司法考试民法之被监护人的侵权责任

第一篇：司法考试民法之被监护人的侵权责任

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司法考试民法之被监护人的侵权责任司法考试民法之宣告失踪宣告死亡司法考试民事主体，诉讼主体，责任承担者

合伙企业在诉讼中享有当事人地位

司法考试民法之被监护人的侵权责任

母法条：

民法通则

133，无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任

有财产的无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位任监护人的除外

第二篇：司法考试民法重点之侵权责任类型总结

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司法考试民法重点之侵权责任类型总结

导语：司法考试民法重点之侵权责任类型总结。2011年司法考试已经悄然临近，很多考生仍倍感迷茫，对于民法这样的司法考试“重头戏”，加强其学习仍很重要，民法中的侵权责任一直以来都是司法考试的必考点，而这些内容多为识记性的知识点，因此归纳总结后记忆有助于您更好地掌握这些内容，希望以下内容能够对各位考生有所帮助。

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一、过错推定责任情形：无聊动工———危林堆建

（1）无民事行为能力人在教育机构受侵害，推定教育机构具有过错（38条）

（2）医疗机构的过错推定（58条）：①违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；②隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；③伪造、篡改或者销毁病历资料

（3）非法占有高度危险物中所有人、管理人的过错推定（75条）

（4）动物园饲养动物致损害（81条）

（5）建筑物等及其搁置物的所有人、管理人（85条）

（6）堆放物侵权（88条）

（7）林木折断致人损害（90条）

（8）道旁施工致人损害的，推定施工人具有过错；窨井等地下设施造成他人损害，推定管理人具有过错（91条）

二、无过错推定责任情形：高建无车用——劳动产污

（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任（32条）

（2）用人单位就工作人员职务侵权承担的责任（34条）

（3）个人劳务关系中，接受劳务方对提供劳务方因劳务造成他人损害时的责任（35条）

（4）产品质量不合格致人损害时生产者的民事责任（41条）

（5）机动车侵害非机动车的交通事故（48条，《道交法》76条）

（6）污染环境致人损害时污染企业的民事责任（65条以及第8章）

（7）从事高度危险活动致人损害时作业人的民事责任（69条以及第9章）

（8）饲养动物致人损害时动物饲养人或者管理人的民事责任（78条以及第10章，81条除外）

（9）建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任（86条第一款）

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三、适用公平责任的情形：

（1）当事人公平分担损害后果的规定：《侵权责任法》24条、《民法通则》132条、《民法意见》157条

（2）收益补偿义务的规定：《侵权责任法》23条、《民法通则》109条、《民法意见》142条、《人身损害赔偿解释》15条

（3）行为人补偿义务的规定：《侵权责任法》31条、33条第1款、87条

（4）无因管理之债的规定涉及补偿义务的：《民法通则》93条、《民法通则（意见）》132条

《侵权责任法》

第二十三条因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。

第二十四条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。

第三十一条因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。

第三十三条完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。（第1款）

第八十七条从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

《民法通则》

第九十三条没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

第一百零九条因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。

第一百三十二条当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。

《民法意见》

132.民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失？

142.为了维护国家？集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿？

157.当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

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第十五条为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。

第三篇：民法专题小说侵权责任研究讲稿

小说侵权责任研究

作者：杨立新阅读49296次更新时间：2001-9-5

杨立新民商法论坛

一、小说对人格权的侵害

《民法通则》实施以来，因作者撰写小说而引起的侵害名誉权纠纷时有发生，诉讼到法院来的也有一定的数量。小说究竟能否侵害人格权，曾经在一段时间里争议颇大。很多人主张小说不能侵害他人人格权，尤其是一些文学界人士态度更为激烈，以小说是文学作品，是虚构的艺术等文学理论观点，甚至以党的文学创作自由的政策，作为立论的根据，反对审判机关认定作家以小说侵害他人人格权并责令承担侵权民事责任的作法。

诚然，小说是一种文学样式，是以虚构为其主要创作特点。它可以直接来源于生活中的素材，进行艺术加工，使其源于生活，高于生活，创造出具有社会意义的典型形象，发挥文学作品应有的社会作用。同时，国家也坚持创作自由的政策，鼓励作家深人生活，干预生活，创作出更多更好的文学作晶，为社会主义事业服务。但是，公民、法人的人格权是国家法律赋予的是一种绝对权、对世权。国家依法保护公民、法人的人格权，决不允许任何人借口某种自由权而侵害它。创作自由与保护人格极，都是公民或法人依法享有的权利，因而从根本目的上说，它们是一致的。在具体行使这些权利的时候，可能会发生矛盾，这就必须做到，创作自由不能离开法律允许的范围，保护名誉权也必须依法进行。法律既不允许作家借创作自由而恶意侮辱诽谤他人，侵害他人的人格权；也不允许任意对号入座，对作家合法的创作活动横加指责。

在明确了这个前提之后，可以肯定地说，由于具体行使创作自由权和保护人格权可能会发生矛盾，小说侵害他人人格权就是可能的。侵害人格权，主要的是侮辱、诽谤和揭人隐私的行为，而这些行为的主要方式是由语言形式构成。小说恰恰是以书面语言形式作为它的基本特征之一，因而，作者完全可以借用小说这种书面语言的文学形式，来侮辱、诽谤他人，揭露他人的隐私，以达到侵害他人人格权的目的；甚至有时对素材处理不当，也会过失地侵害他人的人格权。对此，近几年的审判实践已经作了最好的证明。《最高人民法院公报》近几年刊登的“《荷花女》案”，“《好一朵蔷薇花》案”等案例，不仅为司法实务界所肯定，而且也得到了各界的认可。

“《荷花女》案”，是陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害原告已故女儿吉文贞名誉纠纷案。该案的案情是：原告陈秀琴系天津市解放前已故艺人吉文贞(艺名荷花女)之母。1940年，吉文贞以“荷花女”的艺名参加天津“庆云”戏院成立的“兄弟剧团”演出，从此便以“荷花女”的艺名在天津红极一时，1944年病故，年仅19岁。被告魏锡林自1986年开始，以“荷花女”为主人公写小说，同年2月至6月间，曾先后三次到原告陈秀琴家了解“荷花女”的生平以及从艺情况，并向“荷花亥”之弟吉文利了解情况并索要了照片。随后创作完成小说《荷花女》。该小说约 ll万宇。该小说使用了吉文贞的其实姓名和艺名，陈秀琴在小说中被称为陈氏。小说虚构了吉文贞从17岁到19岁病逝的两年间，先后同许扬、小麒麟、于人杰3人恋爱、商谈婚姻，并3次接受对方聘礼之事。其中说于人杰已婚，吉文贞“百分之百地愿意”做于人杰的套。小说还虚构了吉文贞先后被当时天津帮会头头、大恶霸衰文会和刘广奸污而忍气吞声、不予抗争的情节。小说在最后影射吉文贞系患性病打错针致死。同时，该小说虚构了原告陈秀琴同意女儿做于人杰的妄和接收于家聘礼的情节。该小说完稿后，作者未征求原告等人的意见，即投稿于《今晚报》社。《今晚报》自1987年4月18日开始在副刊上连载该小说，并加插图。小说连载过程中，原告陈秀琴及其亲属以小说插图及虚构的情节有损吉文贞的名誉为理由，先后两次到《今晚报》社要求停载。《今晚报》社对此表示，若吉文贞的亲属写批驳小说的文章，可予刊登；同时以报纸要对读者负责为理由，将小说题图修改后，继续连载。经审理，天津市中级人民法院确认被告魏锡林、《今晚报》社构成侵害名誉权，判决刊登道歉声明，赔偿精神损害共800元，该小说不得再以任何形式复印、出版发行。被告不服上诉后，当事人双方达成调解协议，妥善处理了此案。

这一案件不仅确认小说可以侵权，而且还提出了对死者名誉保护的重要问题，并作了肯定的判决，因而本案作为判例，是深有影响的。“《好一朵蔷薇花》案”，是王发英诉刘真、《女子文学》、《法制文学选刊》、《江河文学》、《文汇月刊》侵害名誉权案。该案的案情是： 1985年1月18日，河北省《秦皇岛日报》发表了长篇通讯《蔷薇怨》（该文《人民日报》于1985年3月2日予以转载)，对原抚宁县农机公司统计员王发英与不正之风斗争的事作了报道。之后，作家刘真根据一些人的反映，认为该文失实。刘真自称“为正视听，挽回《蔷薇怨》给抚宁带来的严重困难”，于1985年9月撰写了“及时记实小说”一《特号产品王发荚》。文章声称“要展览一下王发荚”，并使用“小妖精”、“大妖怪”、“流氓”、“疯狗”、“政治骗子”、“扒手”、“造反派”、“江西出产的特号产品”、“一贯的恶霸”、“小辣椒”、“专门的营私者”、“南方怪味鸡”、“打斗演员”等语言，侮辱王发荚的人格，并一稿多投，扩大不良影响，使王发英在精神上遭受极大痛苦，在经济上受到损失。

刘真将她的作品，投送几家杂志编辑部。《女子文学》以《好一朵蔷薇花一“特号产品王发英”》为题，发表在该刊1985年第12期上，发行50835册，竹给刘真稿酬220元。《法制文学选刊》以《好一朵蔷薇花》为题，全文转载了上述作品，发行478000册，付给《女子文学》编辑部编辑费80元，付给刘真稿酬159元。《江河文学》编辑部将刘真作品原稿内容作了某些删节后，以《特号产品王发英》为题，发表在该刊1986年第 l期上，发行1000册，付给刘真稿酬130元。《文汇月刊》编辑部将刘真原稿中王发英的姓名和地名作了更改，对部分侮辱性语言作了删节，以《黄桂英浮沉记》为题，发表在该刊1986年第 l期上，发行12万余册，付给刘真稿酬192元。为此，原告王发英向石家庄市中级人民法院提出诉讼，认为刘真和发表、转载刘真作品的《女子文学》等四家杂志编辑部，侮辱了她的人格，侵害了名誉权，并造成了严重后果，要求刘真及四家杂志编辑部承担法律责任，停止侵害，赔礼道歉，消除影响，赔偿损失。对于此案，石家庄市中级法院经审理，认为刘真利用自己的文学作品侮辱原告人格，侵害其名誉权，其他被告刊载、发表这一作品，均构成侵权责任，除刊登道歉公告以外，共赔偿精神损害3300元。被告上诉以后，河北省高级人民法院予以驳回。

这两个案件处理以后，在各界获得好评。

二、小说侵权责任的认定

小说创作是一种复杂的思维活动，小说的表现手法又千姿百态，作品的主题不象科学研究论文主题那样直接表露，而是埋藏很深，因而确定小说侵权比较困难。但是，只要抓任小说侵权的基本特点，准确掌握侵权责任构成的要件，就能够准确认定小说是否构成侵权。

小说侵权构成有四个基本特点，在认定小说侵权责任时，必须认真把握好。

(一)侵权的主观过错须有确定性

侵害人格权，故意、过失均可构成；小说侵权，同样如此，这种故意、过失需要有确定的内容。

故意以小说侵害人格权的，作者应当有确定的动机、目的。故意侵害他人人格权，行为人必然有其确定的内心起因和追求的损害他人人格权的目的。小说创作是高尚的艺术创作活动，如果在小说创作中有败坏他人人格的动机和目的，就背离了小说创作的艺术宗旨，就是以小说作为工具去侵害他人的合法权利，这就具有侵权的故意。例如，作家在作品中公然声称要“展览”某人，有的作家公开声明要暴露某人的“内心丑陋”，这种侵权的动机、目的就十分明确，侵害的故意十分确定。有的作家对自己的主观创作意图归结于高尚的艺术创作，但实际上隐藏着自己侵害他人人格权的秘密意图，这需要认真审查。要通过举证、查证过程和审查小说的具体内容去发现，证明他的真实意图，能够证明其真实动机目的的，应当确认该作者的侵权故意。动机、目的查不清的怎么办呢? 这种情况可以就事实来定。小说在客观上造成了侵权的后果，就按后果定。这样做，有两点根据，一是侵权行为与犯罪行为不同，可以就客观结果确定民事责任；二是过失同样可以构成侵权，可以从损害后果来证明作者的过失。

小说侵权中过失的确定性，主要表现在作者对他人人格权保护义务的违反。人格权是绝对权，任何人都负有不得侵害的义务。违反这一义务，无意中侵害了他人人格权，就是对这种注意义务的违反，就构成了侵权的过失。这种情况，大部分是作者掌握、熟悉原告的生活，在创作时以原告作为创作的原型或模特，以原告的经历作为创作的素材，在创作过程中暴露了原告的生活隐私，或者在原告生活经历的描绘中加进了侮辱、诽谤的情节描写或言词，无意中造成了侵权的后果。这种情况，就是对创作素材处理不当的过失。例如，某甲购一奖券获奖，家中因此发生了一些纠纷。某乙是某甲的邻居，便以此为素材，创作一小说《奖券》，用了某甲的谐音姓名和相同的人物关系构造故事，极力渲染纠纷的剧烈程度，并加进了大量丑化人物性格的文字和细节，严重败坏了某甲的声誉。某甲起诉，某乙承认是使用素材不当，但无侵害名誉权的故意。法院遂以过失认定了某乙的侵权责任。

小说创作中既无侵害故意，又无过失，不能构成侵权。对此，读者硬要“对号入座”，应当予以驳斥。要旗帜鲜明地保护作者的合法权益，不能认定为侵害名誉权。正如最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》指出的那样：“撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害名誉权。”对号入座，是读者认为作品中的人物、事件与自己相同或相似，找出相同或相似点，认为侵害了自己的人格权。确有所指，是指作者在创作中有意描写特定的人物，并在作品中对特定的人有侮辱、诽谤行为或揭其隐私，至于其对侵权后果所持主观心理状态是故意或是过失，一般不问。

关于具体的审查，应当从小说中人物的经历、性格、环境、人物关系以及事件的主要情节、基本过程等方面进行分析判断，不能仅凭只言片语和主观臆断而擅下结论。(二)小说塑造的人物须有排他性这就是指小说塑造的人物确指现实生活中的特定的人(即案件中的受害人、原告)，排除描写其他人的一切可能性，这是确定小说侵权的基本事实问题，必须判断准确。

当前，对于小说的划分，依据不同的标准可以划分不同的种类。从审判工作实际需要出发，可以将小说划分为以真人真事作为描写对象的小说和非以真人真事作为描写对象的小说这样两大类。有人将前一种小说称之为纪实小说，后一种称作纯小说。非以真人真事作为描写对象的小说是小说的主流；以真人真事作为描写对象的小说，是近年来流行起来的一种新的小说体裁，一般通称为纪实文学，它以描写真人真事、基本事实不得虚构为特点。

以真人真事作为描写对象的小说所描写的人物，就是生活中特定的人物。对这种小说的人物排他性，是容易确定的，如“《好一朵蔷薇花》案”，作家在“纪实小说”《好一朵蔷薇花》中，用原告的真实姓名、真实的经历、真实环境来创作作品，并对原告作了丑化性的描写，进行诽谤。这种情况可以肯定地说，小说中的人物就是原告，能够排除其他一切可能性，结论只有这一个。对于非以真人真事作为描写对象的小说，如何确定小说中的人物确指现实人物，应当分别以下四种情况来分析： 1．用了现实人物的真实姓名，或者对真实姓名作了一些艺术上的处理，但仍以该人物的真实经历来描写的。这种小说，多数是以历史的真实事件作为小说的主体事件或主要线索，使用真实人物进行创作，只是在创作过程中无意地暴露了该人物的生活隐私，或者虚构的情节、细节造成了真实人物的人格权损害，过失地侵害了他人的人格权。对此，应当认定小说中的人物具有排他性，确与现实中的原告具有一致性。有一篇小说，作者深入某少数民族部落生活了相当长的时间，了解到了生动、丰富的创作素材，即以真实人物的经历作小说的主线展开描写，人物的名宇稍作了一点加工。小说发表以后，原告起诉，认为小说侵害了原告的名誉权。法院审查认为，作者在小说中写了这一家族的许多生活隐私，并且作了合理的虚构，使原告成为狡猾、奸诈的部落首领，与现实中原告的少数民族领袖、人民政府领导干部的形象大相径庭。小说创作上的 “合理”，却在法律上不合法。法院确认了作者的侵权责任。2．不用真实姓名，地点也是虚构的小说，确定小说中的人物确指原告，必须具备三个条件：一是小说人物与现实人物的基本特征必须相同。基本特征，就是能够将一人与他人区别开来的主要标志，如职业、经历、外貌等特征。二是小说人物与现实人物所处的特定环境必须相同，即生活、工作环境以及人物之间的关系应当相一致。三是熟悉现实人物的人读后公认小说人物是指现实人物。这三个条件都具备的，就可以确认小说中的人物具有排他性，确系描写现实人物。

法院在具体审理案件中，确定这类小说中人物排他性，采取“纵横比较法”，值得借鉴。纵向比较，即将小说人物与现实人物的纵向经历划分为几个主要的阶段，每一个阶段都以一个典型的事件作为标志，分析对照；横向比较，则将小说人物与现实人物在横的方面划分出几个部分，如婚恋、婚变史、特殊的历史事件、外形特征、人际关系、生活环境等几个部分，分析对照。纵向、横向的分析比较，在主要方面都相同或相似的，再加上读者公认，就可以认定小说中的人物具有排他性。3．在历史小说中影射现实人物，确定其排他性，在采用以上条件进行分析时，必须紧密结合作者的侵权故意来认定。作者没有侵权的故意，只有过失，不能认定其侵害名誉权。对此，必须慎重对待。对于历史小说侵权，后文还要专题研究。

4．使用素材不当。如果作者采用数人的经历、事件创作成一个人物，但在使用某一个人的特定事件足以与其他人区别开，并且又泄露其生活隐私或进行侮辱、诽谤的，也应认定小说的人物具有排他性。(三)小说内容须有违法性

这就是指作者创作的小说中确有侮辱、诽谤原告或宣扬原告生活隐私的违法内容。国家法律保护公民、法人的人格权，公民的人格尊严不受侵犯。作者侵权，就是通过小说中的人物，对该人物进行侮辱、诽谤或宣扬隐私，使现实中人物的人格因此而受到损害。这违背法律的规定。具有这种违法内容的小说，可以认定其侵害了人格权。

在小说中侮辱，指的是小说在描写中谴责特定人物的某种缺陷和对特定人物一般性的侮辱性言词。它包括对某种缺陷的暴露、谴责，包括一般性的侮辱语言。例如，在《好一朵蔷薇花》中，作者用了“特号产品”、“南方怪味鸡”、“打斗演员”、“大妖怪”、“小妖精”等14句辱骂性质的语言，侮辱原告。这就是一般性的侮辱盲词。在另一篇小说中，其作者用“老白毛”、“鸡爪于”等来描写原告的满头白发和干瘦的手指，这就是谴责缺陷。

在小说中诽谤，．指的是小说在描写和叙述中把某些事实归罪于特定人物的的詈骂。这就是编造足以丑化人格的事实对他人进行人格攻击。例如，某作家在小说中虚构无中生有的荒唐事件，如与人通奸被捉，在女人的乳房和腰胶面前颤栗不止等情节，加在以原告作为描写对象的小说人物身上，使原告的名誉受到严重损害。

隐私是指公民不愿公开的个人和生活秘密。从审判实践来看，小说暴露隐私，多指男女私情之类不宜公开的事情被在小说中予以公开，也有的是个人不愿意公开的、有损于个人名誉和人格的私人秘密。揭人隐私而使他人的隐私权受到了损害，或者在社会上造成了恶劣的影响。小说中具有上述性质的描写或言语，又是针对现实中的特定人的，应当认定小说的内容具有违法性。(四)损害事实的无形性

小说侵权，其侵害的是原告的精神性人格权。因此，这种损害事实具有无形性的特点。

侵害精神性人格权所造成的实际损害，不象侵害生命权、健康权那样表现为生命的丧失、健康的损害，也不象侵害财产权那样表现为财产的毁损或灭失，而是在人的精神上、心理上或社会影响上的无形损害。小说侵权，损害事实首先表现为特定人的社会评价的降低、隐私被揭露等损害，其次表现为特定人的精神上、心灵上的创伤及痛苦、愤恨、冤屈的情绪。这些损害，必须准确认定。有人不理解这种损害事实的无形性特点，在调查小说侵权的损害事实时，着意去调查受害人是否生病，是否想自杀，等等。

这些是精神利益损害的重要表现，但精神利益损害事实主要还不是表现在这方面。要首先抓佐对某人的社会评价是否有损害这一标准，才是抓佳了小说侵权损害事实的主要之点。

此外，还要注意准确掌握小说侵权中行为与损害事实之间的因果关系。没有因果关系的，不构成侵权责任。查明了以上情况，就可以确定该小说侵害了他人的人格权，应当承担侵权民事责任。

三、历史小说侵害人格权的确定

撰写历史小说能否侵害他人人格权，一些学者曾经表示怀疑。胡骥超、周孔昭、石述成诉刘守忠、《遵义晚报》社侵害名誉权一案，对此作出了肯定的回答。该案的案情是：

原告胡骥超、周孔昭、石述成与被告刘守忠原同在赤水县文化馆工作。原、被告间因故产生了矛盾。1988年11月在赤水县文化系统出现了一份油印匿名传单，该文列数了刘守忠若干不好的表现，并指责其作品格调低下，不应评定中级职称。刘守忠怀疑该文为三原告所写，故极为不满，曾扬言：“他们搞了我油印的，我是要还情的，要搞个铅印的。”同年，刘守忠借调到遵义地区文化局从事创作活动，并从同年 l1月起在《遵义晚报》上连载其长篇历史纪实小说《周西成演义》。1989年4月初，刘守忠告知他人，写的是胡骥超等3人。在小说中，作者对该三个形象极尽丑化描写，称胡翼昭为两面猴，生性刁钻，工于心计，为人狠毒，当面是人，背后是鬼，是一个险恶的毒品贩子。石述庭绰号皮条客，是狗头军师般人物，在人前装出一个马大哈样子，其实比狐狸还狡猾。周孔超被称为周二乌龟，膘妓与鸨母相识，后娶了鸨母，成了妓院的老板。这一段小说发表以后，在原告所在县引起强烈反响，三名原告联名致信《遵义晚报》社领导，强烈要求报社停止刊载该文，不经删除侵权内容不得继续连载。小说的插图作者和当地文联领导也都向报社负责人及编辑要求删改后再连载。该报社对此不予理睬，不但在4月25日、4月29日的连载中，继续进行丑化描写，直至三原告已向法院起诉的一个多月后，还在连载的小说中播写周二乌龟倒阴不阳，称呼其为“狗男女”。对于此案，最高人民法院(1990)民他字第48号复函指出： “经研究认为：本案被告刘守忠与原告胡骥超、周孔昭、石述成有矛盾，在历史小说创作中故意以影射手法对原告进行丑化和侮辱，使其名誉受到了损害。被告道义晚报社在已知所发表的历史小说对他人的名誉权造成损害的情况下，仍继续连载，放任侵权后果的扩大。依照《中华人民共和国民法通则》第101条和第120条的规定，上述二被告的行为已构成侵害原告的名誉权，应当承担侵权民事责任。”这一批复，给历史小说能否侵害人格权问题，作了一个肯定的答复。

我认为，这一司法解释所作的结论是正确的，其依据是：首先，民法通则并没有限制侵害人格权的行为方式，没有说历史小说不能侵权。以名誉权为例，民法通则关于保护公民、法人名誉权的条文有两条。—是第101条：“公民、法人事有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”二是第120条。即公民、法人的名誉权“受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”，在这两个条文中，只规定了禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。有人认为，这是对侵害名誉权行为方式的限制性规定。但是，即或如此，这里所描述的，只是对行为方式的内容的限制，而不是对行为方式的外在形态的限制。因此，从民法通则上述条文中可以推导出这样的结论，无论采取何种行为方式，只要这种行为方式具有侮辱、诽谤等内容的，就违反了民法关于保护公民、法人名誉权的禁止性规范，造成了侵权结果的，构成侵害名誉权。因此，可以认为，民法通则对侵害名誉权行为的外在表现形态，没有作出限制性规定。审判实践经验也证明了这一点。这几年审判的浸害名誉权案件，既有口头语言形态，又有书面语言形态，既有新闻报道，又有文学作品，甚至还有广告等其他形式的书面语言形态。那么，历史小说也是一种书面语言形态，其中完全可以包含侮辱、诽谤等内容，以至被人作为侮辱、诽谤他人的手段。用来达到侵权的目的。

其次，历史小说侵权，主要手法是影射。历史小说，是描写历史人物或历史事件的小说。历史小说中的人物，无论是真实人物还是虚构人物，都生活于作者在小说中所创作的历史环境之中，与现实生活环境截然不同，因而在一般的意义上讲，历史小说中的人物与现实生活中的人物是截然不同的，不能混为一谈。正是由于历史小说的这一特点，决定了历史小说侵害他人名誉权的主要手法，就是影射。影射，“借甲指乙；暗指(某人某事)”。历史小说的影射，通常表现为，利用同音或谐音姓名编造历史人物，将现实人物的主要身世、爱好、外貌特点写在历史人物身上，使熟悉情况的人一看便知小说中的历史人物是暗指现实生活中的某一特定的人(当然也可能是现实中的法人)，同时，对用来影射的历史人物进行具有侮辱、诽谤等内容的描写，使现实生活中的特定人物的名誉受到损害。当然，其他方法也有侵害他人人格权的可能。

再次，国外立法例的参考。在国外立法当中，当然没有明确规定历史小说可否构成侵害人格权的条文，一般是通过对出版物的限制性规定，达到保护他人人格权的目的。《瑞典出版自由法》第4条规定：“依第一章阐述的一般出版自由的意义，凡属下列情况的任何一种依法可受惩罚的陈述，均应认为是印刷品中的非法陈述：……12．威吓或侮辱那些具有特殊种族、肤色或民族或种族血统的人，或那些持有特殊宗教信仰的人；……15．诽谤无官职的国民。”《南斯拉夫新闻法》第52条规定：“禁止发行如下出版物：……

7、损害我国人民及其最高代表机关和共和国主席的荣誉和名誉”。我国澳门地区新通过的《出版法》也规定：“在出版物中以引喻、暗示或隐晦语句对他人构成侮辱和诽谤者，均为违反出版法。”出版物是一个统称，历史小说应当包括其中。上述这些规定的共同之点，就在于不得借出版物侮辱、诽谤他人。历史小说是出版物的一种，历史小说当然也不得借机侮辱、诽谤他人。这些立法例值得借鉴。

利用历史小说侵害他人人格权责任的构成，需要具备四个要件：(一)侵害他人人格权的故意

在一般的小说侵权责任构成中，行为人的故意或过失，都可以构成侵权责任，例如使用素材不当暴露了写作模特的隐私，是可以构成侵害人格权的。历史小说则不然，过失不构成侵害人格权。这是因为，历史小说是以历史人物或历史事件作为描写对象，其中的人物与现实生活中的人物是有时间界限的，在一般情况下，人们不会把历史小说中的人物去和现实生活中的人物对号。即或历史小说中的人物与现实中的人物很相似，只要作者不是故意借古讽今，就不能认定他写的人物就是现实生活中的人物。如果故意将历史小说中的人物与现实中的人物挂起钩来，并且意图用历史小说中的人物来侮辱、丑化现实生活中的特定人，就构成侵害人格权。

(二)确有影射的事实

影射的事实，就是通过历史小说中的人物来暗指现实生活中特定的人。影射的方式，主要是通过姓名、外貌、身世、爱好等方面的描写，使历史小说中的人物酷似现实生活中特定的人。其判断标准，应是熟悉情况的读者一看便知，一致公认。从小说内容的审查和知情人的印象，可以确认该小说是否有影射的事实。(三)确有侮辱、诽谤等丑化人格的言词

侮辱、诽谤等是侵害人格权的主要行为方式，历史小说侵权也同样如此。在历史小说中，要构成侵权责任，除用小说中的人物去影射现实中的特定人外，还必须在小说中对利用来影射他人的人物进行侮辱、诽谤，进行人格的丑化。例如，公开的詈骂，丑化性的刻画，作反面人物塑造，编造庸俗、低级的丑化人格的情节，等等。如果仅仅将现实生活中的人物写进历史小说，而且众所公认，但没有丑化性的描写，也不能构成侵害人格权的责任。

(四)确有损害他人名誉、隐私等人格利益的后果

人格权的损害，是精神利益的损害。它的表现形式，不是象人身损害和财产损害那样表现为有形的损害，而是一种无形的损害，表现为受害人社会评价的降低。因而，人格权损害事实的证明，要通过小说的影响范围、小说人格丑化的程度、读者的反应等一系列相关的因素，去作综合的判断，而不能象财产损害、人身损害那样靠鉴定、靠诊断来判断。这是需要认真注意的。

具备以上4个要件的历史小说创作，可以确认其作者构成侵害他人人格权。刘守忠故意以历史小说创作的方法影射3名原告，进行侮辱、丑化，损害了3名原告的名誉，构成了侵害名誉权的民事责任

四、小说侵权的赔偿责任

确定小说侵权的赔偿责任现在比较通行的办法是依照精神损害赔偿的—般计算方法确定，即人民法院斟酌案件的具体情况确定。具体情况，包括加害人的过错程度，受害人名誉损害的轻重，双方当事人的经济状态，双方当事人的资力等。根据这些情况确定一中适当的数额。我主张小说侵极赔偿数额的确定，可以参考侵权小说获报酬的情况，适当高于报酬的数额，这样既起到了制裁的作用，也不必再收缴作者的侵权所得即稿酬了。

将作者创作小说的稿酬作为违法所得予以收缴，上缴国库，这是前—段处理小说侵权的一个惯例。这是根据民法通则第134条的规定采取的。这种作法值得斟酌。小说侵权，毕竟是一种民事违法行为，民事违法所获得的利益，特别是侵权所获得的利益，一般应归属于受害人，采取收缴国库的办法，似太强硬了一些，不可取。以高于稿酬的数额确定赔偿金，既考虑了侵权获利的一般作法，又考虑了对作者的经济制裁，比较合理。既让作者赔偿，又让作者上缴稿酬，似乎对作者的制裁过重。

五、侵权小说编辑出版者的侵权责任(一)有关司法解释的演进

关于侵权小说编辑出版者如何确定其侵权责任，最高人民法院有4个司法解释涉及到这个问题，其中展示了最高人民法院对此问题基本意见的演进。

第一个司法解释，是《关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》(1988年1月15日法(民)复(1988)ll号)。这一批复是最高人民法院就上海市高级人民法院的请示报告作出的。其主要内容是：“报刊社对要发表的稿件，应负责审查核实。发表后侵害了公民的名誉权，作者和报刊社都有责任。可将报刊社与作者为共同被告。”

这—重要批复，为在审判实践中正确确定侵害名誉权案件有关报刊社的民事责任问题，发挥了重要的作用。从该批复的基本精神来看，确定侵害名誉权案件有关报刊社的民事责任，适用的是容观标准、即报刊

社所发表的稿件，只要侵害了公民的名誉权，就应与作老共同承担侵极的民参责任。该批复确认“报刊社对所要发表的稿件，应负责审查核实”的义务，从这一点出发，报刊社只要发表了侵权稿件，就是未尽审查核实的义务，都有不注意的过失心理状态，或者有希望或放任的故意。确定这祥的义务的结果，就是报刊社一经发表侵权稿件，就难逃侵权责任。一般认为，这一批复的上述基本精神也适用于侵极小说编辑出版者的民事责任确定的场合。从批复的文义上分极，“稿件”—词，原则上应当包括—切文字形式甚至图案、绘画等其他形式的备类作品，其中应当包括小说；“报刊社”—词，“报”系指报纸，“刊”者，实乃期刊、书刊之统称，“社”则包括杂志社、报社和出版社等所有的编辑出版单位。侵极小说无论在报纸、期刊、书刊发表，都须经过编辑部的编辑、印刷、发行，因而这些编辑、出版小说的报社、杂志社和出版社同样负有对稿件即小说的审查核实义务，违背这一义务，就构成侵极的责任，与作者共同承担责任。在实务上，前几年人民怯院审判小说侵权案件一般都依该批复作依据，将发表小说的刊物编辑部、出版社列为共同被告，判处其承担民事责任。例如，青海省某人民法院审理的“《战火从这里绕开》侵权案”，就将作者和发表该小说的《白唇鹿》文学杂志社、《人民文学》杂志社列为共同被告，而《人民文学》杂志社根本没有应诉，缺席判决承担民事责任，不了了之。

肯定地说，在几年的审判实践中，证明这一批复确定的上述原则，总体上是正确的，发挥了重要的作用，但是，也存在某些不周延、不完善的问题，这就是没有正确解决小说及其他非以真人真事为描写对象的文学作品的编辑出版者民事责任的确定标准。将“报刊社对所要发表的稿件，应负责审查核实”的原则适用于以现实生活中的真人真事作为描写对象的文字作品的时候，它是正确的，诸如新闻报道、报告文学、特写、纪实小说等。当把这一原则适用于非以现实生活中的真人真事作为描写对象的文字作品时，诸如虚构的小说、诗歌、散文、剧本等，它就是不正确的了。这是因为，新闻报道、报告文学、特写、纪实小说等文字作品，真实性是其生命，编辑出版者应当对其真实性负责审查核实。但是，对于以虚构为其基本特征的小说、诗歌、散文、剧本等作晶，编辑出版者无法也勿需审查核实其事实是否真实，只应审查作品的政治倾向是否正确、艺术水平是否符合要求；将事实真实性的审查核实义务强加给编辑出版者，过于苛刻，不利于文学创作的繁荣，不利于贯彻百花齐放、百家争鸣的方针。

第二个司法解释，是《关于胡骥超等诉刘守忠、遵义晚报社侵害名誉权一案的复函》(1991年5月13日(1990)民他宇第48号)。该复函的内容及该案的案情均已在历史小说侵权的内容中作了阐述。该批复关于遵义晚报社侵权责任确定的意见，与前述1988年1月15日批复相比较，有了重大的变化，即前一批复确定报刊社的侵权责任，适用客观标准；该复函确定发表历史小说的报社侵权责任，适用的是主观标准，即该报社之所以构成侵权，是其主观上具有放任侵权后果扩大的间接故意。这一变化，给侵权小说编辑出版者侵权责任的确定，提供了一个新的思路，创立了一个新的标准。可以说，这一意见，是针对1988年1月15日批复不周延、不完善的内容提出的，将非以现实生活中的真实人物作为描写对象的文学作品从“稿件”中分离出来，对其编辑出版者只赋予适当的注意义务，当其对损害名誉权的后果具有故意和重大过失的时候，才承担侵权责任。分别采用主观标准和客观标准，体现了一般稿件和虚构文学作品的区别，是符合客观规律要求的。

第三个司法解释，是《关于朱秀琴、朱良发、沈珍珠诉＜青春＞编辑部名誉权纠纷案的复函》(1992年8月14日(1992)民他宇第 l号)。本复函是对江苏省高级人民法院对该案进行请示作出的答复。主要内容是：“经研究认为：1986年，《青春》杂志社刊登唐敏撰写的侮辱、诽谤死者王练忠及原告的《太姥山妖氛》一文，编辑部末尽到审查、核实之责；同年6月，原告及其所在乡、区政府及县委多次向编辑部反映：《太姥山妖氛》系以真实姓名、地点和虚构的事实侮辱、诽谤王练忠及其原告，要求澄清事实、消除影响；1990年1月，作者唐敏为此以诽谤罪被判处有期徒刑后，《青春》编辑部仍不采取措施，为原告消除影响，致使该小说继续流传于社会，扩大了不良影响，侵害了原告的名誉权，故同意你院审判委员会的意见，《青春》编辑部应承担民事责任。” 该复函确认青春编辑部侵权责任，依据以下三点：一是末尽审查、核实之责；二是原告及有关组织要求澄清事实；三是作者已被判刑，编辑部仍不采取措施。应当指出，《太姥山妖氛》确系以真实的姓名和地点撰写的小说，但小说的故事基本上是虚构的，与完全写真实人物的纪实小说并不相同。对此，强行要求编辑部负有事实真实性的审查核实之责，尚值得斟酌。然而，本复函关于侵权小说的编辑出版者承担不作为的侵权责任的思想，却具有重要的意义。当编辑出版单位发表或出版侵权作品之后，负有更正、消除影响的法定义务，违反这一义务拒不采取措施，即为不作为的侵权行为，应当承担相应的责任。对于这一点，其意义不仅仅局限于小说侵害名誉权的场合，而且影响到整个编辑出版界乃至新闻、小说等出版物侵权的整个理论与实务。

第四个司法解释，是《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第9条第3款。该条司法解释规定：“编辑出版单位在作品已被认定为侵害他人名誉权或被告知明显属于侵害他人名誉权后，应刊登声明消除影响或采取其他补救措施；拒不刊登声明，不采取其他补救措施，或继续刊登、出版侵权作品的，应认定为侵权。”这一解释，是对前三个司法解释的总结，确定了侵权小说编辑出版者承担侵权责任的基本原则，对于指导实务以及理论研究，具有重要的意义。(二)侵权小说编辑出版者侵权责任的几个具体问题

1．关于小说的编辑出版者匝否承担审查核实的义务。近世各国在新闻出版法中，都规定新闻自由和出版自由的权利，同时明确规定不得以行使这种自由权利而侵害他人的名誉权。在《国际新闻自由公约草案》的第三公约《新闻自由公约草案》中，在规定保护新闻自由权的同时，强调“意图毁损他人之名誉，或有害他人而无益于公众者，无论其毁损者为自然人或法人皆然均在限制之列。违反保护他人名誉极法律规定的行为，各国法律均规定应受民法上乃至刑法上的制裁。接受制裁的违法者，包括著作人、出版者、印刷者、编辑等。通例认为，著作物的出版者一经出版发行侵权作品，即应承招侵权责任。法国“立法者在宣布原则上承认新闻自由的同时，还规定了出版的责任制。…‘至于责任，刊物编辑、文章作者、印刷者乃至销售者皆应承担。”

在我国，对于著作物的编辑出版者的侵权责任是否应当一律如此确定，如前节所述，应当有所区别。我认为，责任的承担，在于义务的不履行。因而，赋予编辑出版者对稿件应负何种义务，是问题的关键。首先，新闻类作品与小说类作品不同。“诚实、真实、准确— 忠诚于读者是一切新闻工作的名符其实的基础。”“要使报纸得到信任，就必须做到真实。”为了做到这一点，编辑出版者必须负审查核实的义务。而小说等文学作晶是艺术形式，可以取材于生活中的素材，进行艺术加工，创造典型形象，给人们以艺术的享受，不要求事实的真实，不需要编辑出版者审查核实事实的真伪。其次，在小说类文学作品中，亦不能一慨而论。当前国内大量出现的“纪实小说”，以真人真事作为描写对象，以小说作为表达方式，其实并不是严格意义上的小说。对这种文学作晶、编辑出版者亦应承担审查核实的义务，自属当然。因此，1991年5月13日复函确定对侵极小说编辑出版者民事责任适用主观标准，以区别于1988年1月15日批复的一般客观标准，是完全正确的；但须指出，前一标准只适用于非以真实人物为描写对象的情况。

2．小说的编辑出版者应否负担更正的义务。定期或不定期出版的出版物，在发表、刊载不当的作品后，应当在邻近的下期或近期的出版物刊载更正的文字说明，以澄清事实、说明真像、向读者及相关人员致歉。这种义务，称为出版物的更正义务。近世各国的新闻、出版法多有此硬性的规定。更正的权利主体，为“该事项有关的本人或直接关系者”，“被侮辱的个人、官员、公司或单位”，“劳动群众和公民、社会——政治共同体及其机关、社会——政治和其他组织、联合劳动组织及法人”。一般还将这种请求更正的权利赋予相关的其他关于更正或答辩的具体方法，一般规定，更正声明应刊登在造成过失的文字的同一部位，采用同样形号的宇体，作同样的版面处理，包括使用同类标题。期间规定，如哥伦比亚为日报应限于三日之内、期刊应在下一期作出，法国同上述规定，日本则规定为接到请求后的第二期或第三期发行之时。各国在规定上述权利义务的同时，还规定了拒绝更正的诉讼程序，当事人可以向法院起诉，由法院依法裁判。应当指出，上述更正的权利义务，各国一般规定适用的范围为新闻，也有的扩展到报纸期刊发表的文章。我认为，报纸、期刊发表侵极小说，可以借鉴这样的经验，赋予侵权小说的受害人以要求类似于更正的道歉权利，侵权小说的编辑出版者应承担道歉的义务。这样做的好处是：

首先，便于以不同作品的性质区分不同的义务。依据我国现实情况，以文字为表现形式的各种作品，可以大略地划分为两大类，一类是以真实人物作为描写对象的文字作品，一类是非以真实人物作为描写对象的文字作品。如前所述，对这两种不同的文字作品，其编辑出版者的审查处理并不相同，前者注重于事实的真实性，后者注重于艺术性，内容并不相同。对于编辑出版不同的作品形式赋予不同的法律义务，符合创作的客观规律。

其次，有利于更好地保护人格权。能够利用小说侵害他人的人格权，已为实践和理论所证明。小说侵害了他人的人格权，法律规定小说的编辑出版者应当承担道歉的义务，就使公民的人格权的保护制度更加完善，使公民的人格尊严受到更严密的法律保护。

再次，有利于区分义务与责任的不同，避免制裁过宽。非以真人真事作为描写对象的小说，编辑出版者难以发现其侵权的迹像，如果报纸、期刊一经发表这类小说，其编辑出版者即构成侵权，未免制裁过宽，影响编辑出版者的积极性，有碍于文学艺术创作的繁荣。确定对此负有道歉的义务，只要编辑出版者履行了这种义务，即无任何责任可言，对于保护创作积极性和保护人格权都已兼顾。

上述论点，已被最高人民法院(1992)民他宇第 l号复函所证明。该复函尽管有对编辑出版者应尽审查、核实之责的过高要求，但对青春编辑部发表侵极小说之后，“仍不采取措施，为原告消除影响，致使该小说继续流传于社会，扩大了不良影响，侵害了原告的名誉权”的结论，恰恰体现了对侵权小说编辑出版者负有道歉法律义务的原则。依据上述司法解释的精神，参照国外的立法及实践，我认为，我国确立侵权小说编辑出版者道歉义务的制度，其基本内容是：

（1）该义务为法定义务，包括澄清事实、消除影响、赔礼道歉等。（2）该权利为侵权小说的受害人所享有，受害人难以乃至不能行使该权利，可以由其上下两代近亲属行使。

（3）编辑出版者可以依受害人的请求，或者自行为之，在刊载侵权小说的报纸、期刊上刊登声明。

（4）刊载声明的期限，可以比国外规定稍长一点，似以自受害人请求后三个月内，或者编辑出版者发现所发表的小说侵害他人人格权后的一个月内或期刊的下一期为好。

（5）编辑出版者拒绝上述受害人道歉的请求，受害人可以向人民法院提起侵权之诉，人民法院在审理中，应当审查编辑出版者拒绝履行道歉义务的真实原因，确认其拒绝履行道歉义务的理由是否合法、正当，理由不正当、不合法者，即构成不作为的侵权行为。

3．侵权小说编辑出版者构成侵权责任的过错形态。最高人民法院在涉及侵极小说编辑出版者侵权责任的后两个批复性司法解释中，都使用了“放任”这样的概念。依据该两个案件，遵义晚报社和青春编辑部侵权的过错形态，均为间接故意形式。那么，侵极小说编辑出版者构成浸权责任，是否都须具备间接故意的形式呢?回答是并不尽然。

从原则上说，小说的编辑出版者编辑出版小说，依据纪实小说或虚构小说的不同，承担审查核实的义务或道歉的义务，不履行这种义务，其主观心态，或者是重大过失，或者是间接故意。审查、核实的义务不履行，重大过失或间接故意均可构成；道歉义务不履行，就其侵权后果及影响来说，主观心态为故意，而非过失。

重大过失的要求适用于编辑出版纪实小说的场合。编辑出版纪实小说，编辑出版者应负审查核实义务，明知纪实小说，未经审查核实事实而予以发表，造成侵权后果，即为有重大过失。确认的标准，应依客观标准，即发表的小说已知为纪实小说，客观上又造成了侵权的后果，即为重大过失。编辑出版者的注意义务，为善良管理人的注意程度。要求高一些，有利于保护民事主体的人格权。问题是，纪实小说的性质应由作者说明还是由编辑判断呢?例如，唐敏著《太姥山妖氛》，内有荒诞的虚构内容，但其中使用的是真实人物的姓名和部分真实的事件，类似于纪实小说。这样的小说，编辑很难判断其性质。对此，应当有所区别：小说作者负有说明的义务，作者在投稿时，应当说明其作品为纪实的性质；编辑负有适当的义务，如发现小说有纪实的可能时，应当向作者核实。但严格地说，确定是否为纪实小说，责任不在编辑。是纪实小说，作者未加说明，编辑未能确认而以虚构小说发表，为一般过失，编辑出版者不构成侵权责任。

间接故意的要求适用于小说侵权的一般场合。明知纪实小说予以发表后会造成侵权后果，却放任这种后果的发生，是编辑出版纪实小说的间接故意；已知发表虚构的小说侵害了他人的名誉权，却不予以道歉、消除影响，放任侵权后果的继续扩大，是编辑出版虚构小说的间接故意。确定上述间接故意，一般应当适用主观标准，必须证明“明知”和“已知”的内容，否则不构成侵权。

直接故意，对于侵极小说的编辑出版者并不完全排除。如果小说的编辑出版者明知小说有侵权事实，发表后会造成侵权后果，却希望这种结果的发生，即为直接故意。这种情况，多数存在于作者和编辑共同串通侵权的场合，在一般情况下，不会有这种情况。

4．侵权小说编辑出版者的行为方式。既然纪实小说的编辑出版者负有审查核实的法定义务，虚构小说的编辑出版者负有道歉的法定义务，那么，是否这些小说的编辑出版者都以不作为的行为方式构成侵权责任呢?我认为，对此不能一概而论。诚然，不作为行为的前提是行为人承担法定作为义务。但是，作为的法定义务应当是就具体的侵权后果而言。如果法律对行为有明确的不作为义务的要求，在这一不作为义务之前又规定某种作为的义务，如果行为人违背不作为的义务而作为，即构成侵权，则前一个作为的义务未履行，则为末尽职责的行为，未尽职责而采取了法律禁止的行为，乃为作为的行为。只有法定的作为义务不履行即可成立侵权，方为不作为的侵权行为。

编辑出版纪实小说，审查核实义务是一种法定义务，但只是未尽审查核实义务，并无发表侵权小说的行为，并不构成侵权；而发表侵极小说，才是构成侵权的行为要件。审查核实的义务，不是侵权行为的本身，是构成故意或过失的外在表现。因而编辑出版纪实小说的行为方式，仍是作为的方式。编辑出版虚构小说，构成侵权为不作为的行为方式，因为其法定义务，是在发表了侵权小说之后，应向受害者赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。这种法定义务不履行，即直接构成侵权，因而是不作为的侵权行为。确定《青春》编辑部侵权，不在于其末尽审查核实义务而发表《太姥山妖氛》，而在于原告及有关政府、县委多次向编辑部要求澄清事实、消除影响，作者亦因该小说的发表而犯诽谤罪后，编辑部“仍不采取措施，为原告消除影响，致使该小说继续流传于社会，扩大了不良影响，侵害了原告的名誉权”。这样确定小说编辑出版者的不作为行为，是完全正确的。

第四篇：司法考试民法考点之借款合同

2012年司法考试民法考点之借款合同

一、两类借款合同的不同

借款合同可分为民间借贷，即自然人与自然人间的借款合同；商业借款，即银行等金融机构为借款人的借款合同。

前者是民事合同，后者是商事合同。

1.商事借款合同是要式合同民间借贷是不要式合同

2.民间借贷是实践性合同；商事借款合同是诺成性合同

3.注意点：

1）民间借贷可有偿可无偿，无偿是指只还本金，不包括利息，商事借贷是无偿，但有例外，如银行贷给大学生的无息款。

2）例1：甲借乙钱，未约定还款日期，一年后甲要求乙三个月内还款，三个月后未还，又拖了半年才还，就最后丰年而言，甲可主张这丰年的利息。

例2：甲借乙钱，明确约定了两年的还款期限，但过了两年零三个月乙才还钱，甲可主张后三个月的利息。

3）例外规定：

①自然人间借款合同的利息不得高出同期银行的4倍

②禁止复利

二、贷款业务的特殊规定

1.禁止在本金中预先扣除利息

2.贷款人对借款人用款的监督，如果违反借款用途，贷款人有三个权利：

①停止发放借款；②提前收回借款；③解除合同

3.未约定偿还期限时，如何偿还利息见第205条，1999年就该知识点出过题

4.鼓励提前还贷借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，后当按照实际借款的期间计算利息。

第五篇：2010年司法考试《民法》复习之高分攻略

2010年司法考试《民法》复习之高分攻略

甚至有些题目,是不存在直接的法条依据,需要结合民法的基本原理进行分析,方能得出正确的答案司法考试以参加人数之多、难度之大、淘汰率之高被誉为全国第一大考许多考生跟我抱怨说,司法考试实在是太难了根据司法考试辅导的经验,我想举一个例子来说明其难度无论什么考试,如果一张试卷的满分为100分,我们拿到60分,换算成满分150分,则是拿到90分这只能说我们的水平一般甚至是比较差但是,如果在司法考试中,卷一卷二卷三和卷四每卷的平均分达到了考90分,那么四张卷的总的成绩为360分,结果是什么?考生已然顺利通过司法考试通过这么一个简单的实例,司法考试的难度可见一斑我们中国人擅长考试,托福、GRE我们一不小心就考了个满分,但是迄今为止,尚未出现司法考试能考到600分的知其然,更要知其所以然,司法考试的难度如此大,究其原因有三:其一,内容的庞杂性司法考试考查民法、刑法、行政法、法理学、法制史等共计14门学科,每一个学科都会有所涉及其二,考点的变化性司法考试是一场名副其实与时俱进的考试,只要新法出台,一定会有所反应,例如2005年公司法修订,在2006年的司法考试中公司法考查的分值达到了40分左右其三,参加考试的人员水平是在不断提升的司法考试已经考过了近十个年头,考生和培训机构对司考规律已经有了较为深入的把握但是,司法考试,是一场精英考试,其通过率不可能高,如果高,那么它的含金量与价值则体现不出来因此出题人需要在难度上不断深入根据我的司法考试辅导经验,虽不敢妄自断言得民法者得天下,但是,失民法者失必天下这一点是十分笃定的纵观历年的司法考试,每一年的民法考查的分值如下:2002年,民法考查了80分;2003年,考查了65分;2004,考查了118分;2005年,考查了101分;2006年,考查了78分;2007年,考查了97分;2008年,考查了95分;2009年,考查了96分总体而言,民法占到了整个司法考试分值的六分之一左右而司法考试考查的科目为十四门,由是观之,民法在司法考试中所占的比重是相当大的民法除了具备司法考试总体的特征之外,相对于其他部门法尚具有自己的特性:其一,民法所包含的内容多,其内容涉及总则、物权、债权、侵权、婚姻家庭、继承以及知识产权并且每一个部分在司法考试中都会无一例外地考查到,每年都会占有一定的分值其二,民法的理论性强,并且理论难度在不断加深可以这样讲,在现今的司法考试中,直来直去地对法条进行考查的情形已经不复存在了例如,2005年卷三第1题考查的关键点即为意思表示的构成要素对这个题目的精准把握,需要考生对意思表示理论有透彻的理解其三,在民法领域不断出台新的法律,需要我们不断地“喜新厌旧”我对近几年出台的相关法条做过一个统计,2007年《物权法》出台;2008年《专利法》进行修改、司法考试司考易http:www.xiexiebang.com司法考试资料司法考试论坛

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(以下简称《诉讼时效司法解释》)出台;2009年,《合同法司法解释二》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》出台;2010年,《专利法实施细则》进行修改出现如此多的新增法条,我们尽可放心,司法考试一定会考到,并且会着重去考因为,司法考试喜欢考“重要的、新增的和例外的”例如,上文提到的2008年《诉讼时效司法解释》出台,那么2009年卷三第5题单项选择题考查的就是《诉讼时效司法解释》第10条的规定2009年卷三第52题多项选择题考查的就是《诉讼时效司法解释》第1至4条的规定,4个选项分别对应4个条文毋庸置疑,这些新增的法条的确给我们增加许多新的负担一方面无疑增加了我们的复习内容,另一方面由于新旧法之间的相互冲突问题,使得考生在复习的过程中需要特别注意并且,民法仅仅掌握法条是绝对不够的,即使考生能够将法条全盘背过,未必能应对司法考试法条仅仅是一个基础,考生必须领悟其所蕴含的真意,法条所反映的理论,才能够答对题目其四,民法题目的综合性强,民法中的一道试题,绝对不会仅仅考查一个知识点,而是涉及到几个相关的知识点,这就提示广大考生在复习的时候一定要从不同的层面对知识点进行把握针对司法考试中,民法自身所具有的独特品格,结合司法考试辅导的经验,特提出自己的建议第一,在复习的过程中要善于总结将相同的、相似的、相反的内容结合在一起进行复习例如,合同法中当事人的解除权解除权是司法考试中比较喜欢考到的知识点其出题方式往往是将不同合同的解除权放在同一道题目中进行考查,这就需要考生在复习的时候注意,在哪些有名合同中规定了解除权、解除权的行使主体是单方还是双方进行总结例如,在著作权法中,哪些著作权人享有出租权、哪些主体享有信息网络传播权例如,在专利法中,在哪情况下行为人享有侵权的抗辩对于类似情况都要进行总结第二,学会融会贯通一道考题往往蕴含几个知识点,因此,应当从各个角度对题目进行全方位的把握例如,“一房数卖”的问题,司法考试中十分容易考到此类问题因为其所包含的知识点十分丰富,横跨物权法与合同法等部门法可能涉及到的知识点包括房屋买卖合同何时生效、数个房屋买卖合同的效力界定、何人有权最终取得房屋的所有权、买受人的占有是否属于无权占有、一旦发生风险,究竟应当由何人承担、未能获得房屋所有权的买受人能够要求出卖人承担何种责任、责任形式是什么等等如果一道题能将这些知识点全方位掌握,则在考试中是十分不容易失分的第三,对重点的问题的复习要进行“地毯式搜索”,也就是说,对于重点问题的复习程度的要求是没有盲点例如,合同法中,债的保全问题,无论是债权人的代位权,抑或是债权人的撤销权,每年都有考到,并且考查的相当细致这就要求考生在复习的时候,对于这个知识点,不能抱有丝毫侥幸心理对于此制度,《合同法》、《合同法司法解释一》以及《合同法司法解释二》都进行了规定,因此,考生应当从其构成要件到其法律后果等要进行全盘的掌握其四,学会回避由于民法本身博大精深,对于同一个问题不同的学者经常会有不同的观点,并且这些观点皆具备其合理性但是,司法考试不可能将所有的观点都考查到,司法考试采取的观点一般为通说这就告诉广大考生,在复习的时候不要在这种问题上耗费过多的时间与精力甚至有些问题不可避免地存有争议,没有形成通说,这种情形下,考生更不要为此类问题伤神此类争议的问题,在司法考试中出题人会尽量避免的,即使没有避开,其所占分值亦会很低,不会影响大局,因此,对此种问题,可大胆地放手第五,不要轻易放弃这一点是强调,民法所包含的内容十分庞杂,对某些方向有些考生在复习的时候有畏难情绪,因此,就想到放弃例如,对于知识产权这一部分内容,绝大多数考生觉得其过于抽象,并且离我们的生活比较远,因此,在复习的时候总是把这一部分省略过去这是十分不可取的民法的各个部分都会考到,我们复习的时候可以甚至我们也鼓励考生放弃一些,但是,放弃的内容都是小的知识点,对于放弃某一个方向,这种情形是要避免的古希腊三大悲剧作家之一的索福克勒斯说过——人世间有许多奇迹,人比所有奇迹更神奇衷心希望广大考生都能够通过自身的努力,创造自己的奇迹,通过2010年的司法考试

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司法考试民法之被监护人的侵权责任

第一篇：司法考试民法之被监护人的侵权责任

第二篇：司法考试民法重点之侵权责任类型总结

第三篇：民法专题小说侵权责任研究讲稿

第四篇：司法考试民法考点之借款合同

第五篇：2010年司法考试《民法》复习之高分攻略

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