浅谈建设工程施工合同纠纷证据收集

第一篇：浅谈建设工程施工合同纠纷证据收集

浅谈建设工程施工合同纠纷证据收集

【信息时间：2012/5/7 阅读次数： 298】【我要打印】【关闭】

建设工程施工合同纠纷分六大块：第一，施工合同主体纠纷；第二，施工合同工期纠纷；第三，施工合同工程款的纠纷；第四，施工合同质量纠纷；第五，施工合同变更和解除纠纷；第六，建设工程分包合同纠纷。

一、招标前双方签订的合同，单方出具的承诺书

招标前双方签订的合同，单方出具的承诺书等文件，一个招投标的合同纠纷要找招标前双方签订的合同、单方出具承诺书，这很重要。我国招投标不规范，因市场门槛低了，很多施工单位竞争很激烈，一些建筑承包商为了承揽工程，想出各种各样的办法，有的未招先定，提前将合同签下来，这个合同将来是可以利用的。招标前签订的合同、承诺，严格来说，都是无效的，因为只有经过招投标专家评审过滤下来的，最后签中标合同，这些文件才是有效的，但这些文件有什么好处？

我们做的建设工程案件，头两年所遇到的案件中，70%—80%在招标前都会签乱七八糟的合同、单方承诺。为什么要将这些收集下来？有两个好处：第一，如果代表发包人，可用来威慑承包商。第二，对成规模的发包商、大发包商也有威慑力。将这套东西提交仲裁庭或者法院时，就不断地跟仲裁庭或者法院说，我们之间实际履行的是这个合同，是招投标前签订的合同。为什么？因为招投标最后中标的价格，往往是比较高的，如果能举出这个证据来证明发包人和承包人双方在这个过程中，在招投标前或招投标后，是串通投标的过程，按照《招投标法》的规定，有6项中标无效的情形，这是其中一项。如果有足够的证据证明为串通投标，一般不会将合同认定为有效，因这很难经得住二审的检验。

二、招标文件

招标文件要注意招标图纸、答疑文件、招标补充文件，招标过程中的甲方通知，承包前发包人提供的参考资料和现场资料、现场勘探记录。

招标图纸很重要，因为招标图纸将来是工程结算价款是否发生了变更洽商的重要基础文件。我在做实务施工过程中，有招标图纸丢掉的，有招标图纸不全的问题，这给我们带来很大的麻烦，我们试图通过其他的程序解决招标图纸缺陷的问题。

答疑文件。我在某一个案子中，其中就援引了答疑文件中对我们有利的地方，不断地向仲裁庭灌输我的观点，答疑文件很重要，相当于补充文件。

招标补充文件有的会直接发。承包前发包人提供的参考资料和现场资料，现场勘探记录，在招投标办公室是没有的。前面一般都有。

三、投标及其附件

包括投标承诺书、投标预算、工程报价单、施工组织设计。

发包人会要求承包商单独出具投保承诺书，甚至这种投保承诺书有让利等内容，如果中了标，保证让利多少钱，这种投标承诺在实务当中比较常见。

投标预算。一旦中标后，投标预算是将来结算工程价款的锁定，投标预算很重要。

工程报价单。工程报价单类似于投标预算。

施工组织设计。主要是对承包人或者潜在的承包人，如果要干这个工程，会用多长时间，会用什么样的技术手段把这工程保质保量按期完成的一个计划，所以叫施工组织设计。这个文件也很重要，但这个文件很厚，一般的律师看起来比较费劲。

四、中标通知书、中标预算书、中标施工组织设计、中标承诺书

原来只有中标通知书，后来为何将中标预算书、中标施工组织设计、中标承诺书放进去？大家已经做涉外工程时，这跟国内有一些差异。国外的工程在很多时候，在中标前，业主和潜在的承包人可以谈判、商量。给业主投标预算，投标施工组织设计，往往不是最后敲定下来的。国内既然做了一个投标预算，投标施工组织设计，最后只要评标员会确定下来，说你中标，这个东西就是合同的组成部分，是不可更改的。

五、施工合同、补充合同与合同备案表

备案在招投标管理室有备案。大家梳理证据时，一定要把合同备案表呈出来，向法庭证明这个合同是经过备案的，备案过的合同或补充条款具有较高的证明效力，不能一概地说，没有经过备案的合同，没有经过备案的补充合同都是无效的。

关于建设工程的司法解释，也回避了这个问题，没有说这个合同就是无效，只是赋予“白合同”具有更高的结算效力而已。

中标后签订的为备案合同、补充合同。为什么要强调这点，在招投标前签订的合同是“黑合同”，中标后签订的未备案合同很多时候为“黑合同”。判断“黑白合同”的标志基本是三大块，但这里面的问题很复杂，随着时间的比较，我对“黑白合同”的感受特别深，工期、质量、价款，这是“阴阳合同”最主要的几个方面。中标合同约定是仲裁委，“黑合同”约定是法院，这是否可构成实质性的变更？不可以。关于实质性变更的问题，很重要的标志是这种变更是否影响一方当事人的利益失衡，这种利益的失衡不是轻微的失衡，而是重大的利益失衡。这种重大利益的失衡，往往会被认定为“黑合同”。“黑白合同”到现在发展到一个比较新的境界，比如说，承包商和发包人签了一个合同，中标合同签完之后，接着承包人跟发包人签合同，说房子盖完之后，以多大的价格买你的房子，而这个价格远远超过当时的市场价，事实上是一种变相的让利行为。

还有一种新的情况是免费，合同约满后，和开发商签订协议，免费建小区配套。

还有一种新的情况是：小区里要搞幼儿园，帮开发商建小学、幼儿园，无偿建校。

这些在事实上就是典型的“黑白合同”。没有承包商愿意把自己垂手可得的利益再端出去，尤其是对那些暴发富。但这个“黑白合同”跟前面合同剥离开了，完全是通过另外一种合同形式表现出来，通过捐赠合同、买卖合同，按道理讲，已经不是一个同类的法律关系了，前面跟他是施工合同的法律关系，后面签订是相互买卖的法律关系或者捐赠的法律关系，不能放在一案中解决。

六、分包合同

分包合同有以下几类：

1.承包人直接分包的合同。直接找的劳务分包、专业分包。2.指定分包合同。发包人直接指定XX东西由谁家来做。

有的发包人会直接分包出去，不在这次的招标范围内，有的在招标范围内直接分包。

七、施工所需的证件、批件

施工所需的证件、批件，包括土地规划手续、临时占地用地证明手续。为什么要收集这个？工程必须要解决自己与对方签订的合同是否有效的问题，第二，如果这个合同不管有效还是无效，是否可履行。我们经常遇到发包人和承包人签合同，合同签下来之前，发包人根本就没有取得国有土地使用权，或者没有取得土地使用权，没有规划许可证。哪几个证件最重要？

1.土地的使用证。可能是集体土地使用证，也可能是国有土地使用证。2.建设用地规划许可证。3.建设工程规划许可证。

这三个证件是检验工程是否可以进行招投标的标志，如果这三个东西都没有，合同肯定无效。

4.临时用地占地证明。如果没有，工程都是有问题的。

八、施工图纸、设计交底等

施工图纸、设计交底、图纸会审记录、测绘资料，发包人提供的水文、地质、地下管网资料、坐标控制点资料等，这些都是做工程造价一个重要依据，因为图纸是计算工程量的重要依据。

律师如果有比较好的判断力，当然很好，但一般律师很难说这个工程到底值多少钱，搞不清楚，将其搞清楚，一个比较好的办法就是跟他进行讨论，看看能不能跟委托人谈。可以向对方提索赔，说，代表承包人，向发包人额外诉求一块赔偿，能给多少钱的费用如果没有能力判断他的工程值多少钱，可与他谈谈这个。这块，律师大有可为。某些律师做了若干年之后，不能发现自己的用武之地，其实索赔这一块就有很大的可为空间。

在做案子过程中，要利用委托人向你提供的所有资料，来梳理索赔事项，看双方的往来函件，听委托人口头的讲述，看监理会议纪要，看专题会议纪要，看监理的通知、发文，在看一系列的文件中，都能够找到工程工期质量出现问题的情形，依据这个，将所有的情形列成单，沿着情形，看是否可索赔。如果能找到，就可开始组织证据，开始算。

坐标控制点资料就是将楼房盖在哪的问题。

我曾经做过一个案子，在我国号称是排名第一的高校，我代表央企打官司，当时梳理证据时，就发现工程过程中，所提供的水文地质资料跟合同文件不符。

九、工程进度款、总进度计划及详细的进度计划

工程进度款、总进度计划及详细的进度计划，包括网络图横道图、承包人的年季月施工计划、施工方案、施工组织设计及工程师批准的任何文件。将这些文件收集，可解决工期问题。尤其是网络图横道图，将来会用来确定关键线路和非关键线路重要的一个标志。监理发开工通知前所提供的工程总度计划和详细进度计划，这里面的网络图和横道图最具有实际价值。

承包人年季月施工计划、施工方案将来都是提索赔的重要依据和基础，为什么？因为承包人的年季月施工计划施工方案中，里面包含了大量的人工、机械和设备的安排。

十、开工令、工程师签发的开工通知书、开工报告

在中标通知书以及中标以后签订的施工合同当中，里面都提到了开工日期和竣工日期，但是那个开工日期并不具有实际的操作价值，施工合同签订之后，往往会发生其他变故。

十一、洽商变更单、工程签证单

工程价款的结算一般分为5大块：

第一，中标价。这从哪儿找？从中标合同中找。第二，洽商变更、工程签证价款。第三，价差。材料和设备的价差。第四，索赔。第五，利息。

洽商变更在菲迪克条款里，必须限期申报，逾期要承担没有价款的后果。我国1999年版的合同中是怎样的呢？现在法院对工程变更、索赔这一块时效的要求很低，尤其是关于工程变更。

十二、发包人的指令书、确认书

发包人的指令书、确认书，包括工程量的核实确认单、监理通知、承包人的要求请求、工程联系单、通知书，所有这些东西，都会影响工期，也会影响价款，也影响质量。将这些东西进行相应的收集整理。对做下一步的工作，有很好的帮助。每个案子都有洽商变更单没有签，如何解决？就必须有其他相应的证据佐证。

十三、往来函件、对方的签收记录等

往来函件、对方的签收记录（或能证明对方已收到上述函件和签收的证据）、委托签收人进行签收的授权委托书、签收人身份证明文件、双方往来电话记录，对这些资料的收集整理至关重要，在这过程中，对往来的函件，有专章定出来。当对委托人有利的函件时，要下意识地想，这个函件是否有对方的签收记录，或者签收人是什么样的身份。在国内建设施工合同中，很难要求承包人所有文件符合相应的法律规定。对方证据发过来时，要下意识地想想，自己手里有没有原件，你的文件发给对方时，要下意识地想想他有没有签收，是谁签收的，有没有权利签收。

我们在和国内排名第一高校打官司时，其中一个很重要的文件送到学校，却由学校的传达室收，那邮递员就不可能送给校长。最后在法庭，在代理词中明确指出，这个文件已经送交，传达室没有将这个文件及时送给校长，那是内部管理的过失，不能对抗文件已经送达的诉求。法庭认可了我们的观点。

从这些细节上，都可以找到为自己委托人维护利益的机会。

十四、会议纪要

专题会议纪要、监理纪要等几大会议纪要一定要好好研读，第一个会议纪要有可能就是发包人和承包人单独开的，就工程价款达成会议纪要。

专题会议纪要往往是在施工过程中，就某一个专题而言。

监理会议纪要是从开工那一天开始（开工前），叫第一次工地会议纪要。监理的会议纪要一般是一个星期一次，时间是固定的。如果情况紧急，也可能会两天开一次，但这遇到的比较少。

十五、监理预报

对承包人来说，很多时候不太容易得到，因为是监理向发包人报告他这一个月工作情况的报告，有可能是监理预报，也可能是监理公司内部就项目部工作情况的报告。监理预报有两个作用：第一个向发包人报告监理工作月度情况。第二，向监理公司内部通报这个项目在这个月的工作情况。

监理预报的获得对将来做整个工程案有好处，监理预报中有关于工程进度、质量、审价详细情况的描述与工料机的统计。什么叫工料机？就是工人、材料和机械设备的统计。

十六、承包人的工程备忘录、施工日志、隐蔽工程记录

这几大项都是承包人在实际施工中自己的一个记录，有的时候表现成工程备忘录，有的表现成施工日志。

那为什么有隐蔽工程检查记录？第一，隐蔽工程完之后，要拆开，往往会承受费用的损失和工期的损失，所以在隐蔽之前要做一个记录。这个记录有两个好处：1.留下存案，以便备查；2.有的时候，发包人没有进行隐蔽工程验收时，为他将来提索赔提供一个基础。有时，工程的备忘录和施工日志在我们实际工程纠纷过程中，可直接提交给鉴定单位或者仲裁庭法庭作为证据使用。

我国承包人整个的施工管理水平往往比较低下。

十七、工程照片及摄像资料

这也是将来对工期索赔很好的还原证物。摄像资料主要是电话、录音、录像等资料。

十八、气象报告和资料

在施工过程中，往往会遇到极端的天气环境，刮大风，下雨，大雪，在特定情况下，有可能会导致工期的延误和承包商费用的增加，气象报告和资料很重要。

十九、工程预付款、材料设备款、工程进度款等

工程预付款，材料设备款，工程进度款，签证款，结算款，工程保修款，申报表，监理和发包人签收记录及发包人批复文件。

在这里要注意，一方面要搞清楚发包人给多少钱，承包人收到了多少钱。将这几个东西收集下来之后，将来算利息，这是算利息的基础。这些文件有没有申报的程序？预付款有预付款的程序，材料设备款也有申报程序，进度款、签证款、结算款、保修款也有申报程序，建设工程能够遇到的价款，就这6大项。

二十、工程款的支付明细

工程款的支付明细在整个实务过程中，不管是承包人还是发包人，第一步就要想，已经付给他多少钱。双方的明细可能会不一致，双方付了多少钱，出现出入的比较少，但还有10—15%出新双方支付明细不一致的情况。我遇到一个案子，在对账的过程中，对方的财务极其傲慢，我将他们财务单和我们财务单进行比对，发现多了100万。

二十一、甲供设备材料清单

甲供设备材料清单，发包人及时供应证明及发包人催告发包人及时供应文件。

甲供的设备材料和清单是发包人提供的。发包人如果没有及时提供设备和材料，导致工期拖延，就可以提出诉讼。现在做的案子一半以上都会牵涉到甲供设备、材料迟延的问题，这块很容易遇到，是律师施展才华的好机会。

二十二、发包人、承包人的设备材料供应清单等

发包人、承包人的设备材料供应清单、合格证书、设备材料验收单、设备材料封样记录。

承包人供应的设备材料应该是合格的，如果不合格，照样会引起相应的合同责任。材料是否合格，需要相应的验收程序，由谁来验收？一般是监理。

二十三、暂估价设备、材料价格、发包人确认单

在招标过程中，某些设备、材料价格不确定，或者说，随着将来市场的变化，发包人不愿意给出他的价格，而等待工程施工过程中，市场是什么价格就是什么价格。在结算过程中，要结算价差，结算价差最重要的标志就是发包人对暂估材料设备到底是一个什么样价格的确认，确认的表现形式有多种。“双方另行变更设备材料价格的确认单”，在投标、招标过程中，某种材料的价格已经定死了，比如说钢筋。

二十四、月工料机动态表、能够确定支出人工费等

月工料机动态表，能够确定支出人工费，材料费，机械费，现场管理费，总部管理费，利息利润的资料（如工资单、订货单、采购单、认价单、合同、发票、造价处公布的信息价）。

这些东西不是一下子就能收集起来的，确定了某种索赔事项时，有的放矢地去找这些东西，这些东西通过补充清单去解决。胡子眉毛一把抓，不能重点区分，对工作进度有影响。这些可以放到补充清单当中去解决。

造价处的信息价，当双方没有进行约定或者双方不能达成一致时，可引其信息价作为价格计算的依据。这一点在实务过程中经常碰到。

二十五、施工单位隐蔽工程、分部分项工程质量验收申请文件

按照合同的规定，不管是菲迪克条款还是99版合同，如果承包人通知发包人在相应的时间里进行验收，发包人没有及时验收，会导致工期顺延，当然这种顺延不是无限期的，按照99版的合同，顺延的时间很短，如果不来验收，过了一段时间，就直接进入下一道公序，当然，进入到下一道公序，承包人需对自己的工程质量有足够的信心，如果没有足够的信心，千万不要进入下一道公序，为什么？因为这个时候，发包人完全还可以动用对质量异议的权利，给他看，是否符合整个工程质量的要求，如果不符合，按照99版的合同规定，工期不能顺延，如果符合，工期顺延，并且发包人赔偿承包人相应的损失。所以承包人对工程质量应有信心，但我认为，我们国家的工程质量，基本不会出现大的问题。

竣工验收这一块，大家要注意司法解释第14条，发包人拖延验收，会以承包人提交的竣工申请、验收日期作为竣工时间，这一点对发包人会构成压力。

二十六、隐蔽工程验收单与验收机构、监理工程质量评估报告等

隐蔽工程验收单与验收机构，监理工程质量评估报告，包括但不限于分部分项工程验收记录，单位工程质量验收记录。

认可的工程，质量要合格，一个工程的核心是工期、质量，但质量更重要，要符合国家质量标准，符合合同约定的质量标准。如果工程质量不合格，会导致很多问题。

我们在做实务过程中，发包人会经常要求承包人给他承诺。

二十七、各部门分别出具的验收证和文件

规划、公安、消防、环保、安全监督、人防、卫生等部门分别出具的验收证和文件。

二十八、建设工程质量监督报告，工程质量使用书、时间注册表

有的时候工程质量监督委员会可以出一些报告，工程质量出现问题时，这个报告可以使用。

二十九、其他各项检查验收报告和技术鉴定报告

鉴定报告一般是在工程质量出现争议时，发包人和承包人委托第三方就这个工程质量进行评定。

三

十、建设单位编制的单位工程竣工验收报告

这个是建设单位在工程竣工之后会编制验收报告，这个报告会出很多对发包人和承包人有利的信息。大家要注意这一点。

三

十一、竣工验收资料、竣工图

今天我提到了几个图纸，一个是招标图，一个是施工图，一个是竣工图。这几个图都很重要。但竣工图有时就是施工图。施工图加洽商加变更就是竣工图。有时发的竣工图跟竣工图差异很大，有的时候招标图跟施工图简直不是一码事。

很多案子都要通过第三方鉴定来解决，作为一个在建设工程上有经验的律师，将清单发出去前，必会使要自己的委托人提前做准备。

三

十二、工程结算资料

工程结算资料往往是工程竣工书、工程竣工图等，当然，工程结算书中，包括我刚才提到的很多内容。这里就不细节讲了。

三

十三、工程保修合同、保修单

工程竣工完了之后会集中签一个保修合同，约定质量期限的保证期，在质量期限的保证期内，承包人应是无偿修复的。三

十四、法律法规及政府文件

建设施工这一块，法规的作用对最后工程价款的影响很大，超越其他合同。跟这有关系的法律法规一定要注意收集，政府性文件，也要注意收集，因为对工程也会产生一个重要影响。2003年，政府下发一个文件，要求四环以内，不得使用搅拌混凝土，因为现场加搅拌的混凝土往往会构成环境污染，所以要求商品混凝土。

三

十五、与建设工程案件有关的其他资料

第二篇：建设工程施工合同纠纷案例

建设工程施工合同纠纷案例汇编

二00八年二月 案例1: 某大厦幕墙施工合同纠纷工程造价司法鉴定 一,工程基本情况

该工程为一栋高层商业大厦的幕墙外装饰工程,原告为承包商,被告为发包方.原,被告双方于1997年经公开招标后签订了单价施工合同,中标单价为合同单价,结算工程量按实计,合同工期120天.原告与该大厦主体施工单位签订了工程配合协议,约定配合费为工程总造价的3%.工程竣工验收后,原告以工程结算价款争议为由,向法院提起诉讼.委托鉴定内容及鉴定资料

法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定.送鉴定资料:委托书,施工合同,招标文件,投标书,起诉状,答辩状,施工图,开竣工报告,工程竣工验收证明书,设计变更,现场签证等资料.双方计价争议焦点

原,被告对配合费的支付,幕墙铝材品牌与招标文件要求不符等产生争议.四,鉴定说明

(一)工程量计算:依据送资料按实计算.(二)计价:按合同约定的单价计算.被告称代原告支付总包单位的配合费,因原告未提供相关证明材料,鉴定造价中未扣除,由法院庭审调查后按相关合同约定裁定.原,被告均未提供幕墙铝材品牌的证据材料,鉴定造价未调整铝材材料单价,鉴定人给出被告提供的两种率材价差和铝材用量,供法院裁定时参考.五,案例评述

(一)计价争议产生的原因

工程款的支付应按合同条款履行,施工过程中发现施工材料与合同约定不符,应及时通知原告作出修改.(二)评述

1,原,被告签订的施工合同合同价含配合费,但未对施工配合费及其支付进行约定,原告与第三方签订的施工配合费协议对配合费及其支付进行了约定,从合同关系上讲,施工配合费应由原告支付.被告直接支付第三方的配合费应征得原告同意并须签订三方配合费支付的协议,若无相关证据,被告提出鉴定造价应扣除施工配合费的请求往往不予支持.2,本工程的招标文件及合同对铝材材质,品牌进行了约定,原告对合同约定材料的更改应征得被告同意及批准,被告能提供原告擅自更改约定材料的证据,合同约定单价应调整.案例3: 某住宅小区市政管网工程施工合同纠纷工程造价鉴定 工程基本情况

该工程申请人为承包商,被申请人为发包方.双方于2000年3月签订了施工合同,合同约定了承包范围:市政管网,中庭广场施工图内全部工程,合同价暂定为145万元(合同约定按实结算),合同工期120天.申请人于2000年3月开工,于2000年10月竣工验收.申请人于2003年以被申请人一直未办理结算为由,向仲裁委员会申请仲裁.委托鉴定内容及鉴定资料

仲裁委员会委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定.送鉴定资料:委托书,施工合同,仲裁申请书,仲裁答辩书,施工图,设计变更,现场签证,竣工验收证书与被申请人核对的结算工程量清单等资料.双方计价争议焦点

管沟开挖的土方工程量产生争议;大理石的粘贴方式产生争议;售楼处等零星拆除工程的计价产生争议.鉴定说明 工程量计算: 依据施工合同,申请人与被申请人核对的结算工程量清单,施工图设计变更,签证,现场勘察记录等资料计算.送鉴资料中没有管沟开挖的地面标高证据资料,鉴定人根据场地平整后的地面平整后地面标高(施工图标高)计算管沟开挖土方工程量.售楼处零星项目拆除,因属承包范围外施工项目,双方应办理现场签证确认,送鉴资料中没有相应项目的证据资料,不予计算.计价: 依据合同约定的工程计价方式计价.大理石按施工图说明的水泥砂浆粘贴套价.案例评述

计价争议产生的原因

申请人没有提供管沟土方开挖的地面标高证据材料.申请人没有提供大理石按干粉型粘结的证据材料.申请人没有提供售楼处等零星拆除工程的签证或施工指令等证据材料.(二)评述

1,施工合同纠纷案件造价鉴定的依据是证据材料,证据不足会导致工程造价不予计算,因此,各方应加强施工及文档资料的管理.2,没有设计变更,承包方应按合同约定的施工图施工.3,施工合同承包范围外的零星工程施工,应有现场工程师的指令等证据.案例4: 某综合楼桩基础工程施工合同纠纷工程造价司法鉴定 工程基本情况

该工程为某综合楼挖孔桩基础,原告为承包商,被告为发包方.原,被告双方于1999年7月经协商签订了施工合同,合同约定工程价款为320万元,工期60天.合同对计价原则进行了明确约定,结算工程量为审定预算工程量加设计变更.该工程开工日期为1999年7月25日,工程多次停工(停工责任未确定)且未办理竣工验收.原告以被告至今未办理计算为由,向法院提起诉讼.委托鉴定内容及鉴定资料

法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定.送鉴定资料:委托书,施工合同,起诉状,答辩状,桩基础施工图,开工报告,挖孔桩隐蔽工程验收记录,现场签证等资料.双方计价争议焦点

原,被告双方对工程量的确定存在争议,被告认为工程结算价应为合同加设计变更及签证,原告认为结算应按实计算;双方并对停窝工损失及合同违约金的计算产生争议.鉴定说明

(一)工程量计算:依据法院提交的施工合同,施工图,挖孔桩隐蔽验收记录,现场签证按实计算工程量.停窝工损失费用因停工责任未认定,鉴定人无法出具鉴定意见,由法院庭审后酌情处理.(二)计价:按合同约定的计价标准计算.案例评述

计价争议产生的原因

预算未经审定,原告实际的完成工程在被告现场工程师已确认的挖孔桩隐蔽验收记录已反映.停,窝工损失费用因原告未按合同约定办理停,窝工报告,鉴定人依据资料无法确认违约方,不能出具鉴定意见.评述

承,发包方双方应根据工程的特性对合同结算价进行约定.停,窝工在施工合同纠纷案件中很普遍,停,窝工费用的索赔及违约金的请求能否得到支持,主要看索赔事件的证据是否完整.当索赔事件发生或一方违约时,索赔方应根据合同约定的索赔程序将索赔报告及时送达被索赔方.案例5: 某商住楼工程施工合同纠纷工程造价鉴定 工程基本情况

该工程申请人为发包方,被申请人为承包商.双方于1997年4月签订了施工合同,该工程为三栋小高层商住楼,建筑面积4000m2,承包范围:土建,水电安装工程，合同价暂定为6600万元,结算按实计,合同对计价原则进行了约定,合同工期700天.被申请人于1997年7月开工,施工至主体封顶,申请人与被申请人因工程进度款,施工质量等问题产生纠纷造成停工,双方当事人在没有对已完工程量,现场备料,施工设备等进行核对并形成清单的情况下,申请人单方解除了施工合同,直接将工程发包给第三人施工.申请人以工程进度,施工质量为由,向仲裁委员会申请仲裁解除合同.委托鉴定内容及鉴定资料

仲裁委员会委托鉴定机构对已完工程造价,停窝工损失及留置现场的工程备料,设备和周转材料价格进行鉴定.送鉴定资料:委托书,施工合同,仲裁申请书,仲裁答辩书,施工图,变更图纸,设计变更,技术联系单,签证,会议纪要,停窝工证据材料及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等资料.双方计价争议焦点

由于未办理交接手续,双方对已完工程量,停窝工损失的计算及滞留现场的设备和周转材料价格产生争议;并对工程质量产生争议.鉴定说明

(一)工程量计算:依据施工图,变更图纸,设计变更,签证及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等送鉴资料计算.(二)计价: 按合同约定的计价标准及深圳市计价规定计价.对下列双方争议工程单列,说明计算的依据资料,由仲裁委庭审调查后确定是否计入.1,竣工后维护保养增加费,工程保险费,排污费属应计项目,计算方式是按实计算,由于双方均未提供是否发生的证据材料,鉴定人按计价标准提供的计算系数计算,由于双方中途解除了施工合同,竣工后维护保养增加费须根据仲裁委裁定被申请人是否承担此项义务后确定是否计入.2,挖孔桩及基坑降水费用,被申请人仅提供了该工程施工方案中关于降水的措施证据,没有提供相关的抽水记录证据,是否发生由仲裁委庭审调查后裁定.3,地下室外墙防水工程,因属设计变更,被申请人仅提供了技术联系单,没有提供施工隐蔽验收记录,是否发生由仲裁委庭审调查后裁定.4,合同外零星签证工程,仅计算签证手续完整的内容,签证内容列入该工程的项目计算,由仲裁委庭审调查后确定是否计入.5,停窝工损失因被申请人的证据(单方提供无对方确认的人员数量,机械设备种类,停工时间)申请人不予确认,但考虑到申请人单方解除了施工合同,实际上存在停窝工,鉴定人按施工进度计划中施工人数,通常计算的停工时间计算停窝工费用,供仲裁委庭审参考.6,滞留现场的工程备料,设

备和周转材料被申请人的证据申请人不予确认,被申请人单方提供无对方确认的工程备料,设备和周转材料数量,鉴定人无法确定数量,仅提供鉴定单价供仲裁委参考.7,脚手架,超高补贴及垂直运输增加费按工程完成比例计价.其他说明

由于被申请人在中途离场,工程未经验收,鉴定人对已完工程造价的鉴定是按合格工程计算的,申请人提出的工程质量问题,不属我所鉴定的范围,请仲裁委另行处理.材料定金损失不属我所鉴定范围,请仲裁委另行处理.案例评述

(一)计价争议产生的原因

1,因合同纠纷,被申请人不正常的离场,双方未对已完工程量,现场备料,施工设备等进行核对并形成清单.2,被申请人提供的证据材料不完整.(二)评述

1,该工程当事人双方在计价问题上存在争议,但违约责任的认定也是该合同纠纷的焦点,施工进度,施工质量,工程进度款支付是否符合合同及补充协议约定,单方解除合同是否合法,违约责任的认定将直接导致部分争议工程造价可否计入.2,争议工程造价是否计入,证据材料须完整,施工验收,施工记录,签证等资料必不少.3,材料定金损失是否存在,须提供合法的材料购销合同,银行往来凭证,由仲裁庭裁定.案例6: 黑白合同在实践中的认定 一,案例简介

某建筑公司投标某房地产公司投资开发的位于上海浦东新区孙桥镇黄埔花园二期住宅工程,于2001年7月23日取得中标通知书.通知书载明建筑面积34245平方米,总造价2789万元,工期260天,工程结算按总造价下浮4%,要求7月30日签订《建设工程合同》.2001年7月26日,双方签订《建设工程合同》及“补充协议”各一份,7月30日签订《建设工程合同》并在招投标办公室备案,依此合同交纳了定额管理费.同年8月29日,双方对7月30日合同进行了工商鉴证.前后两份《工程建设合同》的总造价分别为2489万元及2789万元,主要条款如工期,质量,工程款支付等规定相同.工程价款的计算及支付,合同规定“价款采用预算及竣工审计的方式”,调整依据为“上海市九三定额综合预算价及2001年9月工程造价信息中准价”,“开工前7日内支付本工程款的25%(计320万元),分8个月扣回”;进度款“按每月工程师审定的进度款减预付款的1/8乘97%,支付上月进度款,每月五日前支付”.验收合格后,留3%为保修金.工程结算没有下浮的规定.此外,工程的桩基,铝合金门窗,电梯,防盗门由发包人指定分包,有线电视,电话,防盗监控等弱点系统及室外的水,电,煤安装,道路,绿化等不在本合同范围之内.“补充协议”内容主要体现在付款方面,工程预付款50万元,单体主体竣工验收合格付30%,剩余70%工程款在全部工程竣工验收合格后的一年内扣除保修金后分期付清.总造价下浮2%为工程结算款.某建筑公司于2002年10月28日请求甲方对其工程进行验收并将工程结算资料交予甲方.工程总造价为4321万元.业主于2003年5月20日组织验收,工程质量合格.组织验收时某房地产公司共付款1192万元,比中标合同约定金额少付2993万元.某建筑公司多次要求支付工程款,某房地产公司均以“补充协议”付款时间未到,整体工程尚未竣工等因素予以拒绝.某建筑公司在2003年7月向本所律师魏康寿,张海燕咨询并全权委托代为解决工程款拖欠问题.代理人在分析案件事实后,于2003年8月向上海市第一中级法院提起了诉讼.二, 黑白合同的法律分析及处理 黑白合同的法律分析

根据案件事实的分析以及对《建筑法》,《招标投标法》,《合同法》等实质精神的理解,结合本所代理工程款纠纷的实务经验,在14号司法解释未出台之前,我们得出《建设工程合同》与补充协议属于黑白合同,黑合同无效,应以白合同结算工程款的结论.黑白合同也称“阴阳合同”,就是经过招投标的工程,发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同,其中一份是经过备案的中标合同,另一份是内容与中标合同不一致的私下协议.备案的,接受政府监管的合同叫白合同,与招投标法相违背的,私下操作的合同叫黑合同.在实践中,黑合同的签订时间可能在白合同之前,也可能之后,也可能是同一天,但其内容均是对白合同的改变,要么降低工程价款,下浮让利,增加付款条件,延长付款期限,垫资,支付保证金,缩短工期,肢解工程等,黑白合同的签订时间,形式及内容虽然多种多样,但其判断标准有二:一是是否针对同一工程项目,二是黑合同对白合同是否存在有实质性的违反,如果是对白合同的具体问题的修改补充则不应作为黑合同.黑合同因违反合同法及招投标法的禁止性规定而无效.案例7: 某综合楼工程施工合同纠纷 工程基本情况

该工程原告为发包方,被告为承包商.2003年12月原告为建设某综合楼工程,邀请包括被告在内的数家施工单位参与投标.在投标期限内,被告递交了投标书.随后,为了项目报建,报监用途,双方签订了一份施工合同(以下简称“备案合同”)并开始施工.同时被告以承诺书的形式说明“备案合同仅限于被告报建,报监的正常施工之用,不作为任何意义上的他用,具体实施仍按正式合同执行”.2004年4月合同办理了备案手续.2004年6月双方根据中标结果和招标文件,投标文件的内容又签订一份施工合同(以下简称“中标合同”).2005年6月工程通过竣工验收.2005年9月被告以原告拖欠工程款为由向仲裁委员会提起仲裁,依据是“备案合同”中的仲裁条款.原告随即依据“中标合同”诉至法院请求被告承担违约责任.后双方分别向仲裁委员会和法院提出管辖权异议申请.法院一审裁定认定本案法院无管辖权.原告提起上诉,二审法院终审裁定撤销了一审裁定,确认本案由法院管辖.案例评述

建筑施工企业常常面临阴阳合同问题,一份是按示范文本签订并送建设行政主管部门备案,俗称“阳合同”;另一份根据实际履行情况签订的“阴合同”.阳合同往往是迎合法律,法规,规章的要求,只用于报备之用;阴合同往往是在甲方要求之下降低工程款价款,改变计价方式,降低质量标准或要求施工企业垫资等等.双方如无争议,在实践中也常以实际履行的阴合同结算了之;一旦发生争议,各方就搬出对自己有利的合同.比如以上案例,涉及管辖权争议,就是依据不同的合同进行请求.阴阳合同,究竟该适用哪个合同呢 最高法院关于审理建设施工合同适用法律的意见第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据.”该条款对招投标工程提出了阴阳合同的解决方案,即以阳合同为结算工程价款的依据.笔者认为,该条款应从严理解:一是适用招投标项目;二是招投标必须是有效的;三是必须是实质性内容不一致;四是阳合同仅是结算的依据.上文案例中原被告双方在开标之前就对招投标实质性内容进行了谈判,并

签订了施工合同,显然是招标人与投标人之间的串标行为,是违反招投标法之禁止规定,中标应为无效.由此,中标无效,所签的合同不管是中标之前的合同,还是中标之后所签的合同,均为无效合同;所以一审法院援用司法解释第二十一条规定进行裁判是不正确的,二审采纳合同无效这一认定,确认由法院管辖.正确理解司法解释第二十一条,还应理解何为合同的实质性内容.笔者认为依据合同法第三十条,合同的标的数量,质量,价款及报酬,履行期限,履行地点和方式,违约责任和解决争议方法等的变更,是对合同的实质性变更,具体到建筑施工合同中,实质性内容应指工程项目,工程量,工程的质量标准,工程的安全生产要求,工程价款或计价方式,支付方式,工期,违约责任和争议的解决方式.以上实质性内容如有约定不一致,就应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据.案例8: 某住宅工程施工合同纠纷 工程基本情况

该工程原告为承包商,被告为发包方(某房地产公司).1999年10月,原告经公开招投标获得被告某住宅工程的施工承包资格后,与被告签订了《建设工程施工合同》.合同约定了工程预付款的金额及其支付期限和方式,并到当地有关行政管理部门办理了备案手续.同日,双方又签订了一份补充合同,约定:“本工程不付工程预付款”.然而,就是这两个意思表达完全不同的约定,导致工程交付使用后,双方因工程结算内容是否应计入名为贷款利息费用等问题发生争议,并诉诸当地高院.原告认为:因原招标文件明确表示本工程有工程预付款,而且经备案的施工合同中也有工程预付款方面的约定,所以是不需要约定工程预付款的贷款利息费用计取方法的;但双方既然后来又补充合同的形式取消了工程预付款,那么就应该按照工程所在地的相关定额规定计取贷款利息,作为对原告的费用补偿.被告则主张:招投标文件中均未涉及贷款利息的内容,因而不能在工程结算中计入贷款利息.一审法院则撇开双方的结算争议,认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招投标法的有关规定而无效,并据此于不久前判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同期存款利息.其判决理由是该部分款项为原告垫资施工的金额.二,案例评述

三条带有明显分歧的意见,究竟谁更合理 笔者认为,相对本案审理时的法律规定来看,虽然法院的观点有较多可取之处,特别是将补充合同中“不支付工程预付款”条款认定为无效是非常准确的.但法院作出的被告应支付的工程预付款作为原告的垫资款,由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决则值得商榷.根据去年9月出台的《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)第六条第二款规定:“当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理”;第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”.第二十一条还规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”.据此,笔者认为,本案中的补充合同有关不付工程预付款的内容,系对招投标文件的实质性的违背,显属无效;而中标且经备案的合同中关于工程预付款的规定不管从形式上还是内容上看均合法合理,应当成为确定承发包双方权利义务的依据.因此,实际施工中发包方未支付工程预付款的行为已经构成违约,应承担逾期付款的违约责任.其支付违约金的标准应根据合同约

定`,在合同没有约定的情况,则应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率,计算发包人应支付的违约金.三,对建筑安装企业加强合同管理的启示

启示一:施工企业加强管理的目的,是通过一系列的管理活动来创造维护自身权益的机会和条件.管理目标是可以分解的.比如,可将“预防和治理拖欠工程款”作为一个管理单元,再从中细分出“预防和治理拖欠工程预付款”,“预防和治理拖欠工程进度款”,“预防和治理拖欠工程结算款”三个小的单元.以“预防和治理拖欠工程预付款”为例,可以制定并落实以下管理措施:招投标阶段要争取将工程预付款的金额及其支付办法列入投标文件;签约阶段要将投标文件中的成果固定到合同条款上;履约阶段定期监控发包人是否按时足额支付工程预付款等等.启示二;如发包人利用其优势地位,强行通过补充合同的形式取消了备案合同中关于工程预付款的规定,且对补偿措施未置可否,承包人则应或者在订立补充合同时即要求发包人明确取消工程预付款之后的补偿办法;或者在施工过程中向发包人提出补偿要求;最迟在工程结算中要向发包人提出相关费用要求.只有慎重把握权利的有无及主张权利的时机和方式,才能将管理潜力转化为管理优势.启示三:工程预付款是适应建设工程生产活动的特点和客观规律运用而生的一种计价,付款方式.但我国目前的建筑市场毕竟处于“买方市场”,施工企业争取“工程预付款”一类的条款可谓难上加难.因此,工程预付款制度的推行,须借助于政府有关部门的积极推动.笔者建议政府建设行政主管部门及相关部门,应制定一部关于工程预付款制度方面的具有较强操作性的专项规章,有条件的情况下还应该将此制度增补进《建筑法》,使工程预付款制度成为一项规范建筑市场行为,平衡工程承发包双方的关系,确保建筑工程质量和安全的制度基础和法律保障.案例9: “贷款利息”能否计入工程结算 工程基本情况

某钢结构公司经公开招投标,获得某工程的施工承包资格后,与该工程发包人签订了一份《建设工程施工合同》,双方约定了工程预付款的金额及其支付期限和方式.合同签订后即到当地管理部门办理了备案手续.同日,双方又签订了一份补充合同约定:“本工程不付工程预付款”.工程交付发包人使用后,双方因工程结算及拖欠工程款数额等问题发生争议,某钢结构公司遂向工程所在地中级人民法院提起诉讼.双方争议的焦点之一就是因工程预付款条款而引发的工程结算中是否应计入“贷款利息” 法院审判

一审法院经审理查明,认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招标投标法的有关规定而无效,并据此判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同期存款利息.其判决理由是该部分款项为原告垫资施工的金额.原告不服一审判决,向高级人民法院提起上诉.律师评析

一审法院关于补充合同中不支付工程预付款的条款无效的认定是准确的,但将被告应支付的工程预付款作为原告的垫资款,由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决是没有法律依据的.本案补充合同中约定不支付工程预付款的条款是无效的.《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二十一条之规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据.”该条规定以经过招标投标并经备案的正式合同即“白合同”为准,这是对建设

工程领域中“黑白合同”的效力作了明确认定.同时,本案补充合同中约定的有关不付工程预付款的内容,系对招投标文件的实质性的违背,显属无效.本案被告拖欠的是工程预付款而不是垫资款,利息的计付标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息.首先,《司法解释》第六条第二款规定:“当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理”,司法解释明确了垫资款需要当事人的约定,而本案根本未约定垫资情况,因此,被告拖欠的不是垫资款而是工程预付款.其次,不同性质的款项,对利息的计付标准很大的差别.《司法解释》第六条第一款规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外.”第三款又规定:“当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持.”可见,垫资利息以约定为准,没有约定的,不计利息,并且约定的标准不能超过同期同类贷款利率.而对拖欠工程款,可以约定利息计付标准高于同期同类贷款利率,没有约定的,也按照同期同类贷款利率计息.《司法解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”.而本案未约定利息计付标准,应按贷款利率计息.案例10 发包方对结算资料不回复将视为认可 一,案例简介: 2003年3月18日,××省某建筑公司市政工程分公司按法定程序在××市首个景观道路×标段工程的投标中竞标成功,并在当日与该工程的项目业主××置业公司签订了标的达1386.48万元的承建合同.该合同适用国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210),合同规定这项工程由市政工程分公司带资承建,开工当年给付500万元,其余由承包方自筹,建设工期为从2003年5月10日至2004年4月18日,建成并验收合格后,由发包方向承包方支付剩余的全部工程款.2003年11月28日,该工程经过置业公司多次变更设计,提前竣工,并在2004年4月16日通过竣工验收交付使用.2004年11月28日,由市政工程分公司负责承建的这项工程的结算报告报送到置业公司.根据设计变更(有置业公司工程师的签证为据)调升后的结算报告,置业公司应支付给市政工程分公司工程款2467万元,扣除已支付的500万元,还应给付1967万元.但置业公司在收到市政工程分公司提交的结算报告后一直未予以答复,双方因此产生了纠纷.二,案例评析

这起纠纷中涉及到一个症结问题就是:在承包方如约递交了工程结算资料,发包方却迟迟对结算资料不加以审定认可结算款项时,工程款该如何界定

承包方认为,发包方收到结算报告后未予答复,可视为认可,应以结算报告确定工程款数额.而发包方认为,合同并未约定收到结算报告未答复将视为认可,这时应委托第三方审价确定工程款数额.在处理这类纠纷时,法院会根据不同的情况,依据不同法律规定.如果双方当事人所签订合同中有具体约定的,只要根据该约定即可;如果双方没有就此事约定的,就应依据相关法律的规定处理.需要注意的是,在国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210)中,对于发包方收到竣工结算资料后不予答复的情况,规定30天后发包方应开始支付利息并承担违约责任,但对于是否可视为发包方已经认可结算报告款项问题,没有明确的规定.要想明确这一问题,就需要根据《建设工程发包与承包计价管理办法》(2001年10月25日建设部发布)和《建设工程价款结算暂行办法》(2004年10月20日财政部,建设部联合发布)中的关于“发包人应在收到竣工结算文件后的约定或法定期限内予以答复,逾期未答复的,竣工结算

文件视为已被认可”的规定,以及最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的,按照约定处理.承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持.” 在这起纠纷中,既然双方所签订的合同适用国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210),那么,在这份合同中双方必然没有就“发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复是否可认可”的问题达成一致意见.这时,就需要依据上述法规所规定的条款来解决.因此,本案中,置业公司在收到市政工程分公司提交的结算报告后30天未予以答复,可以视为其已经予以认可.如果其不支付工程款,那么从第31天起就需要承担支付工程款利息义务,并承担相应的违约责任.案例11 未经竣工验收使用工程,后患无穷!一,纠纷起因

2002年6月,某施工单位(下称承包人)承建某建设单位(下称发包人)酒店装修工程,2002年9月工程竣工.但未经竣工验收,发包人的酒店即于2002年10月中旬开张.2002年11月,双方签订补充协议,约定发包人提前使用工程,承包人不再承担任何责任,发包人应于12月支付50万元工程款并对总造价委托审价.2003年4月,承包人起诉发包人,要求其按约支付工程欠款和结算款.但发包人(被告)在法庭上辩称并反诉称:承包人(原告)施工工程存在质量问题,并要求被告支付工程质量维修费及维修期间营业损失.诉讼过程中,酒店的平顶突然下塌,发包人自行委托修复,导致原告施工工程量无法计算.因此,本案的争议焦点是:未经签证的增加工作量如何审价鉴定 系争工程质量问题是施工原因还是使用不当造成的 未经竣工验收工程的质量责任应由谁承担

二,法院判决

一审法院按原,被告申请分别委托对原装修工程进行造价鉴定,质量整改方案及费用鉴定.最初鉴定结论为:审价鉴定单位称对原告施工中增加的40余万工程款因被告不确认,故不予审价;质量鉴定单位称施工不符合图纸规范需整改部分的费用为49万余元.2005年8月,一审法院依据鉴定报告判决被告支付工程款(不包括被告未确认的工程量),同时判决原告(反诉被告)承担全部的质量修理费49万余元及赔偿营业损失15万元.原告不服提起上诉,二审法院以事实不清为由裁制撤消一审判决,发回重审.重审法院最终判决被告支付工程款(包括被告未确认的工程量),同时判决原告(反诉被告)酌情承担12万元修复费用和5万元营业损失.主要判决依据是:“双方在施工过程中未就隐蔽工程验收,竣工验收等做好相关记录,现场制作安装与设计图纸也不符,但被告未经验收就使用了工程;故可认为双方实际变更了工程内容,就工程造价应当按照施工现场实际状况按实结算”.“本案结合反诉原告事先没有进行监理,又未经验收使用,自行变动装潢结构的过错责任,以及双方在补充协议中明确反诉被告不再承担任何责任的约定,酌情认定反诉被告应当承担的整改修复和赔偿营业损失的责任”.三,法院判决

笔者作为原审,重审案件原告的代理人,根据相关法律及司法解释的规定抓住主要焦点,一再强调未经验收擅自使用工程的后果,请求法院对被告未签证,不同意增加的部分工程造价重新予以复核鉴定,最终得到法院支持.主要代理观点如下:

——对审价鉴定报告的异议.系争工程是改建项目,且施工图纸的不完善,导致变更频繁而增加了近40余万元的工程款,这完全符合施工常规,没有增加反而是不正常的.被告在实际使用时从未提出异议,原告代理人认为:审价鉴定单位应到现场核实,只要施工现场客观存在及功能需要必然发生的工程量必须予以结算工程款.法院采纳了该意见,指定审价单位与承发包人一起到现场核对.经再次现场核对复审,审价单位出具了补充鉴定报告,结论为40余万元增加工程量中被告应支付17万余元,另有24万余元已隐蔽使用现场难以核实,但原告认为已经使用难以核对,被告应对该使用部分承担举证不能的责任,法院认同了该观点并酌情判定被告承担24万元中的16万元.——对质量鉴定结论的异议.鉴定报告所列质量问题,不能证明承包人工程竣工当时的工程质量,因为工程未经验收被告已使用二年再予鉴定,因此司法鉴定的工程并非承包人竣工时的新工程,期间不能排除发包人在使用过程中擅自变更工程,不适当使用工程及人为因素导致的质量问题,被告不能举证因承包人施工不当导致质量问题,承包人不应承担工程质量修复费用.四,本案启示

重审法院的判决表明:第一,擅自使用后不影响原工程实际工程量的结算;第二,未经验收使用的工程质量问题主要由发包人自行承担.同时体现了最高人民法院关于《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第十三条规定的精神,即发包人未经竣工验收擅自使用工程,因无法证明承包人最初交给发包人的建筑产品的原状,应承担举证不能的法律后果是:1,发包人难以以未予签证或现场发生变更为由拒付原工程实际发生的工程款;2,发包人难以向承包人主张质量缺陷免费保修的责任;3,发包人不能向承包人主张已使用部分工程质量缺陷责任,只能自行承担修复费用.案例12 他人名义揽工程 引发纠纷教训深 一,案例简介

广州某公司(简称甲公司)是具备二级市政工程施工资质的建筑业企业,而深圳某公司(简称乙公司)是具备一级市政工程施工资质的建筑业企业.因很多地方市政工程招标时都规定必须具备一级施工资质才能参加投标,故甲公司为了增强自己的市场竞争力,于1999年与乙公司签署合作协议.协议约定甲公司可以乙公司名义承接工程,乙公司应给予相关配合.若甲公司中标且主要由甲公司施工的,则甲公司按照合同标的额的3%～5%上交乙公司管理费.协议签署后,双方进行了多年合作.2003年,甲公司以乙公司名义参加某道路及污水工程招标并中标(注:甲公司本身具备施工该工程的资质,但业主招标时要求只有一级以上资质才可参加投标),2003年7月,甲公司以乙公司名义与业主签订了工程施工合同.其后,甲公司将该工程转包给某个人(简称丙方)承包施工.由于丙方不具备施工管理经验,亦没有相应的垫资能力,工程开工不到三个月,便因工程进度严重延误,工地现场管理混乱,提供不了履约保函而被监理和业主责令停工.乙公司为挽回企业声誉,决定接手工程继续施工.2003年10月底,双方签订《工程交接协议书》,约定已完工程量按双方现场核量为准,单价按甲公司投标单价进行结算.协议签订后,由于双方在现场核实工程量时发生争议,双方未能确认已完工程量.在此情况下,甲公司竟草率出场,由乙公司继续施工.后甲公司向乙公司提交已完工程结算单,乙公司以工程量不实为由拒绝认可,甲公司无奈,只得向法院起诉要求乙公司结付已完工程价款.二,争议焦点

本案争议焦点集中在工程量如何确定上.原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量

截面图计算已完工程量,理由是该工序报验单有监理签字,可以作为计算工程量的依据.而被告乙公司则要求按工序报验单确认的已完工序节点对照设计图纸计算已完工程量,理由是: ——根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明.甲公司要求乙公司支付已完工程价款,应提供经被告乙公司确认的已完工程造价结算报告,但甲公司只能提供自己单方编制的结算书,而其中的工程量既未经被告确认,亦无监理,业主认可,因而该结算报告不能成为法庭裁判的依据.——原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算工程量没有法律依据.工序质量报验单顾名思义,是对工序质量进行检验的记录,而不是对工程量进行计量的记录,监理在工序报验单上的签字仅表明对工序质量的认可,而不能推论为对工程量也已认可.——原告声称工程量截面图是作为工序报验单的附件一并送交监理的,但却提供不了作为附件的证明;工程量截面图是电脑打印,没有任何人签字盖章,本身亦不能作为证据使用.——本工程是包量,包价的固定总价合同,合同范围内的工程量是不调整的,除非有设计变更和合同外增加工程量(而这需要有监理或业主签证),否则监理和业主是不进行工程量计量的,也就是说,如果原告实施的工程确实比设计图纸增加了工作量,则应当有业主,监理的工程量签证,没有签证,只能按设计图纸计算工程量.既然原告不能提供有效的实际完成工程量证据,且现场也已无法测量,那就只能根据原告完成的工序节点对照设计图纸进行理论工程量的计算.被告代理人的意见得到了鉴定单位和法院的认可,原告因为没有有效证据,最终导致所主张的150多万的工程价款无法得到支持.三,教 训

教训一:出借资质得不偿失.其一,出借资质企业依法应承担行政法律责任.我国《建筑法》,《招标投标法》等法律对出借资质,以他人名义投标等行为规定了严格的法律责任,除罚款,没收违法所得,降低资质等级外,情节严重的,还可能被吊销营业执照,追究刑事责任.其二,出借资质企业依法应向发包方承担连带赔偿责任.《建筑法》规定出借资质的企业对承揽的工程不符合规定的质量标准造成的损失,应与借用资质的企业或者个人承担连带赔偿责任.其三,出借资质企业依法应赔偿承包方由此造成的全部损失.出借资质行为往往非常隐蔽,发包方通常并不清楚实际施工的队伍并非合同书上的签约方,但一旦发现,发包方则可以施工合同无效为由清退借用资质施工的单位,解除与出借资质的企业签订的施工合同,并有权要求出借资质的企业承担发包方所有损失,包括重新招标的损失,新的中标价与该中标价的差价,工期延误造成的投资损失等等.教训二:工程移交已完工程量一定要确认或固定.笔者是专门从事建设工程法律服务的专业律师,在笔者承接的案件中有不少类似案件,由于施工单位管理素质较差,法律意识淡泊,造成工程交接后已完工程量无法确认,工程价款无法主张的不利局面.移交工程时,移交的一方一定要出意保护自己的合法权益,将已完工程量确定下来,如果不能与接受的一方达成一致意见,则应当通过监理确认,公证机关公证,拍照,录相等办法或途径将已完工程形象进度固定下来,在此之前,千万不能让接受工程的一方进场施工,以免造成今后无法区分工程量的不利后果.只要已完工程形象进度的证据得到固定,移交工程的一方今后可以通过造价鉴定的办法确认已完工程量,主张工程价款也就有了依据.本案甲公司由于忽略了证据的重要性以及“谁主张谁举证”的诉讼规则,导致自己因证据不足

处于不利的诉讼地位,经济损失高达100多万元,此中教训令人深思.案例13 解约,合同无法履行是前提

在建设领域的民事诉讼中,受害人一方在遭受损失时,首先想到的通常都是“解约”.可是“解约”并不是那么容易的,它必须以“合同无法履行”为前提.一,案例简介

2004年11月9日,某工程施工企业(承包人)与某实业公司(发包人)签订了一份建设工程施工合同,约定:施工企业根据实业公司提供的施工图纸为其建造一幢厂房,承包方式为包工包料,工程价款依照工程进度支付.工程进行当中,实业公司多次拖延给付工程进度款.后经协商双方达成协议,由施工企业先行垫付一部分资金,利息按同期银行贷款利率计算,实业公司应于两个月后将欠付工程款及施工企业垫资的利息返还给施工企业.但是两个月后,实业公司并未返还相应款项.施工企业多次以书面的形式催要均没有结果,于是向法院提起诉讼,以实业公司未能如约支付工程款,导致自己不能正常履行合同义务为由,请求法院判定解除双方的建设工程施工合同,并要求实业公司赔偿损失,返还施工企业的垫资及利自息.法院审理认为,因实业公司未按合同约定支付工程款,迟延支付价款,致使施工企业无法继续履行合同义务,并导致合同目的不能实现,而且,在施工企业履行催告义务后,实业公司在合理期间内仍拒不支付工程价款.在这种情况下,施工企业行使合同解除权,申请解除建筑施工合同的做法是符合我国法律的规定,并且根据我国《合同法》“因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此给对方造成的损失”的有关规定,施工企业的诉讼请求应予以支持,且在双方的建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,实业公司应当按照约定支付相应的工程价,并赔偿其损失.因此,法院最终判决:支持施工企业的诉讼请求,解除双方的建设工程施工合同.二,法理评析

我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定:“发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:第一,未按约定支付工程价款的;第二,提供的主要建筑材料,建筑构配件和设备不符合强制性标准的;第三,不履行合同约定的协助义务的.”由此可见,只有在发包人迟延支付价款,致使承包人无法继续履行合同义务,关系到合同目的不能实现时,承包人履行催告义务后,发包人在合理期间仍拒不支付工程价款,承包人才可行使合同解除权,解除建筑施工合同.同样,《解释》第八条还规定:“承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:第一,明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;第二,合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;第三,已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;第四,将承包的建设工程非法转包,违法分包的.”

案例14 违法分包人谋取的不当利益应收缴 一,案例简介

被告王某于1999年承建睢宁县电声器材厂电声大楼,并将该楼的水电安装部分分包给原告陈某施工.工程竣工后,被告于2002年3月8日为原告出具了水电工程结算单,其中包括被告扣除原告税收,管理费等费用4万元.双方工程款结清,双方对约定的管理费4万元在结算时并无

异议.原告向法院起诉要求被告返还所扣的4万元税收和管理费,理由是被告无权向其征缴税收和管理费.被告庭审中主张其所扣的管理费和税收已上交公司,但未提供证据证明.另外,经调查表明,原,被告双方均无建筑资质.法院审理后,依法判决驳回原告陈某的诉讼请求.另行制作《民事制裁决定书》,对被告已取得的4万元作为非法所得予以收缴.二,法理评析

原告陈某对管理费主张权利,其理由能否成立是本案的关键.笔者认为,陈某的理由不能成立,原因有三: 1,原,被告没有建筑资质,而从事建筑活动,违反了《建筑法》和国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款的强制性规定.被告分包工程属于违法分包,分包协议应确认无效.被告在分包工程中取得了4万元管理费,该管理费实质上是被告分包工程取得的好处费,在合同签订时双方心知肚明,将这种管理费定性为被告的非法所得应当说无可争议.2,管理费属于国家利益,原告无权主张.“原告是与本案有直接利害关系的公民,法人和其他组织”,这是民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件.所谓“与案件事实有直接的利害关系”主要是指:自己所享有的合法权益受到不法侵害;与争议事实中所指向的标的有法律上的直接利害关系.管理费属于国家享有,不属于原告享有,原告对管理费主张权利既没有请求权基础,也不符合民诉法的起诉条件.如果单从起诉权的角度考虑,驳回起诉似无不可,但是这样处理不彻底,一旦原告撤诉,程序终结,势必导致国家利益流失.3,《民事诉讼法》,《建筑法》和《民法通则》第一百三十四条都具有公法的性质.在案件审理过程中,法官发现当事人的约定损害了国家利益或者利用合同谋取非法利益时不能弃之不问,也不能以损害国家利益为代价调解结案,应变司法被动为主动,制止不法行为,维护国家利益.本案原告所提起的诉讼是涉及个人分配国家利益的问题,法院从根本上否定其权利主张,判决驳回其诉讼请求,收缴被告非法所得,维护了国家利益,落实了公法的惩罚功能,因而原判决是正确的.案例15 工程逾期谁之过

一,案例简介

2003年5月,发包方与承包方签订了一份工程建设合同.合同规定:由承包方承建该发包方的供水管线工程.合同对工期,质量,验收,拨款,结算等都作了详细规定.2004年6月,供水管线工程进行隐蔽之前,承包方通知该发包方派人来进行检查.然而,发包方由于种种原因迟迟未派人到施工现场进行检查.由于未经检查,承包方只得暂时停工,并顺延工程日期十余天,该承包方为此蒙受了近5万元的损失.工程逾期完工后,发包方拒绝承担承包方因停工所受的损失,反而以承包方逾期完工应承担责任为由,上诉至法院.二,法律分析

本案的纠纷是因隐蔽工程的验收而引起的.何谓隐蔽工程呢 隐蔽工程是指被建筑物遮掩的工程,包括地基工程,钢筋工程,承重结构工程,防水工程,装修与设备工程,建筑物的地基,供水,供气,供热,管线,电气管线等都属于隐蔽工程.由于隐蔽工程在整体工程竣工后不便于验收,而隐蔽工程的质量又至关重要,因此《合同法》专门规定了隐蔽工程的检查和验收.《合同法》第二百七十八条规定:“隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查.发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工,窝工等损失.”根据该条的规定,隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查.通知发包人检查一般是在承包人自检合格以后48小时内.发包人接到承包人的通知以后,应当在合同约定的时间或合理时间内,开始对隐蔽工程进行检查,检查合格后双方共同签署“隐蔽工程验收签证”及相应记录.发包人没有按期对隐蔽工程进行检查的,承包人应当催告发包人在合理期限内进行检查,并可以顺延工程日期,同时要求发包人赔偿因此造成的停工,窝工,材料和构件积压的损失.如果是'承包人未通知发包人检查而自行封闭隐蔽工程的,发包人事后有权要求对已隐蔽的工程进行检查,承包人应当按照要求破坏已覆盖的工程并于检查后修复,检查的费用由承包人承担.如果承包人已经通知发包人检查而发包人未及时检查,事后发包人又要求检查的,检查费用的承担需分两种情况:一是对隐蔽工程检查后发现该项工程符合质量标准的,检查费用由发包人承担;二是对隐蔽工程检查后发现该工程不符合质量要求的,检查费用应当由承包人承担.本案的关键在于承包人是在供水管线工程隐蔽之前通知发包人前来检查的,而发包人却迟迟不去检查,致使承包人被迫停工十余天,造成经济损失5万元.可见发包人没有及时检查与工程逾期完工有直接关系.因此,根据《合同法》第二百七十八条的规定,承包人有权要求工期顺延并要求发包人承担其所受经济损失5万元.案例16 如何解决建筑工程决算纠纷 一,案例简介

2002年初,某市一陶瓷生产企业为适应国际陶瓷市场的需要,扩建一条陶瓷生产线.同年3月7日,该企业与该市一建筑工程承包公司签定了一份建筑工程承包合同.在工程造价方面,合同规定:“待工程竣工后,由市建设银行监督按实决算”;在付款办法方面,合同规定:“该工程甲方(指建设单位甲)不预付工程款,并实行分段付款方式.”.各段工程完工后,乙方与甲方技术改造办(简称技改办)进行了决算.依该分段决算,甲方累计应付工程款275.24万元.甲方实际上分五十一次向乙方付款251.10万元.工程竣工后,乙方据此要求甲方支付所欠工程款24.13万元.甲依据合同对前述决算进行了审核,竟然发现甲方不但不欠乙方工程款,而且还多付乙方工程款12.6万元.经双方协商,由甲方委托市建设银行进行决算审核.该银行的审核结果为乙方多收工程款12万余元.至此,双方纠纷骤起.由此便引出以下问题:分段决算是能否作为甲乙双方结算工程款的依据 甲方的行为是否是单方行为

二,法律分析

第一,分段决算的效力问题.根据我国《经济合同法》的有关规定,变更经济合同,一是要采用书面形式,二是要由双方的法定代表人委托的人行使变更合同的权利.由于技改办主任既不是甲方的法定代表人,也未经授权,且事后也未经法院代表人追认,因此其无权变更合同,行使分段决算的权利,其行为属无效的民事行为,对甲方不具有法律约束力.第二,甲乙双方的工程决算应当接受国家建设银行的决算监督.建设银行对该决算进行监督,是双方共同的意思表示.双方在合同中明确约定:“……待工程峻工后,由市建设银行监督按实决算”,显然包括二层含义:一是决算发生在工程峻工后,二是决算须经建设银行监督.根据双方合同的此项规定,工程竣工以后,尽管甲,乙双方没有履行共同委托市建设银行进行决算审核的书面申请,而是由甲方出具了委托申请,也不应简单地视为甲单方的意思表示.因为甲方的委托体现了双方合同的意思表示.三,短评意见

目前,建筑市场企业与建筑工程承包公司之间因工程款产生的纠纷颇多,要正确处理建筑工程决算款纠纷,首先应以双方签定的合法有效的合同为依据,在此基础上尽可能协商解决;其次，如若协商不成,则也应协议委托有鉴定权的第三方进行鉴定;第三,如若不能协议委托鉴定,或者对鉴定结果不服,应及时向人民法院提起诉讼,原告在负举证责任的基础上,还应申请人民法院委托法定机构或者有效鉴定机构进行鉴定.案例17 谁来承担建筑工程质量责任 ***** 一,案例简介

2000年4月,某市第一中学与某建筑公司签订了一份建筑工程承包合同.该合同约定由建筑公司为第一中学建一幢教学楼.合同规定:第一中学提供建筑材料指标,教学楼的主体工程内同外承重墙一律使用国家标准红机砖,每层用水泥圈梁加固,竣工交付验收合格后交付第一中学使用.合同还约定,若验收后6个月内发生较大质量问题,由建筑公司修复.2001年5月,教学楼竣工,双方进行验收,第一中学发现本楼的第三层承重墙墙体裂缝较多,要求修复.建筑公司认为此问题不存在安全隐患,以不影响使用为由拒绝修复.双方协商不成未进行验收.两个月后,第一中学发现裂缝越来越多,并认为此工程质量低劣,系危险用房不能使用,要求建筑公司拆掉第三层承重墙重建.建筑公司提出出现裂缝属于砖的质量问题,与施工技术无关.因双方分歧较大,第一中学以建筑工程质量不符合合同规定为由,向法院提起诉讼,要求教学楼三,四层拆了重建,并赔偿相应的损失.二,法律分析

本案例中,施工人建筑公司对工程质量问题承担责任是毫无疑义的.第一中学有充分的法律依据要求该公司拆除所建教学楼有质量问题的第三层和第四层,并进行重建.《合同法》第二百八十一条规定:“因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工,改建.经过修理或者返工,改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任.”根据本条规定,因建设工程质量不符合约定而承担违约责任的前提必须是因施工人自己的原因造成质量不符合约定.因为建设工程质量不符合约定的原因可能是多方面的,既可能是施工人的责任,也可能是不可抗力,也可能是发包人的责任.只有当工程质量不符合约定是由于施工人自己的原因造成的,施工人才承担相应的违约责任.此外,建筑公司返工重建后逾期交付的,还应承担违约责任.在因施工人自己的原因造成工程质量不符合约定时,发包人有权请求施工人在合理期限内修理或者返工,改建.所谓“合理期限”,是指根据工程质量不符合约定的具体情形,以及根据国家相关规定确定的工期和相关合同文件约定的内容,施工人进行无偿修理或者返工,改建所需要的时间.至于这种违约责任的内容,要根据当事人的具体约定.如果当事人之间约定了逾期违约金,则施工人应当支付违约金.同时依据《中华人民共和国建筑法》第七十四条规定:“建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料,建筑构配件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的,责令改正,处以罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书.”承包人还要承担相应的行政责任.案例18 劳务分包工程中的索赔 一,案例简介

2004年12月8日,某建筑公司与天景公司签订一份《合同书》,双方约定:天景公司委托该建筑公司承建天景花岗岩厂,承建范围为主厂房,办公楼,宿舍,别墅,传达室,循环水池,水塔,图纸的土建,不包括高压配电的水电及附属工程;承包方式为包工,包料,包质量,包工期;工程造价

暂定为156952.32元.双方还约定:如天景公司不能按期支付工程款,造成工期延误及增加工程成本等应由天景公司负责;天景公司拖欠工程款,按银行贷款利率计息;保修期为1年.双方尚就工程施工准备和管理,材料供应,工程质量验收依据和隐蔽工程验收方法等有关事宜在合同中作了具体约定.签约后,该建筑公司依约进场施工.同年10月19日验收合格交付使用.建筑公司与天景公司通过核对往来款确认,天景公司尚欠该建筑公司工程款156952.32元.2005年6月10日,该建筑公司向天景公司发出《催款书》.建筑公司在该催款书中称天景公司欠其施工工程款156952.32元,要求天景公司于6月30日前付还,并要求偿付利息.同年6月12日,天景公司签收该催款书并盖章.后因天景公司仍未还款,遂成讼.从中引出一些法律问题,何为工程建筑上的劳务分包行为,且在此拖欠工程款的工程索赔中应注意哪些问题呢

二,律师意见

所谓工程劳务分包,根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条的规定:本办法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动.索赔工作是工程承包合同管理工作中的一项重要内容,索赔是否成功也是衡量工程合同管理成功与否的重要因素.对于国际工程承包施工管理来说,索赔是维护施工合同双方合法利益的一项根本性管理措施.在工程索赔中应注意以下方面:(一)索赔证据的取得.要取得索赔证据,应对施工现场进行全面了解并搜集相关的资料.索赔资料搜集工作的重点在施工现场发生的各种异常情况记录上,这是索赔的有力证据.一是要做好承包商所指定的各种日报表;二是异常工作情况记录要求做到时间准确无误,受影响的工作情况清楚明了.对每次发生的事件,均写出备忘录交给承包商现场工长签字.(二)索赔资料的整理.对搜集到的有关资料进行分析整理.在承包商向我方提出索赔时,我们要通过搜集到的有关资料,找出索赔事件发生具体原因,对其进行分析和驳斥,将承包商的索赔减到最低程度.我方也根据事件发生的具体情况,向承包商进行反索赔.(三)索赔文件的编写.索赔文件的编写一般是按照索赔事件的发生,发展,处理及事件的最后解决过程进行编写的.在索赔文件编写时应注意:1.在论述索赔事件过程中造成损失时要明确指出文件所附证据,资料的名称及编号;2.在引用索赔事件中发生的各种事实条件时,要尽量做到详细,准确地把所有证据和盘托出,使对方对事件有详细了解;3.在论述索赔理由时,引用合同有关条款要做到准确并具有说服力,最好是原文引用,所引用的合同文本都应与索赔事件相对应.案例19 北京庄胜广场八案四亿纠纷一并调处 ***** 八起案件相互关联,涉案标的金额高达近4亿人民币,中国建筑一局与北京庄胜房地产开发有限公司涉及庄胜广场的纠纷从2002年—直持续到2006年,官司从—审打到二审.近日,在北京市高级法院的调解下,双方达成一揽子调解协议,所有相关纠纷一并得到圆满解决.中国建筑一局及日本大成建设株式会社作为联合施工方,以垫资施工方式承建北京庄胜房地产开发有限公司(下称庄胜公司)开发的庄胜广场商品房项目.为保证垫资后的工程款能够收回,中建一局及大成建设株式会社作为共同买方与庄胜公司(卖方)于1996年相继签订了132份商品房预售合同,涉及房屋408套,共计40642余平方米,总标的额达62995864美元.双方约定在庄胜公司付清应付工程款后,逐次减少预售合同面积;庄胜公司不能付清应付工程款等金额时,中建一局及大成建设株式会社取得相应预售合同面积,双方的债务自动的按对等金额相互抵销.由此,形成了商品房预售合同及建设工程施工合同两种法律关系的交叉.2002年,庄胜公司要求以庄胜广场主楼楼面偿还中建一局工程款,通知中建一局办理接受房屋的各项手续.而中建一局在2003年以庄胜公司未履行分期还款协议,欠付其工程款为由,分别起诉七件案由为建设工程施工合同纠纷的案件.一审法院于2003年11月就第一起建设工程施工合同纠纷案件作出生效民事判决后,中建一局申请法院强制执行.执行中,部分涉案房屋被依法查封后评估拍卖,而买受人为中建一局.其他六件案由为建设工程施工合同纠纷的案件亦相继作出一审判决.同时,庄胜公司以商品房预售合同纠纷为案由起诉中建一局,要求判令中建一局立即支付全部房价款及逾期付款违约金等共计人民币三亿余元.一审法脘判决支持了庄胜公司的诉讼请求.庄胜公司与中建一局就不同案件分别向北京高院提出上诉.至此,庄胜公司与中建一局的纠纷逐步发展到涉及两起已生效建设工程施工合同纠纷的案件,五起二审建设工程施工合同纠纷的案件,一起二审商品房预售合同纠纷案件,一起执行完毕案件和一起执行中止案件.这些案件的案情错综复杂,互为挚肘,而一审各个判决思路迥然不同,处理结果各异,加上执行中出现的变故,导致二审中法律关系极为庞杂,混乱,一时间所有矛盾都集中在一起.为此,法官耐心细致地多次与双方当事人沟通,在梳理案情的基础上,辩析理法,排除障碍,逐步弥和双方的距离.为促成案结事了,合议庭两次开庭到晚上十点以后.同时,法官还与一审法院执行庭及时沟通,并与案件有关联的八个案外人及相关行政部门进行协调,最终成功使当事人达成了一揽子的调解方案,形成民事调解书后,其中仅具执行力的调解主文内容就达九页,五千余字.至此,庄胜公司与中建一局之间的所有相关纠纷一并圆满解决.案例20 转包工程中拖欠的工资款由谁支付

案例简介

施工单位拿到工程后,又将工程转包给私人包工头,结果造成了拖欠工人工资,施工单位对私人包工头拖欠的工人工资是否要承担法律责任呢 日前,江苏省海安县人民法院审结的一起建设工程合同工程款纠纷案件对此作出了肯定的回答.2002年3月18日,被告建筑公司与某房地产开发公司签订工程承包协议一份,约定:房产公司将其所开发的某新村的一幢工程发包给建筑公司承建.同年5月10日,建筑公司又与挂靠在公司名下从事建筑业的徐某协商,约定:建筑公司将其所承包的上述工程转包给徐某组织人员施工,工程的一切债权债务均由徐某负责等.同年10月,徐某又将上述工程的瓦工施工工程分包给原告顾某组织人员施工.2003年3月,顾某完成了施工任务.2004年3月25日,徐某与顾某结帐,应支付顾某人工工资6460.05元.此后,顾某多次向徐某追要欠款未果,引起诉讼.法院判决

海安县法院经审理后认为,建筑公司与房产公司订立的建筑工程施工合同符合法律的有关规定,应当认定合法有效.建筑公司将其承接的工程转包给徐某施工,该转包行为违反了法律规定,是无效的.徐某在施工期间又将瓦工工程分包给顾某,也违反了法律规定,鉴于徐某与顾某就完成的工程量已经进行了结算,其应当承担给付欠款的责任.建筑公司与徐某之间形成的挂靠关系,违反了法律的禁止性规定,其应当对徐某履行无效合同产生的法律后果承担连带责任.法院遂依照《中华人民共和国民法通则》以及《中华人民共和国建筑法》的有关规定,判决被告徐某向原告顾某给付工程款6460.05元,被告建筑公司承担连带责任.案件评析

本案是一起因建设工程转包后又分包而引起的拖欠民工工资诉讼.因此,确定本案工资支付主体的关键就是要审查转包和分包行为的合法性.本案中,建筑公司将其承包的工程转包给徐某

显然违反了《建筑法》,《合同法》及《建设工程质量管理条例》中关于违法转包的规定,虽然双方之间约定了工程的一切债务均由徐某自行承担,但该约定只在其双方之间发生法律效力,而不能对抗善意的第三人,建筑公司仍然要对其转包工程的违法行为承担给付欠款的法律责任.转包和违法分包引起的拖欠民工工资问题已经引起了国家建设行政主管部门的高度重视,2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十条第一款规定:“分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同,并按照合同履行约定的义务.分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间,结算方式以及保证按期支付的相应措施,确保工程款和劳务工资的支付”.因此,我们广大施工企业在施工承包,发包过程中一定要注意合法的分包与转包,以免违反法律的强制性规定,并造成权益损失

案例21 工程款如何鉴定 ●***** 案情简介

1996年10月,某市富丽大酒店向社会招标装修工程,某市庆辉装饰有限公司中标,在投标书上报价提出:“装修款不超过100万元”.双方于1998年2月初签订工程承包合同书,约定:装修工程应于1998年8月底完成.合同第3条规定:“装修款暂定100万元,具体预算由甲方提出后经乙方同意,并经市建设银行审核,一次性包死不变.”合同签订后,发包方向承包方支付了30万元预付款.同年3月初,承包方向发包方提出因为某些装修项目调整及材料涨价等原因,工程造价应提高至300万元.因发包方拒绝,承包方便中止了装修工程.同年4月底双方达成协议,将装修款定为200万元,并请市建设银行进行了审核.双方及建设银行在价款协议书上签字.1998年10月底,工程经验收后,发包方同意接受.但发包方提出应当根据审计机关的意见降低工程款50万元,并认为承包方迟延完成工程,应当负赔偿责任.双方又发生争议,协商不成,承包方便于1999年12月向法院提起诉讼,请求发包方支付工程款;发包方认为应当根据投标书,合同规定和审计意见来确定工程款,并提起反诉,要求承包方承担迟延交付工程的责任.案情分析

问题的争议主要在于工程款的确定.发包方认为应当根据投标书,合同规定和审计意见来确定工程款的观点,是不能成立的.理由有三点: 第一,投标书中所提出的工程款不能作为最后确定工程款的依据.我国招标投标法第48条规定:“中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目.”招标投标法强调应当按照合同而非投标书来履行合同.这就表明如果合同书和投标书的内容不一致,则应当按照合同的规定来履行.本案中在投标书上报价装修不超过100万元,但在合同第3条规定:“装修款暂定100万元,具体预算由甲方提出后经乙方同意,并经市建设银行审核,一次性包死不变.”可见,合同已经修改了投标书的内容,在此情况下,不能按照投标书的报价来确定价款,而应当按照修改后的合同条款来确定工程款.第二,关于合同的价款.根据合同第3条规定来看,实际上确定的是一个待定价款条款,也就是说,合同中并没有明确规定具体的工程款,所谓“暂定100万元”并不是最终的工程款,不能认为工程款是100万元.1998年4月底,双方就工程款达成协议,将装修款定为200万元,并请建设银行进行了审核.双方及建设银行均在价款协议书上签字,由此表明当事人已经就工程款达成了一致的协议.发包方在达成了价款协议以后,因为反悔而拒不支付工程款,显然已经构成违约,应当承担违约责任.第三,审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据.审计监督在性质上只是一种行政

监督,作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算,确定作出决定.尤其是双方当事人的纠纷意见提交到法院,有关工程款的争议应当由法院来最终确定,审计意见可以作为一种证据使用,成为法院定案的参考,但不能将该意见作为定案的主要依据.案例22 层层转包无资质 雇主虽易仍担责 一,案例简介

一雇员受一名雇主雇请做工,中途被另外三人叫去为其干其他活而发生事故,造成雇员伤残.然而他们互相推诿责任,被雇员告上法庭.去年10月21日,江西省吉安县人民法院审理了这起特殊的雇员受害赔偿纠纷案,并作出一审判决,原告刘克宣的医疗费,伤残补助费等损失10848元,由被告郭长根,吴少华,吴三元赔偿80%即人民币8678元,其余损失由原告自负.被告吉安市高新区某房地产开发公司及被告林才生对上述赔偿款承担连带赔偿责任.2004年,没有施工资格证的林才生承包了吉安市高新区某房地产开发公司(以下简称某房产开发公司)院内的水泥路面铺设工程.之后,林才生又以每立方米10元的价格(包括请小工的工资,不含材料费,完工后按实际测量的结果结算工程款)将该水泥路面铺设工程转包给亦无施工资格证的郭长根,吴少华,吴三元三人合伙施工.2004年4月9日,林才生雇请的小工刘克宣被铺设路面的泥工老板郭长根,吴少华,吴三元叫到铺设水泥路面的地方操作震动器,工资由郭长根,吴少华,吴三元负担.当日白天,刘克宣在操作震动器时,不慎掉入某房产开发公司所有的,已建成但未加盖的排污井中受伤.该排污井周围没有设置警示标志.刘克宣是白天开始操作震动器,在掉入井中之前已知道该井未加盖,亦承认自己是不小心踏入井中.刘克宣为此在吉安县医院住院治疗11天,花去医疗费3475元.经法医鉴定,刘克宣损伤程度为十级伤残.含伤残补助费等总损失10848元.上列当事人之间互相推诿责任,于是刘克宣将郭长根,吴少华,吴三元三人以及某房产开发公司,林才生告到吉安县法院.二,法院判决

法院审理认为,刘克宣开始是林才生雇请为其承包的工程做工,但刘克宣后来被郭长根,吴少华,吴三元叫去为其操作震动器,工资由郭长根,吴少华,吴三元支付,因此事故发生时,郭长根,吴少华,吴三元是刘克宣的雇主,雇主对雇员的损害应当承担赔偿责任.由于排污井位于施工现场的水泥路上,施工人员对施工现场的情况包括排污井末加盖井盖的状况应当了解,因此没有在井旁设置警示标志,某房产开发公司并无过错.某房产开发公司明知林才生不具备相应的施工资质,仍然将工程发包给他施工有过错.林才生承包工程后又将工程转包给同样没有相应施工资质的郭长根,吴少华,吴三元施工也有过错.为此,某房产开发公司和林才生应对雇员的损失与三名雇主承担连带赔偿责任.雇员刘克宣在操作震动器时;已明知无盖排污并的状况,因为自己不注意导致损害后果的发生,应自行承担部分民事责任.据此,法院遂依法作出上述一审判决.案例23 如何认识诉讼主体 一,案例简介

2002年9月,天王石材装饰工程有限公司与上海某大厦的业主签订了一份大厦底层大厅的装修合同.合同约定天王公司为甲方大厦业主铺贴地坪新西米黄1200平方米,工期一个月.完工后验收时发现,大理石地面有难以清洗的污浊,多处裂缝,接缝处有明显水斑,验收结果表明天王公司铺贴的大理石地坪铺贴与其他土木装修一并进行,使得施工秩序混乱,施工环境差.在

这种环境下石材地坪上沾染上了其他装修用的黏结剂等物质,非常难清除;并有其他装修材料在未完成的石材地坪上运载导致多处裂缝;再者地基水泥未干就进行石材铺贴造成了接缝处有水斑.最后天王公司提出由于这些情况甲方应对施工质量负主要责任,要求先结算工程款,再就修复商议.但是甲方认为天王公司完全在推卸责任,一怒之下将已铺好的大理石地坪全部铲除,并责令天王公司按照质量不合格返工.对甲方的粗暴形为天王公司先建筑施工管理部门申诉,但是由于甲方拿着验收不合格的验收报告,加之施工合同上又没有相关的解决办法,天王公司的申诉无法得到相关部门的支持.无奈天王公司只能走上诉讼之路.二,案例评析

以上案例出现了众多的主体,但是从诉讼法律的角度谁是适合的主体呢,这就需要我们认真的辩析.如果没有正确的认识诉讼主体则可能陷入诉讼泥潭中去,找不到应诉的对象,后果严重的可能会延误证据的收集,从而直接影响胜诉.相关法律知识——诉讼主体

1.建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同,产生纠纷后,应以该建设单位为诉讼主体,起诉或应诉.2.建筑施工企业的分支机构(分公司,工程处,工区,项目经理部,建筑队等)签订的建筑承包合同,产生纠纷后,一般以该分支机构作为诉讼主体,如该分支机构不具有独立的财产,则应追加该建筑企业为共同诉讼人.3.借用营业执照,资质证书及他人名义签订的建筑承包合同,涉诉后,由借用人和出借人为共同诉讼人,起诉或应诉.4.共同承包或联合承包的建筑工程项目,产生纠纷后,应以共同承包人为共同诉讼人,起诉或应诉;如共同承包人组成联营体,且具备法人资格的,则以该联营体为诉讼主体.两个以上的法人,其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的,其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同发生纠纷的,其他合作建设方应列为共同原,被告.5.实行总分包办法的建筑工程,因分包工程产生纠纷后,总承包人和分包人作为共同诉讼人,起诉或应诉;如果分包人起诉总承包人,则以分包合同主体作诉讼主体,是否列建设单位为第三人,视具体案情而定.6.涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同,产生纠纷后,一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体.7.挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人,起诉或应诉.(最高法院《民诉法意见》第43条规定:“个体工商户,个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体商户,个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人.”)施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同,而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的,施工人可作为原告起诉,不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告.8.因转包产生的合同纠纷,如发包人起诉,应列转包人和被转包人作为共同被告;如因转包合同产生纠纷,以转包人和被转包人为诉讼主体,建设单位列为第三人;多层次转包的,除诉讼当事人外,应将其他列为第三人.9.以筹建或临时机构的名义发包工程,涉讼后,如果该单位已经合法批准成立,应由其作为诉讼主体起诉或应诉;如该单位仅是临时的机构,尚未办理正式审批手续的,或该临时机构被撤销的,由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉.10.实行承包经营的施工企业,产生纠纷后,如果该企业是法人组织,则由该企业为诉讼主体,起诉或应诉;如果该企业不是法人组织,则列为发包人和承包企业为共同当事人,参加诉讼.11.因拖欠工程款引起的纠纷,承包人将承包的建设工程合同转包而实际承包人起诉承包人的,可不将发包人列为案件的当事人;承包人提出将发包人列为第三人,并对其主张权利而发包人

对承包人又负有义务的,可将发包人列为第三人,当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任;如转包经发包人同意,即属合同转让,应直接列发包人为被告.12.因工程质量引起的纠纷,发包人只起诉承包人,在审查中查明有转包的,应追加实际施工人为被告,实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任.案例24 正确理解施工企业与包工头之间的法律关系 一,案例简介

2003年2月6日,被告与原告包工头宋某签定了一份《施工合同书》,合同约定将其承包的某公司综合楼工程发包给原告,由原告组织民工施工.工程款总计782100元,工程竣工后预留7%的保修金,其余工程款于2003年年底前一次性支付完毕,保修金在一年保修期满后支付.截止2003年11月6日,原告组织民工完成了合同约定的工程量.2003年12月31日,原,被告双方进行了结算,被告应支付原告工程款共计825000元.截止2004年1月10日,被告共支付原告工程款50余万元,尚欠32万余元未付,故原告提起诉讼,要求被告按合同约定立即支付工程款.被告以双方签定的《施工合同书》实质上是工程分包合同,而原告不具备建筑施工企业应该具备的从业资格,违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条,第二十九条之规定,双方签定的施工合同是无效合同和原告工程延期为由,拒绝支付余下的工程款.那么双方签定的合同是否有效 原告应否承担工期,质量等工程责任

二,案例评析

本案是一起简单的劳务纠纷案件.尽管本案原,被告双方签定的合同名称为《施工合同书》,但我们不能仅凭合同的名称来判定该合同的性质.从该合同所反映的内容来看,该合同实质上就是单纯的劳务合同而非工程分包合同,也不是劳务分包合同.我国建筑法规定的从业资格仅指从事建筑活动的建筑施工企业,勘察单位,设计单位和工程监理单位,不包括劳务.根据《合同法》关于合同无效的相关规定,该合同既未违反法律,行政法规的强制性规定,亦未损害国家和社会公共利益,因此应认定为有效合同.由于施工企业与包工头之间是劳务合同关系,而非工程分包合同关系或劳务分包关系,因此施工企业不能将质量,安全,工期等工程责任转嫁给包工头.当然承包单位可以将某些单项工程(包括劳务)分包并确定分包工程的工期,质量标准,但显然不能将整体工程的工期,质量责任转嫁给分包单位;分包单位仅对自己分包工程的工期,质量负责,而不对整体工程的工期和质量负责.何况本案的原告并不是工程分包单位(亦非劳务分包),即使确实存在因原告的原因而导致工期延误或质量缺陷,那也是被告未尽管理职责所致,因此原告不应对工期延误和工程质量承担责任.我国《建筑法》及国务院《建设工程质量管理条例》均将工程质量,安全等工程责任确定为施工企业的法定责任,施工企业不能以合同形式将其法定责任转嫁给第三人.因此,即使施工企业与包工头签定的合同条款中有明确约定,法院亦可以违反法律强制性规定而认定该条款无效.案例25 书面合同自双方当事人签字或盖章时合同成立 一,案例简介

某建筑公司需要方解石500吨,便电告某建材公司,询问是否可以供货,价格多少等等.建材公司回函说,我公司可以如数提供,并提供了价格,送货与提货的不同价格标准等等.建筑公司在比较了几家建材公司的价格后,用传真方式向建材公司正式提出购买500吨方解石的请求,同

时还就价格,交货方式,交货日期,交货地点,违约责任等方面提出了自己的意见.并要求建材公司能在十天之内给予答复.在发出传真后的第八天,建筑公司为了保险起见,又给建材公司发去一传真,提出如果建材公司同意供货,两公司最好能够签订一份购销合同确认书.传真发出去当天,建筑公司收到建材公司发来的信函.该信内容十分简单:同意贵公司意见,准时发货.建筑公司接信后,便按原来传真的内容起草了一份合同确认书,并自己先在合同确认书上签了字,然后将该合同确认书寄给建材公司,请其签字后将建筑公司的那份寄回.这时,因方解石涨价,建材公司提出提高价格.建筑公司不同意,理由是建材公司已经用信函作出承诺,合同已经成立,合同确认书只是对已经成立的合同的确认,建材公司应当按自已的承诺履行合同.于是,建材公司拒绝在合同确认书上签字.两家纠纷顿起.二,案例评析

此案建筑公司认为合同已经生效的观点与合同法规定不相吻合.建筑公司向建材公司发出购买500吨方解石的要约后,在建材公司的承诺还未到达建筑公司时,又向建材公司要求签订合同确认书.建材公司的承诺信函虽然到达建筑公司,但因要求签订确认书的请求是在合同生效之前提出的,该承诺并未生效.正因为承诺没有生效,合同不成立,建材公司提出提价要求不能说不合理.《合同法》第三十二条:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立.” 此条是关于以合同书形式订立合同时合同成立的时间的规定.合同书是合同的书面形式之一,它是指当事人在协商一致的基础上,将双方协商的内容记载于同一文件中,以此作为双方真实意思表示的证明.合同书在形式上除一般合同书外,还包括以信件,数据电文订立合同时,在合同正式生效前当事人又要求签订的确认书.合同的书面形式除合同书外,还有体现当事人要约和承诺的信件,数据电文等书面形式.根据本条的规定,当事人在运用合同书形式订立合同时,应当注意以下几点:一是本条所说的合同书,还包括对以信件,数据电文等书面形式进行要约和承诺给予认可的确认书.二是合同成立的时间是双方当事人签字或者盖章的时间.三是签字或者盖章不在同一时间时,最后签字或者盖章的时间为合同成立的时间.案例26 承诺是受要约人同意要约的意思表示 一,案例简介

某建筑公司委派其职工张某向甲水泥厂求购一批高标号水泥5000吨,一个月内提货.张某按建筑公司的要求将传真发到甲水泥厂,甲水泥厂给张某回电表示同意.接电传后,张某将电传交给建筑公司.半个月后,甲水泥厂生产水泥的设备出现问题需要检修,便又给张某去电,要求推迟半个月交货,并请建筑公司在三天之内答复.张某又将电传转建筑公司,建筑公司考虑到时间较紧,不能等,便指示张某回电取消订货,公司另派人到乙水泥厂订货.因当时水泥紧缺,张某顿生一念,何不乘此机会捞一把.打定主意后,张某第三天以建筑公司名义回电甲水泥厂,同意延期提货.一个月后,张某代表建筑公司将水泥提走,并以自己的名义将其卖给另一建筑队.张某交货后,因建筑队拖欠别人材料款过多,别的厂家立即通过司法途径将该批水泥拍卖还账.建筑队无力支付货款,张某无法支付甲水泥厂货款.为此,甲水泥厂要求建筑公司支付货款.建筑公司说我方已经取消订货,与甲水泥厂已经没有买卖关系,甲水泥厂将货让张某提走,这是张某与甲水泥厂之间的事,与建筑公司无关.甲水泥厂无奈,向法院提起诉讼,法院判决建筑公司支付货款.二,案例评析

此案法院判决是正确的.建筑公司向甲水泥厂订购5000吨水泥,建筑公司是要约人,甲水泥厂是受要约人,张某是建筑公司的代理人.建筑公司通过代理人发出要约,甲水泥厂承诺表示同意,买卖合同成立.后甲水泥厂要求延迟交货,甲水泥厂是要约人,建筑公司是受要约人.甲水泥厂的要约到达张某时,要约生效.这时,建筑公司决定拒绝承诺,并要求代理人提出取消原合同的要约.由于建筑公司代理人没有发出拒绝承诺的通知和取消合同这一要约的通知,反而代表公司发出了承诺通知.因张某一直是以建筑公司代理人身份与甲水泥厂发生联系,甲水泥厂没有理由怀疑张某的行为不是建筑公司的真实意思表示,故张某的代表建筑公司作出的承诺有效.后张某又代表建筑公司提走货物,甲水泥厂的合同义务已经履行.因此,甲水泥厂要求建筑公司支付货款的要求是正当的,理应得到法律的支持.至于建筑公司,应当在向甲水泥厂履行义务后,享有对张某的追索权和对建筑队的代位追索权.《合同法》第二十一条:“承诺是受要约人同意要约的意思表示.” 本条是对承诺概念的规定.承诺是受要约人同意要约的意思表示.根据这一表述,承诺有以下几个特点:首先,承诺是受要约人的意思表示.其次,承诺是受要约人发给要约人的意思表示.再次,承诺是受要约人针对要约人的要约发出的同意要约人要约的意思表示.第四,承诺应当是在有效期限内作出的意思表示.受要约人的意思表示只有具备上述特征才能作为承诺.应当说明的是,承诺与要约一样,是导致合同关系产生的必不可少的法律行为.正如没有要约就没有合同关系的产生一样,没有承诺也同样没有合同关系的出现.因此,研究合同的成立,既要注意要约,也要注意承诺.案例27 合同订立采取要约,承诺方式 一,案例简介

某建筑公司急需一批钢筋,急电某物资公司,请求该公司在一周之内发货20吨.物资公司接电报后,立即回电马上发货.一周后,货到建筑公司.一个月后,物资公司来电催建筑公司交付货款,并将每吨钢筋的单价和总货款数额一并提交建筑公司.建筑公司接电后,认为物资公司的单价超过以前购买同类钢筋的价格,去电要求按原来的价格计算货款.物资公司不同意,称卖给建筑公司的钢筋是他们在钢厂提价后购买的,这次给建筑公司开出的单价只有微薄利润.鉴于此情况,建筑公司提出因双方价格不能达成一致,愿意将自己从其他地方购买的同类同型号钢筋退给物资公司.物资公司不允,为此诉至法院.法院判决不能退货;货物单价按订立合同时建筑公司所在地市场价格计算.二,案例评析

建筑公司与物资公司之间已经就合同的标的,数量通过要约和承诺达成协议,虽货物价格没有达成协议,但不影响合同的成立.事后,物资公司又按约定按时发货,履行了合同规定的义务.建筑公司以事后没有就价格事项达成协议为由提出退货,实际上是否认了自己的承诺,故法院判决不能退货.至于货物按交货时建筑公司所在地市场价格计算的判决,则是根据合同法第六十一条双方“不能达成补充协议的”,按照第六十二条第二项关于“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行……”的规定处理的.《合同法》第十三条:“当事人订立合同,采取要约,承诺方式.” 按照本条规定,合同的订立采用要约和承诺方式.所谓要约是指当事人希望和他人订立合同的意思表示.所谓承诺是指受要约人同意要约人要约的意思表示.只有当要约人发出要约,受要约人对要约作出承诺,说明当事人意思表示一致,合同正式成立.按照本法的规定,如果当事人

没有作出要约和承诺,合同不可能成立.要约和承诺的过程,就是合同订立的过程.一般来说,承诺的生效,是合同订立的完成,合同成立.合同的成立一般应当具备三个要件:一是应当有合同当事人.二是当事人订立合同的意思表示应当真实.三是当事人订立合同时应当双方协商一致.这是合同成立的最重要的要件.双方当事人在协商时,按本条规定,应当采用要约和承诺方式;只有在一方的要约和另一方的承诺一致时,当事人的协商才算一致.上述三个要件是合同成立的必要要件,只要不具备这三个要件,合同不能成立.正因为当事人意思表示一致是合同成立的最重要的要件,本条对合同成立的当事人协商一致给予了明确的规定.根据本条规定,合同的成立首先应当按当事人意思自治的原则,对合同内容协商一致.在理解合同成立的要件时,应当注意合同成立与合同生效的区别.合同的成立是指当事人依法通过要约和承诺的方式协商一致后,当事人之间的合同权利义务关系的正式确定.合同的生效是指依法成立的合同正式产生法律约束力.案例28 合同的书面形式包括信件和数据电文 一,案例简介

某建材供应公司因在某甲市A单位订购的水泥没能及时达到,不能向客户(施工单位)交货,情急之下,立即向乙市B单位发出电报,要求立即给自己发出500吨水泥,价钱按过去购买该单位的水泥的价格计算.乙市B单位收到电报后,立即回电说:按某建材供应公司的意见办;立即发货,货到贵公司后请将货款汇到乙市B单位帐户.乙市B单位发货后,甲市A单位的水泥也运到某建材公司.两地水泥均运到建材公司后,建材公司没有更多的销售渠道,便去电乙市B单位请求退货.B单位不允,建材公司便以双方没有签订书面合同为由拒收.双方成讼,诉至法院.法院判决建材公司败诉.二,案例评析

此案建材公司之所以败诉,是因为建材公司与乙市B单位虽没有签订正式的书面合同书,但并非它们之间没有书面合同.它们之间的书面合同是双方往来的电报.建材公司需要水泥,发电报给乙市B单位,该电报提出了购货的名称,数量,价格,交货地点等等.很显然,该电报具有书面要约性质.B单位收到电报后立即回电,表示同意按建材公司的意见办.这是书面承诺.有要约和承诺,双方协商一致,合同成立.合同成立后,B单位按约发货,履行了合同义务.建材公司拒收,属于违约,当然败诉.此案的关键是建材公司仅仅将合同书认为是书面合同,而不知道信件,数据电文包括电报,电传,传真,电子数据和电子邮件等均是合同的书面形式,故作出了违约的蠢事.其败诉理所当然.《合同法》第十一条:“书面形式是指合同书,信件和数据电文(包括电报,电传,传真,电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式.” 此条专门为合同的书面形式下定义.根据这一定义,合同的书面形式至少包括三种形式:一是当事人共同签订的合同书.这种形式将双方已经协商一致的各种权利和义务记载于共同签署的合同书内,便于日后双方共同遵守.这对于重大的,需要一定时间才履行的经济活动,是最理想的一种合同书面形式.但对于需要立即履行,或在较短时间内必须履行的经济活动,这种形式就显示出其效率低下的不足.二是通过信件的方式共同协商双方的权利义务.这种方式可以在双方当事人不在同一地点的情况下,通过信件的文字表述,来表达自己的意愿,最后达成共识.三是通过数据电文的方式来共同协商双方的权利义务.数据电文包括电报,电传,传真,电子

数据和电子邮件.这种方式是信件方式的延伸,但它比信件方式更加快捷,方便.在现代信息社会中,通过先进的电讯,电子计算机手段,可以使当事人更加快捷地了解各种商务信息,及时进行商务活动.在商务活动日益频繁,快捷的情况下,将当事人以数据电文作为共同协商合同权利义务的书面形式,是非常必要的,这对于适应加快经济活动的节奏无疑有极大的好处.案例29 造价鉴定——司法机构的磨剑石 **** 一,基本案情

1995年11月,A水泥公司与D建筑公司签订了一份《水泥生产线扩建工程建筑工程承包合同书》,合同约定,由水泥公司提供图纸,建筑公司包工包料,竣工结算;自合同签订并经鉴证生效后,建筑公司先将50万元汇入水泥公司账户作为信用保证金.合同签订后,工程顺利开工,并于1996年9月竣工.1997年7月,建筑公司,水泥公司和银行三方就本工程的决算进行对项,核对了部分工程量,但对工程单价未能达成一致意见,致使三家对项工作无法继续进行.同年11月3日,经建筑质量监督站审核,该工程被评为合格工程.由于建筑公司,水泥公司和银行三方对工程单价一直未达成统一,1998年7月,建筑公司向当地法院提起诉讼,请求判令水泥公司支付拖欠的工程款,支付延期付款的违约利息,双倍返还工程定金100万元,并承担本案诉讼费用.在法院诉讼中,法院委托立信投资咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定,立信公司根据双方提供的材料单价,于2000年11月作出鉴定结论:确认该项工程总造价为4382263.33元.水泥公司对鉴定结论提出异议,认为鉴定的结论数额偏高.法院审理中认为,建筑公司与水泥公司签订的《建设工程承包合同书》,内容真实,合法,有效;立信投资咨询有限公司对本案工程总造价再次进行鉴定,程序合法,鉴定结论做到了公正,公平,合理,合法,应予以采用;关于建筑公司所提出的双倍返还工程定金100万元的请求,由于在双方的合同中已明确了50万元为信用保证金,且合同已履行完毕,信用保证金已抵扣,建筑公司将其视为定金,要求双倍返还的理由不能成立,应予以驳回.二,法院审判 最后,法院依据《中华人民共和国民法通则》的有关条款,判决如下:一,A水泥公司支付建筑公司尚欠的工程款397993.46元,并从1996年9月20日至付清之日止,按银行同期贷款利率计算利息.二,驳回B建筑公司的其他诉讼请求.案件受理费47525元,鉴定费30000元,共计77525元,由建筑公司承担70000元,水泥公司承担7525元.水泥公司对一审判决不服,向高级人民法院上诉称:立信投资咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定的结论数额偏高,该鉴定单位采用建筑公司单方提供的工程量计算工程造价,有失公正.请求二审法院查清事实,依法改判扣减相应的工程造价款.高级人民法院审理后认为:建筑公司与水泥公司于1995年11月24日签订的《建设工程承包合同书》,内容真实,合法,有效.关于50万元信用保证金的问题,一审法院认为建筑公司将其视为定金,要求双倍返还的理由不能成立,并驳回其请求的判决是正确的;立信投资咨询有限公司对本案工程造价进行的鉴定结论作到了公正,公平,合理,合法,水泥公司的请求不予采纳.因此,根据《中华人民共和国民事诉讼法》中的有关规定,判决如下:维持一审法院做出的民事判决,且一审案件受理费,鉴定费,按原判决执行.二审案件受理费47525元,全部由水泥公司承担.三,点评与提示

本案是一起工程款结算纠纷,双方的矛盾焦点主要集中在工程造价鉴定的结论上.由此可见,工程造价鉴定结论在法院审理或仲裁机构受理工作中会起到至关重要的作用.可以说,工程造价鉴定结论是从技术层面上为法院或仲裁机构提供支持,使之能够更好地履行自己的职责,做出公正的判罚和裁决.通常来说,法院和仲裁机构在处理工程款结算纠纷时,都会委托一家具有资深能力的工程造价鉴定机构来作工程造价鉴定.而工程造价鉴定机构必须快速,及时地从专业技术的角度公正,公平,合理,合法地进行造价鉴定,并且在日后的庭审或仲裁中为双方当事人解释其作出的鉴定结论,做到有理,有利,有节.在本案中,立信投资咨询有限公司就很好地做到了一家工程造价鉴定机构所应承担的职责,为法院的判罚提供强有力的技术支持.可近一段时期,随着我国工程造价鉴定领域不断拓展,许多不具有相关资质的工程造价鉴定机构也进入了这一市场,在里面“滥竽充数”.正是由于这些“滥竽”的“捣乱”,致使许多法院或仲裁机构在处理案件或纠纷时遇到了诸多困难.为了改变这种状况,保障仲裁工作的顺利进行,提高工程造价鉴定工作的质量和效率,规范鉴定机构的委托及管理工作,我国许多司法机构都已经相继出台了一些规定和办法.如:北京仲裁委员会依据《中华人民共和国仲裁法》,《北京仲裁委员会仲裁规则》,参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,《人民法院司法鉴定工作暂行规定》,《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等规定制定出台了《关于工程造价鉴定机构及其鉴定工作的暂行规定》,并已于2004年8月20日开始实施.随着这些规定,办法的实施,必将会提高工程造价鉴定机构的工作效率和能力,使我国工程造价鉴定领域更加规范,使工程造价鉴定工作在法院审理或仲裁机构受理中发挥更加重要的作用.案例30 表见代理 企业应高度关注的法律责任 一,基本案情——追认欠条惹事端

2003年初,江苏某建筑公司(以下简称建筑公司)承建了广州某广场工程.去年7月,包工头赵某出具一张欠条给材料商钱某.欠条载明:“今欠钱某工程材料款共计人民币300000元,以前所有欠条作废,以此条为准.”次日,建筑公司设立的不具备法人资格的广州分公司(以下简称分公司)负责人王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除”,并加盖分公司的印章.据了解,分公司虽然是一个不具有法人资格的单位,但王经理在广场工程建设期间,是具有建筑公司授予的“委托权”的.这份由建筑公司出具的“法人授权委托书”,主要内容为“授权王××为其代理人,负责分公司的经营管理,有效期限从2003年1月31日至2004年6月31日止”.之后,赵某偿还钱某100000元,其中有30000元是经分公司支付的.但余款钱某久追无果,最后只得诉至法院,要求赵某偿还欠款200000元,同时要求建筑公司承担连带责任.二,法院审判——钱某理由成立否

一审法院经审理认为:赵某向钱某出具欠条,双方已形成债权债务关系,赵某对其拖欠材料款的行为依法应承担民事责任.因分公司的负责人王经理在欠条上的签名及加盖分公司印章的行为是在委托书有效期期满之后,故王经理的行为只是个人行为,不能代表建筑公司,因此判决赵某给付钱某工程材料款200000元.钱某不服一审判决,提起上诉称王经理当时是负责分公司经营管理的负责人,尽管该委托书上有明确的授权期限,但有效期限过后,王经理仍掌管着分公司的印章,这足以证明王经理依然是分公司的负责人,也当然是建筑公司的代理人.请求二审法院判令建筑公司对工程材料款承担连带责任.二审法院认为:本案中,赵某向钱某出具欠条后,分公司的负责人王经理在赵某出具的欠条上签字“同意从广场工程款中扣除”并盖章,虽然王经理在该欠条上签字盖章不是在建筑公司的授权期限内,但他当时仍然掌管着分公司的印章,因此,钱某有理由相信王经理仍有权代理建筑公司对分公司进行经营管理.王经理在欠条上签字盖章确认债务的行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权,超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效.”的规定,故王经理的行为属于

表见代理行为,其当时所行使的行为是职务行为而非个人行为.因分公司是建筑公司设立的不具备法人资格的分支机构,故建筑公司应承担民事责任.遂判决建筑公司对债务承担连带清偿责任.三,律师评析——本案符合表见代理特征

本案争议的焦点是王经理的行为是否构成表见代理,如果构成,则建筑公司依法应承担支付材料款的法律责任.所谓表见代理,本属于无权代理,但因本人(即本案中的建筑公司)与无权代理人(即本案中王经理)之间的关系,具有外表授权的特征,致使相对人(即本案中的钱某)有理由相信行为人有代理权而与其发生法律关系.在这种情况下,依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定,“行为人没有代理权,超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效.” 在审判实践中,构成表见代理应具备两个基本要件:一是相对人(即本案中的钱某)在主观上须为善意且无过失.所谓善意是指相对人不知道也不应当知道行为人(本案中的王经理)所为的事项并无代理权,而且这种不知道并非相对人的疏忽或懈怠所致.所谓无过失是指相对人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过失.如相对人非善意或有过失,则本人(本案中的建筑公司)不承担责任.二是客观上有使相对人误信行为人有代理权的表见事实和现象.在本案中,二审法院之所以判决建筑公司承担偿还责任,就是因为王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除”并加盖分公司的印章的行为,足以使钱某认为其代表了分公司和建筑公司,构成了表见代理.四,友情提示

实践证明,表见代理责任已经使许多管理不是那么严格的企业陷入债务泥潭,成为吞噬企业资产的黑洞.因此,企业在商务活动中应当注意以下几点: ◆委托人应严格授权委托书的签发,出具时应明确授权的具体事项,授权的权限,时间期限等内容.◆在授权期限届满或提前取消授权时,应当及时告知相对人,并及时收回交给被授权人的公章,合同章以及加盖有印章的空白合同书,介绍信等物件.◆在未明情况下,不要轻易为本公司以外的人员,公司和其他组织提供转帐等便利,因为向他人提供转帐等便利,该单位往往被认为已认可行为人的行为.◆企业应当制定行之有效的对外订立合同管理制度和印章管理制度,加强对各级管理人员从事商务活动的监管.◆与他人进行交易时,应注意审查对方有无代理权以及如有,其代理权限和期限如何等基本内容,以免给自己造成不必要的损失.案例31 当事人订立合同有多种形式 一,案例简介

甲施工企业与乙建材企业达成口头协议,由乙企业在半年之内供应甲企业50吨钢材.三个月后,乙企业以原定钢材价格过低,为由要求加价,并提出,如果甲企业同意,双方立即签订书面合同,否则乙企业将不能按期供货.甲企业表示反对,并声称,如乙企业到期不履行协议,将向法院起诉.二,案例评析

此案当事人订立的购买钢材的合同采用了口头形式.按现行合同法规定,当事人订立合同可以采用口头形式,但法律,行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式.此案是关于工矿产品买卖合同,按照国务院《工矿产品购销合同条例》第四条的规定,除即时清清者外,应当采用书面形式.此案当事人订立的买卖钢材的合同不是即时清结的合同,不能采用口头协议,而应

当采用法定的书面合同形式.由于双方未采用法定的书面合同形式,合同没有成立,双方的口头约定不具有法律约束力.《合同法》第十条:“当事人订立合同,有书面形式,口头形式和其他形式.法律,行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式.当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式.” 此条规定合同的表现形式.合同的表现形式从不同的角度有不同的划分.从是否可以用有形的方式表现所载内容的角度,合同可以分为书面形式,口头形式;从是否存在当事人的约定来划分,合同可以分为约定形式和法定形式.所谓合同的书面形式,是指合同书,信件以及数据电文(包括电报,电传,传真,电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式.本条虽明确规定,合同的形式有书面形式,口头形式和其他形式,但书面形式是我国合同的最主要的形式.这里所说的“有形地表现所载内容”,除传统的用书面文字表现合同内容外,还包括用数据电文表现合同内容的方式.这是立法顺应科学技术发展的最典型的证明.在现代社会,数据电文,已经广泛进入社会的各个生活领域,为人们迅速高效地传送信息.因此,将数据电文作为合同的书面形式从立法上肯定下来,对提高人们的工作效率无疑有极大的益处.同时,本条第二款规定,法律,行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式;当事人约定采用书面形式的应当采用书面形式.很显然,国家立法对合同的书面形式给予了极大的关注,并希望社会关系参加者能够采用书面形式的,尽量采用书面形式,以便减少合同纠纷.所谓合同的口头形式,是指人们利用对话的方式达成协议的合同形式.在人们的社会生活中,人们的衣,食,住,行都与口头合同形式密切相关.一般来说,即时清结的合同大多数都采用口头合同方式.因此,合同的口头形式,理所当然的是现行合同法肯定的合同形式.但由于口头合同形式在当事人发生纠纷时,当事人一方难以取证,保证当事人的合法权益有相当难度.因此,本条虽规定合同的口头形式,但是除即时清结之外,如果能够采用书面形式的,还是应当采用书面形式为好.案例32 结算审价已约定,主张鉴定不支持 一,案例简介

原告某建筑工程公司与建设单位即被告某企业签订了《建设工程承包合同》.双方在合同中约定暂估土建总造价为100万元;合同还具体约定了工程竣工结算方式:“各单位工程竣工后一个月内乙方(原告)提交工程竣工结算书,由甲方(被告)委托建设银行审核,以审核认可的工程造价为工程结算造价.”工程经双方共同确认验收竣工.原告提交竣工结算书后,被告委托建行某支行进行审价,建行某支行审核认定工程最终结算造价为150万元.施工过程中,被告已支付工程款120万元,尚拖欠工程款30万元.原告经多次催讨未果,遂于向法院提起诉讼.二,处理结果

原告认为:被告委托施工的工程项目属“三边工程”,合同虽约定了工程造价及工期,但此类约定由于缺乏施工图纸和工程量表为依据,只能作为暂估造价及工期,这种造价及工期的约定处于不确定状态.双方合同既然约定,由甲方(被告)委托建行某支行审核,则就应以审核认可的工程造价为工程结算总造价.双方就应遵守该条款的约定.根据这一条款的约定,建行某支行审核认可的工程结算具有法律效力,任何一方都不得擅自反悔.同时原告向法庭提交了审价单位审定的工程结算造价的凭证以及经被告盖章确认的顺延工期的证据.被告认为:以“审价单位审定的结算数超出了双方原订的承包合同暂估的数额”为由,要求重新审核;原告延误工期,应退回节时奖,承担工期延误的违约责任.法庭经过审理,查清了案件事实,分清了违约责任,基本采纳了原告的意见与主张,确认了本案审价结论的法律效力,并以此否定了被告再行审价的要求.在法庭的主持下,原,被告本着互谅互让的精神,以审价结论为依据自愿达成分期还款的和解协议,原告终以撤诉的方式结束了本

案的诉讼.三,案例评析

本案是关于工程结算争议的确定依据问题,根据合同约定的确定结算争议的方法是解决争议的合同依据.本案中,关于合同的价款已经在合同中明确地规定了造价异议时享有裁决权的机构是建设银行的审核,而没有约定通过工程造价管理部门裁决.建设银行对造价的最终审核对双方均具有约定的效力,尽管工程造价管理部门对工程造价的审核具有更权威性,但是不属于双方共同约定并认可的裁决方法,因此,法院支持了甲方即建设单位的主张是正确的.案例33 工程价款结算时发包方拒绝补付工程款引起的纠纷案 一,案例简介

2000年7月25日,××市A建筑工程队以包工包料的方式承包了该市××肉用种鸡厂的种鸡孵化室工程.A建筑工程队在组织施工过程中,发现鸡厂为了节约开支,防止该工程超出预算,经原告B建筑队同意,自己从××物资供应站采购了一批价值36500元的木材,并从应预付A建筑工程队的工程款中拨出36500元,支付了木材款.2001年8月9日,该工程如期竣工后,双方在结算工程款时,××种鸡厂又从应付A建筑工程队的工程款中扣队了购木材款36500元.A建筑工程队经核算当即提出其扣除购木材款属再次扣除,是计算失误,要求立即给付多扣的工程款36500元.××种鸡厂拒不给付.2002年6月,A建筑工程队起诉至法院,要求××种鸡厂给付欠款36500元及相应的银行利息.二,案例评析

人民法院认为:双方签订的建筑安装合同合法有效,双方均应认真履行.××种鸡厂在工程结算时,重复扣除木材款,在A建筑工程队举出正确的工程款数据后仍拒绝补足工程款的行为是违约行为,应承担完全的民事责任,故法院对A建筑工程队要求××种鸡厂给付所欠工程款及赔偿相应的银行贷款利息损失的请求予以支持.据此,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条,第一百一十一条之规定判决,××种鸡厂给付A建筑工程队工程款36500元及赔偿A建筑工程队经济损失9202.5元.建设工程承包合同是指建设单位和施工单位之间,为了完成一定建设工程项目,而明确相互权利义务的协议.建设工程承包合同可分为两大类:建筑安装工程承包合同和勘察设计合同.关于建设工程承包合同的立法已有《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》.建筑安装工程承包合同是建设单位(发包方)与施工单位(承包方)之间,为完成特定的建筑安装工程任务,明确相互权利义务关系的协议.签订建筑安装工程承包合同,应依照《合同法》执行.在建筑工程承包合同中承包方的主要义务有按照合同约定的时间,质量完成建筑安装任务等,发包方的主要义务有提供施工所必要的设计图纸,给付工程款,包工不包料的,要保证供应施工所需要的建筑材料.承包方和发包方任何一方不按合同履行义务,都是违约行为,都应承担相应的民事责任.本案发包方拖欠承包方工程款的行为是违约行为,按照《民法通则》第一百零六条,第一百一十一条的规定,应承担民事责任,给付工程款及赔偿承包方的经济损失.案例34 合同无效就该按实结算 ● *** ■纠纷发生在结算以后一年半

2000年底,吴江某建筑公司经过几轮议标,最终获得某台商电子厂房工程承建资格.双方签订了施工合同,约定工程造价为总价固定,除设计变更和增加工程量外,合同价款一律不调整.工程开工一个月后,由于工期非常紧,该公司在搭设了临时设施,施工完桩基工程后,将工程分给4家具有相应的资质的施工单位包干施工.建筑公司成立了由20余名管理人员组成的项目部负责现场管理,工程质量监督和安全检查.分包合同约定以该建筑公司的中标价为结算依据，设计变更,增加工程量引起的价款变化以业主签证为准,建筑公司收取分包工程总价9%管理费(含税).2002年2月.工程通过竣工验收.2002年12月,建筑公司根据业主审定的工程总价与各施工单位分别进行了结算,4家施工单位均签字盖章予以认可.2003年1月,该建筑公司付清了全部分包工程价款.未料,其中1家分包单位竟会在一年半后的2004年6月将建筑公司告上法庭,称双方所签的合同属于转包合同,应为无效,要求判令建筑公司按江苏省定额结算的分包工程价款支付其560余万元工程款.建筑公司接到诉状后大吃一惊,公司领导意识到,如果此案处理不好将会引起连锁反应,后果不堪设想.为此,他们慕名来到上海建纬律师事务所聘请笔者作为其诉讼代理人.类似工程价款结算完毕,并且已付清的情况下再提起诉讼,要求重新按实结算工程价款的案件,笔者还是第一次遇到.据受理本案的苏州中院有关人员称,此类案件他们也是第一次碰到.■不应支持按实结算的诉请

由于当时最高院关于工程案件司法解释尚未出台,各地法院对工程合同无效的处理各不相同,“合同无效,按实结算”的观点占据上风,笔者深感此案诉讼风险巨大.经全所律师讨论,笔者针对本案的争议焦点准备了如下答辩意见: 首先,被告与原告已就分包工程价款结算完毕,原告已经盖章确认,被告已经按双方确认的结算付清了全部工程款,双方的权利义务已经终结,原告的诉请没有依据.其次,分包合同效力不影响双方就工程决算达成的协议的效力.即使被,原告之间的分包合同无效,但工程竣工验收合格后,双方于2002年12月就分包工程价款结算达成了合意.该合意是双方真实意思的表示,不违反国家法律,行政法规的强制性规定,应属有效.在合同无效但无法适用返还原则的情况下,应尊重当事人就工程价款达成的一致意见,除非原告在一年的法定时效内行使了撤销权,且人民法院已经判决撤销了该协议,否则,原告要求重新决算就是没有法律依据的,其诉请理应驳回.第三,被告的诉请违背市场诚信原则,不应得到法律的支持.原告在本案中,是主动要求被告将工程给其施工,并与被告签订了工程施工合同,接受了价款包干的造价约定,承诺“决不藉任何理由要求加价并愿按照本合同造价,期限全部完工.”现合同已经履行完毕,且被告已按结算结果付清了分包工程款,在这样的情况下,原告违背自己的承诺,要求被告承担巨额工程差价,不仅无情,且十分无理.对这种背信弃义,破坏市场交易安全的行为,人民法院不应支持.该案经开庭审理至今尚未判决,但从法院并未按原告要求委托鉴定部门对分包工程造价进行审价这一点可以肯定,原告要求按实结算的诉请显然投有得到法院支持.■值得思考的几个问题

其一:本案中,建筑公司虽然施工了桩基工程,且成立了项目部,全面实施了总包管理,工程质量也符合合同约定和国家验收标准,安全无事故,但由于其将上部主体结构分包给了4家施工单位,违反了《建筑法)第二十九条“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自己完成”的法律规定,因此其与原告签订的施工合同属于无效合同.其二:多年来,“合同无效,按实结算”的处理原则虽然解决了很多纠纷,在计划经济时代和市场经济初期确实起到了惩罚违法行为的作用,但随着工程招投标的普及和低价中标原则的确立,“合同无效,按实结算”的处理原则导致无效合同比有效合同更能获利的不正常结果,助长了某些借用他人资质承包工程的实际承包人利用无效合同获利的心理.其三:严格对照法律,这种承包模式虽属违法,但不可忽视的是,这种模式确实已经被行业内普遍接受,而且符合市场的发展方向.如果司法审判中再坚持“无效合同,按实结算”的原则,毫无疑问将放大其副作用.即:鼓励分包人不守信用,任意撕毁合同.这对交易安全的危害性是不言而喻的.其四:最高人民法院(关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释)中确定的“合

同无效,工程验收合格的,按有效合同处理价款纠纷”的原则不仅保障了建筑工程的质量,同时维护了市场诚信,平衡了当事人的利益.工程质量不仅是发包人要追求的合法利益,也是保证国家利益和公众利益不受损害的大问题.资质问题,总承包管理等问题随着建筑市场的日益规范,开放必将逐步取消.能用最合理的造价建造合格工程的施工企业都将成为建筑市场的合法主体.案例35 订立合同,采取要约,承诺方式 案例简介

某建筑公司急需一批钢筋,急电某物资公司,请求该公司在一周之内发货20吨.物资公司接电报后,立即回电马上发货.一周后,货到建筑公司.一个月后,物资公司来电催建筑公司交付货款,并将每吨钢筋的单价和总货款数额一并提交建筑公司.建筑公司接电后,认为物资公司的单价超过以前购买同类钢筋的价格,去电要求按原来的价格计算货款.物资公司不同意,称卖给建筑公司的钢筋是他们在钢厂提价后购买的,这次给建筑公司开出的单价只有微薄利润.鉴于此情况,建筑公司提出因双方价格不能达成一致,愿意将自己从其他地方购买的同类同型号钢筋退给物资公司.物资公司不允,为此诉至法院.法院判决不能退货,货物单价按订立合同时建筑公司所在地市场价格计算.二,案情评析

建筑公司与物资公司之间已经就合同的标的,数量通过要约和承诺达成协议,虽然货物价格没有达成协议,但不影响合同的成立.事后,物资公司又按约定按时发货,履行了合同规定的义务.建筑公司以事后没有就价格事项达成协议为由提出退货,实际上是否认了自己的承诺,故法院判决不能退货.根据《合同法》第十三条规定:“当事人订立合同,采取要约,承诺方式”.这是关于合同订立方式的规定.按照本条规定,合同的订立采用要约和承诺方式.所谓要约是指当事人希望和他人订立合同的意思表示.所谓承诺是指受要约人同意要约人要约的意思表示.只有当要约人发出要约,受要约人对要约作出承诺,说明当事人意思表示一致,合同正式成立.按照本法的规定,如果当事人没有作出要约和承诺,合同不可能成立.要约和承诺的过程,就是合同订立的过程.一般来说,承诺的生效,是合同订立的完成,合同成立.在理解合同成立的条件时,应注意合同成立与合同生效的区别.合同的成立是指当事人依法通过要约和承诺的方式协商一致后,当事人之间的合同权利义务关系的正式确定.合同的生效是指依法成立的合同正式产生法律约束力.在大多数情况下,合同成立与合同生效是重合的,也就是合同成立时合同也同时生效.但在有些情况下,合同虽然已经成立但却没有生效.例如,附条件的合同在当事人要约和承诺后已经使合同正式成立,但由于所附条件没有实现,按合同法第四十五条的规定,这类合同就不能产生法律效力.再如法律,行政法规规定应当办理批准手续或登记手续的合同,在没有办理批准或登记手续之前不产生法律效力,但这不排除该合同已经成立.对于已经成立但没有生效的合同,当事人不能随意解除;如要解除合同应当由当事人协商或通过诉讼程序解决.如果协商不成或者在诉讼过程中,当事人原约定的所附条件成就或者完成批准或者登记手续的,合同发生法律效力.至于货物接交货时建筑公司所在地市场价格计算的判决,则是根据合同法第六十一条双方“不能达成补充协议的”,按照第六十二条第二项关于“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行……”的规定处理的.案例36 因建筑工程承包合同纠纷提起上诉案

上诉人(原审被告):葫芦岛锌厂.地址:辽宁省锦西市葫芦岛区马仗房.被上诉人(原审原告):中国第三治金建设公司.地址:鞍山市立山区建工街4号.一,案件基本事实

1990年11月26日,中国第三冶金建设公司(以下简称三冶公司)与葫芦岛锌厂(以下简称锌厂)签订了8万吨酸系统改造工程建筑承包合同,约定锌厂的8万吨酸系统改造工程由三冶公司承建.该合同第9条规定工程尾款全部竣工后一次结清,第11条规定锌厂支付三冶公司赶工费和提前竣工奖30万元.该合同还规定了工程期限,造价,质量等条款.合同签订后,三冶公司1991年4月1日开始施工,1991年9月30日竣工.1993年7月31日,双方对帐后,确认锌厂欠三冶公司工程款6867146.59元.因锌厂拖欠工程款未付,三冶公司起诉到辽宁省高级人民法院.在原审诉期间,三冶公司自愿放弃赶工费和提前竣工奖30万元的诉讼请求;原审法院先予执行500万元工程款给三冶公司.二,原审法院认定与判决

原告三冶公司诉称,我方与被告于1990年11月签订工程建筑承包合同,我方为被告承建8万吨酸系统改造工程,按合同规定竣工后,该工程已经投入生产,但被告尾欠工程款一直拖欠不付,故请求法院判令被告给付拖欠工程款及滞纳金.被告葫芦岛锌厂辩称:工程竣工后我厂曾通知原告来我厂结算,但原告未按我方通知的时间来人结算,尾欠工程款未能及时给付系原告方责任,不属于我方.辽宁省高级人民法院审理认为:原,被告之间签订的工程建筑承包合同有效.工程竣工交付验收后,被告以原告未按其通知的时间来厂结算为由拖欠工程款显系无理,本院不予支持,被告应承担逾期给付工程款的违约责任.根据《中华人民共和国民法通则》第84条第2款,第85条和《建筑安装工程承包合同条例》第13条第2款第5项的规定,该院于1993年12月20日以(1993)辽经初字第101号民事判决书判决如下:(一)被告葫芦岛锌厂于本判决生效后10日内给付原告三冶公司拖欠工程款6867146.59元.(二)被告葫芦岛锌厂于本判决生效后10日内给付原告三冶公司上述款项的滞纳金(按日万分之三计付,从1991年10月1日起算,计付到付清之日止),已先予执行的500万元款项的滞纳金,从执行之日起冲抵.诉讼费91010元,由被告葫芦岛锌厂负担.三,上诉与答辩理由

葫芦岛锌厂不服一审判决,提起上诉称:按该工程上诉人“应付工程款”明细帐记载,到1991年10月31日止,上诉人已按被上诉人所报工程进度拨付款及物资,并有结余进度款,上诉人没有违反合同规定.造成未结算原因是,10月份被上诉人仍在报“进度报表”,上诉人于1991年11月5日发文催促被上诉人尽快结算,并于1991年11月20日下午专门召开工程结算会议,被上诉人1991年11月16日签收了文件,并派范冶国等9名同志出席了此会议.被上诉人迟迟不到锌厂结算,上诉人于l992年再次发文催促被上诉人结算.由于被上诉人未按时进行工程结算,该工程无法确定工程收入实现,无法确定双方的权利与义务关系,所以上诉人没有违背合同书的规定.被上诉人直到1992年12月份才将该项工程基本结算完,并于1993年7月31日对帐完毕,未按合同书执行的责任在被上诉人一方.所以,从1991年10月1日起上诉人付给被上诉人滞纳金是不合理的,不合法的,请求依法撤销原审第二项判决.三冶公司答辩称:第一,被上诉人为上诉人承建的8万吨酸系统改造工程于1991年9月30日竣工,提前竣工123天,这一客观存在的事实不容忽视.上诉人不仅拒不履行合同约定给付被上诉人工程款,反而当被上诉人20余次派员前往上诉人处催付工程款时,上诉人不是推倭,就是躲避,有时竟将被上诉人拒之门外.上诉人无视客观存在的不容否认的事实,在上诉状中强词夺理,把拖欠工程款的责任强加给被上诉人,并请求最高人民法院支持上诉人不承担拖欠工程款偿付滞纳金的要求,被上诉人认为这显然是毫无道理的.第二,上诉人在上诉状中强调,曾行文和开会通知被上诉人结算,而被上诉人没有及时结算.把不能及时结算的责任推到被上诉人身上,然而事实并非如此,反而恰恰说明了上诉人利用上述观点,掩盖了客观上存在的事实.在本案中,被上诉人系债权人,当时被上诉人正处于资金紧张,急需工程款给工人开工资,在如此严峻的形势下,作为被上诉人怎能不主动结算呢 上诉人所谓的偿付被上诉人滞纳金的理由

是不能成立的,上诉人对拖欠工程款负有全部责任,请贵院驳回上诉人上诉,维持原判,以切实维护被上诉人的合法权益.四,最高人民法院认定与判决

最高人民法院经组织合议庭审理认为,上诉人锌厂与被上诉人三冶公司签订的建筑工程承包合同意思表示真实,不违反国家法律,政策规定,应当认定有效.工程竣工后,锌厂应当与三冶公司及时结算.支付工程款,锌厂关于拖欠三冶公司工程款6867146.59元未付,是因其曾经通知三冶公司进行结算,该公司不予理睬,以及双方未对帐,工程款尚未确定,拖欠工程款是三冶公司主观故意所致的上诉理由不能成立.锌厂应当承担延期付款的责任.在原审诉讼中,三冶公司自愿放弃赶工费和竣工奖30万元的诉讼请求,应予准许.原审判决并无不当,应予维持.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项和第158条之规定,1994年6月16日,最高人民法院以(1994)法经上字第16号民事判决书,判决如下:驳回上诉,维持原判.二审案件受理费91010元,由葫芦岛锌厂承担.案例37 某建安工程总公司中标纠纷案 案例简介

本案原告广东省汕头市建筑安装工程总公司.被告是上海市某房地产开发公司,原,被告系一房地产工程项目招投标双方.被告于1993年11月22日经批准进行招标,原告与其他三家公司参加投标.经评议原告中标.被告由上海市建设工程招投标管理办公室见证,于1993年12月14日向原告发出中标通知书.通知书载明工程建筑面积74781平方米,中标造价8OOO万元,并要求原告于12月25日签订工程承包合同,12月28日开工,发出中标通知后,被告指令原告先做开工准备,再签工程合同.原告按被告要求平整了施工场地,进了桩架等开工设备,并如期于28日打了二根桩,完成了工程开工仪式.工程开工后,被告借故迟迟不同意签订工程承包合同.直到1994年3月1日,书面函告原告,声称“将另行落实施工队伍.”双方多次协商,未果.原告聘请上海市建纬律师事务所朱树英,赵萍律师为代理人,起诉到上海市中级人民法院,要求判令被告履行中标通知书,与原告签订工程合同.在审理过程中,原告根据《工程建设施工招投标管理办法》的有关规定,认为被告发出中标通知书表明招投标过程中的要约已经承诺,按招投标文件和《施工合同示范文本》有关规定签订工程承包合同是被告的法定义务.原告的观点为法庭所接受.被告在认识到自己确已违约的前提下,提出要求调解.在法院主持下,双方达成一致意见,由被告赔偿原告包括律师代理费在内的各项损失共计196万元,诉讼费全部由被告承担,原告撤诉.本案是上海市中级人民法院当时受理的诉讼标的最大的一起房地产建筑纠纷案,案件由于被告不了解工程招投标的专门规定而引起.经本所律师的努力并经法院调解,仅花了三个月,本案在原告的合法权益在得到充分保护的前提下获得妥善解决.案例38 工程价款结算时发包方拒绝补付工程款引起的纠纷案 一,案例简介

1989年7月25日,北京市平谷县天云建筑工程队以包工包料的方式承包了北京市平发肉用种鸡厂的种鸡孵化室工程.天云建筑工程队在组织施工过程中,发现鸡厂为了节约开支,防止该工程超出预算,经原告北杨桥乡建筑队同意,自己从通县台湖物资供应站采购了一批价值36500元的木材,并从应预付天云建筑工程队的工程款中拨出36500元,支付了木材款.1990年8月9日,该工程如期竣工后,双方在结算工程款时,平发种鸡厂又从应付天云建筑工程队的工程款中扣除了购木材款36500元.天云建筑工程队经核算当即提出其扣除购木材款属再次扣除,是计算失误,要求立即给付多扣的工程款36500元.平发种鸡厂拒不给付.1992年6月,天云建筑工程队起诉至法院,要求平发种鸡厂给付欠款36500元及相应的银行利息.二,案例评析

人民法院认为:双方签订的建筑安装合同合法有效,双方均应认真履行.平发种鸡厂在工程结算时,重复扣除木材款,在天云建筑工程队举出正确的工程款数据后仍拒绝补足工程款的行为是违约行为,应承担完全的民事责任,故法院对天云建筑工程队要求平发种鸡厂给付所欠工程款及赔偿相应的银行贷款利息损失的请求予以支持.据此,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条,第一百一十一条之规定判决,平发种鸡厂给付天云建筑工程队工程款36500元及赔偿天云建筑工程队经济损失9202.5元.建设工程承包合同是指建设单位和施工单位之间,为了完成一定建设工程项目,而明确相互权利义务的协议.建设工程承包合同可分为两大类:建筑安装工程承包合同和勘察设计合同.关于建设工程承包合同的立法有《经济合同法》及根据《经济合同法》制定的《建筑安装工程承包合同条例》,《建设工程勘察设计合同条例》等法规和《中华人民共和国民法通则》.建筑安装工程承包合同是建设单位(发包方)与施工单位(承包方)之间,为完成特定的建筑安装工程任务,明确相互权利义务关系的协议.签订建筑安装工程承包合同,应依照《建筑安装工程承包合同条例》.在建筑工程承包合同中承包方的主要义务有按照合同约定的时间,质量完成建筑安装任务等,发包方的主要义务有提供施工所必要的设计图纸,给付工程款,包工不包料的,要保证供应施工所需要的建筑材料.承包方和发包方任何一方不按合同履行义务,都是违约行为,都应承担相应的民事责任.本案发包方拖欠承包方工程款的行为是违约行为,按照《民法通则》第一百零六条,第一百一十一条的规定,应承担民事责任,给付工程款及赔偿承包方的经济损失.案例39 协议内容相同,为何处理结果不一 一,案例简介

本市甲建筑公司与丙开发公司于1995年7月15日签订绍兴市区某地块一期住宅楼承建工程;乙建筑公司与丙开发公司于1995年12月签订二期住宅楼建筑工程,两份合同争议解决方式条款均约定:如发生纠纷,通过仲裁方式解决.1996年两幢住宅先后完工,因丙开发公司拖欠工程款,甲,乙两建筑公司催讨无果,于1998年4月分别向绍兴仲裁委员会申请仲裁,丙开发公司认为:根据仲裁法的规定,仲裁协议应明确约定具体的仲裁机构方能有效,甲,乙建筑公司与其签订的两份合同,争议解决方式虽有仲裁约定,但却未明确具体的仲裁机构,属无效约定,不能通过仲裁程序解决,为此要求确认仲裁协议无效.绍兴仲裁委员会审查后作出处理决定:甲与丙合同约定的仲裁条款有效,驳回丙要求认定无效的申请;乙与丙合同约定的仲裁条款无效.驳回乙的仲裁申请.二,案例评析

两份同样内容的仲裁协议(条款),为什么却效力不同,结果相反

仲裁协议(包括合同中的仲裁条款)是当事人申请仲裁的必备条件,无仲裁协议或仲裁协议无效的,仲裁委员会不予受理.根据《中华人民共和国仲裁法》的规定,仲裁协议应具以下内容:1,请求仲裁的意思表示;2,仲裁事项;3,选定的仲裁委员会.根据上述规定,仲裁协议必须明确选定具体的仲裁委员会,但甲与丙,乙与丙两份合同关于仲裁的约定,都未选定具体的仲裁机构,为什么一份有效,一份无效 这里涉及一个法律的溯及力问题.所谓法律的溯及力,是指法律对其颁布实施前的行为,是否具有溯及既往的效力,即是否适用的问题.根据我国法律的规定,一般都不具有溯及力.仲裁法自1995年9月1日起施行,甲与丙所订合同在仲裁法实施前.根据原《经济合同仲裁条例》的规定,仲裁协议只要有仲裁的意思表示即为有效.而乙与丙所订合同是在仲裁法实施后,因仲裁条款的约定不符合仲裁法关于应明确选定仲裁委员会的规定,且丙对此提出异议,故应属无效.建筑工程合同,一般具有履行周期长,所涉环节多,专业性强,标的大等特点,一旦发生纠纷容易

造成较大的损失,使企业利益受损.因此要求纠纷解决程序的及时高效.而仲裁程序简便,灵活,可选择专家断案,一裁终审,案件的处理时间短,速度快,比较适宜建设工程合同纠纷的处理.但签订合同时,应注意仲裁条款的正确表述,例:“本合同如发生争议,提交绍兴仲裁委员会仲裁.”如合同双方不在同一地区,对具体的仲裁机构选定不能取得一致意见的,亦可采取变通的表述方式,例由申请方所在地仲裁委员会仲裁,或同时选定两个仲裁委员会,纠纷发生后可选择其中之一申请仲裁.当前对仲裁协议的不当表述主要有:1,如同本案例仅约定仲裁而未选定具体的仲裁委员会;2,沿用原工商仲裁的表述,例提交××工商行政管理部门仲裁.仲裁法颁布后工商仲裁已撒消;3,约定并不存在的机构仲裁,例:嵊州仲裁委员会仲裁等(绍兴仲裁委员会是全市唯一的仲裁机构),4,违反“或裁或审”规定,约定仲裁同时又约定诉讼,例:由绍兴仲裁委员会仲裁或向人民法院起诉.上列几种表述方式,因不符合仲裁法的规定,如另一方当事人提出异议,则属无效.案例40 发包人应按时支付工程款 一,案例简介

某市轮胎厂与某市建筑公司于1993年5月10日签订了一份建设工程承包合同.合同规定:工程项目为6层楼招待所,建筑面积为4247.4平方米,总造价108万元;1993年5月20日开工,同年12月25日竣工;合同生效后10日预付48万元的材料款,工程竣工后办理竣工决算;工程按施工详图及国家施工,验收规范施工,执行国家质量标准.轮胎厂在工程竣工验收时又付款22万元,尚欠38万元,轮胎厂在1994年3月8日写有欠条,表示分期给付欠款.1995年1月轮胎厂被省外贸公司兼并.同年5月,外贸公司在某市报纸上刊登启示通知与原轮胎厂有业务联系者,见报后一个月内来该厂办理有关手续,过期不予办理.同年12月建筑公司持欠条向外贸公司要款,外贸公司以原轮胎厂的帐上无此款反映,要款已超过报上规定的时间为由拒付此款.建筑公司遂向法院起诉,请求外贸公司支付欠款和银行利息.法院判决外贸公司偿还建筑公司工程欠款38万元及利息.二,案例评析

轮胎厂与建筑公司签订建设工程承包合同,双方均具有签约主体资格,且内容合法,意思表示真实,依法应确认为有效合同.工程竣工后,双方验收结算,明确了工程价款,轮胎厂扣除预付款48万元,竣工后支付工程款22万元,还应向建筑公司支付余款38万元.1994年3月8日,轮胎厂又书面表示分期给付欠款.按《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款.发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价,拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖.建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”.轮胎厂拖欠建筑公司的工程款本应由轮胎厂承担法律责任,但该厂已被外贸公司兼并,其债权债务应由外贸公司承担,外贸公司拒绝付款无法律依据,建筑公司可与外贸公司协议将该工程折价以支付工程价款,也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖,建筑公司可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿.案例41 发包人应负设计修改责任 一,案例简介

饮食服务总公司请T设计公司为其拟建的“四季香”酒楼进行设计,并签订了一份建设工程设计承包合同.合同约定设计方案包括全部工程建筑面积,造价为140万元人民币,设计风格为古色古香.提交设计图纸的期限为3个月.T公司如期完成设计,将设计图纸交付S公司.S公司董事会讨论决定后,为在竞争中获胜,决定将建筑面积增加近一倍,并提高酒楼的装饰标准,将总造价提高到280万元人民币,并请T公司在原设计图纸的基础上进行修改,但双方未就修改设

计的费用等签订书面协议.在结算设计费时,S公司坚持按原合同约定的标准支付,T公司认为修改设计的费用标准应相应提高,因为装修规格提高,工作量增大,S公司认为T公司提交设计图纸延期亦应承担违约责任.双方因设计费的标准及违约责任等纠纷诉至法院.法院认定S公司应按实际消耗的工作量向T公司增付设计费,因双方未就修改设计的期限进行约定,因此,T公司不承担延期提交设计文件的违约责任.二,案例评析

本案中,S公司委托T公司进行酒楼设计,在T公司提交设计图纸后,S公司又要求对原设计图纸进行修改,并增加了设计面积,提高了装饰标准.但是,双方没有对修改和增加设计的费用作出约定,法院根据《合同法》第二百八十五条“因发包人变更计划,提供的资料不准确,或者未按照期限提供必需的勘察,设计工作条件而造成勘察,设计的返工,停工或者修改设计,发包人应当按照勘察人,设计人实际消耗的工作量增付费用.”的规定,认定S公司依设计人T公司实际消耗的工作量增付费用是正确的.至于S公司所提出的T公司的延期交付的违约责任,因为双方未就修改设计的提交日期进行约定,也就无所谓违约,因此对T公司当然无须承担延期提交设计图纸的违约责任.案例42 发包人停建应赔偿损失 一,案例简介

某市建筑工程公司与A娱乐公司签订一份建筑歌舞厅的建设工程承包合同.合同约定:由建筑公司包工包料建一座3层高,建筑面积为1405平方米的歌舞厅,工程造价为230万元,工期为一年.当第一层建设一半时,A娱乐公司不能按期支付工程进度款,建筑公司被迫停工.在停工期间,A娱乐公司被B公司收购.B公司根据市场行情,决定将正在建设的歌舞厅改建成保龄球城,不仅重新进行设计,而且与某国家级建筑公司重新签订了建设工程承包合同,同时欲解除原建设工程承包合同.在协议解除原建设工程承包合同时,因工程欠款及停工停建等损失问题双方未能达成一致意见.至此,市建筑公司已停工8个月.为追回工程欠款,要求B公司赔偿损失,市建筑公司起诉到法院.法院判决B公司赔偿损失.二,案例评析

由于A公司拖欠工程款导致在建工程停工,又因为B公司收购了A公司,应承担A公司原订合同的权利与义务.B公司变更原设计导致工程停建,依法应当承担给市建筑公司造成的损失.根据《合同法》第二百八十四条,“因发包人的原因致使工程中途停建,缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工,窝工,倒运,机械设备调迁,材料和构件积压等损失和实际费用”的规定.首先,应当由B公司采取措施弥补或减少建筑公司的损失,将积压的材料和构件按实际价值买回;其次,按已完工的工程量结算工程价款;第三,赔偿市建筑公司的停工,中途停建的损失,如支付停工期间的工人工资等;第四,赔偿因中途停建而发生的实际费用,如机械设备调迁的费用等;第五,支付合同约定的一方单方提前解除合同的违约金.案例43 发包人应承担的赔偿责任 一,案例简介

某工厂与某建筑工程队于1994年7月21日签订了一份工厂土地平整工程合同.合同约定:承包人为发包人平整土地工程,造价22万元,交工日期是1994年11月底.在合同履行中因发包人未解决征用土地问题,承包人施工时被当地群众阻拦,使承包人7台推土机无法进入施工场地,窝工328个台班日.后经双方协商同意将原合同规定的交工日期延迟到1994年12月底.在施工过程中,发包人接到上级主管部门关于工程定额标准的规定后,与承包方口头交涉,同意按实际完成的工作量,按主管部门规定的机械化施工标准结算.工程完工结算时,因承包人要求按省标准结算,发包人要求按本行业定额标准结算,又因停工,窝工问题发生争议,发包人

拒付工程款.承包人诉至法院要求支付工程款,赔偿窝工损失.法院判决发包人依合同约定的结算标准支付工程款,并且赔偿给承包人造成的停工,窝工的实际损失.二,案例评析

在本案中,发包人应当为承包人提供施工场地和施工条件,既然该承包工程为平整土地工程,发包人在施工之前应负责将土地征用事宜办理完毕.而发包人不仅没有办妥土地征用手续,没有为承包人提供施工条件,而且也没有通知承包人暂不能如期开工,致使承包人按期开始施工时受到当地群众阻拦,推土机无法进入施工场地,窝工328个台班日.事后虽经双方协商将交工日期延迟,但是已经给承包人造成了不可挽回的经济损失.而且承包人的经济损失是因为发包人未能按合同约定提供施工场地造成的,发包人当然应当赔偿因此给承包人造成的窝工损失.这是完全符合《合同法》的第二百八十三条规定,按“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料,设备,场地,资金,技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工,窝工等损失”处理.案例44 承包人应承担的责任 一,案例简介

某大学为建设教职工宿舍楼,与市建筑公司签订了一份建设工程承包合同.合同约定:工程采用大包干形式,由建筑公司包工包料,主体工程和内外承重砖一律使用国家标准红机砖,每层有水泥圈加固;学校可先提供建筑材料和必要的用工等款项和费用;工程的全部费用于验收合格后一次付清;交付使用后,如果在8个月内发生严重质量问题,由承包人负责修复等.1年后,职工宿舍楼如期完工,在大学和建筑公司共同进行竣工验收时,大学发现工程4—6层的内承重墙体裂缝较多,要求建筑公司修复后再验收,建筑公司认为不影响使用而拒绝修复.因为很多教职工等着分房,大学接收了宿舍楼.在使用了6个月之后,宿舍楼5层和6层的内承重墙倒塌,致使2人死亡,8人受伤,其中两人致残,5家住户的财产受到不同程度的损失.受害者与大学要求建筑公司赔偿损失,并修复倒塌工程.建筑公司以使用不当为由拒绝赔偿.无奈之下,受害者与大学诉至法院,请法院主持公道.法院在审理期间对工程事故原因进行了鉴定,鉴定结论为建筑公司偷工减料致宿舍楼内承重墙倒塌.因此,法院认定建筑公司应当向受害者承担损害赔偿责任,并负责修复倒塌的部分工程.二,案例评析

在该案中,大学与建筑公司之间有合同关系,并且约定了建设工程的保修期限和保修责任,事故发生时尚在合同约定的保修期内,建筑公司应依合同约定承担保修责任,无偿修复倒塌的宿舍楼.而对于其他人身和财产损害的受害者,即被侵权者,建筑公司是侵权行为人,是加害者,建筑公司以建设工程已验收并交付使用为由拒绝赔偿没有任何依据.所以,根据《合同法》第二百八十二条“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任.”的规定以及建筑公司质量事故与损害结果之间的因果关系,建筑公司应当向受害者承担损害赔偿责任.案例45 承包商应提供约定的产品 一,案例简介

1992年2月4日,某外国语学院与某建筑公司签订了一项建设工程承包合同,由建筑公司为外语学院建设图书馆.合同约定:建筑面积7600平方米,高9层,总造价1080万元;由外语学院提供建设材料指标,建筑公司包工包料;1993年8月10日竣工验收,验收合格后交付使用;交付使用后,如果在一年之内发生较大质量问题,由施工方负责修复;工程费的结算,开工前付工程材料费50%,主体工程完工后付30%,余额于验收合格后全部结清;如延期竣工,建筑公司偿付延

期交付的违约金.1993年该工程如期竣工.验收时,外语学院发现该图书馆的阅览室隔音效果不符合约定,楼顶也不符合要求,地板,墙壁等多处没有能达到国家规定的建筑质量标准.为此,外语学院要求建筑公司返工修理后再验收,建筑公司拒绝返工修理,认为不影响使用.双方协商不成,外语学院以建设工程质量不符合约定为由诉至法院.法院判决建筑公司对不合格工程进行返工,修理.二,案例评析

在该案中,外语学院与建筑公司签订的建设工程承包合同意志表示真实,合法有效.建筑公司应当履行合同约定的义务,保证建设工程的质量,向发包人外语学院交付验收合格的工程.既然建筑公司承建的图书馆经验收查明质量不符合合同的约定,发包人外语学院又要求建筑公司对质量不合格的该工程进行返工,修理,那么建筑公司理应承担返工,修理的责任.根据《合同法》第二百八十一条“施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工,改建.经过修理或者返工,改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任.”建筑公司无理拒绝外语学院的正当要求,显然既违反了双方订立的合同,又违反了法律的规定.因此,法院认定建筑公司承担修理,返工的责任,是完全正确的.如果本法生效后遇到同类案件,建筑公司还应承担修理,返工后逾期交付的违约责任.案例46 设计失误应承担责任 一,案例简介

甲公司与乙勘察设计单位签订了一份勘察设计合同,合同约定;乙单位为甲公司筹建中的商业大厦进行勘察,设计,按照国家颁布的收费标准支付勘察设计费;乙单位应按甲公司的设计标准,技术规范等提出勘察设计要求,进行测量和工程地质.水文地质等勘察设计工作,并在××××年5月l日前向甲公司提交勘察成果和设计文件.合同还约定了双方的违约责任,争议的解决方式.甲公司同时与丙建筑公司签订了建设工程承包合同,在合同中规定了开工日期.但是,不料后来乙单位迟迟不能提交出勘察设计文件.丙建筑公司按建设工程承包合同的约定做好了开工准备,如期进驻施工场地.在甲公司的再三催促下,乙单位迟延36天提交勘察设计文件.此时,丙公司已窝工18天.在施工期间,丙公司又发现设计图纸中的多处错误,不得不停工等候甲公司请乙单位对设计图纸进行修改.丙公司由于窝工,停工要求甲公司赔偿损失,否则不再继续施工.甲公司将乙单位起诉到法院,要求乙单位赔偿损失.法院认定乙单位应承担违约责任.二,案例评析

该案中乙单位不仅没有按照合同的约定提交勘察设计文件,致使甲公司的建设工期受到延误,造成丙公司的窝工,而且勘察设计的质量也不符合要求,致使承建单位丙公司因修改设计图纸而停工,窝工.根据《合同法》“勘察,设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察,设计文件拖延工期,造成发包人损失的,勘察人,设计人应当继续完善勘察,设计,减收或者免收勘察,设计费并赔偿损失.”乙单位的上述违约行为已给甲公司造成损失,应负赔偿甲公司损失的责任.案例47 工程未经验收,不得交付使用 一,案例简介

1995年2月24日,甲建筑公司与乙厂就乙厂技术改造工程签订建设工程合同.合同约定:甲公司承担乙厂技术改造工程项目56项,负责承包各项目的土建部分;承包方式按预算定额包工包料,竣工后办理工程结算.合同签订后,甲公司按合同的约定完成该工程的各土建项目,并于1996年11月14日竣工.孰料,乙厂于1996年9月被丙公司兼并,由丙公司承担乙厂的全部债权债务,承接乙厂的各项工程合同,借款合同及各种协议.甲公司在工程竣工后多次催促丙公司对工程进行验收并支付所欠工程款.丙公司对此一直置之不理,既不验收已竣工工程.也不

付工程款.甲公司无奈将丙公司诉至法院.法院判决丙公司对已完工的土建项目进行验收,验收合格后向甲公司支付所欠工程款.二,案例评析

此案签订建设工程承包合同的是甲公司与乙厂,但乙厂在被丙公司兼并后,丙公司承担了乙厂的全部债权债务并承接了乙厂的各项工程合同,当然应当履行原甲公司与乙厂签订的建设工程承包合同,对已完工的工程项目进行验收,验收合格无质量争议的,应当按照合同规定向甲公司支付工程款,接收该工程项目,办理交接手续.根据《合同法》第二百七十九条规定:“建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书,国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收.验收合格的,发包人应当按照约定支付价款.并接收该建设工程.”“建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用.” 因此,法院的判决是正确的.案例48 隐蔽工程应及时检查 一,案例简介

某建筑公司负责修建某学校学生宿舍楼一幢,双方签订建设工程合同.由于宿舍楼设有地下室,属隐蔽工程,因而在建设工程合同中,双方约定了对隐蔽工程(地下层)的验收检查条款.规定:地下室的验收检查工作由双方共同负责,检查费用由校方负担.地下室竣工后,建筑公司通知校方检查验收,校方则答复:因校内事务繁多由建筑公司自己检查出具检查记录即可.其后15日,校方又聘请专业人员对地下室质量进行检查,发现未达到合同所定标准,遂要求建筑公司负担此次检查费用,并返工地下室工程.建筑公司则认为,合同约定的检查费用由校方负担,本方不应负担此项费用,但对返工重修地下室的要求予以认可.校方多次要求公司付款未果,诉至法院.二,案例评析

本案争议焦点在于隐蔽工程(地下室)隐蔽后,发包方事后检查的费用由哪方负担的问题.按《合同法》第二百七十八条:“隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查.发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工,窝工等损失.”本条法律规定,承包方在隐蔽工程竣工后,应通知发包方检查,发包方未及时检查,承包方可以停工.在本案中,对于校方不履行检查义务的行为,建筑公司有权停工待查,停工造成的损失应当由校方承担.但建筑公司未这样做,反而自行检查,并出具检查记录交与校方后,继续进行施工.对此,双方均有过失.至于校方的事后检查费用,则应视检查结果而定,如果检查结果是地下室质量未达到标准,那因这一后果是承包方所致,检查费用应由承包方承担;如果检查质量符合标准,重复检查的结果是校方未履行义务所致,则检查费用应由校方承担.案例49 发包方的监督和检查权 一,案例简介

某企业为扩大生产规模,欲扩建厂房3O间,欲与某建筑公司签订建设工程合同.关于施工进度,合同规定:2月1日至2月20日,地基完工;2月21日至4月30日,主体工程竣工;5月1日至10日,封顶,全部工程竣工.2月初工程开工,该企业产品在市场极为走俏,为尽早使建设厂房使用投产,企业便派专人检查监督施工进度,检查人员曾多次要求建筑公司缩短工期,均被建筑公司以质量无法保证为由拒绝.为使工程尽早完工,企业所派检查人员遂以承包人建筑公司名义要求材料供应商提前送货至目的地.造成材料堆积过多,管理困难,部分材料损坏.建筑公司遂起诉企业,要求承担损失赔偿责任.企业以检查作业进度,督促企业完工为由抗辩,法院判决企业抗辩不成立,应依法承担赔偿责任.二,案例评析

本案涉及发包方如何行使检查监督权问题.根据《合同法》第二百七十七条规定:“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下,可以随时对作业进度,质量进行检查”.企业派专人检查工程施工进度的行为本身是行使检查权的表现.但是,检查人员的检查行为,已超出了法律规定的对施工进度和质量进行检查的范围,且以建筑公司名义促使材料供应商提早供货,在客观上妨碍了建筑公司的正常作业,因而构成权利滥用行为,理应承担损害赔偿责任.案例50 签订监理合同要按规定执行 一,案例简介

某房地产开发企业投资开发建设某住宅小区,与某工程咨询监理公司签订委托监理合同.在监理职责条款中,合同约定:“乙方(监理公司)负责甲方(房地产开发企业)小区工程设计 阶段和施工阶段的监理业务.……房产开发企业应于监理业务结束之日起5日内支付最后20%的监理费用.”小区工程竣工一周后,监理公司要求房产开发企业支付剩余 20%的监理费,房产开发企业以双方有口头约定,监理公司监理职责应履行至工程保修期满为由,拒绝支付,监理公司索款未果,诉至法院.法院判决双方口头商定的监理职责延至保修期满的内容不构成委托监理合同的内容,房产开发企业到期未支付最后一笔监理费,构成违约,应承担违约责任,支付监理公司剩余 20%监理费及延期付款利息.二,案例评析 根据《合同法》第二百七十六条规定:“建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同.发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本法委托合同以及其他有关法律,行政法规的规定.本案房地产开发企业开发住宅小区,属于需要实行监理的建设工程,理应与监理人签订委托监理合同.本案争议焦点在于确定监理公司监理义务范围.依书面合同约定,监理范围包括工程设计和施工两阶段,而未包括工程的保修阶段;双方只是口头约定还应包括保修阶段.依本条规定,委托监理合同应以书面形式订立,口头形式约定不成立委托监理合同.因此,该委托监理合同关于监理义务的约定,只能包括工程设计和施工两阶段,不应包括保修阶段,也就是说,监理公司已完全履行了合同义务,房产开发企业逾期支付监理费用,属违约行为,故判决其承担违约责任,支付监理费及利息,无疑是正确的.此类案件中,当事人还应注意监理单位的资质条件.另外,倘若监理单位不履行义务,给委托人造成损失的,监理单位应与承包单位承担连带赔偿责任 案例51 工程施工要符合质量规定要求 一,案例简介

原告某房产开发公司与被告某建筑公司签订一施工合同,修建某一住宅小区.小区建成后,经验收质量合格.验收后1个月,房产开发公司发现楼房屋顶漏水,遂要求建筑公司负责无偿修理,并赔偿损失,建筑公司则以施工合同中并未规定质量保证期限,以工程已经验收合格为由,拒绝无偿修理要求.房产开发公司遂诉至法院.法院判决施工合同有效,认为合同中虽然并没有约定工程质量保证期限,但依建设部1993年11月16日发布的《建设工程质量管理办法》的规定,屋面防水工程保修期限为3年,因此本案工程交工后两个月内出现的质量问题,应由施工单位承担无偿修理并赔偿损失的责任.故判令建筑公司应当承担无偿修理的责任.二,案例评析

本案争议的施工合同虽欠缺质量保证期条款,但并不影响双方当事人对施工合同主要义务的履行,故该合同有效.《合同法》第二百七十五条规定”施工合同的内容包括工程范围,建设工期,中间交工工程的开工和竣工时间,工程质量,工程造价,技术资料交付时间,材料和设备供应责任,捐款和结算,竣工验收,质量保修范围和质量保证期,双方相互协作等条款.由于合同中没有质量保证期的约定,故应当依照法律,法规的规定或者其他规章确定工程质量保证期.法院

依照《建设工程质量管理办法》的有关规定对欠缺条款进行补充,无疑是正确的.依据该办法规定;出现的质量问题属保证期内,故认定建筑公司承担无偿修理和赔偿损失责任是正确的.案例52 签订合同资料必须齐全 一,案例简介

甲工厂与乙勘察设计单位签订一份《厂房建设设计合同》,甲委托乙完成厂房建设初步设计,约定设计期限为支付定金后30天,设计费按国家有关标准计算.另约定,如甲要求乙增加工作内容,其费用增加 10%,合同中没有对基础资料的提供进行约定.开始履行合同后,乙向甲索要设计任务书以及选厂报告和燃料,水,电协议文件,甲答复除设计任务书之外,其余都没有.乙自行收集了相关资料,于第37天交付设计文件.乙认为收集基础资料增加了工作内容,要求甲按增加后的数额支付设计费.甲认为合同中没有约定自己提供资料,不同意乙的要求,并要求乙承担逾期交付设计书的违约责任.乙遂诉至法院.法院认为,合同中未对基础资料的提供和期限予以约定,乙方逾期交付设计书属乙方过错,构成违约;另按国家规定,勘察,设计单位不能任意提高勘察设计费,有关增加设计费的条款认定无效,判定:甲按国家规定标准计算给付乙设计费;乙按合同约定向甲支付逾期违约金.二,案例评析

本案的设计合同缺乏一个主要条款,即基础资料的提供.按照《合同法》第二百七十四条“勘察,设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件(包括概预算)的期限,质量要求,费用以及其他协作条件等条款.合同的主要条款是合同成立的前提,如果合同缺乏主要条款,则当事人无据可依,合同自身也就无效力可言,勘察,设计合同不仅要条款齐备,还要明确双方各自责任,以避免合同履行中的互相推倭,保障合同的顺利执行.”及《建设工程勘察,设计合同条例有关规定,设计合同中应明确约定由委托方提供基础资料,并对提供时间,进度和可靠性负责.本案因缺乏该约定,虽工作量增加,设计时间延长,乙方却无向甲方追偿由此造成的损失的依据.其责任应自行承担,增加设计费的要求违背国家有关规定不能成立,故法院判决乙按规定收取费用并承担违约责任.案例53 重大工程合同签定须符合规定 一,案例简介

某城市拟新建一大型火车站,各有关部门组织成立建设项目法人,在项目建议书,可行性研究报告,设计任务书等经市计划主管部门审核后,报国家计委,国务院审批并向国务院计划主管部门申请国家重大建设工程立项.审批过程中,项目法人以公开招标方式与三家中标的一级建筑单位签订《建设工程总承包合同》,约定由该三家建筑单位共同为车站主体工程承包商,承包形式为一次包干,估算工程总造价18亿元.但合同签订后,国务院计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目,批准的投资计划中主体工程部分仅为15亿元.因此,该计划下达后,委托方(项目法人)要求建筑单位修改合同,降低包干造价,建筑单位不同意,委托方诉至法院,要求解除合同.法院认为,双方所签合问标的系重大建设工程项目,合同签订前未经国务院有关部门审批,未取得必要批准文件,并违背国家批准的投资计划,故认定合同无效,委托人(项目法人)负主要责任,赔偿建筑单位损失若干.二,案例评析

本案车站建设项目属2亿元以上大型建设项目,并被列入国家重大建设工程,应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资计划订立合同,不得任意扩大投资规模.本案合同双方在审批过程中签订建筑合同,签订时并未取得有审批权限主管部门的批准文件,缺乏合同成立的前提条件,合同金额也超出国家批准的投资的有关规定,扩大了固定资产投资规模,违反了国家计划,故法院认定合同无效,过错方承担赔偿责任,其认定是正确的.完全符合《合同法》第二百七十

三条“国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划,可行性研究报告等文件订立”的规定的.案例54 重大建设工程合同订立条件 一,案例简介

某城市拟新建一大型火车站,各有关部门组织成立建设项目法人,在项目建议书,可行性研究报告,设计任务书等经市计划主管部门审核后,报国家计委,国务院审批并向国务院计划主管部门申请国家重大建设工程立项.审批过程中,项目法人以公开招标方式与三家中标的一级建筑单位签订《建设工程总承包合同》,约定由该三家建筑单位共同为车站主体工程承包商,承包形式为一次包干,估算工程总造价18亿元.但合同签订后,国务院计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目,批准的投资计划中主体工程部分仅为15亿元.因此,该计划下达后,委托方(项目法人)要求建筑单位修改合同,降低包干造价,建筑单位不同意,委托方诉至法院,要求解除合同.法院认为,双方所签合同标的系重大建设工程项目,合同签订前未经国务院有关部门审批,未取得必要批准文件,并违背国家批准的投资计划,故认定合同无效,委托人(项目法人)负主要责任,赔偿建筑单位损失若干.二,案例评析

本案车站建设项目属2亿元以上大型建设项目,并被列入国家重大建设工程,应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资计划订立合同,不得任意扩大投资规模.根据《合同法》第二百七十三条“国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划,可行性研究报告等文件订立.”本案合同双方在审批过程中签订建筑合同,签订时并未取得有审批权限主管部门的批准文件,缺乏合同成立的前提条件,合同金额也超出国家批准的投资的有关规定,扩大了固定资产投资规模,违反了国家计划,故法院认定合同无效,过错方承担赔偿责任,其认定是正确的.案例55 总包与分包有连带责任 一,案例简介

某市服务公司因建办公楼与建设工程总公司签订了建筑工程承包合同.其后,经服务公司同意,建设工程总公司分别与市建筑设计院和市××建筑工程公司签订了建设工程勘察设计合同和建筑安装合同.建筑工程勘察设计合同约定由市建筑设计院对服务公司的办公楼,水房,化粪池,给水排水及采暖外管线工程提供勘察,设计服务,做出工程设计书及相应施工图纸和资料.建筑安装合同约定由××建筑工程公司根据市建筑设计院提供的设计图纸进行施工,工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收.合同签订后,建筑设计院按时做出设计书并将相关图纸资料交付××建筑工程公司,建筑公司依据设计图纸进行施工.工程竣工后,发包人会同有关质量监督部门对工程进行验收,发现工程存在严重质量问题,是由于设计不符合规范所致.原来市建筑设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理,给发包人带来了重大损失.由于设计人拒绝承担责任,建设工程总公司又以自己不是设计人为由推卸责任,发包人遂以市建筑设计院为被告向法院起诉.法院受理后,追加建设工程总公司为共同被告,让其与市建筑设计院一起对工程建设质量问题承担连带责任.二,案例评析

本案中,某市服务公司是发包人,市建设工程总公司是总承包人,市建筑设计院和××建筑工程公司是分包人.对工程质量问题,建设工程总公司作为总承包人应承担责任,而市建筑设计院和××建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任.总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任,以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发

包人承担责任,都是没有法律依据的.根据《合同法》第二百七十二条中的“总承包人或者勘察,设计,施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成.第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察,设计,施工承包人向发包人承担连带责任.承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定,所以本案判决市建设工程总公司和市建筑设计院共同承担连带责任是正确的.值得说明的是:依《合同法》这一条及《建筑法》第二十八条,第二十九条的规定:禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人,施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成.本案中建设工程总公司作为总承包人不自行施工,而将工程全部转包他人,虽经发包人同意,但违反禁止性规定,亦为违法行为.案例56 建设工程招标投标活动,应遵守公开,公平,公正的原则 一,案例简介

2001年初,某房地产开发公司欲开发新区第三批商品房,是年4月,某市电视台发出公告,房地产开发公司作为招标人就该工程向社会公开招标,择其优者签约承建该项目.此公告一发,在当地引起不小反响,先后有二十余家建筑单位投标.原告A建筑公司和B建筑公司均在投标人之列.A建筑公司基于市场竞争激烈等因素,经充分核算,在标书中作出全部工程造价不超过500万元的承诺,并自认为依此数额,该工程利润已不明显.房地产开发公司组织开标后,B建筑公司投标数额为450万元.两家的投标均低于标底440万元.最后B建筑公司因价格更低而中标,并签订了总价包死的施工合同.该工程竣工后,房地产开发公司与B建筑公司实际结算的款额为510万元.A建筑公司得知此事后,认为房地产开发公司未依照既定标价履约,实际上侵害了自己的权益,遂向法院起诉要求房地产开发公司赔偿在投标过程中的支出等损失.二,案例评析

本案争议的焦点是:经过招标投标程序而确定的合同总价能否再行变更的问题,这样做是否违反《合同法》第二百七十一条 建设工程的招标投标活动,应当依照有关法律的规定公开,公平,公正进行的原则.当然,如果是招标人和中标人串通损害其他投标人的利益,自应对其他投标人作出赔偿.本案中无串通的证据,就只能认定调整合同总价是当事人签约后的意思变更,是一种合同变更行为.依法律规定,通过招标投标方式签订的建筑工程合同是固定总价合同,其特征在于:通过竞争决定的总价不因工程量,设备及原材料价格等因素的变化而改变,当事人投标标价应将一切因素涵盖,是一种高风险的承诺.当事人自行变更总价就从实质上剥夺了其他投标人公平竞价的权利并势必纵容招标人与投标人之间的串通行为,因而这种行为是违反公开,公平,公正原则的行为,构成对其他投标人权益的侵害,所以A建筑公司的主张应予支持.案例57 建设工程合同包括工程勘察,设计,施工合同 一,案例简介

××商场为了扩大营业范围,购得某市毛纺织厂地皮一块,准备兴建该商场分店.××商场通过投标的形式与市建筑工程公司签订了建筑工程承包合同.之后,承包人将各种设备,材料运抵工地开始施工.施工过程中,城市规划管理局的工作人员来到施工现场,指出该工程不符合城市建设规划,未领取施工规划许可证,必须立即停止施工.最后,城市规划管理局对发包人作出了行政处罚,处以罚款2万元,勒令停止施工,拆除已修建部分.承包人因此而蒙受损失,向法院提起诉讼,要求发包人给予赔偿.二,案例评析

《合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同.建

设工程合同包括工程勘察,设计,施工合同.本案双方当事人之间所订合同属于典型的建设工程合同,归属于施工合同的类别,所以评判双方当事人的权责应依有关建设工程合同的规定.本案中引起当事人争议并导致损失产生的原因是工程开工前未办理规划许可证,从而导致工程为非法工程,当事人基于此而订立的合同无合法基础,为无效合同.依《中华人民共和国建筑法》之规定,规划许可证应由建设人,即发包人办理,所以,本案中的过错在于发包方,发包方应当赔偿给承包人造成的先期投入,设备,材料运送费用等项损失.案例58 建设工程合同应当采用书面形式 一,案例简介

承包人和发包人签订了采矿工业场地平整工程合同,规定工程按当地所在省建筑工程预算定额结算.在履行合同过程中,因发包人未解决好征地问题,使承包人7台推土机无法进入场地,窝工200天,致使承包人没有按期交工.经发包人和承包人口头交涉,在征得承包人同意的基础上按承包人实际完成的工程量变更合同,并商定按“冶金部某省某厂估价标准机械化施工标准”结算.工程完工结算时因为离工问题和结算定额发生争议.承包人起诉,要求发包人承担全部离工责任并坚持按第一次合同规定的定额结算,而发包人在答辩中则要求承包人承担延期交工责任.法院经审理判决第一个合同有效,第二个口头交涉的合同无效,工程结算定额应当依双方第一次签订的合同为准.二,案例评析

本案的关键在于如何确定工程结算定额的依据即当事人所订立的两份合同哪个有效.依《合同法》第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式的规定,建设工程合同的有效要件之一是书面形式,而且合同的签订,变更或解除,都必须采取书面形式.本案中的第一个合同是有效的书面合同,而第二个合同是口头交涉而产生的口头合同,并未经书面固定,属无效合同.所以,法院判决第一个合同为有效合同.案例59 建设工程合同应当采用书面形式

案例简介

承包人和发包人签订了物流货物堆放场地平整工程合同,规定工程按我市工程造价管理部门颁布的《综合价格》进行结算.在履行合同过程中,因发包人未解决好征地问题,使承包人7台推土机无法进入场地,窝工200天,致使承包人没有按期交工.经发包人和承包人口头交涉,在征得承包人同意的基础上按承包人实际完成的工程量变更合同,并商定按“冶金部广东省某厂估价标准机械化施工标准”结算.工程完工结算时因为窝工问题和结算依据发生争议.承包人起诉,要求发包人承担全部窝工责任并坚持按第一次合同规定的计价依据和标准办理结算,而发包人在答辩中则要求承包人承担延期交工责任.法院经审理判决第一个合同有效,第二个回头交涉的合同无效,工程结算的依据应当依双方第一次签订的合同为准.二,案例评析

本案的关键在于如何确定工程结算计价的依据,即当事人所订立的两份合同哪个有效.依《合同法》“第二百七十条 建设工程合同应当采用书面形式”有关规定,建设工程合同的有效要件之一是书面形式,而且合同的签订,变更或解除,都必须采取书面形式.本案中的第一个合同是有效的书面合同,而第二个合同是口头交涉而产生的口头合同,并未经书面固定,属无效合同.所以,法院判决第一个合同为有效合同.案例60 施工合同条款必须完备 一,案例简介

原告某房产开发公司与被告某建筑公司签订一施工合同,修建某一住宅小区.小区建成后,经

验收质量合格.验收后1个月,房产开发公司发现楼房屋顶漏水,遂要求建筑公司负责无偿修理,并赔偿损失,建筑公司则以施工合同中并未规定质量保证期限,以工程已经验收合格为由,拒绝无偿修理要求.房产开发公司遂诉至法院.法院判决施工合同有效,认为合同中虽然并没有约定工程质量保证期限,但依建设部1993年11月16日发布的《建设工程质量管理办法》的规定,屋面防水工程保修期限为3年,因此本案工程交工后两个月内出现的质量问题,应由施工单位承担无偿修理并赔偿损失的责任.故判令建筑公司应当承担无偿修理的责任.二,案例评析 《合同法》第二百七十五条 施工合同的内容包括工程范围,建设工期,中间交工工程的开工和竣工时间,工程质量,工程造价,技术资料交付时间,材料和设备供应责任,拨款和结算,竣工验收,质量保修范围和质量保证期,双方相互协作等条款.本案争议的施工合同虽欠缺质量保证期条款,但并不影响双方当事人对施工合同主要义务的履行,故该合同有效.由于合同中没有质量保证期的约定,故应当依照法律,法规的规定或者其他规章确定工程质量保证期.法院依照《建设工程质量管理办法》的有关规定对欠缺条款进行补充,无疑是正确的.依据该办法规定;出现的质量问题属保证期内,故认定建筑公司承担无偿修理和赔偿损失责任是正确的.案例61 发包人,总承包人,分包的关系 一,案例简介

我市A服务公司因建办公楼与B建设工程总公司签订了建筑工程承包合同.其后,经A服务公司同意,B建设工程总公司分别与市C建筑设计院和市D建筑工程公司签订了建设工程勘察设计合同和建筑安装合同.建筑工程勘察设计合同约定由C建筑设计院对A服务公司的办公楼水房,化粪池,给水排水,空调及煤气外管线工程提供勘察,设计服务,做出工程设计书及相应施工图纸和资料.建筑安装合同约定由D建筑工程公司根据C建筑设计院提供的设计图纸进行施工,工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收.合同签订后,C建筑设计院按时做出设计书并将相关图纸资料交付D建筑工程公司,D建筑公司依据设计图纸进行施工.工程竣工后,发包人会同有关质量监督部门对工程进行验收,发现工程存在严重质量问题,主要是由于设计不符合规范所致.原来C建筑设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理,给发包人带来了重大损失.由于设计人拒绝承担责任,B建设工程总公司又以自己不是设计人为由推卸责任,发包人遂以C建筑设计院为被告向法院起诉.法院受理后,追加B建设工程总公司为共同被告,让其与C建筑设计院一起对工程建设质量问题承担连带责任.二,案例评析

本案中,市A服务公司是发包人,市B建设工程总公司是总承包人,C建筑设计院和市D建筑工程公司是分包人.对工程质量问题,B建设工程总公司作为总承包人应承担责任,而C建筑设计院和D建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任.总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任,以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任是没有法律依据的.所以本案判决B建设工程总公司和C建筑设计院共同承担连带责任是正确的.值得说明的是:依《合同法》第二百七十二条:“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人,设计人,施工人订立勘察,设计,施工承包合同.发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人.总承包人或者勘察,设计,施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成.第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察,设计,施工承包人向发包人承担连带责任.承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人.禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位.禁止分包单位将其承包的工程再分

包.建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成.”及《建筑法》第二十八条,第二十九条的规定:“禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人,施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成.”本案中B建设工程总公司作为总承包人不自行施工,而将工程全部转包他人,虽经发包人同意,但违反禁止性规定,亦为违法行为.案例62 工程招标投标活动,应公开,公平,公正进行 一,案例简介

1994年初,某房地产开发公司欲开发新区第三批商品房,是年12月,该公司分别在《深圳商报》和《深圳特区报》发出招标公告,该房地产开发公司作为招标人就该工程向社会公开招标,择其优者签约承建该项目.此公告一发布,引起不小反响,先后有二十余家建筑单位投标.原告A建筑工程公司和B建筑工程公司均在投标人之列.A建筑公司基于市场竞争激烈等因素,经充分核算,在标书中作出全部工程造价不超过500万元的承诺,并自认为依此数额,该工程利润已不明显.房地产开发公司组织开标后,B建筑工程公司投标数额为450万元.两家的投标均低于标底500万元.最后B建筑工程公司因价格更低而中标.该工程竣工后,房地产开发公司与B建筑工程公司实际结算的款额为510万元.A建筑公司得知此事后,认为房地产开发公司未依照既定标价履约,实际上侵害了自己的权益,遂向法院起诉要求房地产开发公司赔偿在投标过程中的支出等损失.二,案例评析

本案争议的焦点是:经过招标投标程序而确定的合同总价能否再行变更的问题,这样做是否违反公开,公平,公正的原则.当然,如果是招标人和中标人串通损害其他投标人的利益,自应对其他投标人作出赔偿.本案中无串通的证据,就只能认定调整合同总价是当事人签约后的意思(包括设计变更,现场条件引起措施的变更等)变更,是一种合同变更行为.A建筑工程公司的起诉要求赔偿损失不应支持.如果没有出现上述的施工过程的变更(应以有效签证为准),依法律规定,通过招标投标方式签订的建筑工程合同是固定总价合同,其特征在于:通过竞争决定的总价不因工程量,设备及原材料价格等因素的变化而改变,当事人投标标价应将一切因素涵盖,是一种高风险的承诺.当事人自行变更总价就从实质上剥夺了其他投标人公平竞价的权利并势必纵容招标人与投标人之间的串通行为,因而这种行为是违反公开,公平,公正原则的行为,构成对其他投标人权益的侵害,所以如属实,A建筑公司的主张应予支持.案例63 建设工程合同的内涵 一,案例简介

××商场为了扩大营业范围,购得我市×××集团公司地皮一块,准备兴建××商场分店.××商场通过招标投标的形式与××建筑工程公司签订了建筑工程承包合同.之后,承包人将各种设备,材料运抵工地开始施工.施工过程中,城市规划管理局的工作人员来到施工现场,指出该工程不符合城市建设规划,未领取施工规划许可证,必须立即停止施工.最后,城市规划管理局对发包人作出了行政处罚,处以罚款2万元,勒令停止施工,拆除已修建部分.承包人因此而蒙受损失,向法院提起诉讼,要求发包人给予赔偿.二,案例评析

本案双方当事人之间所订合同属于典型的建设工程合同,归属于施工合同的类别,所以评判双方当事人的权责应依有关建设工程合同的规定.本案中引起当事人争议并导致损失产生的原因是工程开工前未办理规划许可证,从而导致工程为非法工程,当事人基于此而订立的合同无合法基础,应视为无效合同.依《中华人民共和国建筑法》之规定,规划许可证应由建设人,即发包人办理,所以,本案中的过错在于发包方,发包方应当赔偿给承包人造成的先期投入,设备,材

料运送费用以及耗用的人工费用等项损失.案例64 从一起建筑工程价款纠纷看显失公平原则的适用

随着我国市场化的不断发展,建筑工程业务的竞争日益激烈.为了获得一个工程项目,施工单位不得不将工程价款一压再压,无利可图的局面也屡见不鲜.在前不久某中级法院审结的一个案件中,施工单位获得的工程价款甚至都低于成本价.于是施工单位以显失公平为由,要求发包单位补偿合同价与成本价之间的差额.一,二审法院对此作出了截然相反的判决…… 上诉人(原审被告):某信息产业有限公司(以下简称A公司)被上诉人(原审原告):某建设工程公司(以下简称B公司)一,案例基本事实

2001年3月,A公司为建厂房向包括B公司在内的多家施工单位进行招标.A公司的《招标须知》规定,工程范围为:依据工程图说完成工程工作所需之人工,材料,设备,安全设施,管理费,税金等等一切费用.报价由各施工单位公平竞争,最后得标单位标价即为工程总造价.本工程完工后如无增减项目,不另行决算.此后,各施工单位进行了投标.其中,B公司的投标价为:土建工程12,188,221元,安装工程3,969,817元,合计16,158,038元.A 公司对各施工单位进行考察评估,并分别进行了磋商.B公司在第一次减价中将工程造价减至15,381,697元,后又向A公司发出《承诺书》,最终报价为 1250万元.A公司与B公司达成一致意见:由B公司以1250万元承包A公司的厂房土建和安装工程.2001年4月25日,双方签订《工程合约书》.约定:工程范围为依据工程图说及工程估价单所列项目,完成本工程所需之人工,材料,设备,安全设施,管理费,税金等等一切费用;工程总造价为1250万元(含税);本工程期限于2001年11月24日前完工……

协议签订后,B公司进场施工.在施工过程中,B公司认为1250万元的合同价格低于成本价,且A公司指定材料供应商增加了成本,遂要求提高合同价格,但A 公司不同意.2001年12月4日,B公司向某区法院提起诉讼,要求判令A公司补偿工程价款2,567,575元.受一审法院的委托,某工程咨询有限公司对该项工程进行了鉴定,鉴定结论为:招标范围内工程项目的工程造价为16,599,701元,其中利润为1,299,667元;施工合同履行过程中,增减项目的工程造价为694,912元.二,一审法院的认定和判决

某区法院审理认为,A公司以邀请招标形式向B公司招标,在B公司投标后,利用自身优势和B公司急于承接工程的心理,以泄露其他投标单位投标价等方式,致使 B公司一再减价至1250万元,明显低于工程招标范围内的成本造价15,300,034元.双方的合同条款违背民事活动应当遵循的公平,等价有偿原则,显失公平,依法应予撤销.B公司起诉要求A公司补偿合同价与成本价之间差额2,567,575元,依法应予支持.工程其余部分双方应按实际发生的工程量按实结算.遂判决:撤销B公司与A公司于2001年4月25日签订的合约书中关于合同价款1250元条款,A公司于判决生效之日起十日内向B公司支付合同价与成本价之间差额2,567,575元,其余部分工程造价按实结算.三,二审法院的认定和判决

对于一审法院的判决,A公司表示不服,上诉至某中级人民法院.中级法院认为,A公司为建设厂房向包括B公司在内的多家建筑企业发出了《招标须知》,该《招标须知》规定了详细的招投工程范围和程序.B公司作为施工企业应当有较强的预算能

力和经验,其在查勘,预算的基础上,通过议价,与A公司签订的合同固定价为1250万元的《合约书》是双方真实意思的表示,并不违反法律规定,应为有效合同.双方利益即使失衡,因该风险系B公司在签订合同时应当预见而没有预见的经营风险,双方签订的合同也不构成显失公平.B公司主张变更合同价款的诉讼请求不能成立.遂判决:撤销一审法院判决,驳回B公司的诉讼请求.四,对本案的解析

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第72条规定:一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利和义务明显违反公平,等价有偿原则的,可以认定为显失公平.根据学术界的通说,显失公平的合同应当有两个构成要件:一是主观要件,即一方故意利用其优势或另一方无经验订立了显失公平的合同;二是客观要件,即客观上当事人利益不平衡.综观本案事实,上述两要件都未成就.B公司称A公司利用其优势,就是因为A公司是建设单位,B公司处于劣势是因为其是施工单位,这种优劣势是建筑市场因竞争产生的供求关系的正常反映,随着供求关系的变化而变化.这种优势也是暂时的,属于正常的交易风险,并非绝对的优势.而显失公平意义上的优势是相对稳定的,这种优势虽受供求关系影响,但却主导供求关系,如行业垄断等.显然,如果把占有供求关系上的优势也作为“优势”的话,显失公平的合同就太多了,这也必然导致法律的滥用.B公司作为一家建筑企业,拥有专业技术人员,具有较强的预算能力,经验丰富可想而知,其在投标时应当对工程作出科学,精确的预算,特别是对工程成本要有具体的把握.实际上,B公司为了承接这项工程,没有注意这些问题,导致投标失误,作为市场主体应当自行承担决策失误的经营风险.任何交易,双方当事人的利益都是不平衡的,有赚有赔,很难做到双赢.确立显失公平制度,目的不是为了免除当事人应当承担的交易风险,而是限制一方当事人获得超过法律允许范围内的利益.我国现行法律制度没有规定显失公平的具体标准或限度.国外的相关规定则有借鉴意义.《罗马法》中曾有“短少逾半规则”,就是说如果买卖价款少于标的物价值一半时,出卖人可以解除契约,返还价金而请求返还标的物.《法国民法典》第1674条规定:如果出卖人因低价而受损失超过不动产价金7/12的,有权取消买卖.就本案而言,B公司主张补偿的2,567,575元工程款只占工程总造价的1/5,显然未达到《罗马法》,《法国民法典》规定的限度.公平,等价有偿是民法的基本原则,但自愿,诚实信用也是民法的基本原则,这些原则都应当遵守.A公司与B公司签订的合同是双方真实意思的表示,不存在瑕疵,也不违反法律的规定,应认定为有效合同,双方都应自觉履行.尽管双方间的利益或许失衡,但A公司在签订合同时无优势可以利用,B公司也并非无经验的建筑企业,因此本案不能适用显失公平原则对合同价款进行变更.五,律师提醒

本网站之所以整理提供该案例,目的在于提醒广大建筑企业:作为市场主体之一,建筑企业应当独立承担市场风险.尽管竞争激烈,在承接项目时仍应谨慎对待.切不能为承接项目而盲目压价,甚至低于成本价.倘若如此,不仅企业无法生存,产生的“损失”也不能获得法律上的补偿.案例65 施工企业中途退场建设单位侵占施工企业机械设备,建筑材料并拖欠工程款纠纷案 原告:山西某建筑公司

被告:山西某房地产开发公司

一,案例简介:

被告于 2002 年开始开发位于太原市某路某花园小区,并与河南某建筑公司建立施工合同关系,后因双方发生纠纷,进入诉讼阶段,河南某建筑公司退出施工现场,纠纷解决后,被告于 2003 年 4 月与原告建立了施工合同关系,双方就现场已施工情况进行了盘点,原告开始施工, 2003 年 9 月原告与被告因支付工程款等问题发生纠纷,并书面函件往来协商解除施工合同,同月底被告进驻施工现场,原告退场.原告以被告在解除合同后未经双方对施工现场进行清点交接,即强行进入现场,暴力侵占原告所有的机械设备,建筑材料自行违法组织施工,并拒不支付工程款为由将被告诉至太原市某区人民法院.山西成诚律师事务所刘银栋律师,张燕律师接受原告的委托担任其代理人参加了本案的诉讼.原告诉称, 2003 年 4 月 11 日,原,被告双方签订了建设工程施工合同,合同约定被告将位于太原市某路某花园小区的土建,安装工程发包给原告.合同签订后,原告依约履行了施工义务,被告却未按合同约定向原告支付工程款.2003 年 9 月 24 日,经原,被告书面确认,双方解除了施工合同,并约定尽快进行工程款结算.然而合同解除后被告蛮横无理,非但拒不支付工程款,而且强行以暴力手段侵占原告的所有机械设备,建筑材料等财产进行非法使用.这种行为已严重违反法律规定,给原告造成了巨大的经济损失,亟待予以制止.故请求法院依法判令被告返还原告全部机械设备,建筑材料(附有财产清单),并支付工程款 185.0372 万元.被告辩称,被告未侵占原告的机械设备,建筑材料等财产.被告在原告进驻工地时已付原告 100 万元,依双方当时约定,该款中包括工具费,故被告有权使用此机械设备.原告在 2003 年 9 月 2 日召开的会议上保证:如 9 月底完不成计划,其无条件退场.原告在 2003 年 9 月 27 日退场时,将机械设备留在工地无条件退场,是履行当时的承诺,被告未侵占原告的财产.原告要求被告支付工程款与双方合同相悖,原告未将工程竣工就自行撤离工地,其行为构成违约,无权要求支付全部工程款.要求驳回原告的诉讼请求.被告还提出反诉称, 2003 年 4 月 11 日,原,被告签订了建设工程施工合同,并于 4 月 15 日开工.被告于 2003 年 4 月 20 日提供施工组织设计图,双方确认了施工进度计划表,但在施工过程中,原告由于管理不善,严重延误工期,并出现质量问题,给被告造成一定经济损失.原告在无法按期完工的情况下,提前撤离工地并提出终止合同,再次给我方造成损失.要求原告提供有关工程的完整资料并配合被告对工程进行验收,修复不合格工程,承担保修责任,承担在其施工期间发生的部分费用 45867 元 ,赔偿因延误工期及违约所造成的损失 20 万元.原告针对被告所提反诉答辩称 , 被告未在法定期限内提出反诉 , 其反诉请求应予驳回.被告的反诉请求不符合提起反诉的基本条件,不应当作为反诉与本诉合并审理.被告的反诉请求与客观事实不符,被告在双方施工合同解除后,侵占原告的机械设备,建筑材料,自行违法组织施工,其后果应由被告承担.故要求驳回被告的反诉请求.原告在法庭指定的举证期限内就双方的争议焦点向法庭提交了四组证据, 第一组证据是证明原,被告双方施工合同签订及解除的证据,第二组证据是证明原告承建的工程量及工程总造价的证据, 第三组证据 是 证明被告对原告的财产实施侵权行为以及被侵占财产的证据, 第四组证据是证明被告强行侵占原告的财产而给原告造成的损失的证据.被告在举证期限内未向法庭提交任何证据,而是在开庭时当庭向法庭提交证据,原告依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 34 条规定提出不同意对被告当庭提交的证据进行质证,法庭依法未对被告所提交的证据组织质证.法庭在审理过程还依法委托山西某司法鉴定中心对原告在某花园所完成的工程量及工程总造价进行鉴定,鉴定结论为原告完成的工程总造价为 2944512.62 万元.原告代理人在庭审过程提出如下代理意见: 首先,本诉原,被告双方签订的《建设工程施工合同》经双方书面确认,已经解除.本诉被告依法应当向本诉原告支付工程欠款 1944512.62 元,同时本诉被告应向本诉原告返还全部机械设备,建筑材料,并赔偿因侵占本诉原告财产而给本诉原告造成的经济损失.一,本诉原,被告双方签订的《建设工程施工合同》已经解除,本诉原告不再负有施工义务,本诉被告应当向本诉原告支付工程欠款 1944512.62 元.本诉原,被告双方签订《建设工程施工合同》后,本诉原告依约履行了施工义务,但本诉被告却迟迟不予支付工程进度款.本诉原告为了减少损失,持续垫资施工,直至 2003 年 9 月 24 日,本诉原,被告双方经书面确认,一致同意解除合同,进入结算.根据我国《合同法》第九十七条之规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状,采取其它补救措施,并有权要求赔偿损失”以及第九十八条之规定:“合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力”.本诉被告应当向本诉原告支付已完成工程量的工程价款.在本案的诉讼过程中,人民法院已经依法委托鉴定机构对本诉原告已完成工程量的工程价款进行了鉴定.根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定:“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力”.综上,本诉原告已完成工程总造价为 2944512.62 元已是不争的事实,人民法院应当依法判令本诉被告向本诉原告支付工程款 1944512.62 元.二,本诉被告不但拒不支付工程欠款,而且在解除合同后强行侵占本诉原告的机械设备,建筑材料等财产,已经构成侵权,给本诉原告造成的经济损失每日达 3692.53 元,同时本诉被告还转移并强占本诉原告的工程技术资料,本诉被告应当停止侵害,赔偿损失.2003 年 9 月 24 日本诉原,被告双方即已解除合同,但本诉被告强占本诉原告的机械设备,建筑材料等等财产进行非法使用,致使本诉原告大量财产被消耗使用或丢失.按照我国《民法通则》的相关规定,本诉被告依法应当向本诉原告返还财产,不能返还的,应当折价赔偿.本诉被告辩称施工现场的建筑材料,机械设备系原告按会议纪要的约定自行留下的,且被告已支付了工具费,但是通过法庭调查,案件事实已显而易见,被告所支付的 100 万元系工程款,与工具费毫无关系,被告是在双方解除合同后暴力强行侵入施工现场的,而非被告所辩称的系原告自行撤离工地,故被告的答辩应予驳回.同时,本诉被告非法使用本诉原告租赁来的机械设备已长达数月,至今仍在非法使用当中,其主观过错显而易见,该行为应立即得到有效制止,故恳请贵院依法判令本诉被告返还财产并赔偿损失.其次,反诉原告所主张的反诉请求超过提出反诉的法定期限,且不属于反诉范围,请求事项于法无依,于理无据,其反诉请求应当依法予以驳回.我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定:“当事人增加,变更诉讼请求或者提起反诉的,应当说在举证期限届满前提出.”反诉原告在规定的举证期限届满后的一个月才提出反诉,违反了法律规定,其反诉请求应依法予以驳回.在我国民事诉讼理论上,提起反诉的条件是反诉与本诉的诉讼请求或者诉讼理由基于同一事实和同一法律关系.在本案中,本诉原告所主张的诉讼请求是工程欠款和侵权赔偿,而反诉原告所主张的诉讼请求却是工程保修,验收,质量责任要求等等,二者的诉讼请求并非基于同一法律关系,违反了提起反诉最基本的条件之一,应当依法予以驳回,另案起诉.此外,反诉原,被告之间的《建设工程施工合同》已经解除,反诉原告未经工程交接,即侵占反诉被告的机械设备,自行违法组织施工,所造成的一切后果理应由反诉原告自己承担.反诉原告所主张的工程保修,验收等反诉请求并非反诉被告的约定到期义务,反诉原告无权要求反诉被告履行相应的义务.同时,反诉被告所完成的工程量均经监理工程师验收认可,根本不存在工程质量不合格的问题,反诉原告要求反诉被告返修并承担相应费用,应当予以驳回.法院认定事实及判决结果:

法院认为,原,被告签订的建设工程施工合同未违反法律,行政法规的强制性规定,是当事人双方的真实意思表示,合同合法有效.原,被告之间经过 2003 年 9 月 23 日, 24 日的书面函件往来,双方签订的施工合同已经解除,被告关于其未提出与原告解除合同,原告单方违约的主张与事实不符,不予采纳.法院委托司法鉴定中心做出的鉴定结论客观公正,被告虽对鉴定结

第三篇：建设工程施工合同纠纷起诉状

建设工程施工合同纠纷起诉状

建设工程施工合同纠纷起诉状1

原告：________________法定代表人_______________，职务董事长，住__________市__________区__________街__________号楼__________室，邮编：________________电话：_____________

被告：________________公司，法定代表人_______________，职务总经理，住__________市__________区__________号，邮编：______________电话：_____________

案由：建设工程施工合同纠纷

诉讼请求

事实与理由

此致

__________市__________区人民法院

具状人：________________有限公司

法定代表人：______________

_____________年__________月__________日

建设工程施工合同纠纷起诉状2

原告：_________________李__________（王和李的女儿），女，__________岁，住址：_________________

法定代理人：_________________王__________，女，__________岁，住址：_________________单位：_________________

被告：_________________李__________，男，__________岁，住址：_________________

诉讼请求：_________________

1、判令被告支付抚养费__________元。

2、诉讼费由被告承担。

事实与理由：_________________

__________年__________月__________日，原告的父母离婚，法院判决被告每年支付给原告抚养费1000元，但是判决至今，被告从未支付过抚养费，为了维护原告的合法权益，现向贵院提起诉讼，要求被告支付原告抚养费__________元，望贵院判如所请。

此致

__________人民法院

起诉人：_________________

__________年__________月__________日

建设工程施工合同纠纷起诉状3

原告：法定代表人，职务董事长，住____________市____________区____________街号楼____________室，邮编：_________电话：______________

被告：______公司，法定代表人，职务总经理，住____________市____________区号，邮编：_____________电话：__________

案由：建设工程施工合同纠纷

诉讼请求

1、判令被告立即返还保修款62259.24元，延迟支付的违约金巧6694.12元；以上两项共计68953.36元；

2、以上金额截至20__年8月15日，逾期支付，则以62259.24元为基数，按每日0.024%支付逾期利息；

3、本案的诉讼费用由被告负担。

事实与理由

原告与被告于______年____________月____________日签订了工程施工合同，按照合同约定，原告为被告建设的位于北京市通州区梨园镇某地的某项目B区的1#、2#楼的'外墙外保温及饰面装饰工程进行施工，工期为50天，从______年____________月____________日至______年____________月____________日。合同还约定工程款的5%作为保修款，保修期自竣工之日起18个月，项目最后的结算金额为1245184.72元，所以被告留存保修款62259.24，保修期至______年____________月____________日。然而，过了保修期后，该项目并未发现质量问题，被告却以种种理由拒绝返还保修款。

原告认为，被告拒绝返还保修款的行为已构成违约，严重损害了原告的合法权益，故依《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，特向贵院提起诉讼，请求依法裁判。

此致

____________市____________区人民法院

具状人：______有限公司

法定代表人：

______年____________月____________日

第四篇：建设工程施工合同纠纷+2010年案例

案例110

建设工程施工合同纠纷案例汇编

（仅供参考）

案例1：

某大厦幕墙施工合同纠纷工程造价司法鉴定

一、工程基本情况

该工程为一栋高层商业大厦的幕墙外装饰工程，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于1997年经公开招标后签订了单价施工合同，中标单价为合同单价，结算工程量按实计，合同工期120天。原告与该大厦主体施工单位签订了工程配合协议，约定配合费为工程总造价的3%。工程竣工验收后，原告以工程结算价款争议为由，向法院提起诉讼。

二、委托鉴定内容及鉴定资料

法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、招标文件、投标书、起诉状、答辩状、施工图、开竣工报告、工程竣工验收证明书、设计变更、现场签证等资料。

三、双方计价争议焦点

原、被告对配合费的支付、幕墙铝材品牌与招标文件要求不符等产生争议。

四、鉴定说明

（一）工程量计算：依据送资料按实计算。

（二）计价：按合同约定的单价计算。被告称代原告支付总包单位的配合费，因原告未提供相关证明材料，鉴定造价中未扣除，由法院庭审调查后按相关合同约定裁定。原、被告均未提供幕墙铝

-本资料来自 www.xiexiebang.com依据施工合同，申请人与被申请人核对的结算工程量清单、施工图设计变更、签证、现场勘察记录等资料计算。送鉴资料中没有管沟开挖的地面标高证据资料，鉴定人根据场地平整后的地面平整后地面标高（施工图标高）计算管沟开挖土方工程量。售楼处零星项目拆除，因属承包范围外施工项目，双方应办理现场签证确认，送鉴资料中没有相应项目的证据资料，不予计算。

（二）计价：

依据合同约定的工程计价方式计价。大理石按施工图说明的水泥砂浆粘贴套价。

五、案例评述

（一）计价争议产生的原因

1、申请人没有提供管沟土方开挖的地面标高证据材料。

2、申请人没有提供大理石按干粉型粘结的证据材料。

3、申请人没有提供售楼处等零星拆除工程的签证或施工指令等证据材料。

（二）评述

1、施工合同纠纷案件造价鉴定的依据是证据材料，证据不足会导致工程造价不予计算，因此，各方应加强施工及文档资料的管理。

2、没有设计变更，承包方应按合同约定的施工图施工。

3、施工合同承包范围外的零星工程施工，应有现场工程师的指令等证据。

案例4：

某综合楼桩基础工程施工合同纠纷工程造价司法鉴定

一、工程基本情况

该工程为某综合楼挖孔桩基础，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于1999年7月经协商签订了施工合同，合同约定工程价款为320万元，工期60天。合同对计价原则进行了明确约定，结算工程量为审定预算工程量加设计变更。该工程开工日期为1999年7月25日，工程多次停工（停工责任未确定）且未办理竣工验收。原告以被告至今未办理计算为由，向法院提起诉讼。

二、委托鉴定内容及鉴定资料

法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、起诉状、答辩状、桩基础施工图、开工报告、挖孔桩隐蔽工程验收记录、现场签证等资料。

三、双方计价争议焦点

原、被告双方对工程量的确定存在争议，被告认为工程结算价应为合同加设计变更及签证，原告认为结算应按实计算；双方并对停窝工损失及合同违约金的计算产生争议。

-本资料来自 www.xiexiebang.com设计变更、技术联系单、签证、会议纪要、停窝工证据材料及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等资料。

三、双方计价争议焦点

由于未办理交接手续，双方对已完工程量、停窝工损失的计算及滞留现场的设备和周转材料价格产生争议；并对工程质量产生争议。

四、鉴定说明

（一）工程量计算：依据施工图、变更图纸、设计变更、签证及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等送鉴资料计算。

（二）计价：

按合同约定的计价标准及深圳市计价规定计价。对下列双方争议工程单列，说明计算的依据资料，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。

1、竣工后维护保养增加费、工程保险费、排污费属应计项目，计算方式是按实计算，由于双方均未提供是否发生的证据材料，鉴定人按计价标准提供的计算系数计算，由于双方中途解除了施工合同，竣工后维护保养增加费须根据仲裁委裁定被申请人是否承担此项义务后确定是否计入。

2、挖孔桩及基坑降水费用，被申请人仅提供了该工程施工方案中关于降水的措施证据，没有提供相关的抽水记录证据，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。

3、地下室外墙防水工程，因属设计变更，被申请人仅提供了技术联系单，没有提供施工隐蔽验收记录，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。

4、合同外零星签证工程，仅计算签证手续完整的内容，签证内容列入该工程的项目计算，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。

5、停窝工损失因被申请人的证据（单方提供无对方确认的人员数量、机械设备种类、停工时间）申请人不予确认，但考虑到申请人单方解除了施工合同，实际上存在停窝工，鉴定人按施工进度计划中施工人数，通常计算的停工时间计算停窝工费用，供仲裁委庭审参考。

6、滞留现场的工程备料、设备和周转材料被申请人的证据申请人不予确认，被申请人单方提供无对方确认的工程备料、设备和周转材料数量，鉴定人无法确定数量，仅提供鉴定单价供仲裁委参考。

7、脚手架、超高补贴及垂直运输增加费按工程完成比例计价。

（三）其他说明

由于被申请人在中途离场，工程未经验收，鉴定人对已完工程造价的鉴定是按合格工程计算的，申请人提出的工程质量问题，不属我所鉴定的范围，请仲裁委另行处理。材料定金损失不属我所鉴定范围，请仲裁委另行处理。

五、案例评述

（一）计价争议产生的原因

-本资料来自 www.xiexiebang.com某房地产公司均以“补充协议”付款时间未到，整体工程尚未竣工等因素予以拒绝。某建筑公司在2003年7月向本所律师魏康寿、张海燕咨询并全权委托代为解决工程款拖欠问题。代理人在分析案件事实后，于2003年8月向上海市第一中级法院提起了诉讼。

二、黑白合同的法律分析及处理 黑白合同的法律分析

根据案件事实的分析以及对《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》等实质精神的理解，结合本所代理工程款纠纷的实务经验，在14号司法解释未出台之前，我们得出《建设工程合同》与补充协议属于黑白合同，黑合同无效，应以白合同结算工程款的结论。

黑白合同也称“阴阳合同”，就是经过招投标的工程，发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的中标合同，另一份是内容与中标合同不一致的私下协议。备案的、接受政府监管的合同叫白合同，与招投标法相违背的、私下操作的合同叫黑合同。在实践中，黑合同的签订时间可能在白合同之前、也可能之后，也可能是同一天，但其内容均是对白合同的改变，要么降低工程价款、下浮让利、增加付款条件、延长付款期限、垫资、支付保证金、缩短工期、肢解工程等，黑白合同的签订时间、形式及内容虽然多种多样，但其判断标准有二：一是是否针对同一工程项目，二是黑合同对白合同是否存在有实质性的违反，如果是对白合同的具体问题的修改补充则不应作为黑合同。黑合同因违反合同法及招投标法的禁止性规定而无效。

案例7：

某综合楼工程施工合同纠纷

一、工程基本情况

该工程原告为发包方，被告为承包商。2003年12月原告为建设某综合楼工程，邀请包括被告在内的数家施工单位参与投标。在投标期限内，被告递交了投标书。随后，为了项目报建、报监用途，双方签订了一份施工合同（以下简称“备案合同”）并开始施工。同时被告以承诺书的形式说明“备案合同仅限于被告报建、报监的正常施工之用，不作为任何意义上的他用，具体实施仍按正式合同执行”。2004年4月合同办理了备案手续。

2004年6月双方根据中标结果和招标文件、投标文件的内容又签订一份施工合同（以下简称“中标合同”）。2005年6月工程通过竣工验收。2005年9月被告以原告拖欠工程款为由向仲裁委员会提起仲裁，依据是“备案合同”中的仲裁条款。原告随即依据“中标合同”诉至法院请求被告承担违约责任。后双方分别向仲裁委员会和法院提出管辖权异议申请。法院一审裁定认定本案法院无管辖权。原告提起上诉，二审法院终审裁定撤销了一审裁定，确认本案由法院管辖。

-本资料来自 www.xiexiebang.com应计入名为贷款利息费用等问题发生争议，并诉诸当地高院。

原告认为：因原招标文件明确表示本工程有工程预付款，而且经备案的施工合同中也有工程预付款方面的约定，所以是不需要约定工程预付款的贷款利息费用计取方法的；但双方既然后来又补充合同的形式取消了工程预付款，那么就应该按照工程所在地的相关定额规定计取贷款利息，作为对原告的费用补偿。

被告则主张：招投标文件中均未涉及贷款利息的内容，因而不能在工程结算中计入贷款利息。一审法院则撇开双方的结算争议，认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招投标法的有关规定而无效，并据此于不久前判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同期存款利息。其判决理由是该部分款项为原告垫资施工的金额。

二、案例评述

三条带有明显分歧的意见，究竟谁更合理?笔者认为，相对本案审理时的法律规定来看，虽然法院的观点有较多可取之处，特别是将补充合同中“不支付工程预付款”条款认定为无效是非常准确的。但法院作出的被告应支付的工程预付款作为原告的垫资款，由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决则值得商榷。

根据去年9月出台的《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”；第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第二十一条还规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。

据此，笔者认为，本案中的补充合同有关不付工程预付款的内容，系对招投标文件的实质性的违背，显属无效；而中标且经备案的合同中关于工程预付款的规定不管从形式上还是内容上看均合法合理，应当成为确定承发包双方权利义务的依据。因此，实际施工中发包方未支付工程预付款的行为已经构成违约，应承担逾期付款的违约责任。其支付违约金的标准应根据合同约定`，在合同没有约定的情况，则应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算发包人应支付的违约金。

三、对建筑安装企业加强合同管理的启示

启示一：施工企业加强管理的目的，是通过一系列的管理活动来创造维护自身权益的机会和条件。管理目标是可以分解的。比如，可将“预防和治理拖欠工程款”作为一个管理单元，再从中细分出“预防和治理拖欠工程预付款”、“预防和治理拖欠工程进度款”、“预防和治理拖欠工程结算款”三个小的单元。以“预防和治理拖欠工程预付款”为例，可以制定并落实以下管理措施：招

-本资料来自 www.xiexiebang.com程预付款作为原告的垫资款，由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决是没有法律依据的。

本案补充合同中约定不支付工程预付款的条款是无效的。《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二十一条之规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条规定以经过招标投标并经备案的正式合同即“白合同”为准，这是对建设工程领域中“黑白合同”的效力作了明确认定。同时，本案补充合同中约定的有关不付工程预付款的内容，系对招投标文件的实质性的违背，显属无效。

本案被告拖欠的是工程预付款而不是垫资款，利息的计付标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。首先，《司法解释》第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”，司法解释明确了垫资款需要当事人的约定，而本案根本未约定垫资情况，因此，被告拖欠的不是垫资款而是工程预付款。其次，不同性质的款项，对利息的计付标准很大的差别。《司法解释》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”第三款又规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”可见，垫资利息以约定为准，没有约定的，不计利息，并且约定的标准不能超过同期同类贷款利率。而对拖欠工程款，可以约定利息计付标准高于同期同类贷款利率，没有约定的，也按照同期同类贷款利率计息。《司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。而本案未约定利息计付标准，应按贷款利率计息。

案例10 发包方对结算资料不回复将视为认可

一、案例简介：

2003年3月18日，××省某建筑公司市政工程分公司按法定程序在××市首个景观道路×标段工程的投标中竞标成功，并在当日与该工程的项目业主××置业公司签订了标的达1386.48万元的承建合同。该合同适用国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210)，合同规定这项工程由市政工程分公司带资承建，开工当年给付500万元，其余由承包方自筹，建设工期为从2003年5月10日至2004年4月18日，建成并验收合格后，-本资料来自 www.xiexiebang.com案例11 未经竣工验收使用工程,后患无穷!

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一、纠纷起因

2002年6月，某施工单位(下称承包人)承建某建设单位(下称发包人)酒店装修工程，2002年9月工程竣工。但未经竣工验收，发包人的酒店即于2002年10月中旬开张。2002年11月，双方签订补充协议，约定发包人提前使用工程，承包人不再承担任何责任，发包人应于12月支付50万元工程款并对总造价委托审价。

2003年4月，承包人起诉发包人，要求其按约支付工程欠款和结算款。但发包人（被告）在法庭上辩称并反诉称：承包人(原告)施工工程存在质量问题，并要求被告支付工程质量维修费及维修期间营业损失。

诉讼过程中，酒店的平顶突然下塌，发包人自行委托修复，导致原告施工工程量无法计算。因此，本案的争议焦点是：未经签证的增加工作量如何审价鉴定?系争工程质量问题是施工原因还是使用不当造成的?未经竣工验收工程的质量责任应由谁承担?

二、法院判决

一审法院按原、被告申请分别委托对原装修工程进行造价鉴定、质量整改方案及费用鉴定。最初鉴定结论为：审价鉴定单位称对原告施工中增加的40余万工程款因被告不确认，故不予审价；质量鉴定单位称施工不符合图纸规范需整改部分的费用为49万余元。

2005年8月，一审法院依据鉴定报告判决被告支付工程款(不包括被告未确认的工程量)，同时判决原告(反诉被告)承担全部的质量修理费49万余元及赔偿营业损失15万元。原告不服提起上诉，二审法院以事实不清为由裁制撤消一审判决，发回重审。

重审法院最终判决被告支付工程款(包括被告未确认的工程量)，同时判决原告(反诉被告)酌情承担12万元修复费用和5万元营业损失。主要判决依据是：“双方在施工过程中未就隐蔽工程验收、竣工验收等做好相关记录，现场制作安装与设计图纸也不符，但被告未经验收就使用了工程；故可认为双方实际变更了工程内容，就工程造价应当按照施工现场实际状况按实结算”。“本案结合反诉原告事先没有进行监理，又未经验收使用，自行变动装潢结构的过错责任，以及双方在补充协议中明确反诉被告不再承担任何责任的约定，酌情认定反诉被告应当承担的整改修复和赔偿营业损失的责任”。

三、法院判决

笔者作为原审、重审案件原告的代理人，根据相关法律及司法解释的规定抓住主要焦点，一再

-本资料来自 www.xiexiebang.com甲公司施工的，则甲公司按照合同标的额的3％～5％上交乙公司管理费。

协议签署后，双方进行了多年合作。2003年，甲公司以乙公司名义参加某道路及污水工程招标并中标（注：甲公司本身具备施工该工程的资质，但业主招标时要求只有一级以上资质才可参加投标），2003年7月，甲公司以乙公司名义与业主签订了工程施工合同。其后，甲公司将该工程转包给某个人（简称丙方）承包施工。

由于丙方不具备施工管理经验，亦没有相应的垫资能力，工程开工不到三个月，便因工程进度严重延误、工地现场管理混乱、提供不了履约保函而被监理和业主责令停工。乙公司为挽回企业声誉，决定接手工程继续施工。

2003年10月底，双方签订《工程交接协议书》，约定已完工程量按双方现场核量为准，单价按甲公司投标单价进行结算。

协议签订后，由于双方在现场核实工程量时发生争议，双方未能确认已完工程量。在此情况下，甲公司竟草率出场，由乙公司继续施工。后甲公司向乙公司提交已完工程结算单，乙公司以工程量不实为由拒绝认可，甲公司无奈，只得向法院起诉要求乙公司结付已完工程价款。

二、争议焦点

本案争议焦点集中在工程量如何确定上。原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算已完工程量，理由是该工序报验单有监理签字，可以作为计算工程量的依据。而被告乙公司则要求按工序报验单确认的已完工序节点对照设计图纸计算已完工程量，理由是：

——根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

甲公司要求乙公司支付已完工程价款，应提供经被告乙公司确认的已完工程造价结算报告，但甲公司只能提供自己单方编制的结算书，而其中的工程量既未经被告确认，亦无监理、业主认可，因而该结算报告不能成为法庭裁判的依据。

——原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算工程量没有法律依据。工序质量报验单顾名思义，是对工序质量进行检验的记录，而不是对工程量进行计量的记录，监理在工序报验单上的签字仅表明对工序质量的认可，而不能推论为对工程量也已认可。

——原告声称工程量截面图是作为工序报验单的附件一并送交监理的，但却提供不了作为附件的证明；工程量截面图是电脑打印，没有任何人签字盖章，本身亦不能作为证据使用。

——本工程是包量、包价的固定总价合同，合同范围内的工程量是不调整的，除非有设计变更和合同外增加工程量（而这需要有监理或业主签证），否则监理和业主是不进行工程量计量的，也就是说，如果原告实施的工程确实比设计图纸增加了工作量，则应当有业主、监理的工程量签证，-本资料来自 www.xiexiebang.com案例13 解约，合同无法履行是前提

在建设领域的民事诉讼中，受害人一方在遭受损失时，首先想到的通常都是“解约”。可是“解约”并不是那么容易的，它必须以“合同无法履行”为前提。

一、案例简介

2004年11月9日，某工程施工企业(承包人)与某实业公司(发包人)签订了一份建设工程施工合同，约定：施工企业根据实业公司提供的施工图纸为其建造一幢厂房，承包方式为包工包料，工程价款依照工程进度支付。工程进行当中，实业公司多次拖延给付工程进度款。后经协商双方达成协议，由施工企业先行垫付一部分资金，利息按同期银行贷款利率计算，实业公司应于两个月后将欠付工程款及施工企业垫资的利息返还给施工企业。但是两个月后，实业公司并未返还相应款项。施工企业多次以书面的形式催要均没有结果，于是向法院提起诉讼，以实业公司未能如约支付工程款，导致自己不能正常履行合同义务为由，请求法院判定解除双方的建设工程施工合同，并要求实业公司赔偿损失、返还施工企业的垫资及利自息。

法院审理认为，因实业公司未按合同约定支付工程款，迟延支付价款，致使施工企业无法继续履行合同义务，并导致合同目的不能实现，而且，在施工企业履行催告义务后，实业公司在合理期间内仍拒不支付工程价款。在这种情况下，施工企业行使合同解除权，申请解除建筑施工合同的做法是符合我国法律的规定，并且根据我国《合同法》“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失”的有关规定，施工企业的诉讼请求应予以支持，且在双方的建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，实业公司应当按照约定支付相应的工程价，并赔偿其损失。因此，法院最终判决：支持施工企业的诉讼请求，解除双方的建设工程施工合同。

二、法理评析

我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：第一，未按约定支付工程价款的；第二，提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；第三，不履行合同约定的协助义务的。”由此可见，只有在发包人迟延支付价款，致使承包人无法继续履行合同义务，关系到合同目的不能实现时，承包人履行催告义务后，发包人在合理期间仍拒不支付工程价款，承包人才可行使合同解除权，解除建筑施工合同。

-本资料来自 www.xiexiebang.com3、《民事诉讼法》、《建筑法》和《民法通则》第一百三十四条都具有公法的性质。在案件审理过程中，法官发现当事人的约定损害了国家利益或者利用合同谋取非法利益时不能弃之不问，也不能以损害国家利益为代价调解结案，应变司法被动为主动，制止不法行为，维护国家利益。

本案原告所提起的诉讼是涉及个人分配国家利益的问题，法院从根本上否定其权利主张，判决驳回其诉讼请求，收缴被告非法所得，维护了国家利益，落实了公法的惩罚功能，因而原判决是正确的。

案例15 工程逾期谁之过?

一、案例简介

2003年5月，发包方与承包方签订了一份工程建设合同。合同规定：由承包方承建该发包方的供水管线工程。合同对工期、质量、验收、拨款、结算等都作了详细规定。2004年6月，供水管线工程进行隐蔽之前，承包方通知该发包方派人来进行检查。然而，发包方由于种种原因迟迟未派人到施工现场进行检查。由于未经检查，承包方只得暂时停工，并顺延工程日期十余天，该承包方为此蒙受了近5万元的损失。工程逾期完工后，发包方拒绝承担承包方因停工所受的损失，反而以承包方逾期完工应承担责任为由，上诉至法院。

二、法律分析

本案的纠纷是因隐蔽工程的验收而引起的。何谓隐蔽工程呢?隐蔽工程是指被建筑物遮掩的工程，包括地基工程、钢筋工程、承重结构工程、防水工程、装修与设备工程，建筑物的地基，供水、供气、供热、管线，电气管线等都属于隐蔽工程。

由于隐蔽工程在整体工程竣工后不便于验收，而隐蔽工程的质量又至关重要，因此《合同法》专门规定了隐蔽工程的检查和验收。《合同法》第二百七十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”根据该条的规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。通知发包人检查一般是在承包人自检合格以后48小时内。发包人接到承包人的通知以后，应当在合同约定的时间或合理时间内，开始对隐蔽工程进行检查，检查合格后双方共同签署“隐蔽工程验收签证”及相应记录。发包人没有按期对隐蔽工程进行检查的，承包人应当催告发包人在合理期限内进行检查，并可以顺延工程日期，同时要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工、材料和构件积压的损失。如果是‘承包人未通知发包人检查而自行封闭隐蔽工程的，发包人事后有权要求对已隐蔽的工程进行检

-本资料来自 www.xiexiebang.com建设银行对该决算进行监督，是双方共同的意思表示。双方在合同中明确约定：“……待工程峻工后，由市建设银行监督按实决算”，显然包括二层含义：一是决算发生在工程峻工后，二是决算须经建设银行监督。根据双方合同的此项规定，工程竣工以后，尽管甲、乙双方没有履行共同委托市建设银行进行决算审核的书面申请，而是由甲方出具了委托申请，也不应简单地视为甲单方的意思表示。因为甲方的委托体现了双方合同的意思表示。

三、短评意见

目前，建筑市场企业与建筑工程承包公司之间因工程款产生的纠纷颇多，要正确处理建筑工程决算款纠纷，首先应以双方签定的合法有效的合同为依据，在此基础上尽可能协商解决；其次，如若协商不成，则也应协议委托有鉴定权的第三方进行鉴定；第三，如若不能协议委托鉴定，或者对鉴定结果不服，应及时向人民法院提起诉讼，原告在负举证责任的基础上，还应申请人民法院委托法定机构或者有效鉴定机构进行鉴定。

案例17 谁来承担建筑工程质量责任?

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一、案例简介

2000年4月，某市第一中学与某建筑公司签订了一份建筑工程承包合同。该合同约定由建筑公司为第一中学建一幢教学楼。合同规定：第一中学提供建筑材料指标，教学楼的主体工程内同外承重墙一律使用国家标准红机砖，每层用水泥圈梁加固，竣工交付验收合格后交付第一中学使用。合同还约定，若验收后6个月内发生较大质量问题，由建筑公司修复。2001年5月，教学楼竣工，双方进行验收，第一中学发现本楼的第三层承重墙墙体裂缝较多，要求修复。建筑公司认为此问题不存在安全隐患，以不影响使用为由拒绝修复。双方协商不成未进行验收。两个月后，第一中学发现裂缝越来越多，并认为此工程质量低劣，系危险用房不能使用，要求建筑公司拆掉第三层承重墙重建。建筑公司提出出现裂缝属于砖的质量问题，与施工技术无关。因双方分歧较大，第一中学以建筑工程质量不符合合同规定为由，向法院提起诉讼，要求教学楼三、四层拆了重建，并赔偿相应的损失。

二、法律分析

本案例中，施工人建筑公司对工程质量问题承担责任是毫无疑义的。第一中学有充分的法律依据要求该公司拆除所建教学楼有质量问题的第三层和第四层，并进行重建。《合同法》第二百八十一条规定：”因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限

-本资料来自 www.xiexiebang.com从中引出一些法律问题，何为工程建筑上的劳务分包行为，且在此拖欠工程款的工程索赔中应注意哪些问题呢?

二、律师意见

所谓工程劳务分包，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条的规定：本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。

索赔工作是工程承包合同管理工作中的一项重要内容，索赔是否成功也是衡量工程合同管理成功与否的重要因素。对于国际工程承包施工管理来说，索赔是维护施工合同双方合法利益的一项根本性管理措施。在工程索赔中应注意以下方面：

（一）索赔证据的取得。要取得索赔证据，应对施工现场进行全面了解并搜集相关的资料。索赔资料搜集工作的重点在施工现场发生的各种异常情况记录上，这是索赔的有力证据。一是要做好承包商所指定的各种日报表；二是异常工作情况记录要求做到时间准确无误，受影响的工作情况清楚明了。对每次发生的事件，均写出备忘录交给承包商现场工长签字。

（二）索赔资料的整理。对搜集到的有关资料进行分析整理。在承包商向我方提出索赔时，我们要通过搜集到的有关资料，找出索赔事件发生具体原因，对其进行分析和驳斥，将承包商的索赔减到最低程度。我方也根据事件发生的具体情况，向承包商进行反索赔。

（三）索赔文件的编写。索赔文件的编写一般是按照索赔事件的发生、发展、处理及事件的最后解决过程进行编写的。在索赔文件编写时应注意：1．在论述索赔事件过程中造成损失时要明确指出文件所附证据、资料的名称及编号；2．在引用索赔事件中发生的各种事实条件时，要尽量做到详细、准确地把所有证据和盘托出，使对方对事件有详细了解；3．在论述索赔理由时，引用合同有关条款要做到准确并具有说服力，最好是原文引用，所引用的合同文本都应与索赔事件相对应。

案例19 北京庄胜广场八案四亿纠纷一并调处

***** 八起案件相互关联，涉案标的金额高达近4亿人民币，中国建筑一局与北京庄胜房地产开发有限公司涉及庄胜广场的纠纷从2002年—直持续到2006年，官司从—审打到二审。近日，在北京市高级法院的调解下，双方达成一揽子调解协议，所有相关纠纷一并得到圆满解决。

中国建筑一局及日本大成建设株式会社作为联合施工方，以垫资施工方式承建北京庄胜房地产开发有限公司(下称庄胜公司)开发的庄胜广场商品房项目。为保证垫资后的工程款能够收回，中建

-本资料来自 www.xiexiebang.com 2002年3月18日，被告建筑公司与某房地产开发公司签订工程承包协议一份，约定：房产公司将其所开发的某新村的一幢工程发包给建筑公司承建。同年5月10日，建筑公司又与挂靠在公司名下从事建筑业的徐某协商，约定：建筑公司将其所承包的上述工程转包给徐某组织人员施工，工程的一切债权债务均由徐某负责等。同年10月，徐某又将上述工程的瓦工施工工程分包给原告顾某组织人员施工。2003年3月，顾某完成了施工任务。2004年3月25日，徐某与顾某结帐，应支付顾某人工工资6460.05元。此后，顾某多次向徐某追要欠款未果，引起诉讼。

二、法院判决

海安县法院经审理后认为，建筑公司与房产公司订立的建筑工程施工合同符合法律的有关规定，应当认定合法有效。建筑公司将其承接的工程转包给徐某施工，该转包行为违反了法律规定，是无效的。徐某在施工期间又将瓦工工程分包给顾某，也违反了法律规定，鉴于徐某与顾某就完成的工程量已经进行了结算，其应当承担给付欠款的责任。建筑公司与徐某之间形成的挂靠关系，违反了法律的禁止性规定，其应当对徐某履行无效合同产生的法律后果承担连带责任。法院遂依照《中华人民共和国民法通则》以及《中华人民共和国建筑法》的有关规定，判决被告徐某向原告顾某给付工程款6460.05元，被告建筑公司承担连带责任。

三、案件评析

本案是一起因建设工程转包后又分包而引起的拖欠民工工资诉讼。因此，确定本案工资支付主体的关键就是要审查转包和分包行为的合法性。本案中，建筑公司将其承包的工程转包给徐某显然违反了《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》中关于违法转包的规定，虽然双方之间约定了工程的一切债务均由徐某自行承担，但该约定只在其双方之间发生法律效力，而不能对抗善意的第三人，建筑公司仍然要对其转包工程的违法行为承担给付欠款的法律责任。

转包和违法分包引起的拖欠民工工资问题已经引起了国家建设行政主管部门的高度重视，2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十条第一款规定：“分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同，并按照合同履行约定的义务。分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付”。因此，我们广大施工企业在施工承包、发包过程中一定要注意合法的分包与转包，以免违反法律的强制性规定，并造成权益损失

案例21

工程款如何鉴定?

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-本资料来自 www.xiexiebang.com监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定作出决定。尤其是双方当事人的纠纷意见提交到法院，有关工程款的争议应当由法院来最终确定，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的参考，但不能将该意见作为定案的主要依据。

案例22 层层转包无资质 雇主虽易仍担责

一、案例简介

一雇员受一名雇主雇请做工，中途被另外三人叫去为其干其他活而发生事故，造成雇员伤残。然而他们互相推诿责任，被雇员告上法庭。去年10月21日，江西省吉安县人民法院审理了这起特殊的雇员受害赔偿纠纷案，并作出一审判决，原告刘克宣的医疗费、伤残补助费等损失10848元，由被告郭长根、吴少华、吴三元赔偿80％即人民币8678元，其余损失由原告自负。被告吉安市高新区某房地产开发公司及被告林才生对上述赔偿款承担连带赔偿责任。

2004年，没有施工资格证的林才生承包了吉安市高新区某房地产开发公司(以下简称某房产开发公司)院内的水泥路面铺设工程。之后，林才生又以每立方米10元的价格(包括请小工的工资，不含材料费，完工后按实际测量的结果结算工程款)将该水泥路面铺设工程转包给亦无施工资格证的郭长根、吴少华、吴三元三人合伙施工。2004年4月9日，林才生雇请的小工刘克宣被铺设路面的泥工老板郭长根、吴少华、吴三元叫到铺设水泥路面的地方操作震动器，工资由郭长根、吴少华、吴三元负担。当日白天，刘克宣在操作震动器时，不慎掉入某房产开发公司所有的、已建成但未加盖的排污井中受伤。该排污井周围没有设置警示标志。刘克宣是白天开始操作震动器，在掉入井中之前已知道该井未加盖，亦承认自己是不小心踏入井中。刘克宣为此在吉安县医院住院治疗11天，花去医疗费3475元。经法医鉴定，刘克宣损伤程度为十级伤残。含伤残补助费等总损失10848元。上列当事人之间互相推诿责任，于是刘克宣将郭长根、吴少华、吴三元三人以及某房产开发公司、林才生告到吉安县法院。

二、法院判决

法院审理认为，刘克宣开始是林才生雇请为其承包的工程做工，但刘克宣后来被郭长根、吴少华、吴三元叫去为其操作震动器，工资由郭长根、吴少华、吴三元支付，因此事故发生时，郭长根、吴少华、吴三元是刘克宣的雇主，雇主对雇员的损害应当承担赔偿责任。由于排污井位于施工现场的水泥路上，施工人员对施工现场的情况包括排污井末加盖井盖的状况应当了解，因此没有在井旁设置警示标志，某房产开发公司并无过错。某房产开发公司明知林才生不具备相应的施工资质，仍

-本资料来自 www.xiexiebang.com3．借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。

4．共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。

5．实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。

6．涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。

7．挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。(最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”)施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

8．因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其他列为第三人。

9．以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。

10．实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列为发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。11．因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。

12．因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审查中查明有转包的，应追加实际施工

-本资料来自 www.xiexiebang.com责任，施工企业不能以合同形式将其法定责任转嫁给第三人。因此，即使施工企业与包工头签定的合同条款中有明确约定，法院亦可以违反法律强制性规定而认定该条款无效。

案例25 书面合同自双方当事人签字或盖章时合同成立

一、案例简介

某建筑公司需要方解石500吨，便电告某建材公司，询问是否可以供货，价格多少等等。建材公司回函说，我公司可以如数提供，并提供了价格、送货与提货的不同价格标准等等。建筑公司在比较了几家建材公司的价格后，用传真方式向建材公司正式提出购买500吨方解石的请求，同时还就价格、交货方式、交货日期、交货地点、违约责任等方面提出了自己的意见。并要求建材公司能在十天之内给予答复。在发出传真后的第八天，建筑公司为了保险起见，又给建材公司发去一传真，提出如果建材公司同意供货，两公司最好能够签订一份购销合同确认书。传真发出去当天，建筑公司收到建材公司发来的信函。该信内容十分简单：同意贵公司意见，准时发货。建筑公司接信后，便按原来传真的内容起草了一份合同确认书，并自己先在合同确认书上签了字，然后将该合同确认书寄给建材公司，请其签字后将建筑公司的那份寄回。这时，因方解石涨价，建材公司提出提高价格。建筑公司不同意，理由是建材公司已经用信函作出承诺，合同已经成立，合同确认书只是对已经成立的合同的确认，建材公司应当按自已的承诺履行合同。于是，建材公司拒绝在合同确认书上签字。两家纠纷顿起。

二、案例评析

此案建筑公司认为合同已经生效的观点与合同法规定不相吻合。建筑公司向建材公司发出购买500吨方解石的要约后，在建材公司的承诺还未到达建筑公司时，又向建材公司要求签订合同确认书。建材公司的承诺信函虽然到达建筑公司，但因要求签订确认书的请求是在合同生效之前提出的，该承诺并未生效。正因为承诺没有生效，合同不成立，建材公司提出提价要求不能说不合理。

《合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”

此条是关于以合同书形式订立合同时合同成立的时间的规定。

合同书是合同的书面形式之一，它是指当事人在协商一致的基础上，将双方协商的内容记载于同一文件中，以此作为双方真实意思表示的证明。合同书在形式上除一般合同书外，还包括以信件、-本资料来自 www.xiexiebang.com

司提走货物，甲水泥厂的合同义务已经履行。因此，甲水泥厂要求建筑公司支付货款的要求是正当的，理应得到法律的支持。至于建筑公司，应当在向甲水泥厂履行义务后，享有对张某的追索权和对建筑队的代位追索权。

《合同法》第二十一条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”

本条是对承诺概念的规定。承诺是受要约人同意要约的意思表示。根据这一表述，承诺有以下几个特点：首先，承诺是受要约人的意思表示。其次，承诺是受要约人发给要约人的意思表示。再次，承诺是受要约人针对要约人的要约发出的同意要约人要约的意思表示。第四，承诺应当是在有效期限内作出的意思表示。受要约人的意思表示只有具备上述特征才能作为承诺。应当说明的是，承诺与要约一样，是导致合同关系产生的必不可少的法律行为。正如没有要约就没有合同关系的产生一样，没有承诺也同样没有合同关系的出现。因此，研究合同的成立，既要注意要约，也要注意承诺。

案例27 合同订立采取要约、承诺方式

一、案例简介

某建筑公司急需一批钢筋，急电某物资公司，请求该公司在一周之内发货20吨。物资公司接电报后，立即回电马上发货。一周后，货到建筑公司。一个月后，物资公司来电催建筑公司交付货款，并将每吨钢筋的单价和总货款数额一并提交建筑公司。建筑公司接电后，认为物资公司的单价超过以前购买同类钢筋的价格，去电要求按原来的价格计算货款。物资公司不同意，称卖给建筑公司的钢筋是他们在钢厂提价后购买的，这次给建筑公司开出的单价只有微薄利润。鉴于此情况，建筑公司提出因双方价格不能达成一致，愿意将自己从其他地方购买的同类同型号钢筋退给物资公司。物资公司不允，为此诉至法院。法院判决不能退货；货物单价按订立合同时建筑公司所在地市场价格计算。

二、案例评析

建筑公司与物资公司之间已经就合同的标的、数量通过要约和承诺达成协议，虽货物价格没有达成协议，但不影响合同的成立。事后，物资公司又按约定按时发货，履行了合同规定的义务。建筑公司以事后没有就价格事项达成协议为由提出退货，实际上是否认了自己的承诺，故法院判决不能退货。至于货物按交货时建筑公司所在地市场价格计算的判决，则是根据合同法第六十一条双方

-本资料来自 www.xiexiebang.comB单位不允，建材公司便以双方没有签订书面合同为由拒收。双方成讼，诉至法院。法院判决建材公司败诉。

二、案例评析

此案建材公司之所以败诉，是因为建材公司与乙市B单位虽没有签订正式的书面合同书，但并非它们之间没有书面合同。它们之间的书面合同是双方往来的电报。建材公司需要水泥，发电报给乙市B单位，该电报提出了购货的名称、数量、价格、交货地点等等。很显然，该电报具有书面要约性质。B单位收到电报后立即回电，表示同意按建材公司的意见办。这是书面承诺。有要约和承诺，双方协商一致，合同成立。合同成立后，B单位按约发货，履行了合同义务。建材公司拒收，属于违约，当然败诉。此案的关键是建材公司仅仅将合同书认为是书面合同，而不知道信件、数据电文包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件等均是合同的书面形式，故作出了违约的蠢事。其败诉理所当然。

《合同法》第十一条：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”

此条专门为合同的书面形式下定义。根据这一定义，合同的书面形式至少包括三种形式：一是当事人共同签订的合同书。这种形式将双方已经协商一致的各种权利和义务记载于共同签署的合同书内，便于日后双方共同遵守。这对于重大的、需要一定时间才履行的经济活动，是最理想的一种合同书面形式。但对于需要立即履行、或在较短时间内必须履行的经济活动，这种形式就显示出其效率低下的不足。二是通过信件的方式共同协商双方的权利义务。这种方式可以在双方当事人不在同一地点的情况下，通过信件的文字表述，来表达自己的意愿，最后达成共识。三是通过数据电文的方式来共同协商双方的权利义务。数据电文包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件。这种方式是信件方式的延伸，但它比信件方式更加快捷、方便。在现代信息社会中，通过先进的电讯、电子计算机手段，可以使当事人更加快捷地了解各种商务信息，及时进行商务活动。在商务活动日益频繁、快捷的情况下，将当事人以数据电文作为共同协商合同权利义务的书面形式，是非常必要的，这对于适应加快经济活动的节奏无疑有极大的好处。

案例29 造价鉴定——司法机构的磨剑石

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一、基本案情

-本资料来自 www.xiexiebang.com 因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》中的有关规定，判决如下：维持一审法院做出的民事判决，且一审案件受理费、鉴定费，按原判决执行。二审案件受理费47525元，全部由水泥公司承担。

三、点评与提示

本案是一起工程款结算纠纷，双方的矛盾焦点主要集中在工程造价鉴定的结论上。由此可见，工程造价鉴定结论在法院审理或仲裁机构受理工作中会起到至关重要的作用。可以说，工程造价鉴定结论是从技术层面上为法院或仲裁机构提供支持，使之能够更好地履行自己的职责，做出公正的判罚和裁决。

通常来说，法院和仲裁机构在处理工程款结算纠纷时，都会委托一家具有资深能力的工程造价鉴定机构来作工程造价鉴定。而工程造价鉴定机构必须快速、及时地从专业技术的角度公正、公平、合理、合法地进行造价鉴定，并且在日后的庭审或仲裁中为双方当事人解释其作出的鉴定结论，做到有理、有利、有节。

在本案中，立信投资咨询有限公司就很好地做到了一家工程造价鉴定机构所应承担的职责，为法院的判罚提供强有力的技术支持。

可近一段时期，随着我国工程造价鉴定领域不断拓展，许多不具有相关资质的工程造价鉴定机构也进入了这一市场，在里面“滥竽充数”。正是由于这些“滥竽”的“捣乱”，致使许多法院或仲裁机构在处理案件或纠纷时遇到了诸多困难。

为了改变这种状况，保障仲裁工作的顺利进行，提高工程造价鉴定工作的质量和效率，规范鉴定机构的委托及管理工作，我国许多司法机构都已经相继出台了一些规定和办法。如：北京仲裁委员会依据《中华人民共和国仲裁法》、《北京仲裁委员会仲裁规则》，参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等规定制定出台了《关于工程造价鉴定机构及其鉴定工作的暂行规定》，并已于2004年8月20日开始实施。随着这些规定、办法的实施，必将会提高工程造价鉴定机构的工作效率和能力，使我国工程造价鉴定领域更加规范，使工程造价鉴定工作在法院审理或仲裁机构受理中发挥更加重要的作用。

案例30 表见代理 企业应高度关注的法律责任

一、基本案情——追认欠条惹事端

-本资料来自 www.xiexiebang.com所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人（即本案中的建筑公司）与无权代理人（即本案中王经理）之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人（即本案中的钱某）有理由相信行为人有代理权而与其发生法律关系。在这种情况下，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

在审判实践中，构成表见代理应具备两个基本要件：一是相对人（即本案中的钱某）在主观上须为善意且无过失。所谓善意是指相对人不知道也不应当知道行为人(本案中的王经理)所为的事项并无代理权，而且这种不知道并非相对人的疏忽或懈怠所致。所谓无过失是指相对人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过失。如相对人非善意或有过失，则本人(本案中的建筑公司)不承担责任。二是客观上有使相对人误信行为人有代理权的表见事实和现象。

在本案中，二审法院之所以判决建筑公司承担偿还责任，就是因为王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除”并加盖分公司的印章的行为，足以使钱某认为其代表了分公司和建筑公司，构成了表见代理。

四、友情提示

实践证明，表见代理责任已经使许多管理不是那么严格的企业陷入债务泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞。因此，企业在商务活动中应当注意以下几点：

◆委托人应严格授权委托书的签发，出具时应明确授权的具体事项、授权的权限、时间期限等内容。

◆在授权期限届满或提前取消授权时，应当及时告知相对人，并及时收回交给被授权人的公章、合同章以及加盖有印章的空白合同书、介绍信等物件。

◆在未明情况下，不要轻易为本公司以外的人员、公司和其他组织提供转帐等便利，因为向他人提供转帐等便利，该单位往往被认为已认可行为人的行为。

◆企业应当制定行之有效的对外订立合同管理制度和印章管理制度，加强对各级管理人员从事商务活动的监管。

◆与他人进行交易时，应注意审查对方有无代理权以及如有，其代理权限和期限如何等基本内容，以免给自己造成不必要的损失。

案例31 当事人订立合同有多种形式

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合同方式。因此，合同的口头形式，理所当然的是现行合同法肯定的合同形式。但由于口头合同形式在当事人发生纠纷时，当事人一方难以取证，保证当事人的合法权益有相当难度。因此，本条虽规定合同的口头形式，但是除即时清结之外，如果能够采用书面形式的，还是应当采用书面形式为好。

案例32 结算审价已约定，主张鉴定不支持

一、案例简介

原告某建筑工程公司与建设单位即被告某企业签订了《建设工程承包合同》。双方在合同中约定暂估土建总造价为100万元；合同还具体约定了工程竣工结算方式：“各单位工程竣工后一个月内乙方(原告)提交工程竣工结算书，由甲方(被告)委托建设银行审核，以审核认可的工程造价为工程结算造价。”工程经双方共同确认验收竣工。原告提交竣工结算书后，被告委托建行某支行进行审价，建行某支行审核认定工程最终结算造价为150万元。施工过程中，被告已支付工程款120万元，尚拖欠工程款30万元。原告经多次催讨未果，遂于向法院提起诉讼。

二、处理结果

原告认为：被告委托施工的工程项目属“三边工程”，合同虽约定了工程造价及工期，但此类约定由于缺乏施工图纸和工程量表为依据，只能作为暂估造价及工期，这种造价及工期的约定处于不确定状态。双方合同既然约定，由甲方(被告)委托建行某支行审核，则就应以审核认可的工程造价为工程结算总造价。双方就应遵守该条款的约定。根据这一条款的约定，建行某支行审核认可的工程结算具有法律效力，任何一方都不得擅自反悔。同时原告向法庭提交了审价单位审定的工程结算造价的凭证以及经被告盖章确认的顺延工期的证据。

被告认为：以“审价单位审定的结算数超出了双方原订的承包合同暂估的数额”为由，要求重新审核；原告延误工期，应退回节时奖，承担工期延误的违约责任。

法庭经过审理，查清了案件事实，分清了违约责任，基本采纳了原告的意见与主张，确认了本案审价结论的法律效力，并以此否定了被告再行审价的要求。在法庭的主持下，原、被告本着互谅互让的精神，以审价结论为依据自愿达成分期还款的和解协议，原告终以撤诉的方式结束了本案的诉讼。

三、案例评析

-本资料来自 www.xiexiebang.com务有提供施工所必要的设计图纸、给付工程款，包工不包料的，要保证供应施工所需要的建筑材料。承包方和发包方任何一方不按合同履行义务，都是违约行为，都应承担相应的民事责任。本案发包方拖欠承包方工程款的行为是违约行为，按照《民法通则》第一百零六条、第一百一十一条的规定，应承担民事责任，给付工程款及赔偿承包方的经济损失。

案例34 合同无效就该按实结算?

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■纠纷发生在结算以后一年半

2000年底，吴江某建筑公司经过几轮议标，最终获得某台商电子厂房工程承建资格。双方签订了施工合同，约定工程造价为总价固定，除设计变更和增加工程量外，合同价款一律不调整。工程开工一个月后，由于工期非常紧，该公司在搭设了临时设施、施工完桩基工程后，将工程分给4家具有相应的资质的施工单位包干施工。建筑公司成立了由20余名管理人员组成的项目部负责现场管理、工程质量监督和安全检查。分包合同约定以该建筑公司的中标价为结算依据，设计变更、增加工程量引起的价款变化以业主签证为准，建筑公司收取分包工程总价9％管理费(含税)。

2002年2月。工程通过竣工验收。2002年12月，建筑公司根据业主审定的工程总价与各施工单位分别进行了结算，4家施工单位均签字盖章予以认可。2003年1月，该建筑公司付清了全部分包工程价款。未料，其中1家分包单位竟会在一年半后的2004年6月将建筑公司告上法庭，称双方所签的合同属于转包合同，应为无效，要求判令建筑公司按江苏省定额结算的分包工程价款支付其560余万元工程款。

建筑公司接到诉状后大吃一惊，公司领导意识到，如果此案处理不好将会引起连锁反应，后果不堪设想。为此，他们慕名来到上海建纬律师事务所聘请笔者作为其诉讼代理人。类似工程价款结算完毕、并且已付清的情况下再提起诉讼，要求重新按实结算工程价款的案件，笔者还是第一次遇到。据受理本案的苏州中院有关人员称，此类案件他们也是第一次碰到。

■不应支持按实结算的诉请

由于当时最高院关于工程案件司法解释尚未出台，各地法院对工程合同无效的处理各不相同，“合同无效，按实结算”的观点占据上风，笔者深感此案诉讼风险巨大。经全所律师讨论，笔者针对本案的争议焦点准备了如下答辩意见：

首先，被告与原告已就分包工程价款结算完毕，原告已经盖章确认，被告已经按双方确认的结算付清了全部工程款，双方的权利义务已经终结，原告的诉请没有依据。

-本资料来自 www.xiexiebang.com益和公众利益不受损害的大问题。资质问题、总承包管理等问题随着建筑市场的日益规范、开放必将逐步取消。能用最合理的造价建造合格工程的施工企业都将成为建筑市场的合法主体。

案例35 订立合同，采取要约、承诺方式

一、案例简介

某建筑公司急需一批钢筋，急电某物资公司，请求该公司在一周之内发货20吨。物资公司接电报后，立即回电马上发货。一周后，货到建筑公司。一个月后，物资公司来电催建筑公司交付货款，并将每吨钢筋的单价和总货款数额一并提交建筑公司。建筑公司接电后，认为物资公司的单价超过以前购买同类钢筋的价格，去电要求按原来的价格计算货款。物资公司不同意，称卖给建筑公司的钢筋是他们在钢厂提价后购买的，这次给建筑公司开出的单价只有微薄利润。鉴于此情况，建筑公司提出因双方价格不能达成一致，愿意将自己从其他地方购买的同类同型号钢筋退给物资公司。物资公司不允，为此诉至法院。法院判决不能退货，货物单价按订立合同时建筑公司所在地市场价格计算。

二、案情评析

建筑公司与物资公司之间已经就合同的标的、数量通过要约和承诺达成协议，虽然货物价格没有达成协议，但不影响合同的成立。事后，物资公司又按约定按时发货，履行了合同规定的义务。建筑公司以事后没有就价格事项达成协议为由提出退货，实际上是否认了自己的承诺，故法院判决不能退货。根据《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。这是关于合同订立方式的规定。按照本条规定，合同的订立采用要约和承诺方式。所谓要约是指当事人希望和他人订立合同的意思表示。所谓承诺是指受要约人同意要约人要约的意思表示。只有当要约人发出要约，受要约人对要约作出承诺，说明当事人意思表示一致，合同正式成立。按照本法的规定，如果当事人没有作出要约和承诺，合同不可能成立。要约和承诺的过程，就是合同订立的过程。一般来说，承诺的生效，是合同订立的完成，合同成立。

在理解合同成立的条件时，应注意合同成立与合同生效的区别。合同的成立是指当事人依法通过要约和承诺的方式协商一致后，当事人之间的合同权利义务关系的正式确定。合同的生效是指依法成立的合同正式产生法律约束力。在大多数情况下，合同成立与合同生效是重合的，也就是合同成立时合同也同时生效。但在有些情况下，合同虽然已经成立但却没有生效。例如，附条件的合同在当事人要约和承诺后已经使合同正式成立，但由于所附条件没有实现，按合同法第四十五条的规

-本资料来自 www.xiexiebang.com 辽宁省高级人民法院审理认为：原、被告之间签订的工程建筑承包合同有效。工程竣工交付验收后，被告以原告未按其通知的时间来厂结算为由拖欠工程款显系无理，本院不予支持，被告应承担逾期给付工程款的违约责任。根据《中华人民共和国民法通则》第84条第2款、第85条和《建筑安装工程承包合同条例》第13条第2款第5项的规定，该院于1993年12月20日以（1993）辽经初字第101号民事判决书判决如下：

（一）被告葫芦岛锌厂于本判决生效后10日内给付原告三冶公司拖欠工程款6867146.59元。

（二）被告葫芦岛锌厂于本判决生效后10日内给付原告三冶公司上述款项的滞纳金（按日万分之三计付，从1991年10月1日起算，计付到付清之日止），已先予执行的500万元款项的滞纳金，从执行之日起冲抵。诉讼费91010元，由被告葫芦岛锌厂负担。

三、上诉与答辩理由

葫芦岛锌厂不服一审判决，提起上诉称：按该工程上诉人“应付工程款”明细帐记载，到1991年10月31日止，上诉人已按被上诉人所报工程进度拨付款及物资，并有结余进度款，上诉人没有违反合同规定。造成未结算原因是，10月份被上诉人仍在报“进度报表”，上诉人于1991年11月5日发文催促被上诉人尽快结算，并于1991年11月20日下午专门召开工程结算会议，被上诉人1991年11月16日签收了文件，并派范冶国等9名同志出席了此会议。被上诉人迟迟不到锌厂结算，上诉人于l992年再次发文催促被上诉人结算。由于被上诉人未按时进行工程结算，该工程无法确定工程收入实现，无法确定双方的权利与义务关系，所以上诉人没有违背合同书的规定。被上诉人直到1992年12月份才将该项工程基本结算完，并于1993年7月31日对帐完毕，未按合同书执行的责任在被上诉人一方。所以，从1991年10月1日起上诉人付给被上诉人滞纳金是不合理的、不合法的，请求依法撤销原审第二项判决。

三冶公司答辩称：第一，被上诉人为上诉人承建的8万吨酸系统改造工程于1991年9月30日竣工，提前竣工123天，这一客观存在的事实不容忽视。上诉人不仅拒不履行合同约定给付被上诉人工程款，反而当被上诉人20余次派员前往上诉人处催付工程款时，上诉人不是推倭，就是躲避，有时竟将被上诉人拒之门外。上诉人无视客观存在的不容否认的事实，在上诉状中强词夺理，把拖欠工程款的责任强加给被上诉人，并请求最高人民法院支持上诉人不承担拖欠工程款偿付滞纳金的要求，被上诉人认为这显然是毫无道理的。第二，上诉人在上诉状中强调，曾行文和开会通知被上诉人结算，而被上诉人没有及时结算。把不能及时结算的责任推到被上诉人身上，然而事实并非如此，反而恰恰说明了上诉人利用上述观点，掩盖了客观上存在的事实。在本案中，被上诉人系债权人，当时被上诉人正处于资金紧张，急需工程款给工人开工资，在如此严峻的形势下，作为被上诉

-本资料来自 www.xiexiebang.com出要求调解。在法院主持下，双方达成一致意见，由被告赔偿原告包括律师代理费在内的各项损失共计196万元，诉讼费全部由被告承担，原告撤诉。

本案是上海市中级人民法院当时受理的诉讼标的最大的一起房地产建筑纠纷案，案件由于被告不了解工程招投标的专门规定而引起。经本所律师的努力并经法院调解，仅花了三个月，本案在原告的合法权益在得到充分保护的前提下获得妥善解决。

案例38 工程价款结算时发包方拒绝补付工程款引起的纠纷案

一、案例简介

1989年7月25日，北京市平谷县天云建筑工程队以包工包料的方式承包了北京市平发肉用种鸡厂的种鸡孵化室工程。天云建筑工程队在组织施工过程中，发现鸡厂为了节约开支，防止该工程超出预算，经原告北杨桥乡建筑队同意，自己从通县台湖物资供应站采购了一批价值36500元的木材，并从应预付天云建筑工程队的工程款中拨出36500元，支付了木材款。1990年8月9日，该工程如期竣工后，双方在结算工程款时，平发种鸡厂又从应付天云建筑工程队的工程款中扣除了购木材款36500元。天云建筑工程队经核算当即提出其扣除购木材款属再次扣除，是计算失误，要求立即给付多扣的工程款36500元。平发种鸡厂拒不给付。1992年6月，天云建筑工程队起诉至法院，要求平发种鸡厂给付欠款36500元及相应的银行利息。

二、案例评析

人民法院认为：双方签订的建筑安装合同合法有效，双方均应认真履行。平发种鸡厂在工程结算时，重复扣除木材款，在天云建筑工程队举出正确的工程款数据后仍拒绝补足工程款的行为是违约行为，应承担完全的民事责任，故法院对天云建筑工程队要求平发种鸡厂给付所欠工程款及赔偿相应的银行贷款利息损失的请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，第一百一十一条之规定判决，平发种鸡厂给付天云建筑工程队工程款36500元及赔偿天云建筑工程队经济损失9202.5元。

建设工程承包合同是指建设单位和施工单位之间，为了完成一定建设工程项目，而明确相互权利义务的协议。建设工程承包合同可分为两大类：建筑安装工程承包合同和勘察设计合同。关于建设工程承包合同的立法有《经济合同法》及根据《经济合同法》制定的《建筑安装工程承包合同条例》、《建设工程勘察设计合同条例》等法规和《中华人民共和国民法通则》。建筑安装工程承包合同是建设单位（发包方）与施工单位（承包方）之间，为完成特定的建筑安装工程任务，明确相

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第五篇：建设工程施工合同纠纷诉讼经验谈

建设工程施工合同纠纷诉讼经验谈

当前建筑施工企业承接业务的方式多种多样，如总承包，联合承包等。加上转包、违法分包、挂靠等，致使施工企业在诉讼中如何确认诉讼主体、诉讼标的、合同效力和裁判执行等各方面带来一定困难。现就本人工作实际，谈—下对建设工程合同纠纷相关法律的运用及诉讼技巧体会。

一、诉前准备

(一)企业应当认识到，平时经营活动是要为今后的可能诉讼收集证据，这样管理活动就规范了。民事诉讼法规定“谁主张，谁举证”。建设工程合同纠纷的核心证据是建设工程合同本身，《合同法》规定，建设施工合同应采用书面形式。合同的书面形式包括书面合同，但不限于书面合同。双方协商同意并签字认可的有关修改合同文件、洽谈记录、会议纪要、补充纪要、电报以及业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分，是有效证据。实务操作中，应注意关键证据的保全。合同履行中，因发包人资金不到位，造成停工，在发包人不愿出具任何书面凭证情况下，为了防范于未然，承包人可书面催款。主要内容为“不付工程款，即将停工。而催告款内容交公证处核对，在其监督下发送给发包单位，最后由公证处出具公证文书。

(二)企业应选择起诉的最佳时机，最佳时机包括如下几个条件。1．涉案工程已验收并交付使用；2．双方已经结算并签字盖章。

二、诉讼主体确定

(一)一般而言，建设工程合同纠纷的当事人指发包人与承包人。企业可按合同约定确定相应的对方当事人。但企业本身主体又较为复杂，设有子公司、分公司、工程处、项目经理部：其中子公司具备独立法人资格，有权成为民事诉讼的原告或被告。分公司若领有工商部门颁发的执照，属民事诉讼法规定的“其他组织”，也享有民诉主体资格。而工程处是否能成为民诉主体，要看是否经工商部门登记：而项目经理不具法人资格，也非独立核算的内部机构，无权以自己的名义起诉与被诉：另施工企业名称变更情况较多，诉讼中应以变更后的经济实体为诉讼当事人，并向法院提供工商部门的变更登记资料。被告主体错误后，在起诉标的较大情况下，原告与其撤诉后重新起诉，倒不如让主审法院驳回本方诉请，原因在于原告撤诉还需承担50％的受理费。而裁定驳回时原告只需承担受理费50元。原告起诉时，如被告属企业法人时，原告不提供企业法人营业执照不影响法院审理判决；如被告属企业法人分支机构，则原告应提交被告已经工商部门注册的依据，否则法院很可能以“原告末充分举证证明被告已经工商部门登记，从而无法证明被告具合格主体资格”为由，驳回原告起诉、(二)工程转包的诉讼主体确认。

1．转包后发生拖欠工程款纠纷的处理(1)转包时，经发包人同意的，属于合同法规定的合同转让：应将实际施工人列为原告，发包人列为被告，合同承包人不列为当事人。(2)转包时，未经发包人同意的，实际施工人是原告，承包人是被告；发包人一般不列为当事人。

2．承包人将其承包的建设工程合同转包给实际施工人后，发生质量纠纷处理：发包人是原告，承包人、实际施工人员是共同被告，共同承担质量方面的连带责任。

(三)工程挂靠的诉讼主体确认。

1．工程欠款纠纷。应当以实际施工人、被挂靠单位为共同原告。若被挂靠单位不愿起诉的，实际施上人可单独起诉。

2．工程质量纠纷。应当以实际施工人，被挂靠单位为共同被告；两单位对质量责任承担连带责任。

(四)联合承包的诉讼主体确认：两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷，则其他联合方应列为本案共同原被告。

(五)合作建设，合作的诉讼主体确认；若合作方对合作标的享有共同权益的，且合作一方与承包人签订承包合同纠纷而诉讼的，其他合作建设方为共同原被告。

(六)涉及分包的主体确认：因分包单位原因致使建设单位发生损失的，建设单位叫以以总包单位为被告，直接向总包单位索赔。而总包单位承担责任后，可以以有责任的分包单位为对方当事人，另行提起诉讼。

(七)产品质量侵权的主体确定：工程质量不合格造成第三人财产人身损害的，受害人为原告，而

确认对方当事人时应区分涉案工程是否已交付。在工程交付前，以承包人为被告；在工程支付后，以发包人为被告。

(八)施工人侵权的主体确认：施工期间因承包人过错致人损害，如在公共场所，道旁或地上挖坑，安装地下设施，未设明显标志和未采取安全措施致第三人损害的，以承包人为被告，而发包人不列为被告。

三、诉讼请求的确立与法院主管管辖

(—)诉讼请求确立的基础是合同价款。而不同价款方式约定，导致最终诉讼请求不同。合同价款方式有固定价格，可调整价格，成本加酬金三种。在工程总造价巳定，对方陆续交付部分工程款情况下。若我们缺少对方实欠工程款的证据．可以以总造价为标的起诉之。庭审中被告为了减轻自己民事责任，必然提供相应证据证明其已付工程款，最终法院会按双方证据综合裁判。

(二)基于施工企业被动交易地位，现行立法对施工企业权益保护有所加强。《合同法》第286条规定：建设厂程承包人享有工程折价拍卖后的优先受偿权。2002年6月最高院作出了关于建设工程价款优先受偿的批复。根据该批复规定，施工企业行驶优先受偿权期限从工程竣工之日或合同约定竣工日起算只有6个月，而行使该权利往往通过法院实现。因而施工企业在确认诉请时，特别应加上一条“请求判令原告享有对涉案工程的优先受偿权”。

(三)级别管辖变通：根据民事诉讼法第25条规定，当事人约定不得违反级别管辖。但实际操作中，仍可灵活变通。可通过增加标的额以提高级别管辖；也可以分解标的，立案后再追加请求的方案将原本由中院管辖案件交由基层法院管辖。

四、调解策略调解意味着双方在利益上的妥协、让步。作为原告最担心的是，原告在利益上作出大大让步后，被告又不履行和解协议，致使原告已放弃的诉请无法恢复。《民法通则》、《合同法》中关于附条件法律行为的相应规定给我们带来了一定启发。若被告当前无法足额清偿，但之后就可能有设备变卖款，拆迁补助款和保险赔款等未来现金流入。可考虑分期归还方案：在制定方案时我们可巧妙地设计附条件成就条款。第一期付款既要体现我方作出重大让步，又要让被告实际上无法完全履行，追加一句话：“若一期不履行，原告可全额申请执行”。这就是附条件法律行为的体现。也有这样一种情况，被告在较长时间内无可供履行财产，而又愿意和解，为表诚意，我方必须让一步。一般而言，调解协议多是这样表述：“被告欠原告本金x元．利息Y元；原告自愿放弃利息Y元；而本金x元应在x年x月x日前付清”，如此写法可能导致在被告不完全履行协议时，利息请求无法恢复。故我方应调整调解协议的书写顺序。“被告欠原告本金X元，利息Y元；其中本金X元由被告X年X月X日之前付清；若被告完全履行本协议，原告自愿放弃利息Y元。”

五、合同效力确定目前人民法院在审理该类合同纠纷时，往往通过合同效力确认，各方违约行为的认定来引导建设市场健康发展。

(一)一般合同生效条件：行为人具相应民事行为能力；意思表示真实；不违反法律、公共利益等。而建设工程合同还应满足下列条件：行为人具相应的缔约能力；符合基建程序。

(二)常见无效情形：(1)合同主体不具建筑活动主体资格；(2)违反国家规定程序与国家批准计划；

(3)全部工程予以转包；(4)全部工程以分包名义转包给第三人；(5)总承包人私自将部分工程分包；(6)分包单位再分包或分包单位无相应资质。

(三)似乎无效，却是有效情形：(1)签约时未取得土地使用权证、规划许可证、报建手续时，去补办手续前无效；在审理期间补办应有效。(2)签约时未取得土地证，但已审查被批准用地，为有效。

(3)超过《规划许可证》范围的合同是否无效，看是否违反法律、行政法规的强制性规定。(4)超越资质缔约，在满足以下条件为有效：属于《资质等级标准》规定上浮到建设项目要求相符的等级条件；质量验收合格；结算价款按原约定等级结算时合同有效。(5)跨地区承揽，未办外来企业承包许可证的，手续不全，但不违反建筑法强行规定，仍有效。(6)应招标未招标工程，发包人直接发包，承包人有相应资质，且已履行的，应认定有效。

(四)无效条款1)国家投资建设的重大工程，且由国家对工程款依法结算的。若承包人与发包人自行约定结算条款无效。(2)分包人与总包人约定：“总包人应付分包人的工程款，待发包人支付给总包人后再予以支付。”这样的约定势必增加社会三角债情况。法院一般不认为该条款为附期限的法

律行为，而认定无效。

六、民事责任施工合同归责原则为严格责任，只要一方有违约行为，不论是否存在主观过失或故意，都应承担民事责任。具体有如下几种：

(一)发包人未及时拨付进度款时：(1)承包人应按书面催告发包人，发包人在催告函的合理期限内未付清的，承包人可以顺延工期，并可要求赔偿停工损失。(2)但承包人虽提出口头异议但仍继续施工的，发生纠纷后承包人要求发包人承担此违约责任时，因承包人举证不充分故而不予支持。

(二)中途停工：谁引起停工由谁承担。

(三)隐蔽工程：隐蔽工程经双方验收后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失，发包人应承担相应过错责任；若属设计单位、监理单位有过错的，应按过错大小各自承担相应责任。

(四)三无工程被责令停工的，承包人仍按发包人要求继续施工，其损失主要部分由发包人承担，次要部分由承包人承担。

(五)固定造价合同。遇到建材涨价风险时处理。涨价属正常市场风险的，涨价部分由承包人自理。涨价超过正常市场风险的，承包人可要求增加工程价款。但是实务中很难认定，涨价风险是否属正常市场风险，因而—旦鉴定固定造价合同后不太可能让承包人追加工程价款。

(六)逾期交付，承包人应承担违约责任。发包人可按合同约定要求承包人支付约定违约金。倘若发包人损失超过违约金的，发包人可要求对方赔偿。但作为违约金具有补偿性质，其罚惩性不强。故发包人要求赔偿金额不得超过双方缔约时可预见限额。

(七)提前使用问题。工程未经验收，发包人提前使用，擅自使用所致质量等问题由发包人承担责任。若承包人原因造成的，由承包人负责。但需明确的，即使是发包人擅自使用，也不免除承包人在合理期间对工程结构、基础工程的质量责任。

(八)竣工验收合格后，承包人应将工程及资料交付发包人。实际工作中，常发生承包人因为发包人未付清工程款而拒交工程的情况。发包人无法行使占有、处分权利的损失，由承包人承担。但值得一提的是在发包人未付清工程款之前，承包人拒交工程的，对承包人还是有好处的。按照最高院关于建设工程价款优先受偿的批复，同一工程有优先权，抵押权的，优先权优于抵押权。建设价款可就标的拍卖款，变卖款享有优先受偿权。而进行变卖的前提，承包人仍占有、支配工程。

(九)拒绝验收问题：工程竣工后，约定验收期满，发包人拒绝验收，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用各半承担。若因发包人拒绝提供验收资料、文件，致使无法验收的，视为发包人对工程已验收合格。

(十)拖欠工程款：应从验收后或约定付款期满之次日起算滞纳金。发包人拒绝，拖延验收的，应从约定验收期满次日起算滞纳金。未约定验收期的，以工程竣工：日或施工人要求发包人验收期满次日起算滞纳金。

七、执行线索查寻及执行新动向作为建筑企业的法律，应抛弃律师重审判，轻执行的工作风格。应当对案件的全情予以通盘考虑，及时收集财产线索。

(一)执行线索查找。．工商资料。我们可到工商主管部门查阅、复制对方当事人工商登记资料。尤其应侧重于其财务报表真实性分析及银行开户情况的分析。当然在查询工商资料前，应了解各工商局之间的内部分工。2．房地产资料。我们可通过房地产主管部门获知对方当事房产登记的具体资料。3．人民银行。通过人行可以查询相关单位的基本结算户，及已备案的非基本结算户开户情况。知道开户银行及账号后，便可对之申请保金措施。

(二)执行新动向。传统执行措施多集中为查封基本结算户，查封拍卖不动产、动产，具有局限性。如基本结算户是否有足额资金具有一定偶然性；拍卖资产时间长手续繁。现司法实践中正不断完善执行措施。如查封被执行人交纳水费、电费的专用账户，及储税专柜款项。在法学理论上这也是行得通的，被执行人将款项打入储税账户，在地税局未划走该款项之前，其所有权仍属被执行人所有，仍属可执行财产。