼法第121条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”第42条第三款就规定：“所有证据材料必须经过查证属实，才能作为定案的根据。鉴定人故意作虚假鉴定的，要承担法律责任。”在西方国家，鉴定是否遵循了正当的法律程序，是鉴定结论是否具有证据资格的前提条件，不符合法定程序的鉴定结论一般都会被作为非法证据排除。而在我国警犬鉴定结论恰恰缺少的就是上述法律程序的保障，如果在这方面加以保障，那么它就完全具有了作为司法证明的确定性。

（二）警犬鉴定的主观性与重要鉴定性，若解开鉴定结论的“科学情结”，我们使会发现，鉴定结论其实具有极强的个人主观色彩，也就是说，它的结论性意见是极其个性化的。这种主观性和个性化正是科学研究，科学试验的特性和科学发展的先决条件，反映了人们认识事物的不同视角和认识能力的不平衡性。无论在哪个领域，理论上不同观点的争论和科学探讨中的意见相左都是极为正常而普遍的，即使在同一学术流派中，也会有多种不同的观点。鉴定是一种科学研究或试验活动，抛开失去中立立场的鉴定人故意作虚假鉴定的情况不谈，给多个专业水平相当又都十分正直的鉴定人提供同等的鉴定条件并鉴定同一事项，得出的结论也可能是完全不同，甚至可能是相反的。鉴定的主观性在某种情况下会导致其不确定性，警犬鉴定结论虽说也属于鉴定结论，但这个鉴定结论较其他的鉴定结论客观性更强，主观成份较少。因为警犬鉴别结论是鉴认根据犬的作业表现来客观如实记录鉴定活动，这其中较少有鉴定人的主观思维左右，所以说尽是警犬的客观生理反应，比较客观。

虽然说警犬鉴定结论有多少上会夹杂主观因素，但我们可以通过多条优秀警犬，进行重复鉴定来减少由于主观行为所带来的纰漏和不足，这样鉴定结论的真实性可以达到100%。

五、警犬鉴定时的操作要求问题

（一）对人的要求。

刑诉法119条规定司法机关为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。也就是说不管指派还是聘请鉴定人都必须符合以下条件：

1、必须具有完成鉴定所需的专门知识，也就是说有警犬技术方面的专业知识。

2、鉴定人必须是自然人，法人不能成为鉴定人。以为鉴定活动是具体人员运用的科学知识和技术对案件中专性问题进行分析判断活动，充分是自然人的行为，必须以自然人名义进行，如果鉴定人故意作虚假鉴定，还要承担相应的法律责任，可就是犯罪的刑事责任。法人不具备鉴定人的这种特征，所以不能成为鉴定人，但对于某个鉴定人因职务需要接受所在单位法人的鉴定任务，得出鉴定结论可以由法人加盖公章，以示该法人单位参与了聘请活动。此种情况下法人承担同聘请而产生的法律责任。

3、鉴定人必须与案件无利害关系的人。如果被指派、聘请的鉴定人具备刑事诉论法第28条第29条的回避情形，则不能进行鉴定工作。

4、人数要求在2人以上（含2人）。

另外，对于鉴别人来讲，其本身应具备警犬技术方面的事业知识技能，知道什么时间、什么地点、什么条件下进行鉴定比较适合，对犬的状态反应具有很强的判断力和排除错误反应干扰的能力。

（二）对犬的要求。1犬的数量一般在三条以上（含三条）。这样可以避免犬的失误率和受人暗示性。2工作状态上一般要求训练有素、嗅敏度高、分化抑制精细、嗅认能力强的犬进行作业。

（三）对操作程序要求。

1、现场鉴别程序要求。1）参加现场勘察，提取嗅源；（2）认真分析案情，确定鉴别对象；（3）做好鉴别准备；（4）认真观察记录警犬的作业表现；（5）科学分析，正确结论；（6）出具警犬鉴别意见书。

2、受理鉴别的程序要求。（1）查验委托公函；（2）向送检单位了解案情以及犯人等有关情况，如果是复核鉴别还应了解以前的警犬鉴别情况；（3）了解、查验检材（嗅源和被鉴物的情况），确立检材的有效性；（4）对具备鉴别条件的要及时进行鉴别，提出警犬鉴别意见；（5）及时送还或妥善保管检材。六/鉴定结论的审查判断问题

气味鉴别虽然是利用只是对专门问题进行的分析判断，具有一定的科学依据有相当程度的可行性、可信性。但由于受鉴定人的业务水平、工作态度、技术设备、警犬技术领域的科技发展水平等多方面影响，鉴定结论难免有误差或出现虚假情况。因此，将鉴定结论作为定案根据时，必须进行认真谨慎的审查判断。一般从以下几个方面进行：

1、审查鉴定所依据的材料是否充分可靠。

2、审查鉴定人是否具备完成鉴定结论的警犬专业知识和业务能力。

3、审查鉴定人所使用的警犬种系，作业能力程序是否得当，方法是否正确。

4、审查鉴定人平时工作态度，与本案有无利害关系，是否受到了威胁和贿赂。

5、鉴定结论是否符合法定程序，如必须有鉴定人签名等。

七、警犬鉴定结论若成为刑事诉讼证据今后要努力的方向问题

1、多方论证，早日确定其合法地位。这是我国警犬技术生存向前发展的首要前提，也是其成为刑事诉讼证据的必要前提，没有合法性，证据之说就无从谈起。

2、成立专门的全国警犬鉴定中心，作为专门权威鉴定机构。证据的可信性、权威性是司法证明力的重要内容，既然如果警犬鉴定结论可以成为证据在法庭上使用，那么就应将其更好地加以规范，由全国权威的鉴定机构、权威的鉴定人员完成，这样可以使其具备权威性。

3、对气味有一个科学性认识，将其确定为物证使用。如果气味确定为物证，那么警犬鉴定结论就有了科学性基础，可信度极高，也就具备了证据能力和证明力。所以说要加强提高对气味的发现、提取、保存鉴定的一整套方法和技术。

4、加强优良犬种的保纯、育种、改良。警犬鉴定结论真实性的高低与否，与警犬的作业能力息息相关，所以说选择优秀犬种，优秀警犬是尤为必要的。

一、无罪推定原则的含义

无罪推定作为一项诉讼原则，是一种具有世界性普遍意义的法律文化现象，从其产生到现在，逐渐被世界上一百多个国家承认。虽然各国立法对无罪推定原则的表述各不相同，但绝大多数国家都认为，无罪推定原则应当包含以下三项内容：

第一，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有沉默权，国家追诉机关与官员不能够强迫其自证有罪。嫌疑人、被告人即使做了虚假陈述的也不负法律责任。违反了嫌疑人、被告人的自愿取得的证据称为“非法口供”，不能作为定案的依据使用。第二，控方负有证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的举证责任，被告人不具有证明自己无罪、罪轻的义务，不能够因为被告人不具有证明自己无罪就推定其有罪。第三，疑罪从无。如果控方对于被告人的罪行的证明达不到法定的标准，形成了疑罪，疑罪应该作有利于被告人的处理，即无罪释放被告人。

二、我国刑事诉讼法与无罪推定立法思想的差距虽然我国现行刑事诉讼法吸收了无罪推定原则的相关规则，但其与无罪推定的立法思想尚有很大的差距，以下列举几点主要的差距。

第一，我国《刑事诉讼法》第12 条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。这规定虽被认为吸取了无罪推定的内核，但与国际通行的无罪推定仍有差异。国际上无罪推定的传统格式为：“被告人未经法院依法判决，应假定为无罪的人。”这两种表述的差异使得两者推定的目标不同，前者仅到“不得确定有罪”为止，后者则明确要求推定为无罪。“不得确定有罪”与“推定无罪”并不相同，“不得确定有罪”并不意味着确定无罪。因此，“不得确定”并没有彻底排除有罪推定。以“不得确定有罪”来代替“推定无罪”反映出我国立法在被告人人权保护方面仍有种种顾忌。

第二，法律没有赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。我国《刑事诉讼法》第93 条规定：“⋯⋯犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是与案件无关的问题，有拒绝回答的权利”。“沉默权”是指法律明确规定犯罪嫌疑人、被告人可以不回答国家刑事追诉机关及其官员的提问，并且不得强迫犯罪嫌疑人、被告人回答问题，更不能强迫其自证有罪。沉默权是无罪推定原则的核心内容，根据无罪推定原则，举证责任由控方承担，犯罪嫌疑人、被告人没有自证其罪的义务，即他有权对讯问保持沉默，无义务交代其犯罪。我国《刑事诉讼法》93 条的规定至少存在以下问题，首先，“应当如实回答”一词表明犯罪嫌疑人对侦查机关的讯问必须回答，没有选择的余地。这显然是在要求被控方被迫自证其罪或自证无罪，如果不如实回答就可能遭受“抗拒从严”的处理；“但是与案件无关的问题，有拒绝回答的权利”的规定有人认为我国也赋予了犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，问题在于“什么是与案件无关的问题”的标准的解释权掌握在控方手里，在这样的情形下，侦查人员为了完成追究犯罪的任务而采取非法手段获取“口供”导致刑讯逼供的产生并泛滥。佘案的产生，刑讯逼供是一个重要原因，据佘祥林后来回忆“我在看守所被折磨了几天几夜，筋疲力尽，只想交代了早点休息”。

第三，《刑事诉讼法》没有明确规定“非法证据排除规则”我国《刑事诉讼法》第43 条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”这条规定只规定了严禁以非法方法收集证据，但对非法收集的证据是否具有证明资格却没有作出说明，导致在司法实践中非法证据的大量采用。另外，《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61 条和《人民检查院刑事诉讼规则》第265 条规定：对于以非法方法收集的实物证据，经审查核实能够证明案件事实后，可作为指控犯罪的依据，但非法收集证据的手段，严重损害犯罪嫌疑人及其他公民合法权益的除外。这解释表明违法的实物证据是可以作为定案的依据。

第四，犯罪嫌疑人、被告人的辩护权未能充分行使。在侦查阶段，我国《刑事诉讼法》规定律师只能提供法律帮助，不能提供辩护。这与世界上大多数国家在刑事诉讼法中明确规定犯罪嫌疑人、被告人在任何阶段都可以聘请律师为其提供辩护是相背的。正是制度上存在诸多缺陷导致司法实践中刑讯逼供屡禁不止，超期羁押屡肃不清，为防止佘祥林、聂树斌、杜培武等类似冤假错案的发生，除了提高司法工作人员的素质，加强宣传力度使无罪推定思想深入人心外，更重要的是要从制度层面完善无罪推定原则，消灭有罪推定的制度根源。为此本人以下将提出进一步完善我国无罪推定原则的粗浅建议。

三、进一步完善我国无罪推定原则的建议

第一，无罪推定原则宪法化。无罪推定是一项重要的法制原则，它涉及到每一个公民最基本的权利保护。鉴于此，世界上绝大多数国家都将其规定在本国宪法中。而我国只在刑事诉讼法中对无罪推定原则作了简单的规定，这与整个社会强调保护人权的趋势是不协调的。为引起社会对无罪推定原则的重视，我们有必要用宪法的形式将无罪推定原则规定为一项法制基本原则，以适应刑事诉讼国际化发展的需要。

第二，赋予公民沉默权。沉默权与无罪推定具有内在的联系。无罪推定要求控方负举证明责任，即控方在没有被告方配合时也应独立完成证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明责任，这就隐含着沉默权的要求。关于沉默权在我国确立，各学者也有很大的争议。很多人认为，对于真正的罪犯来说，沉默权可能成为他们应付审讯和侦查的“救命稻草”。同时在我国刑侦手段和技术落后的情况下，确立沉默权不利于破案、定罪。但笔者认为，一个法律原则能否得到确立，关键应该看其是否能促进我国法治建设进程。我们不得不承认，沉默权可以维护民主法制建设、保护公民的言论自由权和平等权利，同时又可以限制执法者滥用权力等。所以我们应该考虑的问题不是以刑侦手段落后，使不法之徒逍遥法外等作为理由否定沉默权，而是如何适应沉默权改进我们的刑侦手段和技术。同时，对于沉默权，在实践中也不应机械地应用，既要保证犯罪嫌疑人、被告人享有保持沉默的权利，也可以告知其有放弃沉默的权利，告知我国刑法中有从轻、减轻的情节，积极鼓励其放弃沉默权，如实陈述。

第三，建立非法证据排除规则。非法证据排除规则即法定证据即使具有与事实的关联性，但违反了收集证据的法定程序，具有不合法性，这样的证据是不被采信的。例如使用刑讯逼供、威胁、引诱的方式取得的证据，这些非法取证的行为是一种在有罪推定思想的影响下所实施的，严重背离无罪推定原则。只有在《刑事诉讼法》中规定“非法证据排除规则”，才能断了刑讯逼供等非法取证方式的后路，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

第四，重构合理的刑事诉讼证明标准。刑事诉讼涉及公民的生命、自由等最基本、最严肃的权利，如果要通过定罪剥夺公民的这些权利，应设置确保程序公正的重重障碍，要求公诉机关对于被告人有罪的证明应达到一个较高的标准。英美法系国家刑诉中法官作出有罪裁决的标准是“排除合理怀疑程度”，大陆法系国家则是“内心确信”，二者虽表达不同，但本质上都是一致的，且都是本国诉讼中最高的证明标准。②无论是“排除合理怀疑程度”还是“内心确信”，都是一种高度盖然性标准，但并不是绝对的确定性，两者都要求以主观上的自由心证为依据。我国刑事诉讼法证明标准过于抽象，缺乏可操作性，在司法实践中几乎形同虚设。笔者认为，应设立一种较高的、确定的刑事诉讼证明标准，以便公安司法人员在认定“疑罪”时有明确的依据标准，落实“疑罪从无”原则。

第五，改革强制措施，使取保候审权利化，建立候审羁押的司法审查制度在英美，无罪推定被看作保释权得以建立的理由，但这种权利的享有是有条件的。英国将保释分为权利保释和裁量保释，美国的死刑案件嫌疑人、被告人无权要求保释。大陆法系与英美法系不同，它们也承认无罪推定原则，但一般不将保释视为无罪推定的内在要求。保释制度与英美法也有若干区别，包括法院在裁定是否保释时有较大的裁量权。从法理上的逻辑关系看，无罪推定在诉讼中的应用，应当可以推导出对公民自由权的保障，包括裁量权的确认，对广泛适用人身羁押措施的限制以及对强制措施的司法审查。因此，我们在刑诉法确认无罪推定原则时，应当尽量推动我国取保候审的权利化改革，限制羁押措施的适用。

第六，强化辩护权。无罪推定要求对被追诉人在依法判决有罪之前应当尊重其诉讼权利尤其是辩护权利，且控辩双方的诉讼地位等。辩护权是被追诉者诉讼权利体系中的核心权利，而无罪推定主要是为了真正保证被告人有广泛的诉讼机会来防止被判有罪，司法机关有义务为被告人实现自己的辩护权利提供一切必要条件。《世界人权宣言》第11 条强调:“凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时并须予以答辩上所需之一切保障一个人，即使最卑微的人的生命也应受到尊重”;“国家控诉他的时候，也必定要给他一切可能的手段为自己辩护”③。德国的法学理论认为:“辩护人是实行无罪推定原则的最有力的保障。”④美国联邦最高法院法官罗伯特·杰克逊也认为“: 在被定罪之前，享有自由的传统权利许可被告人不受阻碍地准备辩护并防止在定罪之前遭受惩罚。除非这一权利得到保障，否则，经过许多年的斗争而确定的无罪推定原则将失去它的意义。”⑤

我国刑事诉讼中的无罪推定原则适用现状——杜培武、佘祥林杀妻案与美国的辛普森杀妻案对比为例

一、无罪推定原则的概念和涵义

所谓无罪推定，是指在刑事诉讼程序中，任何被怀疑或者受到刑事控告的人，在未经司法程序最终确认为有罪之前，在法律上应假定其无罪。无罪推定是设定被告人法律地位的规范性规则，而不是有关事实推理的规则，它要求应当以无罪的假设对待被告人，并为其提供一系列的程序性保障措施，直到被告人被证明有罪。“被告人不等于罪犯”，这是无罪推定的首要之义。即在刑事诉讼中，无论何人，哪怕是现行犯，在未经法院依法审判确认有罪之前，其身份只能是“嫌疑人”、“被告人”；关于案由，只能是“涉嫌”作什么。只有确立无罪推定原则，被告人才成为诉讼主体，享有与原告对等的诉讼地位，享有以辩护权为核心的各项诉讼权利。法律首先假定嫌疑人为被告人无罪，以此为起点进行诉讼。如何才能确定被告人有罪，法律的要求基本上有两条：一是证明被告人被控犯罪的事实的责任由控诉被告人犯罪的机关或人员承担，具体说来，这就要求：（1）控诉方承担提供证据证明被告人有罪的责任，且排除非法证据；（2）控诉方的证明责任必须达到排除合理怀疑的程度，若证明达不到法律的要求，则应‘疑罪从无’，疑案做有利于被告的处理；（3）被告人没有自证其罪的义务，不能因为被告人不能或没有证明自己无罪而认定被告人有罪。

二是对被告人是否犯有被控犯罪行为的认定必须由审判机关依照法律程作出。这就要求：（1）最终认定被告人有罪的机关只能是审判机关，即由法院行使，其他任何机关都无权行使；（2）法院只有经过公开公正的审判后才能认定被告人有罪；（3）为保证审判的公正性，保障被告人利益，“审判时并须予以辩护上所需之一切保障”，具体说主要包括指控罪状通知本人的权利，保持沉默的权利，获得律师帮助的权利，传唤证人询问证人的权利，最后陈述的权利，上诉的权利，等等。

二、无罪推定原则在刑事诉讼中的意义

1、提供证据证明被告人有罪的责任由控诉一方承担，不得采用酷刑和其他非法方法收集证据。在辛普森杀妻案就体现了这一理念；而在杜培武杀妻案和佘祥林杀妻案中，都存在着刑讯逼供的情况，杜培武和佘祥林被迫承认自己没有犯过的罪行，而并不是由控诉方拿出确凿的证据来证明杀妻事实，这是因为我们国家封建社会时期遗留下来的刑讯逼供的陋习直到现代社会都还有着很大的影响。2、控诉一方履行证明责任必须达到事实清楚、证据确实充分或者不存在合理怀疑的程度，若不能证明被告人有罪或者证明达不到法律的要求，则应判定被告人无罪，疑案作有利于被告人的处理，即“疑案从无”。辛普森杀妻案就体现了这一理念；而在杜培武杀妻案和佘祥林杀妻案中，仅仅因为存在作案嫌疑，最终竟被迫承认有杀妻事实，体现的却都是“疑案从有”的原则，很显然，此两案与无罪推定原则的精神也是相违背的。、被告人不负有证明自己无罪的义务，被告人提供有利于己的证据的行为是行使辩护权的行为，不能因为被告人不能或没有证明自己无罪而认定被告人有罪。辛普森杀妻案就体现了这一理念；而在杜培武杀妻案和佘祥林杀妻案中，却体现了被告人自证有罪的原则。

4、沉默权是犯罪嫌疑人、被告人的一项重要的权利，是犯罪嫌疑人、被告人的防御权、人格权，是对国家司法权力的制约权。它具有体现刑事诉讼价值，丰富刑事诉讼职能，实现刑事诉讼结构的公正，完善刑事诉讼证据规则的作用。同时，沉默权也是一项自然权利，是人权的一项重要组成部分，也是无罪推定的一项重要内容。是否确认该权利及是否建立了保障其实现的程序机制，不仅体现出一个国家在特定时期对实体真实与程序正当、控制犯罪与保障人权等相冲突的诉讼价值的选择态度，而且也反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明进步的程度。辛普森杀妻案中，辛普森就享有这一权利；而很显然，杜培武杀妻案和佘祥林杀妻案中，犯罪嫌疑人则都没有享有沉默权。

三、无罪推定原则在我国的适用现状

无罪推定原则是否是一项诉讼原则已被规定在我国的刑事诉讼制度中，在国内存在很大争议。1996 年3 月17 日八届人大四次会议对我国的刑事诉讼法进行了修改，其中第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。大家对此规定认识不统一：最高法院认为是“ 罪从判定”原则，最高检察院认为是“ 无罪推定原则”，一些学者认为，它体现的是一种没有全部到位的无罪推定原则。产生分歧的原因在于第十二条没有赋予被告人沉默权，而且第九十三条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，这一规定显然是认为犯罪嫌疑人有义务供述自己的犯罪事实，违反义务必然要承担责任。承担责任就可能导致惩罚，而刑法学界许多学者认为嫌疑人、被告人的认罪态度应作为量刑的酌定情节。刑事诉讼法这一规定与无罪推定要求是不一致的，也显然违背强迫自证其罪的特权规则，但总体上说现行立法贯穿了无罪推定的精神，因而应当认为第十二条为无罪推定原则，尽管很不完善，还不到位，产生这种状况的多种原因中，无罪推定原则观念意识的淡薄是其主要原因。只有个人违反了人们共同的生活规则，才能受到公权力的惩罚，而这一违反必须是一定程度上的违反。法律“是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的”，否则它就会行不通。尽管某一法律制度对人权的体现会随 时代 和人的要求不同，但没有对人权加以体现的法律制度是很少见的，现代文明对人权的表现已是淋漓尽致，并在很大程度上为各国立法确认和保护。

四、完善无罪推定的措施 由于我国刑事诉讼法规定的无罪推定原则在制度设计上还存在一定的不合理之处。所以，要完善无罪推定原则必须首先从转变思想和完善制度上入手。

（1）确保人民法院独立行使刑事审判权，从审判的环节看不起，无罪推定原则的真正适用之前提是人民法院法独立行使刑事审判权。我国刑事诉讼法对此有明确的规

定，即火民法院依照法律规定独立行使审判权⋯⋯不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”但在司法实践中存在着“领导批示”、“行政干预”等分割或变相分割刑事审判权的现象。如果不能坚决纠正这些错误做法，就不能真正保证人民法院的审判独立，无罪推定原则的实现也将上一句空话，立法上的重大突破也将无任何实际意义。

（2）树立程序优先的执法意识，更新执法理念。司法公正的核心是程序公正，程序公正是实体公正的有利保障，在诉讼过程中要切实保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，坚持贯彻无罪推定原则，改变原有的诉讼价值取向，侧重于保证无罪的人不被无追究。增强各方当事人在诉讼中的自主性，保障当事人充分参与诉讼，通过程序的正当化来吸收当事人的不满。

（3）严格执行证明被告人有罪的举证责任由控诉方承担，被告人不承担此责任的举证责任分配方式。根据刑事诉讼法的相关规定以及刑事诉讼原理：在公诉案件中，犯罪嫌疑人、被告人一般不承担举证责任。不能因为犯罪嫌疑人、被告人不能证明自己无罪便据此得出犯罪嫌疑人、被告人有罪的结论”,“自诉案件中的被告人同样不负举证责任”。然而，司法实践中刑讯逼供、非法证据采信现象以及司法机关在不能确实充分地证明被告人有罪时即责令被告人提供自己无罪证据的现象相当数量地存在。这是与无罪推定原则相悖的。在保证无罪推定原则的实现，就必须彻底改变这些不正确做法，严格执行刑事诉讼法规定的、也是无罪推定原则所要求的举证责任分配方式。（4）司法机关在遇到犯罪问题时，应当勇于适用无罪推定原则，实行疑罪从无。司法实践中，司法机关长期形成了疑罪从有或从轻的做法，其主观上往往出于一种打击犯罪考虑，宁枉不纵。刑事诉讼法规定了人民法院享有最终定罪权。但是从刑事诉讼原理上讲，在刑事诉讼中，公安机关、人民检察院行使侦查权、起诉权进行诉讼活动时，也在一定程度和一定范围内行使认定有罪与无罪的权力。定罪的过程包括确定有罪和无罪两个方面，只有人民法院享有最终确定有罪的权力。但其他机关在侦查、起诉过程中对有罪具有阶段性认定的权力，而对于认定无罪或不构成犯罪则有最终认定权。因此，在司法实践中，当出现疑罪情况时，司法机关应当勇于适用无罪推定原则，做出正确处理，即根据无罪推定原则，对于疑罪或撤案，或不起诉，或做出无罪判决。当然司法机关在不但要勇于适用无罪推定原则，还要防止对此原则的滥用。

（5）提高司法工作人员素质，转变执法观念。“徒法不足以自行”，好的法律原则还需要高素质的司法工作人员来贯彻实现，目前，我国司法机关工作人员存在着素质普遍不高的现象，并且不少司法机关的执法人员在长期司法实践中自觉不自觉形成了有罪推定的观念和做法，认为罪犯嫌疑人、被告人就等于罪犯，这种观念导致了司法人员从犯罪嫌疑人、被告人有罪的角度去操作案件，给我们的司法工作带来了极大危害。无罪推定原则要做到真正贯彻实现，就必须提高司法工作人员的业务素质，加强刑事诉讼法的学习，转变旧的有罪推定观念，摒弃有罪推定的做法，树立新的无罪推定观念，并使之贯穿于办案操作的始终。

思考五：非法证据排除规则的举证责任应由谁来承担？

对此，我国法律没有规定，所以导致司法实践中的做法极不统一。为保障非法证据排除规则的贯彻落实，无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，法律均规定：当刑事被告人基于合理的理由提出控方的证据系非法手段取得时，控方就必须举出证据证明控方的证据是以合法手段取得的，否则，法官就可以推定控方的证据系非法的而将其排除。如在英国《1984年警察与刑事证据法》第76条规定：“„„

二、在任何公诉方提请以被告人所作供述作为证据的诉讼中，如果被告人向法庭声称其供述是或者可能是在下列情形下获得的——

（一）逼供；或者

（二）基于他人的言行，在当时的情况下可能影响供述的可靠性，由此可能作出的任何供述，法庭不应允许将该供述作为对被告人不利的证据，除非公诉方向法庭证明该供述（尽管供述可能是真实的）并非是上述情形下获得的。

三、在任何公诉方提请以被告人所作供述作为证据的诉讼中，法庭可以主动要求公诉方证明该供述不是第二款所述情形下获得的，作为允许公诉方这么做的一个条件„„”[24]在日本，法律虽然原则上规定“控辩双方对各自请求调查的证据是否具有证据能力均负有举证责任。作为控诉方的检察官固然有责任对其请求调查的证据的证据能力进行证明，被告人对于认定本方请求调查的证据具有能力的事实同样负有举证责任” [25]，但是对于非法获得的实物证据法律却规定“一旦证据物的收集程序违法已由被告人一方提出时，对搜查、扣押合法性的举证责任就落在控方一方”[26]。

如前所述，我国已经确立了非法证据排除规则。然而，从我国司法实践来看，《解释》第61条以及《规则》第265条规定的内容并未得到贯彻落实。对此，有人深刻指出非法证据排除规则举证责任制度的缺位是其中最关键的原因。[27]所以，我国亟须从法律上明确规定控诉证据合法性的举证责任应由控方即检察机关承担。其主要理由如下：

首先，诉讼平等的体现。现代刑事诉讼对公正的追求首先体现在控辩双方平等对抗、法官居中裁判的程序框架上。而控辩双方平等对抗的基础是控辩双方力量上的平等。在刑事诉讼中，作为国家机关代表的检察机关的力量无论是从哪个角度上讲都远远超过作为公民个人的辩方，因此，为促使双方力量尽可能地接近，立法者在进行程序设计时往往需要为控方规定更多的诉讼义务而赋予辩方更多的诉讼权利，而让检察机关承担控诉证据合法性的举证责任是其中重要途径之一。

其次，诉讼法理的要求。众所周知，古罗马时确定的“谁主张、谁举证”的传统规则一直是举证责任分配的基础原则。该原则表明，提出积极主张的一方承担举证责任，否定的一方不需要承担举证责任。而且，提出积极主张的一方不仅要运用证据证明其实体主张是成立的，而且要运用证据证明其收集证据的程序合法，否则，其要承担对其不利的法律后果。在刑事诉讼中，检察机关控诉被告人有罪，显系提出积极主张的一方，因而它应对证据的合法性承担证明责任。

最后，诉讼特点的需要。研究我国刑事诉讼法典，不难发现，侦查机关的大多数取证行为都是秘密进行的，不仅失去自由和孤立无援的犯罪嫌疑人无法参与其中，就连拥有一定调查权的辩护律师也不能对侦查机关的取证行为实施有效的制约。因此，在取证能力极其有限的情况下，让被告人承担非法证据排除规则的举证责任是很不公平的。相反，检察机关拥有强大的法律监督权，不仅有义务而且相对有能力证明侦查机关取得的证据是否合法。

刑诉中非法证据排除问题研究

【内容摘要】 非法证据的排除规则尽管以司法解释的形式被确立在中国刑事诉讼之中,但它在司法实践中却处于名存实亡的状态。在重新构建这一制度时,需要明确非法证据的范围、非法取证手段的类别以及排除非法证据的法律后果,同时还建立专门的程序性裁判机制,确立非法证据的排除申请、有关排除非法证据问题的司法听审形式、有关的举证责任和证明标准以及排除规则适用后的再救济问题。

【关键词】 非法证据 排除规则 程序性制裁 程序性裁判

一、缺乏制裁机制的刑事诉讼法

现行刑事诉讼法以义务性规范、禁止性规范的形式,强调法院、检察机关和公安机关在诉讼活动中应严格遵守法律规定的程序,禁止以非法的手段获取证据。例如,在“任务和基本原则”一章中,刑事诉讼法要求三个专门机关“进行刑事诉讼,必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”(第3条第2款)。在“证据”一章中,该法又要求“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”(第43条)

除了上述原则性的规定以外,刑事诉讼法还就侦查人员收集证据所需遵守的法律程序作出了一系列的规定。例如,在讯问犯罪嫌疑人问题上,该法要求“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行”(第91条);“传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人”(第92条第2款);“犯罪嫌疑人在被侦查人员第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告„„受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况”(第96条)。又如,在涉及搜查、扣押等问题时,该法要求“进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证”(第111条第1款);“在搜查的时候,应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场”(第112条第1款);“对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款,经查明确实与案件无关的,应当在3日以内解除扣押、冻结,退还原主或者原邮电机关”(第118条)。

但是,如果负责侦查的机关违反了上述“法律规定的程序”,究竟应当有什么样的法律后果呢?具体而言,假如侦查人员在羁押讯问过程中,对犯罪嫌疑人动用了“刑讯逼供”或者“威胁”、“引诱”、“欺骗”等“非法方法”,并获取了被告人有罪供述以及其他有罪证据,法院要不要对这种非法侦查行为加以制裁呢?假如侦查人员对犯罪嫌疑人的传唤、拘传超过12小时,那么,究竟有什么办法对这种行为施加制裁呢?如果犯罪嫌疑人在“第一次讯问后或者被采取强制措施之日起”,已经委托了为自己提供法律帮助的律师,而侦查机关却拒绝律师会见在押嫌疑人,并进行了一系列的羁押讯问活动,那么,这种讯问活动是否构成程序上的违法呢?又假如侦查人员没有任何合法的搜查证件,就对犯罪嫌疑人的住宅、办公室等实施了搜查,并随即扣押了后者的物品、文件等,那么,这种以非法搜查手段获取的物品、文件,究竟是否具有可采性呢?„„

对于这一系列的问题,中国现行刑事诉讼法都没有作出明确的规定。综观整部法律,侦查机关被要求遵守各种各样的法律程序,这些程序涉及到实施某一侦查行为的时间、条件、人员、方式等,并且动辄以“必须”、“应当”、“严禁”等义务性或禁止性规范的方式提出要求。然而,对于以下几个最基本的问题,该法几乎没有建立任何明确的法律规则:

(1)何谓“非法证据”?采用为刑事诉讼法所明确禁止的非法方法所获取的证据是不是“非法证据”?

(2)侦查机关采用为刑事诉讼法所明确禁止的非法方法收集证据,究竟要不要受到明确的法律制裁,承受明确的法律后果?

(3)排除“非法证据”的可采性,是不是一种不可回避的程序性法律后果?对于制裁侦查人员违反法律程序的行为来说,排除非法证据是否具有实际的效力?

(4)如果对非法证据要加以排除的话,那么,究竟应排除到什么程度?是不是一切以违反法律程序的方式获取的非法证据,都要加以排除?那些从非法证据(尤其是非法获取的被告人供述)中派生出来的其他证据,是否也在排除之列?

(5)在排除非法证据问题上,利害关系人应在哪个诉讼阶段、向哪个机构提出有关程序上的申请呢?如果法院是负责受理这一申请的机构,那么,该机构一旦受理,要不要就此事项,举行专门的听证程序?

(6)在就非法证据是否存在以及是否排除非法证据问题所进行的裁判程序中,哪一方需要承担举证责任,以证明非法证据的存在?这种证明需要达到什么样的证明标准,才可以被法院所接受?„„

类似这样的问题还可以继续追问下去。这种追问的核心在于审视刑事诉讼法是否就非法证据排除问题建立了最基本的法律规则。这种法律规则可包括两个基本要素:一是实体构成性规则,也就是涉及什么是“非法证据”,“非法证据”排除的范围,以及排除“非法证据”的法律后果等问题的规则;二是程序保障性规则,也就是与何方提出申请、裁判者要不要举行专门听证、何方承担举证责任、证明需要达到什么程度等问题有关的规则。

不建立上述第一方面的法律规则,刑事诉讼法就无法建立起完整的程序性制裁机制,也就是违反刑事诉讼程序的法律后果。而第二方面的法律规则的缺乏,则导致有关程序性违法的问题难以被纳入诉讼的轨道,也无法成为有待裁判的问题。如果这两方面的法律规则都不存在,那么,刑事诉讼法就成为没有制裁机制的法律,违反刑事诉讼法的行为也就可以不受任何形式的程序性制裁,有关程序性违法的争议也无法纳入程序性裁判的轨道了。

根据以上分析,我们大体上可以得出这样的结论:中国现行刑事诉讼法对侦查机关收集犯罪证据的行为,提出了一些义务性和禁止性的法律要求,但并没有确定“非法证据”的性质和范围,也没有就非法证据的排除问题制定明确的实体构成性规则和程序保障性规则。结果,非法证据排除规则在中国刑事诉讼法中并不存在。

二、司法解释中的“排除规则”

尽管刑事诉讼法没有就非法证据排除的问题作出规定,但是最高人民检察院和最高人民法院发布的司法解释却对此建立了一些规则。当然,最高人民检察院所制定的规则主要适用于审查起诉这一环节,要求检察机关对于那些“法定”的非法证据不得作为提起公诉的依据。而最高人民法院的解释则要求各级法院不得将非法证据采纳为判决的根据。

在1998年12月颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》中,最高人民检察院在强调“严禁以非法的方法收集”的同时,规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不得作为指控犯罪的根据。”(第265条第1款)不仅如此,检察机关在审查起诉中发现侦查人员以非法方法收集上述证据的,应当“提出纠正意见”,同时要求另行指派侦查人员重新调查取证,或者自行调查取证;侦查机关未能按照检察机关的要求另行指派侦查人员重新调查取证的,检察机关可以将案件退回侦查机关补充侦查。(第265条第2、3款)

2001年1月,鉴于“一些地方陆续发生了严重的侦查人员刑讯逼供案件”,地方检察机关“错误地将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人、被告人供述作为指控犯罪的证据加以使用,最终酿成冤案,造成了极其恶劣的社会影响”,最高人民检察院发布了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》,再次要求各级检察机关“严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定”,“明确非法证据的排除规则”。最高人民法院在1998年9月发布的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》中,强调“严禁以非法的方法收集证据”,规定“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不得作为定案的根据。”(第61条)

尽管最高人民检察院在其司法解释中要求检察机关不得将非法取得的证据作为起诉的依据,但这充其量属于检察机关对于侦查机关在收集证据方面提出的要求,属于检察机关为确保指控的成功而采取的必要措施。当然,在中国制度背景下作为“法律监督机关”的检察机关,可能也将严禁以非法方法收集证据作为其对侦查机关实施法律监督的一种方式。不过,作为检控方的检察机关,承担着提起公诉、支持公诉从而使有罪者受到法律惩治的使命。如果侦查机关移交而来的被告人供述、证人证言、被害人陈述等证据,尽管是侦查人员采取非法手段获取的,但它们却被视为“客观真实的”,并且与案件事实具有关联性,能够证明被告人的“犯罪事实”,那么,检察机关在“排除”这些非法证据方面,究竟有多大程度的动力,不能不让人心生疑问。很显然,作为一种基本的制度逻辑,检察机关不可能一贯地将侦查机关提交的非法证据加以排除,因为这种证据尽管为非法证据,却都是有利于公诉而不利于被告人的证据。另一方面,实证研究的结果表明,检察机关因为侦查人员采用非法方法获取证据而因此将证据排除于起诉证据之外,这种情况还属于极为罕见的。一般来说,只要侦查人员提交的证据有助于检察机关支持公诉,后者总会将该证据加以采纳,并提出于法庭之上,以促使其转化为法庭定案的根据。当然,实践中也有检察机关追究侦查人员刑讯逼供罪的案例。不过,那种情况的发生往往是因为案件被发现属于冤假错案,而冤案的发生恰恰是侦查人员的刑讯逼供行为造成的。于是,伴随着真正的犯罪者被判罪,刑讯逼供等非法取证行为也得到揭露,有关的侦查人员也受到相应的惩治。而一旦案件没有被发现属于冤案,那么,那些以非法方法获取的证据就不可能被检察机关拒诉,而追究侦查人员的刑讯逼供罪就更不可能了。①

很显然,最高人民检察院的司法解释并没有确立真正意义上的“非法证据排除规则”。与最高人民检察院的司法解释相比,最高人民法院的司法解释作出了排除非法证据的规定,使得法院在排除非法证据于判决根据之外,有了明确的法律依据。应当说,最高人民法院的这一解释是对现行刑事诉讼法的一大突破。因为刑事诉讼法只是以禁止性规范的形式要求侦查人员不得采用刑讯逼供等非法取证手段,而并没有就排除非法证据的问题作出任何明确的规定。而最高人民法院的解释则使得非法证据排除规则变得明确化和具体化了。

具体分析起来,最高人民法院的司法解释所确立的排除规则具有以下几个方面的特点:(1)明确了“非法证据”的性质。在这一“解释”中,非法证据被解释为以非法方法获取的证据,也就是通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的证据。(2)界定了“非法证据”的范围。最高人民法院的解释所要排除的不是任何形式的“非法证据”,而是通过上述非法方法获取的言辞证据,也就是被告人供述、证人证言和被害人陈述这三种证据。(3)确定了排除非法证据的后果。该“解释”要求各级法院对于上述“非法证据”,一律不得采纳为定案的根据。也就是说,无论这些非法证据本身是否具有“客观性”、“关联性”,也无论它们是否有助于法庭认定案件事实,法院都要否定其可采性。换言之,这些证据之所以被排除于法庭之外,不是因为它们不具有证明力,而是因为它们不具有证据资格或证据能力。

由此可见,最高人民法院与最高人民检察院在解释“非法证据”的性质和范围时,采用了一致的标准。由于侦查人员以刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗等非法手段收集证据的行为,在司法实践中一直发生得比较普遍,而遭受这些非法取证行为的不仅有犯罪嫌疑人、被告人,还经常有证人和被害人,因此,最高人民法院和最高人民检察院将非法证据的范围定位于“非法获取的言辞证据”上面。但是,如果侦查人员采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等“法定”非法方法获取了物证、书证、视听资料怎么办?这些通过刑事诉讼法所严格禁止的非法手段获取的实物证据,能否被纳入证据排除的范围呢?同样是刑讯逼供行为,难道侦查人员以此获取的言辞证据就应当被排除,而以此获取的实物证据就可以采纳吗?既然如此,侦查人员岂不就可以随意化地采取非法手段获取实物证据吗?

司法解释不仅将排除的范围界定为“言辞证据”,而且还将禁止采取的非法手段限定为“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”等方面。但是,非法取证行为在司法实践中还有其他许许多多的表现形式。例如,侦查人员在没有获得合法的搜查证的情况下,对犯罪嫌疑人的住宅、办公室进行的搜查,并扣押了他的私人物品;侦查人员没有经过任何合法授权,就对某一公民的邮件进行了扣押;侦查人员没有允许犯罪嫌疑人会见委托的律师,就对其实施了长时间的羁押讯问,并获取了有罪供述;侦查人员没有经过任何合法授权,就对一个公民实施了电话窃听和秘密跟踪录像行为,并获取了作为指控证据的录音带、录像带„„假如证据排除的范围仅仅限定为“刑讯逼供”等方面的话,那么,通过上述其他非法手段获取的证据,是否应被纳入排除之列呢?难道这些非（①这一点在杜某案件中体现得尤为明显。1998年4月,昆明市公安局戒毒所民警杜某因被怀疑杀害两名警察而受到昆明市公安局侦查人员的刑讯逼供,被迫编造了所谓的杀人事实。昆明市检察院办案人员对杜某的申诉没有给予充分的重视,便将其批准逮捕、提起公诉。1999年2月,昆明市中级人民法院一审判处杜某死刑。同年10月,云南省高级法院改判为死刑,缓期两年执行。后因真正的凶手被抓获,杜某才无罪释放。而昆明市公安局侦查人员对杜某采取刑讯逼供的问题也随之浮出水面。两名侦查人员因为对杜某采取刑讯逼供行为,而被定罪判刑。参见《杜某案件:警察对警察的刑讯逼供》,雅虎中国新闻之“传媒焦点”,2001年7月20日。）法取证行为不也侵犯了公民的隐私、辩护等基本权利吗?

退一步讲,即便我们同意司法解释所界定的“非法证据”范围,这种“非法证据”的范围本身也仍然存在着严重的问题。究竟什么是“刑讯逼供”?如果按照司法实务界的普遍理解,刑讯逼供主要是指侦查人员采用拷打、肉体折磨方法获取供述的行为,那么,侦查人员对嫌疑人采取残酷的精神折磨,这算不算刑讯逼供?侦查人员以长时间剥夺嫌疑人吃饭、饮水、睡眠、休息甚至强迫其服用精神药物等方式进行讯问,这算不算刑讯逼供?另一方面,所谓的“威胁”、“引诱”、“欺骗”等行为也极为含混不定。侦查人员采取威胁、引诱、欺骗行为到什么样的程度,才属于刑事诉讼法所禁止的非法行为呢?

不仅如此,最高人民法院的司法解释尽管确定了“非法证据”的性质和范围,并明确规定了排除的后果,但是,这种“非法证据排除规则”仍然具有宣言和口号的特征,而很难发挥其法律规范所应有的功能。因为有关的程序性保障规则仍然没有建立起来。对于这一排除规则,我们可以提出一系列的问题。比如说,被告人、辩护人如果提出排除某一非法证据的申请,法庭是否应当中止案件的审理,而将非法证据排除问题纳入专门的司法听证程序之中?如果非法证据排除问题真的进入司法裁判轨道,那么,何方承担举证责任?承担举证责任的一方需要将刑讯逼供等非法行为的存在证明到什么程度?如果检控方要否定刑讯逼供的存在,他需要证明到什么程度?如果被告人、辩护人提出的申请被一审法院驳回,那么,他们能否在上诉中将此问题列入二审审判的对象?换言之,对于法院驳回申请的决定,被告人、辩护人还有没有其他方面的司法救济途径?

在上述一系列问题没有得到完整的解答之前,“非法证据排除规则”显然只是书面的规则,而很难在司法实践中得到实施。

三、司法实践中的“排除规则”

最高人民法院建立的“非法证据排除规则”,在司法实践中的实施状况究竟如何呢?要对这一问题作出令人信服的回答,就需要进行大量的实证调查和研究。不过,根据中国的司法惯例,官方很少进行有关诉讼程序实施问题的司法统计,而一些零散的数据即使存在,也经常不对外公布。而研究者由于经费、精力、条件等诸多方面的限制,也很难从事这种大规模的调查。甚至有时候,即便在一些地区展开这种调查,也极难得到准确的数据。尽管如此,我们仍然根据自己对司法现实的观察,从一些具体的案例中获取一定的信息。

一般说来,“非法证据”及其应否排除问题,近年来已经大量出现在中国的刑事法庭上。尤其是被告人、辩护人,对于检控方提交给法庭的证据,一旦发现在收集的程序上存在明显的违法问题,经常会要求法庭认定该证据为“非法证据”,并申请法庭予以排除。不过,根据笔者有限的观察,辩护方极少申请法庭对非法搜查、扣押、窃听得来的实物证据加以排除,也几乎没有因为侦查人员剥夺嫌疑人会见律师的机会而要求法庭排除被告人的有罪供述。申请排除的“非法证据”最多的还是侦查人员以刑讯逼供的手段获取的被告人供述。尤其在被告人当庭翻供、法官质疑其为什么向侦查人员作出有罪供述的情况下,被告人、辩护人通常会辩解说原来受到了刑讯逼供,并请求法庭将原来的非法供述加以排除。至于对那些侦查人员以“威胁”、“引诱”、“欺骗”等其他非法手段获取的证据,辩护方也很少会提出要求排除的申请。

那么,面对辩护方提出的排除非法证据的申请,刑事法庭一般会作出怎样的处理呢?换言之,刑事法庭能否将“非法证据”的排除问题纳入司法裁判的范围呢? 这一问题在刑事诉讼法和司法解释中都没有明确的规定。刑事法庭对此问题的处理大体有两种情况:一是置之不理,不对“非法证据”是否存在以及应否加以排除的问题作出任何结论,甚至就连专门的调查、审核程序都不举行;二是受理申请,并要求检控方加以调查,作出说明。

前一情况是司法实践中最经常发生的。例如,在杜某案中,检察官提前介入了案件的侦查活动,作为嫌疑人的杜某对侦查人员刑讯逼供的情况作出过申诉,驻所检察官还就刑讯逼供的问题展开过调查,甚至为受过拷打的杜某拍过照片。在法庭审判中,杜某向法庭提出自己受到了刑讯逼供,原来所作的有罪供述是在受刑不过的情况下作出的,要求法庭排除该有罪供述的效力。杜某为此将自己的血衣出示在法庭上;其辩护律师也要求检控方提供驻所检察官拍摄的照片及其他证据。但是,法庭既没有就刑讯逼供是否存在的问题进行认真的调查和核实,更谈不上对刑讯逼供得来的证据加以排除了。①以下是杜某陈述的该案一审中涉及刑讯逼供问题的“裁判”过程:

„„7月28日,我(指杜某,下同)向市检察院起诉处、批捕处及驻所检察官递交了第一份控告书,控告办案民警对我进行了刑讯逼供,并向检察官展示了我被打伤的伤情。„„7月29日,在看守所三管区教室门口,检察官当着看守所两名教管干部及上百名在押人员的面对我手腕、膝盖、脚上的伤情进行拍照以固定证据,他共拍了四张照片。但对这些控告、陈述、照片,他们要么置之不理,要么训斥我是“狡辩”。在开庭前,法官提审我,我再次向他陈述了冤情,法官不但不听,还跟我说:“你把枪交出来,我判你死缓。”

„„1998年12月17日,法院开庭审理由某检察院提起公诉的“杜某故意杀人案”。我当庭向法官、检察官、律师以及数以百计的旁听公民展示了我手上、脚上、膝盖上被刑讯逼供的伤痕,没有得到法庭的重视。我要求公诉人对检察官拍下的关于我被打伤的伤情照片作出回答,公诉人表示:“照片我们没照过,是你们公安照的,我们不知道”。结果,我的控告及证据均不起作用。„„由于这起案件在程序和证据方面存在着很多问题,在律师有力辩解下,法庭宣布休庭。

1999年1月15日,法院再次开庭审理我的“杀人案”。吸取前次开庭人家“不知道”的教训,这次我悄悄将侦查阶段穿在身上被办案人员打烂的一套衣服作为刑讯逼供的确凿证据,掖藏在腰部,外罩一件风衣到庭。庭审中,我当庭从身上扯出受刑时被打烂的衣服向法庭控告,而法庭竟然视若无睹,并不进行任何调查,审判长只是说了一句:“好,把衣服放下就行了”。法庭上,我再次提出伤情照片问题,这回公诉人说,我们查了,照片是照过,只有一张。我说,一张也行,请你向法庭出示。公诉人竟说:“找不着了”。这时该案审判长说:“不要再纠缠这个问题了。”

1999年2月5日,一审法院以犯“故意杀人罪”作出对我的死刑判决。„„② 在这一案件的审判过程中,被告人当庭向法庭展示了身上的伤痕,以证明侦查人员刑讯逼供行为的存在,辩护人也强烈要求法庭予以验伤,以确定被告人有罪供述系刑讯逼供所得。可以说,即使法律要求被告人承担证明刑讯逼供存在的责任,那么,被告人杜某当庭出示的血衣也足以证明刑讯逼供的发生。如果法庭真心实施最高人民法院司法解释所确立的“非法证据排除规则”的话,那么,排除杜某所作有罪供述的证据效力,几乎是没有什么困难的了。但不幸的是,法庭对于辩护方要求排除非法证据的申请,根本就没有纳入真正意义上的司法裁判的轨道,而是采取了“模糊处理”、“不予置评”的态度,致使司法解释中的“非法证据排除规则”受到架空和规避。

（①《杜某案件:警察对警察的刑讯逼供》,雅虎中国新闻之“传媒焦点”,2001年7月20日。②陈昌云:《劫后余生说噩梦———杜培武访谈录》,载《工人日报》,2000年9月14日版。）

甚至在法院的判决书中,有关辩护方申请排除刑讯逼供所得的供述的事实,都不被提及,更不用说排除非法证据的裁决结论了。①

当然,在一部分案件中,如果辩护方当庭提出了刑讯逼供问题,法庭也有可能给予“认真”的对待。在通常情况下,审判长会决定暂时中止审理,并要求检控方就刑讯逼供的问题给予说明。但是,在法庭恢复开庭之后,公诉人为证明刑讯逼供行为之不存在,会出具一些证据材料。这些证据材料中很可能包括公诉人向侦查人员调取的“情况说明”。该“情况说明”往往是侦查机关出具的证明材料,被用来证明侦查预审人员“没有刑讯逼供”,材料最后盖着侦查机关的公章。

令人惊讶的是,刑事法庭即便将刑讯逼供的问题纳入调查的范围,侦查机关也几乎从不委派侦查人员(尤其是被指控实施刑讯逼供行为的讯问人员)出庭作证,从而使审讯人员与被告人有当庭对质的机会。侦查机关出具的“情况说明”似乎被用来反驳一切有关侦查人员刑讯逼供的指控。而对这种“情况说明”,刑事法庭基本上当庭予以采纳,并将其作为驳回辩护方申请的依据。于是,有关排除非法证据的问题在绝大多数情况下就以辩护方的申请被驳回而告“解决”。

四、如何建立排除规则

以上分析似乎表明,即使“非法证据排除规则”被确立在法律之中,也很可能得不到妥善的实施,而变成一份“写在纸上的宣言”。但是,最高人民法院通过司法解释所确立的“排除规则”,本身就存在着一系列的问题和缺陷。而这些缺陷和问题足以对该规则的实施造成致命的阻碍。或许,几乎所有法律规则都存在着从书本向现实的转化问题,但一个在自身逻辑体系方面存在重大缺陷的法律规则,注定会在实施中面临更大的障碍。

基于这一前提,我们有必要建立一种更加科学、更加完备的非法证据排除规则。这不仅仅是立法技术的完善问题,更意味着非法证据排除规则的真正建立问题。那么,究竟应从哪些角度入手建立排除规则呢?

根据美国的司法经验,非法证据排除规则并非由国会通过的成文法加以确立,而是由美国联邦最高法院历经上百年的努力,通过联邦宪法修正案中的“正当法律程序”条款,逐步在司法判例中加以确立并予以完善的。即使到了今天,非法证据排除规则仍然没有最后定型,联邦最高法院还不断在此问题上作出新的判例。可以说,在上个世纪60年代发生了“正当法律程序革命”之后,美国联邦最高法院通过判例建立了针对非法搜查、非法扣押乃至非法窃听的排除规则,也确立了针对侵犯被告人沉默权、律师帮助权等行为的非法供述排除规则,甚至建立了针对非法证据之派生证据的“毒树之果”排除规则。而在20世纪70年代以来,该法院所作的判例,则主要是根据对诸多方面的利益平衡,对各项排除规则建立了一系列的“例外规则”,从而逐步限制了这些规则的适用范围,减少了因排除非法证据而带来的负面效果。②

（①这一情况在近年来新闻媒体披露的其他案件中也有明显的体现。例如,在陈某等涉嫌杀人一案的审理中,陈某等四名被告人全部推翻了原来向侦查人员所作的有罪供述,称那些供述是在公安局刑讯逼供之下屈打成招的。四名被告人还向法庭展示了自己身上受刑造成的伤痕。辩护律师也当庭要求法庭对被告人身上的伤痕加以检验。但遭到公诉人的坚决反对。法庭对此问题也没有给予足够的重视。被告人是否受到刑讯逼供的问题在法庭上就这样不了了之。参见郭国松:《三次死刑三次刀下留人》,载《南方周末》,2000年8月10日,第1版。另参见蔡平:《被反复驳回的死刑判决》,载《中国青年报》,2000年12月27日,第9版。笔者曾对该案展开过调查,查阅了一审法院的全部四次判决书和二审法院的三次裁定书,发现法院对于辩护方反复提及的刑讯逼供问题,在每一份判决书中都没有任何记载。

与美国相比,中国没有建立判例制度,几乎所有法律规则都是由立法机构确立于成文法之中,然后再由最高人民法院通过司法解释加以发展和完善的。这种制度安排为法律制度的建立和发展造成了一定的障碍。毕竟,我们不能对立法者的理性能力报有太大的奢望,更不能要求某一法律规则不经长期的实践检验就在内容、后果、范围、例外等方面有一个明晰的“面孔”。事实上,中国立法制度中存在的“法律一公布即告落后”的现象,以及各地、各级司法机构纷纷创制新的法律制度的现实,足以显示仅仅依靠立法机构制定的成文法,任何法律制度都不可能得到一蹴而就的建立。与任何有着内在生命力的事物一样,法律制度即使在确立或建立之后,也必须有一个逐步发展、完善、演化的过程。而对于法律制度的发展来说,最佳的催化器不是立法者颁布的成文法,而是最高司法机构通过一个个的案例逐渐累计起来的经验性规则。毕竟,立法者制定法律的过程太缓慢,反应也太迟钝了,而最高司法机构所作的带有立法性质的解释法律的行为,也不足以体现新规则的社会环境和基础。因此,放弃对立法者在发展法律方面不切实际的期望,建立一种由最高法院通过裁判个案来创制新的法律规则的制度,可能是确保法律制度得到完善和发展的正确道路。毕竟,法律制度作为社会生活的调节器,其是非成败应当在社会生活中得到检验,而不能仅仅靠所谓的逻辑演绎而维持其生命力。于是,受成文法传统影响的中国法律制度,在建立、发展非法证据排除规则方面,就受到了一系列的“先天限制”。正如我们不能期待最高法院的司法解释确立真正意义上的排除规则一样,我们也同样无法指望立法者通过制定“刑事证据法”或“刑事诉讼法修正案”,来建立一个完善的“非法证据排除规则”。在这方面,惟有在建立非法证据排除规则的基本框架的前提下,赋予最高司法机构通过个案判决创制新规则的能力,才会有发展这一规则的可能。因此,我们需要探讨的是排除规则的基本框架,如排除非法证据的范围、后果、裁判机制、举证责任的分配、司法救济机制的建立等,而不可能是排除规则的全部内容。诸如排除规则的例外、毒树之果的范围、有关证明标准的含义、技术性违法或者“无害错误”的范围等方面的问题,极难由成文法作出完善的规定,而只能由最高司法机构在未来的司法活动中通过总结司法经验、教训来逐步加以确立。

有鉴于此,笔者拟将非法证据排除规则的基本框架作出一定的分析。本着“有一分证据说一分话”、“有九分证据不说十分话”的胡适主义精神,我们将那些能够达至共识的内容明确出来,而对那些处于不确定状态甚至需要由司法实践加以检验的部分,则作为问题搁置起来。

首先,为防止排除规则变成一个纯技术性的法律规则,我们有必要将需要排除的非法证据区分为三种:一是违反宪法的证据;二是一般的非法证据;三是技术性的违法证据。毕竟,“非法证据”之所以被视为“非法得来的证据”,是因为获取该证据的手段、方式、步骤违反了法律的规定,侵害了一定的利益。因此,根据收集证据的方法在违法程度、侵害利益严重性方面的区别,我们对非法证据本身作出上述基本分类。

一般情况下,所谓“违反宪法的证据”,是指通过明显侵犯公民的宪法性权利而获取的非法证据。中国现行宪法所确立的公民基本权利,包括了公民的人身自由、健康、生命、财产、隐私等实体性权利,也包括了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等程序性权利。如果侦查人员在侦查讯问过程中实施了侵害公民上述宪法性权利的行为,并获取了据以指控被告人犯罪的证据,那么,这种证据应被视为最为严重的非法证据。典型的例子有以拷打、肉体折磨、精神折磨等刑讯行为逼取的被告人供述,通过未经任何合法授权而实施的搜查、扣押、窃听、查询冻结行为所获取的证据,在无理拒绝嫌疑人获得律师帮助的权利之后获取的供述,在严重的超期羁押之后获取被告人供述等。

与“违反宪法的证据”不同,“一般的非法证据”,则主要是指侦查人员的行为没有明显违反宪法,但侵害了公民的一般实体性权利和程序性权利,构成了一般意义上的违法取证行为。这方面的例子有:侦查人员采取威胁、引诱、欺骗等方法获取的被告人供述,非法延长传唤或拘传的时间而获取的供述,通过一般的违法搜查、扣押、查询冻结等行为所取得的证据等。

“技术性的非法证据”,也就是侦查人员以没有侵害任何一方权益的违法行为获取的证据。一般说来,在违反法律程序的背后,往往伴随着一定的公民权利的侵犯。但是,在任何一个国家的司法实践中,都存在着大量的无侵权之违法,也就是所谓的“技术性违法”。例如,侦查人员对犯罪现场进行勘验、检查时,没有让见证人到场;在询问证人时没有让证人签名;在扣押物证、书证时,没有开列有关的清单等。由于这些违反法律程序的行为并没有明显地侵犯任何一方的实体性权利和程序性权利,因此可以被视为一种“技术性的违法行为”,由此获得的证据也属于“技术性的非法证据”。

其次,针对上述三种在侵害权益方面程度不同的非法证据,分别建立相应的法律后果。具体说来,对于“违反宪法的证据”,应建立“绝对排除”的规则,也就是毫无例外地、没有任何自由裁量余地的排除。而对那些“一般的非法证据”,则建立“自由裁量的排除”规则,也就是由司法裁判者根据这种违法行为的严重程度和危害后果,作出排除或者不排除,部分排除或者部分不排除的结论。至于所谓的“技术性的非法证据”,由于所涉及的是技术性的违反法律程序,而并未造成某一方利益受到侵害,因此原则上不必为裁判者所排除,其证据的可采性不会因其技术性的违法而受到影响。

对不同的非法证据确立不同的法律后果,既是各国的通例,也符合建立非法证据排除规则的本来目的。即使在美国这样的高度强调尊重正当法律程序的国家,在建立、发展排除规则时也越来越强调重点排除那些重大的违宪性证据,并将证据排除规则建立在维护宪法性权利的基础上。而对于那些没有严重侵害公民宪法权利的一般违法行为,则称之为所谓的“无害错误”(ｈａｒｍｌｅｓｓｅｒｒｏｒｓ)。因此,美国的非法证据排除规则是以违反公民宪法性权利为基点而建立起来的。①而在英国,刑事证据法明确将非法证据的排除区分为“绝对的排除”与“自由裁量的排除”两种,前者主要适用于通过刑讯、逼迫等行为得到的非法证据,后者则适用于非法搜查、扣押、窃听等来实物证据以及所谓的“毒树之果”等。法官在就排除与否作出“自由裁量”时,需要平衡两方面的利益:一是有关证据的证据价值;二是侦查行为的违法程度和危害后果,尤其是对公正审判、司法正义所造成的损害。②

可以说,建立排除规则的目的并不是“为排除而排除”,也就是排除一切不符合法律程序规定的证据。这种规定的真正目的是通过排除非法证据,来惩戒、禁止侦查人员侵犯公民权利的行为,从而为侦查人员的强制性侦查行为建立起一个明确的法律界限。只有在这种法律界限确立之后,公民才不会因为侦查权的滥用而遭受任意的搜查、扣押、窃听,甚至受到残酷的刑讯逼供,公民的辩护权也才有得到维护的可能。正因为如此,一些纯属技术性违法的非法证据就没有必要被排除,那些严重侵害公民宪法权利的非法证据则应无条件地予以排除,而那些一般的非法证据则应由裁判者根据违法的严重程度和危害后果,在经过审慎的利益权衡之后,作出排除或者不排除的结论。

因此,非法证据的排除应当着眼于非法取证行为的违法性质和后果,而不应以证据的形式作为排除的标准。目前中国最高人民法院将排除规则解释为“非法言辞证据的排除规则”,这本身显然将非法取得的实物证据(尤其是通过侵犯公民宪法权利的方式获得的实物证据)不列入排除的范围。不仅如此,排除规则也应当根据非法取证行为对公民权益侵害的程度而确立排除的后果,而不应仅仅以非法讯问行为作为排除的对象。目前最高人民法院将排除规则仅仅适用于刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法讯问行为上面,这显然使得非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法查询冻结、非法剥夺辩护权等行为,难以受到必要的程序性制裁。

再次,为确保排除规则的实施,应当建立必要的程序性裁判机制。需要明确的是,辩护方一旦提出排除“非法证据”的申请,法官必须就此举行专门的司法审核程序,以便就“非法证据”是否存在、应否排除“非法证据”的问题作出裁决。同时,即使在辩护方没有提出异议的情况下,如果法官本人对某一证据的合法性持有疑义的,也应当主动决定举行这种司法审核程序。

在这一审核过程中,控辩双方都可以提出证据,并就非法证据是否存在以及应否排除的问题进行辩论。当然,提出申请的辩护方需要提出证据证明非法证据的存在以及排除该证据的必要性。但是,这种证明并不需要达到最高的证明标准,如“事实清楚,证据确实充分”,或者“排除合理怀疑”,而只需证明到具有高度的可能性即可。辩护方一旦将非法证据的存在证明到这一程度,那么,检控方就需要证明该证据不属于非法证据,也不属于需要排除的非法证据。对于这一点,检控方需要证明到最高的证明标准。否则,经过专门审核程序,检察官无法将有争议证据的合法性证明到法定程度的,或者法官对该证据的合法性仍然持有怀疑态度的,法庭应一律作出该证据系非法证据甚至排除该证据的推论。

需要注意的是,对于非法供述笔录与其他非法证据,在确立举证责任的分配原则时应有所区别。与其他证据不同的是,被告人的供述笔录一般都是侦查人员在羁押讯问状态下获取的有罪证据,其自愿性和真实性具有天然的缺陷。原则上,这种供述笔录作为传闻证据的一种,不应具有证据的可采性。但是,如果检控方能够举证证明这种供述笔录并非是以刑讯、威胁、引诱、欺骗、精神折磨、长时间的羁押等非人道的方法所获得的,那么,作为一种例外,被告人的供述笔录才可以具备证据能力。因此,对于这种证据,被告人一旦在法庭上加以推翻,或者辩护方一旦举出证据证明系非法所得,那么,证明该证据具有可采性的责任就应由检控方承担。

最后,为防止法官(特别是初审法院的法官)随意地拒绝排除“非法证据”,尤其是那些通过侵犯公民宪法权利的方式获取的证据,刑事诉讼法还应建立有关排除规则的司法救济机制。换言之,应当赋予申请排除某一非法证据而没有得到法庭许可的辩护方,通过上诉来获得上级法院加以复审的机会,从而使排除非法证据问题得以进入上诉法院审核的范围。甚至在重新构建再审程序时,也应允许申请再审的一方以非法证据没有被排除为由,启动再审程序。

第四篇：高级中药调剂员-理论部分

基础知识

1、中药知识（1）疗效相似的中药疗效异同；

（2）常用中药的效用特点；

（3）掌握常用中药200种的来源、主产地、真伪优劣；

（4）地道药材的质量特征；

（5）了解中药混淆品种； 262、中医知识（1）了解中医脏腑之间的关系；心与肺、心与肾、肝与肾、肝与脾、脾与肺；

（2）风、寒、暑、湿、燥、火致病的特征；（3）“七情”致病与脏腑的关系；（4）中医辨证；八纲辨证基本知识、脏腑辨证基本知识；掌握中医问诊的“十问”内容。3.53、方剂学知识 掌握40种常用方剂的组成、方义、功能、适应症。64、中药炮制知识 蒸法、煮法、复制法等操作要求和药材炮制举例。4.55、药用植物知识（1）药用植物的组织：分生组织、保护组织、基本组织、机械组织、输导组织、分泌组织；（2）植物分类的意义和方法；（3）了解下列科属植物的特征：

麻黄科、桑科、蓼科、毛茛科、十字花科、芸香科、豆科、五加科、伞形科、唇形科、龙胆科、茄科、桔梗科、兰科、小檗科、防己科、木兰科、樟科、蔷薇课、报春花科 5

专业知识

1、业务技术知识（1）运用中医理论，能对中医处方进行分析，确定药味和剂量；

（2）运用中医理论，综合分析处方应付；

（3）处方调配差错原因分析；

（4）掌握常用中药200种的通用名称；

（5）药斗存放药品规律和设计；

（6）商业企业营销基本知识：营销环境、市场需求。302、经营管理知识（1）了解经济合同法规知识；（1）了解反不正当竞争法规知识；（3）了解现代企业制度的基本特征及管理要求；（4）商品经营商标、广告法规知识。43、质量标准与检验知识（1）应用经验鉴别方法，鉴别150种中药饮片的真伪优劣； 104、工具设备知识 相关工种所用工具的使用方法。1

相关知识 职业道德 掌握职业道德基本知识 2

掌握医药行业职业守则 8

第五篇：方剂学的发展中药药性理论（定稿）

《中药方剂学基础》

第二阶段练习

说明：第二阶段练习共70题，主要包括解表药、清热药、泻下药、祛风湿药、化湿药、利水渗湿药、理气药、活血药、化痰药、平肝熄风药等内容。题型涉及单项选择题、多选题、填空题、简答题、判断对错题、论述题等。

一、单项选择题（在每小题给出的A、B、C、D、E五个选项中，只有一项是最符合题目要求的）

1．治疗外感风寒，表实无汗，咳嗽气喘者，宜首选： A.麻黄 B.杏仁 C.石膏 D.甘草 E.桔梗 2.既能清热泻火，又能除烦止渴的药物是：

A．夏枯草 B.决明子 C.蔓荆子 D．石膏 E.柴胡 3.善去脾胃大肠湿热,为治湿热泻痢要药的是: A.黄芩 B.黄芪 C.黄柏 D.黄连 E.苦参 4.常用治肺热喘咳的药物是: A.石膏 B.薄荷 C.栀子 D.夏枯草 E.麻黄 5.青蒿主治：

A．水肿 B．疟疾 C．肠痈 D．黄疸 E．石淋 6.既能袪风湿，又能消骨鲠的药物是：

A.防己 B.木瓜 C.威灵仙 D.桑寄生 E.秦艽 7.尤善治风湿痹证属下部寒湿者的药物是：

A.威灵仙 B.乌梢蛇 C.伸筋草 D.羌活 E.独活 8.既能袪风湿，又能退虚热的药物是：

A.地骨皮 B.青蒿 C.胡黄连 D.秦艽 E.黄柏 9.被称为“风药中之润剂”的药物是：

A.威灵仙 B.防己 C.独活 D.川乌 E.秦艽 10．化湿药入汤剂时应：

A．先煎 B．后下 C．另煎 D．包煎 E．久煎 11．既可化湿止呕，又能解暑的药物是： A．藿香 B．佩兰 C．砂仁 D．豆蔻 E．青蒿 12．善于下气除胀满，为消除胀满的要药是：

A．苍术 B．厚朴 C．砂仁 D．豆蔻 E．藿香 13．藿香尤其适宜于治疗下列哪种呕吐？

A．胃虚呕吐 B．胃寒呕吐 C．胃热呕吐 D．湿浊呕吐 E．肝胃不和呕吐 14．治疗风湿痹证的药物是：

A．藿香 B．苍术 C．厚朴 D．砂仁 E．豆蔻 15．茯苓的性味是：

A.甘，寒 B.甘、淡，凉 C.甘、淡，平D.辛、苦，温 E.甘、酸，平16.可治疗寒热虚实各种水肿的药物是：

A．泽泻

B．猪苓 C．茯苓 D．车前子

E．香加皮 17.治疗石淋，宜首选 ：

A．萆薢

B．木通 C．石韦 D．滑石

E．金钱草

18．茵陈蒿善治：

A.血淋 B.膏淋 C.热淋 D.黄疸 E.痰饮 19.不属于理气药主要归经的是：

A.脾经 B.胃经 C.肝经 D.肺经 E.肾经 20.下列药物中，性善“上行头目”，为治头痛的要药是：

A.羌活 B.川芎 C.细辛 D.白芷 E.吴茱萸

21.“行血中气滞，气中血滞，专治一身上下诸痛”的药物是：

A.川芎 B.郁金 C.延胡索 D.姜黄 E.乳香 22.既能活血，又能凉血，并能养血的药物是：

A.丹参 B.大黄 C.鸡血藤 D.郁金 E.生地黄 23.郁金的归经是：

A.归心、脾经 B.归心、脾经 C.归肝、脾经 D.归肝、脾经 E.归肝、胆、心经 24．化痰药治痰证时最常配伍：

A.平肝、安神药 B.健脾、泻下药 C.健脾、理气药 D.补气、消食药 E.补肺、健脾药 25．治疗痰浊痹阻之胸痹，首选：

A.白芥子 B.天南星 C.浙贝母 D.川贝母 E.瓜蒌 26．治疗热病高热，热极生风，惊痫抽搐的要药是：

A.地龙 B.羚羊角 C.钩藤 D.天麻 E.全蝎

27．性平，治疗肝风内动，惊痫抽搐，无论寒热虚实皆可配伍应用的药物是：

A.钩藤 B.天麻 C.牛黄 D.地龙 E.蜈蚣 28．治疗眩晕头痛，不论虚证、实证皆可应用的药物是：

A.全蝎 B.蜈蚣 C.天麻 D.钩藤 E.僵蚕 29．既能息风止痉，又能化痰开窍的药物是：

A.羚羊角 B.天麻 C.钩藤 D.牛黄 E.僵蚕 30．既能平息内风，又能祛除外风的药物是：

A.羚羊角 B.天麻 C.钩藤 D.刺蒺藜 E.地龙

二、多选题（每道题有五个备选答案。正确答案为2－5个，必须将其全部选中，少选、多选或错选者，均不得分。）1．麻黄常用治：

A.风寒表证 B.胸痹心痛 C.咳嗽气喘 D.风水水肿 E.脾胃气滞 2.石膏主治的病证是：

A.温热病气分实热证 B.肺热喘咳证 C.胃火牙痛证 D.实热消渴证 E.湿热黄疸证 3．茯苓常用治：

A.脾虚泄泻 B.水肿 C.痰饮目眩 D.心悸 E.失眠 4．理气药的功效是: A.理气健脾 B.行气止痛 C.疏肝解郁 D.破气散结 E.理气宽胸 5.丹参可应用于：

A.月经不调，产后瘀滞腹痛 B.瘀滞心胸腹痛 C.癥瘕积聚

D.跌打伤痛，风湿痹痛 E.心悸失眠 6.延胡索可用于： A.瘀阻胸痹心痛 B.风湿痹痛 C.气滞胃痛

D.瘀阻胃痛 E.瘀滞腹痛

7．半夏的适应证包括：

A．心下痞 B．呕吐 C．夜寐不安 D．瘿瘤 E．梅核气 8．桔梗的主治证有：

A．咳嗽痰多，胸闷 B．咽喉肿痛 C．胸痹 D．肺痈 E．心下痞 9．具有平肝潜阳功效的药物是： A.石决明 B.代赭石 C.龙骨 D.珍珠母 E.磁石 10．入煎剂宜后下的药物是：

A.薄荷 B.细辛 C.生大黄 D.钩藤 E.砂仁

三、填空题

1．桂枝的功效是。2.黄芩、黄连、黄柏的共同功效是、。

3．大黄与芒硝内服均具有 之力，但大黄主治 便秘，而芒硝适宜大便。

4.利水渗湿药味多甘淡，具有、、等功效。5.泽泻性，既能清 之热，又能泄 之虚火，者尤为适宜。6.理气药主要用治、、。7.“上行头目，下调经水，中开郁结”的药物是。

8.牛膝有怀牛膝、川牛膝之分，均能活血通经，补益肝肾，其中川牛膝长于 ；怀牛膝长于。

9.川芎与延胡索的相同功效是。10.郁金与丹参的相同功效是。

四、名词解释

1．泻下药 2．化痰止咳平喘药 3．活血化瘀药

五、简答题：

1.简述黄芩、黄连、黄柏的性味、功效的异同。2.简述利水渗湿药和理气药的使用注意。3.临床应用活血化瘀药为何常配行气药？ 4．化痰药在临床使用时为何要配伍健脾理气药？ 5．试述瓜蒌皮、瓜蒌仁、全瓜蒌的功效异同。

六、判断对错题（正确打“√”，错误打“×”）

1．石膏入药有生用、煅用之分。生石膏的功效是清热泻火、除烦止渴。（）2．龙胆草的归经是肝、胆经。（）

3． 羚羊角煎服用量1～3g ；宜单煎二小时以上。磨汁或研粉服，每次0.3～0.6g。（）4．孕妇慎用代赭石。因含微量砷，故不宜长期服用。（）5．羚羊角片入汤剂时应与诸药同煎。（）6.牛膝的药效特性可以概括为：可引水下行、引火下行、引血下行、引药下行。（）7.益母草为伤科要药。（）

8．桔梗被誉为“舟楫之剂”，能载药上行之品。（）

9．平肝息风药中虫类药以息风止痉作用为主，介类药以平肝潜阳作用为主。（）

七、论述题

1.清热药分几类？各类药的药性、功效及主治证是什么？ 2.如何理解“一味丹参，功同四物”？ 3.为什么说延胡索是止痛的要药？

第二阶段练习(答案)

一、单项选择题

答： 1．A 2.D 3.E 4.A 5.B 6.C 7.E 8.D 9.E 10．B 11．A 12.B 13.D 14．B 15．C 16.C 17.E 18.D 19.E 20.B 21.C 22.A 23.E 24．C 25．E 26．B 27．B 28．C 29．D 30．B

二、多选题

答：1．ACD 2.ABCD 3．ABCDE 4．ABCDE 5.ABCDE 6.ABCDE 7．ABCDE 8．ABD 9．ABCDE 10．ACDE

三、填空题 答：

1．发汗解肌 温通经脉 助阳化气 2.清热燥湿 泻火解毒 3．泻下攻积 热结 燥结 4.利水消肿 利尿通淋 利湿退黄

5.寒，膀胱、肾经 下焦湿热 6.脾胃气滞证 肝气郁滞证 肺气壅滞证 7.川芎 8.活血调经 补益肝肾 9.活血 行气 止痛 10.活血祛瘀、凉血

四、名词解释

1．答：凡能引起腹泻，或润滑大肠，促进排便的药物，称为泻下药。根据其作用强弱的不同，可分为攻下药、润下药、峻下逐水药。

2．答：凡能祛痰或消痰，治疗“痰证”为主要作用的药物，称化痰药；以制止或减轻咳嗽和喘息为主要作用的药物，称止咳平喘药，因化痰药每兼止咳、平喘作用；而止咳平喘药又每兼化痰作用，且病证上痰、咳、喘三者相互兼杂，故合而论之。

3．答：具有通利血脉、促进血行、消散瘀血作用，主治血行不畅和瘀血病证的药物，称为活血化瘀药，或活血祛瘀药，简称活血药，或化瘀药。其中活血作用较强者，又称破 血药或逐瘀药。

五、简答题：

1.答：黄芩、黄连、黄柏三药性味苦寒，黄连为苦寒之最，黄柏次之，黄芩较小。三药均能清热燥湿、泻火解毒，但黄芩偏泻上焦肺火；黄连偏泻中焦胃火，并长于泻心火；黄柏偏泻下焦相火，能除骨蒸。

2.答：利水渗湿药，易耗伤津液，对阴亏津少、肾虚遗精遗尿者，宜慎用或忌用。有些药物有较强的通利作用，孕妇应慎用。因理气药多辛温香燥，易耗气伤阴，故气阴不足者慎用。

3.答：活血化瘀药主治瘀血阻滞之证。由于气血之间的密切关系，气可以行血，血可以寓气，气行则血行，故治瘀血阻滞之证常配伍行气药，以促进气机运行，增强活血药活血散瘀之力。

4．答：因“脾为生痰之源”，脾虚则津液不归正化而聚湿生痰，故常配健脾燥湿药同用，以标本兼顾。又因痰易阻滞气机，“气滞则痰凝，气行则痰消”，故常配理气药同用，以加强化痰之功。

5．答：瓜蒌皮之功，重在清热化痰，宽胸理气；瓜蒌仁之功重在润燥化痰，润肠通便；全瓜蒌则兼有瓜蒌皮、瓜蒌仁之功效。

六、判断对错题

1．√2．√ 3．√4．√ 5． ╳ 6.√ 7.╳ 8．√9．√

七、论述题

1.答：根据清热药的功效及主治证的不同，可分为清热泻火、清热燥湿、清热解毒、清热凉血、清虚热药五类。清热泻火药性味多苦寒或甘寒，清热力较强，功能清气分热，主治气分实热证。清热燥湿药性味苦寒，燥湿力较强，功能清热燥湿，主治湿热泻痢、湿热黄疸等证。此外，本类药物多能清热泻火，可用于脏腑火热证。清热解毒药性味多苦寒，功能清热解毒，即清热之中长于解毒，主治热毒炽盛之痈肿疮疡等证。清热凉血药性味苦寒或咸寒，偏入心肝血分以清热，功能清热凉血，主治血分实热证。清虚热药性味苦寒或甘寒，主入阴分，功能清虚热、退骨蒸，主治热邪伤阴，阴虚发热证。2.答：丹参作为一味活血作用的主要药物，其特点不仅仅在活血，尚能凉血而用于血热病证，还能养血而用于心血不足证，是一味集活血、凉血、养血于一身的药物。古人称其“一味丹参，功同四物”，主要还是说明其可用于多种血分病证。四物汤由活血的川芎，既补血又活血的当归，补血的熟地黄、白芍四味药组成，包括了补血、活血调经的功能，丹参因其药性缓和，能祛瘀生新不伤正，善调经水，为妇科调经常用药。《本草纲目》谓其“能破宿血，补新血”的功能特点与四物汤十分类似，故有“一味丹参，功同四物”之说。但须说明的是，四物汤为养血补血之剂，以补养为主，是补血的基本方；而丹参虽有一定的养血之功，但毕竟以活血散瘀为主，而补血功能较差。

3.答：延胡索是中药中一味止痛的要药，临床上可用于多种痛证，主要有三个方面的原因：第一，从其药用植物的科属来讲，延胡索属于罂粟科植物，具有直接的麻醉止痛效应；第二，从其功能特点来讲，延胡索既入气分以行气通滞止痛用于气滞痛证，又入血分以活血通经止痛而用于血瘀痛证；第三，适应证范围广，尤其适用于多种瘀滞痛证。所以说延胡索是止痛的要药。