建筑工程施工合同纠纷案例

第一篇：建筑工程施工合同纠纷案例

建筑工程施工合同纠纷的一个案例分析

来源：作者：刘义日期：10-01-07

2005年6月10日，上海某房地产开发有限公司（简称A公司）与浙江某建筑工程公司(B公司)签订《建设工程施工合同》，合同中约定:由B公司作为施工总承包单位由A公司投资开发的某宾馆工程项目，承包范围是地下二层和地上24层的土建、采暖、给排水等工程项目，其中，玻璃幕墙专业工程由A公司直接发包，工期自2005年6月26日至2006年12月30日，工程款按工程进度支付。同时约定，由B公司履行对玻璃幕墙专业工程项目的施工配合义务，由A公司按玻璃幕墙专业工程项目竣工结算价款的3%向B公司支付总包管理费。

原告台兴公司诉称，2005年3月4日中侨公司发布了施工招标文件一套，对其开发的“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期工程进行招标。台兴公司按照要求，参与了公开招标，并提交了投标文件一套。经中侨公司和评标委员会评标后，于2005年4月22日向台兴公司发出中标通知书，确认台兴公司为“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段中标人，承包范围为“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段施工图范围内的土建、水电安装等内容，中标工期为394日历天，承包方式为中标费率加变更签证，中标造价为土建中标费率28.59%、安装中标费率160.37%。台兴公司中标后，中侨公司以在招标以前已经签订合同为由没有与台兴公司按照中标通知书、投标文件、施工招标文件确定的内容签订书面合同。此后，台兴公司按照中侨公司的要求按期完成了工程施工内容，并经中侨公司验收后交付使用。工程验收后，台兴公司即以中标通知书、投标文件和施工招标文件确定的合同内容以及施工签证等工程资料要求中侨公司进行决算，中侨公司提出应当按照2005年3月1日和2005年4月5日签订的建设工程承包合同书进行决算。台兴公司认为，建设工程承包合同书是不符合法律规定的无效合同，不能作为确定工程价款的依据。同时台兴公司按照中标通知书、投标文件和施工招标文件确定的内容以及施工变更、签证和工程资料进行了工程价款决算，并向中侨公司提交了决算书，但中侨公司置之不理，一直不按要求支付剩余工程款。截止2006年6月5日，中侨公司仅支付部分工程款，另以两辆汽车抵工程款8万元，剩余工程款至今分文未付。为此诉至法院，要求：

1、依法确认原、被告双方2005年3月1日签订的“新天地、中侨绿城”39号、42号、47号《建设工程承包合同书》无效;

2、依法确认原、被告双方2005年3月1日签订的“新天地、中侨绿城”52号、53号楼《建设工程承包合同书》无效;

3、依法确认原、被告双方2005年4月5日签订的“新天地、中侨绿城”66号楼《建设工程承包合同书》无效;

4、依法判令被告按照《中标通知书》、《投标文件》和《施工招标文件》确定的合同内容及施工变更、签证和工程资料进行工程价款决算;

5、依法判令被告支付剩余工程款296万元(暂估价，最终以鉴定结论为准);

6、本案诉讼费、鉴定费等全部费用由被告承担。被告中侨公司辩称，1、台兴公司诉状中所称三份施工合同，是在双方没有进行招投标以前所签订的，在施工过程中，双方办理了招投标手续，双方没有根据中标通知书签订备案合同，所签这份合同是双方唯一的工程施工合同，双方的决算应当以这三份合同为依据。

2、按照合同，中侨公司已经和台兴公司进行了结算、决算，并支付了全部的工程款。

3、66号

楼双方没有进行结算，按照中侨公司的结算，台兴公司欠中侨公司部分工程款。

4、工程款中有一部分是台兴公司已签字认可付给其他单位的材料款和分包款等。综上，台兴公司的诉

求缺乏事实依据和法律根据，应予驳回。

为支持其诉讼主张，原告台兴公司向法庭出示如下证据：

第一组：证据

1、中侨公司“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期工程施工招标文件，证明 “新天地、中侨绿城” 项目Ⅲ期是通过公开招标方式进行发包的，Ⅲ期Ⅲ标段由39号、42号、47号、52号、53号、66号楼组成，承包方式为中标费率加变更签证。证据

2、台兴公司“新天地、中侨绿城” 项目Ⅲ期工程投标文件，证明“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段工程结构为砖混七层，台兴公司投标的承包方式为中标费率加变更签证，综合费率最终报价为土建28.57%、安装160.37%，台兴公司投标的工期为394日历天。证据

3、中标通知书内页“建设工程中标内容及条件”，证明台兴公司为“新天地、中侨绿城” 项目Ⅲ期Ⅲ标段工程的中标人，中标内容为土建、水电安装。承包方式为中标费率加变更签证，中标造价为土

建28.57%，安装160.37%，工期为394日历天。

第二组：证据1、2005年3月1日签订的“新天地、中侨绿城”39号、42号、47号楼建设工程承包合同书。证据2、2005年3月1日签订的“新天地、中侨绿城”52号、53号楼建设工程承包合同书。证据3、2005年4月5日的“新天地、中侨绿城”66号楼建设工程承包合同书。以上证据证明上述合同书在承包方式、工程价款和工期等实质性内容上与中标通知书和招标投标文件相违背。补充说明：三份建设工程承包合同是在招投标以前签订的。第三组：证据

1、“新天地、中侨绿城”39号、42号、47号楼施工图纸一套。证据

2、“新天地、中侨绿城”52号、53号楼施工图纸一套。证据

3、“新天地、中侨绿城”66号楼施工图纸一套。以上证据证明“新天地、中侨绿城” 项目Ⅲ期Ⅲ标段工程的施工依据和

施工内容。

第四组：证据

1、“新天地、中侨绿城”39号楼竣工验收资料一套。证据

2、“新天地、中侨绿城”42号竣工验收资料一套。证据

3、“新天地、中侨绿城”47号楼竣工验收资料一套。证据

4、“新天地、中侨绿城”52号楼竣工验收资料一套。证据

5、“新天地、中侨绿城”53号楼竣工验收资料一套。证据

6、“新天地、中侨绿城”66号楼竣工验收资料一套。以上证据证明：“新天地、中侨绿城” 项目Ⅲ期Ⅲ标段39号、42号、47号、52号、53号、66号楼的实际施工情况，Ⅲ期Ⅲ标段工程均已通过竣工验收。

第五组：证据1、2006年7月6日“新天地、中侨绿城” 项目Ⅲ期Ⅲ标段工程决算书一份，证明台兴公司按照《中标通知书》、《投标文件》、《施工招标文件》确定的合同内容及施工图纸、施工变更、签证和工程资料进行决算，该工程总造价为9575829.33元。证据2、2007年1月24日中国建设银行进帐单一份，证明中侨公司间为2007年1月24日。针对上述证据中侨公司质证认为：对第一、二组证据，其中招投标的文件、材料及计算方式没有异议，对原告的证明问题和方向有异议，原告与被告在招投标以前只签订了一份工程承包合同，原、被告双方对招投标以前签定合同是认可的，招投标以后没有在签订中标备案合同。双方应当以招投标以前签订的合同作为结算、决算的依据。对第三组、第四组证据没有异议。对第五组证据，这是台兴公司单方出具的，没有中侨公司的签字，中侨公司不认可。

为支持其辩解意见，被告中侨公司当庭出示如下证据：

第一组：双方签订三份建设工程施工合同，双方的结算、决算应当以这三份合同为依据。第二组：双方对39号、42号、47号、52号、53号楼的结算和决算表，说明双方最后按照约定进行了结算、决算。第三组：66号楼的付款情况，证明我们按时、按结点支付原告工

程款。第四组：财务付款明细帐11页，附付款凭证。

对上述被告中侨公司出示的证据，原告台兴公司质证认为：

对第一组证据，这三份合同的内容与中标通知书所确定的工程承包方式、工程造价、期限等实质性内容是相违背的，不能作为双方决算的依据，三份合同是无效的。对第二组证据，对39、42、47号楼的工程决算编制本身有异议，工程决算编制的建设单位没有公章，施工单位没有项目负责人的签名。建筑工程决算书是一整套的，而这只是一个封面。39、42、47号决算依据的建设工程承包合同是无效的，因此该决算也是无效的。对52号、53号楼的编制的真实性有异议，该份证据当中存在修改和涂改情况，修改和涂改的部分并没有原告的签章予以确认。在该决算付款审批表中，签字人于云超的身份无法证明，于云超不是52、53号楼的项目负责人，也不是原告的法定代表人。该份付款审批表中合同造价一栏空白没有内容，数额的依据也没有。结算审批表中的总造价是依据无效的合同做出的，被告没有提交39、42、47、52、53号楼的详细决算资料，不能说明决算内容的真实性。对第三组证据，对2005年11月15日、2005年10月19日、2005年9月1日、2005年8月4日4份付款审批表的真实性有异议，这4份审批表所加盖不是原告的公章，而是工程科的印章，该印章没有法律效力。对这一组的付款审批表证明的对象有异议，工程付款审批表不等同于工程造价决算书，不能证明双方对66号楼已经进行了工程价款决算。工程付款审批表也不能证明被告实际支付的工程款。该组审批表中的工程结算款是依据无效的承包合同计算的，由于其依据无效，其本身也是没有约束力的。对第四组证据，对代付招标费、工程扬尘费、代办施工许可证费用、代付维修费等分摊费用提出异议，对没有转帐凭证的付款部分不予认可。

根据双方当事人举证、质证意见，本院确认本案事实为：

2005年3月1日台兴公司与中侨公司签订建设工程承包合同书二份：一份为“新天地、中侨绿城”项目39、42、47号楼的承包合同，双方约定，承包价为305万元，按建筑面积443元/平方米，有暖气房增加20元/平方米，社保基金由中侨公司代缴，从台兴公司工程款中扣除;付款方式为二层封顶后，中侨公司付给台兴公司合同价款的10%，四层封顶后，付合同价款的5%，主体封顶后，付合同价款的25%，内部装修四层完工后付合同价款的10%，达到初验合格后付总合同价款的25%，经正式验收后，进行竣工决算，中侨公司应扣除总合同价款3%的保修金后付清总合同价款余额，保修金按国家有关规定退还，47号楼改为砼桩

增加1.5万元，在主体封顶后支付。

另一份合同为“新天地、中侨绿城”项目52、53号楼的承包合同，双方约定，承包价为263万元，按建筑面积443元/平方米，有暖气房增加20元/平方米，社保基金由中侨公

司代缴，从台兴公司工程款中扣除;付款方式为台兴公司垫资四层封顶，中侨公司付给台兴公司总工程款的15%，主体封顶后，付总工程款的25%，内部装修四层完工后付总工程款的10%，达到初验付总工程款的25%，交工后双方进行结算，中侨公司应扣留3%的工程保修金

后付清全部工程余款，保修金按国家有关规定退还。

2005年4月5日台兴公司与中侨公司又签订建设工程承包合同书一份，承包内容为“新天地、中侨绿城”项目66号楼施工图中的土建、水、电、暖及说明和图纸会审纪要、设计变更、技术核定单所规定的建筑安装工程及室外一层后围栏。双方约定，承包价为202.9万元，按建筑面积443元/平方米，有暖气房增加20元/平方米，社保基金由中侨公司代缴，从台兴公司工程款中扣除;付款方式为桩基完工后，中侨公司付给台兴公司合同价款的10%，一层封顶后，付合同价款的7%，四层封顶后，付合同价款的8%，主体封顶后，付合同价款的20%，内部装修四层完工后付合同价款的5%，达到初验合格后付总合同价款的25%，经正式验收后，双方进行竣工决算，中侨公司应扣除总合同价的3%保修金后付清总合同价款余

额，保修金按国家有关规定退还。

2005年3月4日中侨公司对“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期公开招标，发布了施工招标文件，载明本次招标采用费率招标，具体填报详见投标书，本工程施工合同造价暂定为500元/平方米。台兴公司参与了投标工作，并于2005年3月27日出具了投标文件，施工范围为“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段(包括39、42、47、52、53、66号楼)，综合费率最终报价为:土建28.59%、安装160.37%。2005年4月22日中侨公司向台兴公司发出中标通知书，载明：工程名称为39、42、47、52、53、66号楼，承包方式为中标费率加变更签证，招标方式为邀请，中标造价为土建28.59%、安装160.37%。招标后，双方未再签订

建设工程承包合同。

工程完工后，双方已于2006年12月分别对52、53号楼及39、42、47号楼合同内容进行决算。对52、53号楼双方确认工程总造价为263.324万元，台兴公司在决算付款审批表中盖章确认，其工作人员于云超在备注中写明，52、53号楼97%以内工程款已付清，2007年1月24日。对39、42、47号楼双方确认工程总造价为3067407.3元，台兴公司亦在决算付款审批表中盖章确认，其工作人员秦江锋在备注中写明，39、42、47号楼97%工程款已结

清，2007年1月24日。

对于66楼，双方未进行决算。在工程初验后的工程付款审批表中显示：工程总造价为202.9万元，已付工程款为136万元，应付款为152万元，本次付款为16万元，于2006年4月28日由杨留欣签名，台兴公司盖章，4月29日监理公司盖章签名，总工程师于2006年5月22日签名，注明已初验，同步资料齐全。自2006年4月29日起，中侨公司共支付66楼工程款及分摊费用495559.76元，扣除保修金后尚欠工程款112570.24元未付。本院认为，2005年3月1日、4月5日台兴公司与中侨公司签订三份建设工程承包合同书后，中侨公司又进行了邀请招标，并最终确定台兴公司中标，但双方并未按照中标内容签订新合同备案，双方仍按原合同履行，现合同已履行完毕，其中3月1日签订的两份合同双方已决算完毕，双方的决算意见是双方当事人对合同履行的最终意思表示，应以此确认双方的权利、义务。本案中原告台兴公司要求确认该三份合同无效，因合同已履行完毕，确认合同效力已

无实际意义。对于原告台兴公司要求依据招、投标文件进行决算的意见，因招、投标后双方未按规定签订备案的中标合同，不符合相关法律规定，且与双方在施工过程中确定的权利、义务关系不符，对该项主张依法不予支持。

对于39、42、47号楼的承包合同及52、53号楼的承包合同，双方已进行决算，台兴公司工作人员已在结算单中签署意见，证明97%以内工程款已付清，应为双方当事人的真实意思表示，除保修费外工程款已付清，保修费应待保修期满后退还，因此原告台兴公司要求被告中侨公司支付该五栋楼工程款的请求缺乏事实依据，依法不予支持。对于66楼的承包合同，2006年4月28日的付款审批表中显示，该工程总价款为202.9万元，中侨公司已付工程款为136万元，该表由双方当事人签名盖章，应予采信。自2006年4月28日起中侨公司又支付66号楼工程款(包含代付材料款等)共计495559.76元，尚未付到合同约定的总价款的97%，未付部分被告中侨公司应予支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及相关法律规定，判决如下：

一、被告中侨房地产开发有限公司给付原告台兴建筑安装工程有限公司工程款

112570.24元整。

二、被告中侨房地产开发有限公司自2006年5月26日起至判决书指定的给付之日止，按同期银行贷款利率向原告台兴建筑安装工程有限公司支付逾期付款违约金。

三、驳回原告台兴建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。

以上款项于判决生效后十日内付清，逾期给付按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二

百二十九条的规定办理，即若逾期履行则加倍执行迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费30480元，由原告洛阳台兴建筑安装工程有限公司承担27432元，由被告洛

阳市中侨房地产开发有限公司承担3048元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于市中级人民法院。

律师点评：所谓招投标，是指采购人事先提出货物、工程或者服务采购的条件和要求，邀请投标人参加投标并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。从整个过程来看，其包含招标和投标两个基本相对应的环节。《合同法》第十三条规定，“当事人订立合同，采取邀约、承诺方式。”第十四条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第十五条规定，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”第二十一条规定，“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”根据对招投标活动整个过程和内容进行分析，我们可以知道，发布招标公告或者发出招标邀请以及相关的发出招标文件给有意向的投标人，属于邀约邀请，投标人根据招标人的要求编制投标文件对招标文件的实质性要求和条件作出响应，即为合同法规定的邀约，也就是投标人，对工程项目的造价施工措施等实质性内容提出自己的条件，希望招标人能够予以接受作出承诺使合同成立。招标单位通过对所有投标单

位所提交的标书，按照既定的评标规则进行评审后，选出最能符合要求的投标单位作为合同的相对人及工程项目非承包人向其发出中标通知书，中标通知书即为合同法规定的承诺。中

标通知书到达相应的投标人后及发生订立合同的效力。

实践中，工程招投标完成后，一般施工(承包)单位和建设单位一般会依据招投标文件签订一份《建设工程施工合同》(一般为政府主管部门制定的示范文本)。在这些施工合同的“协议书中”会有一条列举组成合同的文件即：

1、本合同协议书;

2、中标通知书(或定标书);

3、投标书及其附件;

4、招标书;

5、本合同条款;

6、标准规范及其有关技术文件;

7、图纸;

8、工程量和设备材料清单;

9、工程报价单或预算书;

10、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件;

11、现场工程师有关通知及工程会议纪要;

12、工程进行过程中的有关信件、数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)。从《建设工程施工合同》自身条款内容可以看出，招投标的过程其实就是一个合同的谈判过程，在双方对提出条件进行修正后达成一致，招标人向投标人发出中标通知书，当中标通知书到达投标人时，双方的合同即行成立。如果双方没有对生效的时间作出明确的约定，这时合同也已经生效，对双方具有约束力。之所以现实操作过程中发承包双方在完成招投标后还根据《招投标法》的规定再行签订一份承包合同书的行为，是与我国的建设工程市场管理现状有关的。主管部门为了备案时的方便往往要求，建设单位在备案时提交的备案合同为其编制的所谓示范文本，随没有规定为强制使用，但是现实是不使用所谓的示范文本，一般办不成备案。甚至在现实中为履行合同承包单位提交的履约保函也要求使用所谓的示范文本并且要求备案同时拒绝接受对示范文本条款的修改。通过分析香港一些大型工程咨询公司编制的工程施工合同，我们可以看出，其最终的“建设工程施工合同”就是整个招投标过程中所有文件的归集并装订成册，并没有内地这种再行签订一个文本(即名称为建设工程施工合同)。而他们归集的文件一般也就是我们现在使用的示范文本中所列举的合同组成文件内容。既然合同的组成文件已经反映了双方的权利义务，没有必要在签订一个所谓的“书面合同”。《招投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定其实是一条没

有实际意义的规定，或者说是为有关主管部门扩大行政权力创造借口的规定。

通过上述分析，我们认为，原被告双方之间存在两份合同。在没有相应证据证明存在无效的情况下(有关法律法规仅规定，给予行政处罚的情形，并不能因此否定合同的效力，除非相关条款明确规定合同无效。)，这两份合同都是有效的合同。因此，本案的焦点是，具体应按照那一份合同结算并支付工程款?按照合同法原理，后签订的合同对先签订的合同有有不同约定的一般以后签订的合同为准，除非双方在合同中对合同效力的先后有明确约定。正常情况下，双方应该按照招投标过程中形成的合同条款履行合同进行结算。从案件证据证明的事实来看，双方已经对其中的五栋楼按照签订的“建设工程施工合同”进行了结算并支付完毕工程款(保修金还没有到支付时间)，说明双方在实际履行时，又以实际的履行合同的行为改变的合同适用效力的先后顺序。也就是说，双方实际的意思表示是按照“建设工程施工合同”来进行结算。

法院在判决理由中，规避对“建设工程施工合同”的效力进行认定，本人认为并无说服力。合同履行完毕是一个法律层面问题，合同是否有效是另一个法律问题。原告在诉讼请求中明确要求认定合同无效，法院应对合同的效力进行审查认定，即使双方当事人均没有对合同效力提出异议，法院也应依据职权对合同的效力进行审查，因为合同效力的有无决定着判决的法律依据。即使最终的实际结果对当事人来讲是没有区别的，但作为依据以及理由应具有说服力。另外，双方在完成招投标后没有签订所谓的备案合同并不是认定双方应依照哪一个约定进行结算的理由。虽然没有签订备案合同不符合法律规定，但并不能否定合同的效力，最多只是牵涉到行政处罚的问题。关键的问题是探究双方在签订两份合同后，双方真实的意思是要按照哪一份合同的约定来确定双方的权利义务。因此真正的有效判决理由应该是，双方在实际履行时，以实际行为改变了招投标条款中约定的条件，仍按照“建设工程施工合同”约定的结算条件进行结算。

第二篇：建筑工程施工合同纠纷 答辩状

建筑工程施工合同纠纷 答辩状

发布日期：2011-07-17作者：刘琦律师

2010年1月处理的一个建筑工程施工合同纠纷二审案件，我们作为被上诉人（一答辩状

答辩人：南京××公司

住所地：南京市××区××街××号

答辩人因江苏××公司对施工合同纠纷一案所提上诉，提交答辩意见如下：

一、一审认定包括质保金在内的全部工程款支付条件业已成就，符合合同约定，具有事实和法律依据。

双方于2008年7月9日签订的补充协议

（二）明确约定“该项工程全部完工并验收合格，乙方把所有原材料的质保书、合格证、检测报告提供给甲方后一星期内付至总价的80%，其余付款条件及其他所有条款和未尽事宜按2008年5月5日签订合同及2008年5月26日签订的补充协议履行”，其中的“该项工程”系指钢结构制作安装工程。上诉人与答辩人所签的三份合同和补充协议的内容构成双方的建设工程施工合同，文本中出现的“该项工程”的含义是统一的、明确的，这一用语如无特别说明应指合同标的，即上诉人分包给被上诉人的钢结构制作安装工程。上诉人将“该项工程”理解为物流配送中心全部工程，没有事实和法律依据。

“该项工程全部完工并验收合格”中的验收系指上诉人对该项工程的内部验收，而不是相关行政主管部门的竣工验收。作为物流配送中心全部工程的一项子工程，只能在全部工程完工后才能进行相关行政主管部门的竣工验收，而答辩人对全部工程的进度完全无法掌控，更何况分包合同只能约定分包工程的竣工验收，而不能对全部工程的竣工验收做出约定。事实上，直至一审庭审，物流配送中心全部工程仍未完工，更谈不上竣工验收，如果将“验收合格”理解为相关行政主管部门的竣工验收，对答辩人是极不公平的。补充协议

（二）第三条规定“乙方必须在2008年8月7日前全部完工并验收合格”，协议签订于2008年7月9日，当时双方都很清楚物流配送中心全部工程不可能在2008年8月7日前完工并进行竣工验收，如果将“验收合格”理解为相关行政主管部门的竣工验收，则该条款实际无法履行。双方签署该协议的目的是为了积极履行，只有将“验收合格”理解为上诉人对该项工程的内部验收才符合双方真实意思和合同目的。

二、一审对违约金进行调整有法律和事实依据，符合公平原则和诚实信用原则。补充协议

（二）中约定每滞后一天罚款十万元违约金，延期违约金不限额。该违约金与合同总价相比，明显过高，而被上诉人一直未能提交证据证明其因延期完工所遭受损失。《合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适审原告）的委托代理人参加庭审，以下是提交法庭的答辩状。

当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。根据上述规定，法院有权对过分高于造成的损失的违约金予以适当减少。

特别需要指出的是，被上诉人逾期四天完工是在施工过程中遭遇极端天气，属不可抗力，按照合同法第一百一十七条的规定，可部分或者全部免除责任。

一审法院综合各种因素对违约金进行调整，符合公平原则和诚实信用原则。

综上，答辩人认为上诉理由没有法律和事实依据，请求法院依法驳回上诉，维持原判。

此致

南京市中级人民法院

答辩人：南京××公司2010年×月×日

第三篇：建设工程施工合同纠纷案例

建设工程施工合同纠纷案例汇编

二00八年二月 案例1: 某大厦幕墙施工合同纠纷工程造价司法鉴定 一,工程基本情况

该工程为一栋高层商业大厦的幕墙外装饰工程,原告为承包商,被告为发包方.原,被告双方于1997年经公开招标后签订了单价施工合同,中标单价为合同单价,结算工程量按实计,合同工期120天.原告与该大厦主体施工单位签订了工程配合协议,约定配合费为工程总造价的3%.工程竣工验收后,原告以工程结算价款争议为由,向法院提起诉讼.委托鉴定内容及鉴定资料

法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定.送鉴定资料:委托书,施工合同,招标文件,投标书,起诉状,答辩状,施工图,开竣工报告,工程竣工验收证明书,设计变更,现场签证等资料.双方计价争议焦点

原,被告对配合费的支付,幕墙铝材品牌与招标文件要求不符等产生争议.四,鉴定说明

(一)工程量计算:依据送资料按实计算.(二)计价:按合同约定的单价计算.被告称代原告支付总包单位的配合费,因原告未提供相关证明材料,鉴定造价中未扣除,由法院庭审调查后按相关合同约定裁定.原,被告均未提供幕墙铝材品牌的证据材料,鉴定造价未调整铝材材料单价,鉴定人给出被告提供的两种率材价差和铝材用量,供法院裁定时参考.五,案例评述

(一)计价争议产生的原因

工程款的支付应按合同条款履行,施工过程中发现施工材料与合同约定不符,应及时通知原告作出修改.(二)评述

1,原,被告签订的施工合同合同价含配合费,但未对施工配合费及其支付进行约定,原告与第三方签订的施工配合费协议对配合费及其支付进行了约定,从合同关系上讲,施工配合费应由原告支付.被告直接支付第三方的配合费应征得原告同意并须签订三方配合费支付的协议,若无相关证据,被告提出鉴定造价应扣除施工配合费的请求往往不予支持.2,本工程的招标文件及合同对铝材材质,品牌进行了约定,原告对合同约定材料的更改应征得被告同意及批准,被告能提供原告擅自更改约定材料的证据,合同约定单价应调整.案例3: 某住宅小区市政管网工程施工合同纠纷工程造价鉴定 工程基本情况

该工程申请人为承包商,被申请人为发包方.双方于2000年3月签订了施工合同,合同约定了承包范围:市政管网,中庭广场施工图内全部工程,合同价暂定为145万元(合同约定按实结算),合同工期120天.申请人于2000年3月开工,于2000年10月竣工验收.申请人于2003年以被申请人一直未办理结算为由,向仲裁委员会申请仲裁.委托鉴定内容及鉴定资料

仲裁委员会委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定.送鉴定资料:委托书,施工合同,仲裁申请书,仲裁答辩书,施工图,设计变更,现场签证,竣工验收证书与被申请人核对的结算工程量清单等资料.双方计价争议焦点

管沟开挖的土方工程量产生争议;大理石的粘贴方式产生争议;售楼处等零星拆除工程的计价产生争议.鉴定说明 工程量计算: 依据施工合同,申请人与被申请人核对的结算工程量清单,施工图设计变更,签证,现场勘察记录等资料计算.送鉴资料中没有管沟开挖的地面标高证据资料,鉴定人根据场地平整后的地面平整后地面标高(施工图标高)计算管沟开挖土方工程量.售楼处零星项目拆除,因属承包范围外施工项目,双方应办理现场签证确认,送鉴资料中没有相应项目的证据资料,不予计算.计价: 依据合同约定的工程计价方式计价.大理石按施工图说明的水泥砂浆粘贴套价.案例评述

计价争议产生的原因

申请人没有提供管沟土方开挖的地面标高证据材料.申请人没有提供大理石按干粉型粘结的证据材料.申请人没有提供售楼处等零星拆除工程的签证或施工指令等证据材料.(二)评述

1,施工合同纠纷案件造价鉴定的依据是证据材料,证据不足会导致工程造价不予计算,因此,各方应加强施工及文档资料的管理.2,没有设计变更,承包方应按合同约定的施工图施工.3,施工合同承包范围外的零星工程施工,应有现场工程师的指令等证据.案例4: 某综合楼桩基础工程施工合同纠纷工程造价司法鉴定 工程基本情况

该工程为某综合楼挖孔桩基础,原告为承包商,被告为发包方.原,被告双方于1999年7月经协商签订了施工合同,合同约定工程价款为320万元,工期60天.合同对计价原则进行了明确约定,结算工程量为审定预算工程量加设计变更.该工程开工日期为1999年7月25日,工程多次停工(停工责任未确定)且未办理竣工验收.原告以被告至今未办理计算为由,向法院提起诉讼.委托鉴定内容及鉴定资料

法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定.送鉴定资料:委托书,施工合同,起诉状,答辩状,桩基础施工图,开工报告,挖孔桩隐蔽工程验收记录,现场签证等资料.双方计价争议焦点

原,被告双方对工程量的确定存在争议,被告认为工程结算价应为合同加设计变更及签证,原告认为结算应按实计算;双方并对停窝工损失及合同违约金的计算产生争议.鉴定说明

(一)工程量计算:依据法院提交的施工合同,施工图,挖孔桩隐蔽验收记录,现场签证按实计算工程量.停窝工损失费用因停工责任未认定,鉴定人无法出具鉴定意见,由法院庭审后酌情处理.(二)计价:按合同约定的计价标准计算.案例评述

计价争议产生的原因

预算未经审定,原告实际的完成工程在被告现场工程师已确认的挖孔桩隐蔽验收记录已反映.停,窝工损失费用因原告未按合同约定办理停,窝工报告,鉴定人依据资料无法确认违约方,不能出具鉴定意见.评述

承,发包方双方应根据工程的特性对合同结算价进行约定.停,窝工在施工合同纠纷案件中很普遍,停,窝工费用的索赔及违约金的请求能否得到支持,主要看索赔事件的证据是否完整.当索赔事件发生或一方违约时,索赔方应根据合同约定的索赔程序将索赔报告及时送达被索赔方.案例5: 某商住楼工程施工合同纠纷工程造价鉴定 工程基本情况

该工程申请人为发包方,被申请人为承包商.双方于1997年4月签订了施工合同,该工程为三栋小高层商住楼,建筑面积4000m2,承包范围:土建,水电安装工程，合同价暂定为6600万元,结算按实计,合同对计价原则进行了约定,合同工期700天.被申请人于1997年7月开工,施工至主体封顶,申请人与被申请人因工程进度款,施工质量等问题产生纠纷造成停工,双方当事人在没有对已完工程量,现场备料,施工设备等进行核对并形成清单的情况下,申请人单方解除了施工合同,直接将工程发包给第三人施工.申请人以工程进度,施工质量为由,向仲裁委员会申请仲裁解除合同.委托鉴定内容及鉴定资料

仲裁委员会委托鉴定机构对已完工程造价,停窝工损失及留置现场的工程备料,设备和周转材料价格进行鉴定.送鉴定资料:委托书,施工合同,仲裁申请书,仲裁答辩书,施工图,变更图纸,设计变更,技术联系单,签证,会议纪要,停窝工证据材料及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等资料.双方计价争议焦点

由于未办理交接手续,双方对已完工程量,停窝工损失的计算及滞留现场的设备和周转材料价格产生争议;并对工程质量产生争议.鉴定说明

(一)工程量计算:依据施工图,变更图纸,设计变更,签证及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等送鉴资料计算.(二)计价: 按合同约定的计价标准及深圳市计价规定计价.对下列双方争议工程单列,说明计算的依据资料,由仲裁委庭审调查后确定是否计入.1,竣工后维护保养增加费,工程保险费,排污费属应计项目,计算方式是按实计算,由于双方均未提供是否发生的证据材料,鉴定人按计价标准提供的计算系数计算,由于双方中途解除了施工合同,竣工后维护保养增加费须根据仲裁委裁定被申请人是否承担此项义务后确定是否计入.2,挖孔桩及基坑降水费用,被申请人仅提供了该工程施工方案中关于降水的措施证据,没有提供相关的抽水记录证据,是否发生由仲裁委庭审调查后裁定.3,地下室外墙防水工程,因属设计变更,被申请人仅提供了技术联系单,没有提供施工隐蔽验收记录,是否发生由仲裁委庭审调查后裁定.4,合同外零星签证工程,仅计算签证手续完整的内容,签证内容列入该工程的项目计算,由仲裁委庭审调查后确定是否计入.5,停窝工损失因被申请人的证据(单方提供无对方确认的人员数量,机械设备种类,停工时间)申请人不予确认,但考虑到申请人单方解除了施工合同,实际上存在停窝工,鉴定人按施工进度计划中施工人数,通常计算的停工时间计算停窝工费用,供仲裁委庭审参考.6,滞留现场的工程备料,设

备和周转材料被申请人的证据申请人不予确认,被申请人单方提供无对方确认的工程备料,设备和周转材料数量,鉴定人无法确定数量,仅提供鉴定单价供仲裁委参考.7,脚手架,超高补贴及垂直运输增加费按工程完成比例计价.其他说明

由于被申请人在中途离场,工程未经验收,鉴定人对已完工程造价的鉴定是按合格工程计算的,申请人提出的工程质量问题,不属我所鉴定的范围,请仲裁委另行处理.材料定金损失不属我所鉴定范围,请仲裁委另行处理.案例评述

(一)计价争议产生的原因

1,因合同纠纷,被申请人不正常的离场,双方未对已完工程量,现场备料,施工设备等进行核对并形成清单.2,被申请人提供的证据材料不完整.(二)评述

1,该工程当事人双方在计价问题上存在争议,但违约责任的认定也是该合同纠纷的焦点,施工进度,施工质量,工程进度款支付是否符合合同及补充协议约定,单方解除合同是否合法,违约责任的认定将直接导致部分争议工程造价可否计入.2,争议工程造价是否计入,证据材料须完整,施工验收,施工记录,签证等资料必不少.3,材料定金损失是否存在,须提供合法的材料购销合同,银行往来凭证,由仲裁庭裁定.案例6: 黑白合同在实践中的认定 一,案例简介

某建筑公司投标某房地产公司投资开发的位于上海浦东新区孙桥镇黄埔花园二期住宅工程,于2001年7月23日取得中标通知书.通知书载明建筑面积34245平方米,总造价2789万元,工期260天,工程结算按总造价下浮4%,要求7月30日签订《建设工程合同》.2001年7月26日,双方签订《建设工程合同》及“补充协议”各一份,7月30日签订《建设工程合同》并在招投标办公室备案,依此合同交纳了定额管理费.同年8月29日,双方对7月30日合同进行了工商鉴证.前后两份《工程建设合同》的总造价分别为2489万元及2789万元,主要条款如工期,质量,工程款支付等规定相同.工程价款的计算及支付,合同规定“价款采用预算及竣工审计的方式”,调整依据为“上海市九三定额综合预算价及2001年9月工程造价信息中准价”,“开工前7日内支付本工程款的25%(计320万元),分8个月扣回”;进度款“按每月工程师审定的进度款减预付款的1/8乘97%,支付上月进度款,每月五日前支付”.验收合格后,留3%为保修金.工程结算没有下浮的规定.此外,工程的桩基,铝合金门窗,电梯,防盗门由发包人指定分包,有线电视,电话,防盗监控等弱点系统及室外的水,电,煤安装,道路,绿化等不在本合同范围之内.“补充协议”内容主要体现在付款方面,工程预付款50万元,单体主体竣工验收合格付30%,剩余70%工程款在全部工程竣工验收合格后的一年内扣除保修金后分期付清.总造价下浮2%为工程结算款.某建筑公司于2002年10月28日请求甲方对其工程进行验收并将工程结算资料交予甲方.工程总造价为4321万元.业主于2003年5月20日组织验收,工程质量合格.组织验收时某房地产公司共付款1192万元,比中标合同约定金额少付2993万元.某建筑公司多次要求支付工程款,某房地产公司均以“补充协议”付款时间未到,整体工程尚未竣工等因素予以拒绝.某建筑公司在2003年7月向本所律师魏康寿,张海燕咨询并全权委托代为解决工程款拖欠问题.代理人在分析案件事实后,于2003年8月向上海市第一中级法院提起了诉讼.二, 黑白合同的法律分析及处理 黑白合同的法律分析

根据案件事实的分析以及对《建筑法》,《招标投标法》,《合同法》等实质精神的理解,结合本所代理工程款纠纷的实务经验,在14号司法解释未出台之前,我们得出《建设工程合同》与补充协议属于黑白合同,黑合同无效,应以白合同结算工程款的结论.黑白合同也称“阴阳合同”,就是经过招投标的工程,发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同,其中一份是经过备案的中标合同,另一份是内容与中标合同不一致的私下协议.备案的,接受政府监管的合同叫白合同,与招投标法相违背的,私下操作的合同叫黑合同.在实践中,黑合同的签订时间可能在白合同之前,也可能之后,也可能是同一天,但其内容均是对白合同的改变,要么降低工程价款,下浮让利,增加付款条件,延长付款期限,垫资,支付保证金,缩短工期,肢解工程等,黑白合同的签订时间,形式及内容虽然多种多样,但其判断标准有二:一是是否针对同一工程项目,二是黑合同对白合同是否存在有实质性的违反,如果是对白合同的具体问题的修改补充则不应作为黑合同.黑合同因违反合同法及招投标法的禁止性规定而无效.案例7: 某综合楼工程施工合同纠纷 工程基本情况

该工程原告为发包方,被告为承包商.2003年12月原告为建设某综合楼工程,邀请包括被告在内的数家施工单位参与投标.在投标期限内,被告递交了投标书.随后,为了项目报建,报监用途,双方签订了一份施工合同(以下简称“备案合同”)并开始施工.同时被告以承诺书的形式说明“备案合同仅限于被告报建,报监的正常施工之用,不作为任何意义上的他用,具体实施仍按正式合同执行”.2004年4月合同办理了备案手续.2004年6月双方根据中标结果和招标文件,投标文件的内容又签订一份施工合同(以下简称“中标合同”).2005年6月工程通过竣工验收.2005年9月被告以原告拖欠工程款为由向仲裁委员会提起仲裁,依据是“备案合同”中的仲裁条款.原告随即依据“中标合同”诉至法院请求被告承担违约责任.后双方分别向仲裁委员会和法院提出管辖权异议申请.法院一审裁定认定本案法院无管辖权.原告提起上诉,二审法院终审裁定撤销了一审裁定,确认本案由法院管辖.案例评述

建筑施工企业常常面临阴阳合同问题,一份是按示范文本签订并送建设行政主管部门备案,俗称“阳合同”;另一份根据实际履行情况签订的“阴合同”.阳合同往往是迎合法律,法规,规章的要求,只用于报备之用;阴合同往往是在甲方要求之下降低工程款价款,改变计价方式,降低质量标准或要求施工企业垫资等等.双方如无争议,在实践中也常以实际履行的阴合同结算了之;一旦发生争议,各方就搬出对自己有利的合同.比如以上案例,涉及管辖权争议,就是依据不同的合同进行请求.阴阳合同,究竟该适用哪个合同呢 最高法院关于审理建设施工合同适用法律的意见第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据.”该条款对招投标工程提出了阴阳合同的解决方案,即以阳合同为结算工程价款的依据.笔者认为,该条款应从严理解:一是适用招投标项目;二是招投标必须是有效的;三是必须是实质性内容不一致;四是阳合同仅是结算的依据.上文案例中原被告双方在开标之前就对招投标实质性内容进行了谈判,并

签订了施工合同,显然是招标人与投标人之间的串标行为,是违反招投标法之禁止规定,中标应为无效.由此,中标无效,所签的合同不管是中标之前的合同,还是中标之后所签的合同,均为无效合同;所以一审法院援用司法解释第二十一条规定进行裁判是不正确的,二审采纳合同无效这一认定,确认由法院管辖.正确理解司法解释第二十一条,还应理解何为合同的实质性内容.笔者认为依据合同法第三十条,合同的标的数量,质量,价款及报酬,履行期限,履行地点和方式,违约责任和解决争议方法等的变更,是对合同的实质性变更,具体到建筑施工合同中,实质性内容应指工程项目,工程量,工程的质量标准,工程的安全生产要求,工程价款或计价方式,支付方式,工期,违约责任和争议的解决方式.以上实质性内容如有约定不一致,就应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据.案例8: 某住宅工程施工合同纠纷 工程基本情况

该工程原告为承包商,被告为发包方(某房地产公司).1999年10月,原告经公开招投标获得被告某住宅工程的施工承包资格后,与被告签订了《建设工程施工合同》.合同约定了工程预付款的金额及其支付期限和方式,并到当地有关行政管理部门办理了备案手续.同日,双方又签订了一份补充合同,约定:“本工程不付工程预付款”.然而,就是这两个意思表达完全不同的约定,导致工程交付使用后,双方因工程结算内容是否应计入名为贷款利息费用等问题发生争议,并诉诸当地高院.原告认为:因原招标文件明确表示本工程有工程预付款,而且经备案的施工合同中也有工程预付款方面的约定,所以是不需要约定工程预付款的贷款利息费用计取方法的;但双方既然后来又补充合同的形式取消了工程预付款,那么就应该按照工程所在地的相关定额规定计取贷款利息,作为对原告的费用补偿.被告则主张:招投标文件中均未涉及贷款利息的内容,因而不能在工程结算中计入贷款利息.一审法院则撇开双方的结算争议,认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招投标法的有关规定而无效,并据此于不久前判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同期存款利息.其判决理由是该部分款项为原告垫资施工的金额.二,案例评述

三条带有明显分歧的意见,究竟谁更合理 笔者认为,相对本案审理时的法律规定来看,虽然法院的观点有较多可取之处,特别是将补充合同中“不支付工程预付款”条款认定为无效是非常准确的.但法院作出的被告应支付的工程预付款作为原告的垫资款,由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决则值得商榷.根据去年9月出台的《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)第六条第二款规定:“当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理”;第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”.第二十一条还规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”.据此,笔者认为,本案中的补充合同有关不付工程预付款的内容,系对招投标文件的实质性的违背,显属无效;而中标且经备案的合同中关于工程预付款的规定不管从形式上还是内容上看均合法合理,应当成为确定承发包双方权利义务的依据.因此,实际施工中发包方未支付工程预付款的行为已经构成违约,应承担逾期付款的违约责任.其支付违约金的标准应根据合同约

定`,在合同没有约定的情况,则应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率,计算发包人应支付的违约金.三,对建筑安装企业加强合同管理的启示

启示一:施工企业加强管理的目的,是通过一系列的管理活动来创造维护自身权益的机会和条件.管理目标是可以分解的.比如,可将“预防和治理拖欠工程款”作为一个管理单元,再从中细分出“预防和治理拖欠工程预付款”,“预防和治理拖欠工程进度款”,“预防和治理拖欠工程结算款”三个小的单元.以“预防和治理拖欠工程预付款”为例,可以制定并落实以下管理措施:招投标阶段要争取将工程预付款的金额及其支付办法列入投标文件;签约阶段要将投标文件中的成果固定到合同条款上;履约阶段定期监控发包人是否按时足额支付工程预付款等等.启示二;如发包人利用其优势地位,强行通过补充合同的形式取消了备案合同中关于工程预付款的规定,且对补偿措施未置可否,承包人则应或者在订立补充合同时即要求发包人明确取消工程预付款之后的补偿办法;或者在施工过程中向发包人提出补偿要求;最迟在工程结算中要向发包人提出相关费用要求.只有慎重把握权利的有无及主张权利的时机和方式,才能将管理潜力转化为管理优势.启示三:工程预付款是适应建设工程生产活动的特点和客观规律运用而生的一种计价,付款方式.但我国目前的建筑市场毕竟处于“买方市场”,施工企业争取“工程预付款”一类的条款可谓难上加难.因此,工程预付款制度的推行,须借助于政府有关部门的积极推动.笔者建议政府建设行政主管部门及相关部门,应制定一部关于工程预付款制度方面的具有较强操作性的专项规章,有条件的情况下还应该将此制度增补进《建筑法》,使工程预付款制度成为一项规范建筑市场行为,平衡工程承发包双方的关系,确保建筑工程质量和安全的制度基础和法律保障.案例9: “贷款利息”能否计入工程结算 工程基本情况

某钢结构公司经公开招投标,获得某工程的施工承包资格后,与该工程发包人签订了一份《建设工程施工合同》,双方约定了工程预付款的金额及其支付期限和方式.合同签订后即到当地管理部门办理了备案手续.同日,双方又签订了一份补充合同约定:“本工程不付工程预付款”.工程交付发包人使用后,双方因工程结算及拖欠工程款数额等问题发生争议,某钢结构公司遂向工程所在地中级人民法院提起诉讼.双方争议的焦点之一就是因工程预付款条款而引发的工程结算中是否应计入“贷款利息” 法院审判

一审法院经审理查明,认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招标投标法的有关规定而无效,并据此判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同期存款利息.其判决理由是该部分款项为原告垫资施工的金额.原告不服一审判决,向高级人民法院提起上诉.律师评析

一审法院关于补充合同中不支付工程预付款的条款无效的认定是准确的,但将被告应支付的工程预付款作为原告的垫资款,由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决是没有法律依据的.本案补充合同中约定不支付工程预付款的条款是无效的.《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二十一条之规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据.”该条规定以经过招标投标并经备案的正式合同即“白合同”为准,这是对建设

工程领域中“黑白合同”的效力作了明确认定.同时,本案补充合同中约定的有关不付工程预付款的内容,系对招投标文件的实质性的违背,显属无效.本案被告拖欠的是工程预付款而不是垫资款,利息的计付标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息.首先,《司法解释》第六条第二款规定:“当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理”,司法解释明确了垫资款需要当事人的约定,而本案根本未约定垫资情况,因此,被告拖欠的不是垫资款而是工程预付款.其次,不同性质的款项,对利息的计付标准很大的差别.《司法解释》第六条第一款规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外.”第三款又规定:“当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持.”可见,垫资利息以约定为准,没有约定的,不计利息,并且约定的标准不能超过同期同类贷款利率.而对拖欠工程款,可以约定利息计付标准高于同期同类贷款利率,没有约定的,也按照同期同类贷款利率计息.《司法解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”.而本案未约定利息计付标准,应按贷款利率计息.案例10 发包方对结算资料不回复将视为认可 一,案例简介: 2003年3月18日,××省某建筑公司市政工程分公司按法定程序在××市首个景观道路×标段工程的投标中竞标成功,并在当日与该工程的项目业主××置业公司签订了标的达1386.48万元的承建合同.该合同适用国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210),合同规定这项工程由市政工程分公司带资承建,开工当年给付500万元,其余由承包方自筹,建设工期为从2003年5月10日至2004年4月18日,建成并验收合格后,由发包方向承包方支付剩余的全部工程款.2003年11月28日,该工程经过置业公司多次变更设计,提前竣工,并在2004年4月16日通过竣工验收交付使用.2004年11月28日,由市政工程分公司负责承建的这项工程的结算报告报送到置业公司.根据设计变更(有置业公司工程师的签证为据)调升后的结算报告,置业公司应支付给市政工程分公司工程款2467万元,扣除已支付的500万元,还应给付1967万元.但置业公司在收到市政工程分公司提交的结算报告后一直未予以答复,双方因此产生了纠纷.二,案例评析

这起纠纷中涉及到一个症结问题就是:在承包方如约递交了工程结算资料,发包方却迟迟对结算资料不加以审定认可结算款项时,工程款该如何界定

承包方认为,发包方收到结算报告后未予答复,可视为认可,应以结算报告确定工程款数额.而发包方认为,合同并未约定收到结算报告未答复将视为认可,这时应委托第三方审价确定工程款数额.在处理这类纠纷时,法院会根据不同的情况,依据不同法律规定.如果双方当事人所签订合同中有具体约定的,只要根据该约定即可;如果双方没有就此事约定的,就应依据相关法律的规定处理.需要注意的是,在国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210)中,对于发包方收到竣工结算资料后不予答复的情况,规定30天后发包方应开始支付利息并承担违约责任,但对于是否可视为发包方已经认可结算报告款项问题,没有明确的规定.要想明确这一问题,就需要根据《建设工程发包与承包计价管理办法》(2001年10月25日建设部发布)和《建设工程价款结算暂行办法》(2004年10月20日财政部,建设部联合发布)中的关于“发包人应在收到竣工结算文件后的约定或法定期限内予以答复,逾期未答复的,竣工结算

文件视为已被认可”的规定,以及最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的,按照约定处理.承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持.” 在这起纠纷中,既然双方所签订的合同适用国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210),那么,在这份合同中双方必然没有就“发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复是否可认可”的问题达成一致意见.这时,就需要依据上述法规所规定的条款来解决.因此,本案中,置业公司在收到市政工程分公司提交的结算报告后30天未予以答复,可以视为其已经予以认可.如果其不支付工程款,那么从第31天起就需要承担支付工程款利息义务,并承担相应的违约责任.案例11 未经竣工验收使用工程,后患无穷!一,纠纷起因

2002年6月,某施工单位(下称承包人)承建某建设单位(下称发包人)酒店装修工程,2002年9月工程竣工.但未经竣工验收,发包人的酒店即于2002年10月中旬开张.2002年11月,双方签订补充协议,约定发包人提前使用工程,承包人不再承担任何责任,发包人应于12月支付50万元工程款并对总造价委托审价.2003年4月,承包人起诉发包人,要求其按约支付工程欠款和结算款.但发包人(被告)在法庭上辩称并反诉称:承包人(原告)施工工程存在质量问题,并要求被告支付工程质量维修费及维修期间营业损失.诉讼过程中,酒店的平顶突然下塌,发包人自行委托修复,导致原告施工工程量无法计算.因此,本案的争议焦点是:未经签证的增加工作量如何审价鉴定 系争工程质量问题是施工原因还是使用不当造成的 未经竣工验收工程的质量责任应由谁承担

二,法院判决

一审法院按原,被告申请分别委托对原装修工程进行造价鉴定,质量整改方案及费用鉴定.最初鉴定结论为:审价鉴定单位称对原告施工中增加的40余万工程款因被告不确认,故不予审价;质量鉴定单位称施工不符合图纸规范需整改部分的费用为49万余元.2005年8月,一审法院依据鉴定报告判决被告支付工程款(不包括被告未确认的工程量),同时判决原告(反诉被告)承担全部的质量修理费49万余元及赔偿营业损失15万元.原告不服提起上诉,二审法院以事实不清为由裁制撤消一审判决,发回重审.重审法院最终判决被告支付工程款(包括被告未确认的工程量),同时判决原告(反诉被告)酌情承担12万元修复费用和5万元营业损失.主要判决依据是:“双方在施工过程中未就隐蔽工程验收,竣工验收等做好相关记录,现场制作安装与设计图纸也不符,但被告未经验收就使用了工程;故可认为双方实际变更了工程内容,就工程造价应当按照施工现场实际状况按实结算”.“本案结合反诉原告事先没有进行监理,又未经验收使用,自行变动装潢结构的过错责任,以及双方在补充协议中明确反诉被告不再承担任何责任的约定,酌情认定反诉被告应当承担的整改修复和赔偿营业损失的责任”.三,法院判决

笔者作为原审,重审案件原告的代理人,根据相关法律及司法解释的规定抓住主要焦点,一再强调未经验收擅自使用工程的后果,请求法院对被告未签证,不同意增加的部分工程造价重新予以复核鉴定,最终得到法院支持.主要代理观点如下:

——对审价鉴定报告的异议.系争工程是改建项目,且施工图纸的不完善,导致变更频繁而增加了近40余万元的工程款,这完全符合施工常规,没有增加反而是不正常的.被告在实际使用时从未提出异议,原告代理人认为:审价鉴定单位应到现场核实,只要施工现场客观存在及功能需要必然发生的工程量必须予以结算工程款.法院采纳了该意见,指定审价单位与承发包人一起到现场核对.经再次现场核对复审,审价单位出具了补充鉴定报告,结论为40余万元增加工程量中被告应支付17万余元,另有24万余元已隐蔽使用现场难以核实,但原告认为已经使用难以核对,被告应对该使用部分承担举证不能的责任,法院认同了该观点并酌情判定被告承担24万元中的16万元.——对质量鉴定结论的异议.鉴定报告所列质量问题,不能证明承包人工程竣工当时的工程质量,因为工程未经验收被告已使用二年再予鉴定,因此司法鉴定的工程并非承包人竣工时的新工程,期间不能排除发包人在使用过程中擅自变更工程,不适当使用工程及人为因素导致的质量问题,被告不能举证因承包人施工不当导致质量问题,承包人不应承担工程质量修复费用.四,本案启示

重审法院的判决表明:第一,擅自使用后不影响原工程实际工程量的结算;第二,未经验收使用的工程质量问题主要由发包人自行承担.同时体现了最高人民法院关于《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第十三条规定的精神,即发包人未经竣工验收擅自使用工程,因无法证明承包人最初交给发包人的建筑产品的原状,应承担举证不能的法律后果是:1,发包人难以以未予签证或现场发生变更为由拒付原工程实际发生的工程款;2,发包人难以向承包人主张质量缺陷免费保修的责任;3,发包人不能向承包人主张已使用部分工程质量缺陷责任,只能自行承担修复费用.案例12 他人名义揽工程 引发纠纷教训深 一,案例简介

广州某公司(简称甲公司)是具备二级市政工程施工资质的建筑业企业,而深圳某公司(简称乙公司)是具备一级市政工程施工资质的建筑业企业.因很多地方市政工程招标时都规定必须具备一级施工资质才能参加投标,故甲公司为了增强自己的市场竞争力,于1999年与乙公司签署合作协议.协议约定甲公司可以乙公司名义承接工程,乙公司应给予相关配合.若甲公司中标且主要由甲公司施工的,则甲公司按照合同标的额的3%～5%上交乙公司管理费.协议签署后,双方进行了多年合作.2003年,甲公司以乙公司名义参加某道路及污水工程招标并中标(注:甲公司本身具备施工该工程的资质,但业主招标时要求只有一级以上资质才可参加投标),2003年7月,甲公司以乙公司名义与业主签订了工程施工合同.其后,甲公司将该工程转包给某个人(简称丙方)承包施工.由于丙方不具备施工管理经验,亦没有相应的垫资能力,工程开工不到三个月,便因工程进度严重延误,工地现场管理混乱,提供不了履约保函而被监理和业主责令停工.乙公司为挽回企业声誉,决定接手工程继续施工.2003年10月底,双方签订《工程交接协议书》,约定已完工程量按双方现场核量为准,单价按甲公司投标单价进行结算.协议签订后,由于双方在现场核实工程量时发生争议,双方未能确认已完工程量.在此情况下,甲公司竟草率出场,由乙公司继续施工.后甲公司向乙公司提交已完工程结算单,乙公司以工程量不实为由拒绝认可,甲公司无奈,只得向法院起诉要求乙公司结付已完工程价款.二,争议焦点

本案争议焦点集中在工程量如何确定上.原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量

截面图计算已完工程量,理由是该工序报验单有监理签字,可以作为计算工程量的依据.而被告乙公司则要求按工序报验单确认的已完工序节点对照设计图纸计算已完工程量,理由是: ——根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明.甲公司要求乙公司支付已完工程价款,应提供经被告乙公司确认的已完工程造价结算报告,但甲公司只能提供自己单方编制的结算书,而其中的工程量既未经被告确认,亦无监理,业主认可,因而该结算报告不能成为法庭裁判的依据.——原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算工程量没有法律依据.工序质量报验单顾名思义,是对工序质量进行检验的记录,而不是对工程量进行计量的记录,监理在工序报验单上的签字仅表明对工序质量的认可,而不能推论为对工程量也已认可.——原告声称工程量截面图是作为工序报验单的附件一并送交监理的,但却提供不了作为附件的证明;工程量截面图是电脑打印,没有任何人签字盖章,本身亦不能作为证据使用.——本工程是包量,包价的固定总价合同,合同范围内的工程量是不调整的,除非有设计变更和合同外增加工程量(而这需要有监理或业主签证),否则监理和业主是不进行工程量计量的,也就是说,如果原告实施的工程确实比设计图纸增加了工作量,则应当有业主,监理的工程量签证,没有签证,只能按设计图纸计算工程量.既然原告不能提供有效的实际完成工程量证据,且现场也已无法测量,那就只能根据原告完成的工序节点对照设计图纸进行理论工程量的计算.被告代理人的意见得到了鉴定单位和法院的认可,原告因为没有有效证据,最终导致所主张的150多万的工程价款无法得到支持.三,教 训

教训一:出借资质得不偿失.其一,出借资质企业依法应承担行政法律责任.我国《建筑法》,《招标投标法》等法律对出借资质,以他人名义投标等行为规定了严格的法律责任,除罚款,没收违法所得,降低资质等级外,情节严重的,还可能被吊销营业执照,追究刑事责任.其二,出借资质企业依法应向发包方承担连带赔偿责任.《建筑法》规定出借资质的企业对承揽的工程不符合规定的质量标准造成的损失,应与借用资质的企业或者个人承担连带赔偿责任.其三,出借资质企业依法应赔偿承包方由此造成的全部损失.出借资质行为往往非常隐蔽,发包方通常并不清楚实际施工的队伍并非合同书上的签约方,但一旦发现,发包方则可以施工合同无效为由清退借用资质施工的单位,解除与出借资质的企业签订的施工合同,并有权要求出借资质的企业承担发包方所有损失,包括重新招标的损失,新的中标价与该中标价的差价,工期延误造成的投资损失等等.教训二:工程移交已完工程量一定要确认或固定.笔者是专门从事建设工程法律服务的专业律师,在笔者承接的案件中有不少类似案件,由于施工单位管理素质较差,法律意识淡泊,造成工程交接后已完工程量无法确认,工程价款无法主张的不利局面.移交工程时,移交的一方一定要出意保护自己的合法权益,将已完工程量确定下来,如果不能与接受的一方达成一致意见,则应当通过监理确认,公证机关公证,拍照,录相等办法或途径将已完工程形象进度固定下来,在此之前,千万不能让接受工程的一方进场施工,以免造成今后无法区分工程量的不利后果.只要已完工程形象进度的证据得到固定,移交工程的一方今后可以通过造价鉴定的办法确认已完工程量,主张工程价款也就有了依据.本案甲公司由于忽略了证据的重要性以及“谁主张谁举证”的诉讼规则,导致自己因证据不足

处于不利的诉讼地位,经济损失高达100多万元,此中教训令人深思.案例13 解约,合同无法履行是前提

在建设领域的民事诉讼中,受害人一方在遭受损失时,首先想到的通常都是“解约”.可是“解约”并不是那么容易的,它必须以“合同无法履行”为前提.一,案例简介

2004年11月9日,某工程施工企业(承包人)与某实业公司(发包人)签订了一份建设工程施工合同,约定:施工企业根据实业公司提供的施工图纸为其建造一幢厂房,承包方式为包工包料,工程价款依照工程进度支付.工程进行当中,实业公司多次拖延给付工程进度款.后经协商双方达成协议,由施工企业先行垫付一部分资金,利息按同期银行贷款利率计算,实业公司应于两个月后将欠付工程款及施工企业垫资的利息返还给施工企业.但是两个月后,实业公司并未返还相应款项.施工企业多次以书面的形式催要均没有结果,于是向法院提起诉讼,以实业公司未能如约支付工程款,导致自己不能正常履行合同义务为由,请求法院判定解除双方的建设工程施工合同,并要求实业公司赔偿损失,返还施工企业的垫资及利自息.法院审理认为,因实业公司未按合同约定支付工程款,迟延支付价款,致使施工企业无法继续履行合同义务,并导致合同目的不能实现,而且,在施工企业履行催告义务后,实业公司在合理期间内仍拒不支付工程价款.在这种情况下,施工企业行使合同解除权,申请解除建筑施工合同的做法是符合我国法律的规定,并且根据我国《合同法》“因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此给对方造成的损失”的有关规定,施工企业的诉讼请求应予以支持,且在双方的建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,实业公司应当按照约定支付相应的工程价,并赔偿其损失.因此,法院最终判决:支持施工企业的诉讼请求,解除双方的建设工程施工合同.二,法理评析

我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定:“发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:第一,未按约定支付工程价款的;第二,提供的主要建筑材料,建筑构配件和设备不符合强制性标准的;第三,不履行合同约定的协助义务的.”由此可见,只有在发包人迟延支付价款,致使承包人无法继续履行合同义务,关系到合同目的不能实现时,承包人履行催告义务后,发包人在合理期间仍拒不支付工程价款,承包人才可行使合同解除权,解除建筑施工合同.同样,《解释》第八条还规定:“承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:第一,明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;第二,合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;第三,已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;第四,将承包的建设工程非法转包,违法分包的.”

案例14 违法分包人谋取的不当利益应收缴 一,案例简介

被告王某于1999年承建睢宁县电声器材厂电声大楼,并将该楼的水电安装部分分包给原告陈某施工.工程竣工后,被告于2002年3月8日为原告出具了水电工程结算单,其中包括被告扣除原告税收,管理费等费用4万元.双方工程款结清,双方对约定的管理费4万元在结算时并无

异议.原告向法院起诉要求被告返还所扣的4万元税收和管理费,理由是被告无权向其征缴税收和管理费.被告庭审中主张其所扣的管理费和税收已上交公司,但未提供证据证明.另外,经调查表明,原,被告双方均无建筑资质.法院审理后,依法判决驳回原告陈某的诉讼请求.另行制作《民事制裁决定书》,对被告已取得的4万元作为非法所得予以收缴.二,法理评析

原告陈某对管理费主张权利,其理由能否成立是本案的关键.笔者认为,陈某的理由不能成立,原因有三: 1,原,被告没有建筑资质,而从事建筑活动,违反了《建筑法》和国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款的强制性规定.被告分包工程属于违法分包,分包协议应确认无效.被告在分包工程中取得了4万元管理费,该管理费实质上是被告分包工程取得的好处费,在合同签订时双方心知肚明,将这种管理费定性为被告的非法所得应当说无可争议.2,管理费属于国家利益,原告无权主张.“原告是与本案有直接利害关系的公民,法人和其他组织”,这是民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件.所谓“与案件事实有直接的利害关系”主要是指:自己所享有的合法权益受到不法侵害;与争议事实中所指向的标的有法律上的直接利害关系.管理费属于国家享有,不属于原告享有,原告对管理费主张权利既没有请求权基础,也不符合民诉法的起诉条件.如果单从起诉权的角度考虑,驳回起诉似无不可,但是这样处理不彻底,一旦原告撤诉,程序终结,势必导致国家利益流失.3,《民事诉讼法》,《建筑法》和《民法通则》第一百三十四条都具有公法的性质.在案件审理过程中,法官发现当事人的约定损害了国家利益或者利用合同谋取非法利益时不能弃之不问,也不能以损害国家利益为代价调解结案,应变司法被动为主动,制止不法行为,维护国家利益.本案原告所提起的诉讼是涉及个人分配国家利益的问题,法院从根本上否定其权利主张,判决驳回其诉讼请求,收缴被告非法所得,维护了国家利益,落实了公法的惩罚功能,因而原判决是正确的.案例15 工程逾期谁之过

一,案例简介

2003年5月,发包方与承包方签订了一份工程建设合同.合同规定:由承包方承建该发包方的供水管线工程.合同对工期,质量,验收,拨款,结算等都作了详细规定.2004年6月,供水管线工程进行隐蔽之前,承包方通知该发包方派人来进行检查.然而,发包方由于种种原因迟迟未派人到施工现场进行检查.由于未经检查,承包方只得暂时停工,并顺延工程日期十余天,该承包方为此蒙受了近5万元的损失.工程逾期完工后,发包方拒绝承担承包方因停工所受的损失,反而以承包方逾期完工应承担责任为由,上诉至法院.二,法律分析

本案的纠纷是因隐蔽工程的验收而引起的.何谓隐蔽工程呢 隐蔽工程是指被建筑物遮掩的工程,包括地基工程,钢筋工程,承重结构工程,防水工程,装修与设备工程,建筑物的地基,供水,供气,供热,管线,电气管线等都属于隐蔽工程.由于隐蔽工程在整体工程竣工后不便于验收,而隐蔽工程的质量又至关重要,因此《合同法》专门规定了隐蔽工程的检查和验收.《合同法》第二百七十八条规定:“隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查.发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工,窝工等损失.”根据该条的规定,隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查.通知发包人检查一般是在承包人自检合格以后48小时内.发包人接到承包人的通知以后,应当在合同约定的时间或合理时间内,开始对隐蔽工程进行检查,检查合格后双方共同签署“隐蔽工程验收签证”及相应记录.发包人没有按期对隐蔽工程进行检查的,承包人应当催告发包人在合理期限内进行检查,并可以顺延工程日期,同时要求发包人赔偿因此造成的停工,窝工,材料和构件积压的损失.如果是'承包人未通知发包人检查而自行封闭隐蔽工程的,发包人事后有权要求对已隐蔽的工程进行检查,承包人应当按照要求破坏已覆盖的工程并于检查后修复,检查的费用由承包人承担.如果承包人已经通知发包人检查而发包人未及时检查,事后发包人又要求检查的,检查费用的承担需分两种情况:一是对隐蔽工程检查后发现该项工程符合质量标准的,检查费用由发包人承担;二是对隐蔽工程检查后发现该工程不符合质量要求的,检查费用应当由承包人承担.本案的关键在于承包人是在供水管线工程隐蔽之前通知发包人前来检查的,而发包人却迟迟不去检查,致使承包人被迫停工十余天,造成经济损失5万元.可见发包人没有及时检查与工程逾期完工有直接关系.因此,根据《合同法》第二百七十八条的规定,承包人有权要求工期顺延并要求发包人承担其所受经济损失5万元.案例16 如何解决建筑工程决算纠纷 一,案例简介

2002年初,某市一陶瓷生产企业为适应国际陶瓷市场的需要,扩建一条陶瓷生产线.同年3月7日,该企业与该市一建筑工程承包公司签定了一份建筑工程承包合同.在工程造价方面,合同规定:“待工程竣工后,由市建设银行监督按实决算”;在付款办法方面,合同规定:“该工程甲方(指建设单位甲)不预付工程款,并实行分段付款方式.”.各段工程完工后,乙方与甲方技术改造办(简称技改办)进行了决算.依该分段决算,甲方累计应付工程款275.24万元.甲方实际上分五十一次向乙方付款251.10万元.工程竣工后,乙方据此要求甲方支付所欠工程款24.13万元.甲依据合同对前述决算进行了审核,竟然发现甲方不但不欠乙方工程款,而且还多付乙方工程款12.6万元.经双方协商,由甲方委托市建设银行进行决算审核.该银行的审核结果为乙方多收工程款12万余元.至此,双方纠纷骤起.由此便引出以下问题:分段决算是能否作为甲乙双方结算工程款的依据 甲方的行为是否是单方行为

二,法律分析

第一,分段决算的效力问题.根据我国《经济合同法》的有关规定,变更经济合同,一是要采用书面形式,二是要由双方的法定代表人委托的人行使变更合同的权利.由于技改办主任既不是甲方的法定代表人,也未经授权,且事后也未经法院代表人追认,因此其无权变更合同,行使分段决算的权利,其行为属无效的民事行为,对甲方不具有法律约束力.第二,甲乙双方的工程决算应当接受国家建设银行的决算监督.建设银行对该决算进行监督,是双方共同的意思表示.双方在合同中明确约定:“……待工程峻工后,由市建设银行监督按实决算”,显然包括二层含义:一是决算发生在工程峻工后,二是决算须经建设银行监督.根据双方合同的此项规定,工程竣工以后,尽管甲,乙双方没有履行共同委托市建设银行进行决算审核的书面申请,而是由甲方出具了委托申请,也不应简单地视为甲单方的意思表示.因为甲方的委托体现了双方合同的意思表示.三,短评意见

目前,建筑市场企业与建筑工程承包公司之间因工程款产生的纠纷颇多,要正确处理建筑工程决算款纠纷,首先应以双方签定的合法有效的合同为依据,在此基础上尽可能协商解决;其次，如若协商不成,则也应协议委托有鉴定权的第三方进行鉴定;第三,如若不能协议委托鉴定,或者对鉴定结果不服,应及时向人民法院提起诉讼,原告在负举证责任的基础上,还应申请人民法院委托法定机构或者有效鉴定机构进行鉴定.案例17 谁来承担建筑工程质量责任 ***** 一,案例简介

2000年4月,某市第一中学与某建筑公司签订了一份建筑工程承包合同.该合同约定由建筑公司为第一中学建一幢教学楼.合同规定:第一中学提供建筑材料指标,教学楼的主体工程内同外承重墙一律使用国家标准红机砖,每层用水泥圈梁加固,竣工交付验收合格后交付第一中学使用.合同还约定,若验收后6个月内发生较大质量问题,由建筑公司修复.2001年5月,教学楼竣工,双方进行验收,第一中学发现本楼的第三层承重墙墙体裂缝较多,要求修复.建筑公司认为此问题不存在安全隐患,以不影响使用为由拒绝修复.双方协商不成未进行验收.两个月后,第一中学发现裂缝越来越多,并认为此工程质量低劣,系危险用房不能使用,要求建筑公司拆掉第三层承重墙重建.建筑公司提出出现裂缝属于砖的质量问题,与施工技术无关.因双方分歧较大,第一中学以建筑工程质量不符合合同规定为由,向法院提起诉讼,要求教学楼三,四层拆了重建,并赔偿相应的损失.二,法律分析

本案例中,施工人建筑公司对工程质量问题承担责任是毫无疑义的.第一中学有充分的法律依据要求该公司拆除所建教学楼有质量问题的第三层和第四层,并进行重建.《合同法》第二百八十一条规定:“因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工,改建.经过修理或者返工,改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任.”根据本条规定,因建设工程质量不符合约定而承担违约责任的前提必须是因施工人自己的原因造成质量不符合约定.因为建设工程质量不符合约定的原因可能是多方面的,既可能是施工人的责任,也可能是不可抗力,也可能是发包人的责任.只有当工程质量不符合约定是由于施工人自己的原因造成的,施工人才承担相应的违约责任.此外,建筑公司返工重建后逾期交付的,还应承担违约责任.在因施工人自己的原因造成工程质量不符合约定时,发包人有权请求施工人在合理期限内修理或者返工,改建.所谓“合理期限”,是指根据工程质量不符合约定的具体情形,以及根据国家相关规定确定的工期和相关合同文件约定的内容,施工人进行无偿修理或者返工,改建所需要的时间.至于这种违约责任的内容,要根据当事人的具体约定.如果当事人之间约定了逾期违约金,则施工人应当支付违约金.同时依据《中华人民共和国建筑法》第七十四条规定:“建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料,建筑构配件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的,责令改正,处以罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书.”承包人还要承担相应的行政责任.案例18 劳务分包工程中的索赔 一,案例简介

2004年12月8日,某建筑公司与天景公司签订一份《合同书》,双方约定:天景公司委托该建筑公司承建天景花岗岩厂,承建范围为主厂房,办公楼,宿舍,别墅,传达室,循环水池,水塔,图纸的土建,不包括高压配电的水电及附属工程;承包方式为包工,包料,包质量,包工期;工程造价

暂定为156952.32元.双方还约定:如天景公司不能按期支付工程款,造成工期延误及增加工程成本等应由天景公司负责;天景公司拖欠工程款,按银行贷款利率计息;保修期为1年.双方尚就工程施工准备和管理,材料供应,工程质量验收依据和隐蔽工程验收方法等有关事宜在合同中作了具体约定.签约后,该建筑公司依约进场施工.同年10月19日验收合格交付使用.建筑公司与天景公司通过核对往来款确认,天景公司尚欠该建筑公司工程款156952.32元.2005年6月10日,该建筑公司向天景公司发出《催款书》.建筑公司在该催款书中称天景公司欠其施工工程款156952.32元,要求天景公司于6月30日前付还,并要求偿付利息.同年6月12日,天景公司签收该催款书并盖章.后因天景公司仍未还款,遂成讼.从中引出一些法律问题,何为工程建筑上的劳务分包行为,且在此拖欠工程款的工程索赔中应注意哪些问题呢

二,律师意见

所谓工程劳务分包,根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条的规定:本办法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动.索赔工作是工程承包合同管理工作中的一项重要内容,索赔是否成功也是衡量工程合同管理成功与否的重要因素.对于国际工程承包施工管理来说,索赔是维护施工合同双方合法利益的一项根本性管理措施.在工程索赔中应注意以下方面:(一)索赔证据的取得.要取得索赔证据,应对施工现场进行全面了解并搜集相关的资料.索赔资料搜集工作的重点在施工现场发生的各种异常情况记录上,这是索赔的有力证据.一是要做好承包商所指定的各种日报表;二是异常工作情况记录要求做到时间准确无误,受影响的工作情况清楚明了.对每次发生的事件,均写出备忘录交给承包商现场工长签字.(二)索赔资料的整理.对搜集到的有关资料进行分析整理.在承包商向我方提出索赔时,我们要通过搜集到的有关资料,找出索赔事件发生具体原因,对其进行分析和驳斥,将承包商的索赔减到最低程度.我方也根据事件发生的具体情况,向承包商进行反索赔.(三)索赔文件的编写.索赔文件的编写一般是按照索赔事件的发生,发展,处理及事件的最后解决过程进行编写的.在索赔文件编写时应注意:1.在论述索赔事件过程中造成损失时要明确指出文件所附证据,资料的名称及编号;2.在引用索赔事件中发生的各种事实条件时,要尽量做到详细,准确地把所有证据和盘托出,使对方对事件有详细了解;3.在论述索赔理由时,引用合同有关条款要做到准确并具有说服力,最好是原文引用,所引用的合同文本都应与索赔事件相对应.案例19 北京庄胜广场八案四亿纠纷一并调处 ***** 八起案件相互关联,涉案标的金额高达近4亿人民币,中国建筑一局与北京庄胜房地产开发有限公司涉及庄胜广场的纠纷从2002年—直持续到2006年,官司从—审打到二审.近日,在北京市高级法院的调解下,双方达成一揽子调解协议,所有相关纠纷一并得到圆满解决.中国建筑一局及日本大成建设株式会社作为联合施工方,以垫资施工方式承建北京庄胜房地产开发有限公司(下称庄胜公司)开发的庄胜广场商品房项目.为保证垫资后的工程款能够收回,中建一局及大成建设株式会社作为共同买方与庄胜公司(卖方)于1996年相继签订了132份商品房预售合同,涉及房屋408套,共计40642余平方米,总标的额达62995864美元.双方约定在庄胜公司付清应付工程款后,逐次减少预售合同面积;庄胜公司不能付清应付工程款等金额时,中建一局及大成建设株式会社取得相应预售合同面积,双方的债务自动的按对等金额相互抵销.由此,形成了商品房预售合同及建设工程施工合同两种法律关系的交叉.2002年,庄胜公司要求以庄胜广场主楼楼面偿还中建一局工程款,通知中建一局办理接受房屋的各项手续.而中建一局在2003年以庄胜公司未履行分期还款协议,欠付其工程款为由,分别起诉七件案由为建设工程施工合同纠纷的案件.一审法院于2003年11月就第一起建设工程施工合同纠纷案件作出生效民事判决后,中建一局申请法院强制执行.执行中,部分涉案房屋被依法查封后评估拍卖,而买受人为中建一局.其他六件案由为建设工程施工合同纠纷的案件亦相继作出一审判决.同时,庄胜公司以商品房预售合同纠纷为案由起诉中建一局,要求判令中建一局立即支付全部房价款及逾期付款违约金等共计人民币三亿余元.一审法脘判决支持了庄胜公司的诉讼请求.庄胜公司与中建一局就不同案件分别向北京高院提出上诉.至此,庄胜公司与中建一局的纠纷逐步发展到涉及两起已生效建设工程施工合同纠纷的案件,五起二审建设工程施工合同纠纷的案件,一起二审商品房预售合同纠纷案件,一起执行完毕案件和一起执行中止案件.这些案件的案情错综复杂,互为挚肘,而一审各个判决思路迥然不同,处理结果各异,加上执行中出现的变故,导致二审中法律关系极为庞杂,混乱,一时间所有矛盾都集中在一起.为此,法官耐心细致地多次与双方当事人沟通,在梳理案情的基础上,辩析理法,排除障碍,逐步弥和双方的距离.为促成案结事了,合议庭两次开庭到晚上十点以后.同时,法官还与一审法院执行庭及时沟通,并与案件有关联的八个案外人及相关行政部门进行协调,最终成功使当事人达成了一揽子的调解方案,形成民事调解书后,其中仅具执行力的调解主文内容就达九页,五千余字.至此,庄胜公司与中建一局之间的所有相关纠纷一并圆满解决.案例20 转包工程中拖欠的工资款由谁支付

案例简介

施工单位拿到工程后,又将工程转包给私人包工头,结果造成了拖欠工人工资,施工单位对私人包工头拖欠的工人工资是否要承担法律责任呢 日前,江苏省海安县人民法院审结的一起建设工程合同工程款纠纷案件对此作出了肯定的回答.2002年3月18日,被告建筑公司与某房地产开发公司签订工程承包协议一份,约定:房产公司将其所开发的某新村的一幢工程发包给建筑公司承建.同年5月10日,建筑公司又与挂靠在公司名下从事建筑业的徐某协商,约定:建筑公司将其所承包的上述工程转包给徐某组织人员施工,工程的一切债权债务均由徐某负责等.同年10月,徐某又将上述工程的瓦工施工工程分包给原告顾某组织人员施工.2003年3月,顾某完成了施工任务.2004年3月25日,徐某与顾某结帐,应支付顾某人工工资6460.05元.此后,顾某多次向徐某追要欠款未果,引起诉讼.法院判决

海安县法院经审理后认为,建筑公司与房产公司订立的建筑工程施工合同符合法律的有关规定,应当认定合法有效.建筑公司将其承接的工程转包给徐某施工,该转包行为违反了法律规定,是无效的.徐某在施工期间又将瓦工工程分包给顾某,也违反了法律规定,鉴于徐某与顾某就完成的工程量已经进行了结算,其应当承担给付欠款的责任.建筑公司与徐某之间形成的挂靠关系,违反了法律的禁止性规定,其应当对徐某履行无效合同产生的法律后果承担连带责任.法院遂依照《中华人民共和国民法通则》以及《中华人民共和国建筑法》的有关规定,判决被告徐某向原告顾某给付工程款6460.05元,被告建筑公司承担连带责任.案件评析

本案是一起因建设工程转包后又分包而引起的拖欠民工工资诉讼.因此,确定本案工资支付主体的关键就是要审查转包和分包行为的合法性.本案中,建筑公司将其承包的工程转包给徐某

显然违反了《建筑法》,《合同法》及《建设工程质量管理条例》中关于违法转包的规定,虽然双方之间约定了工程的一切债务均由徐某自行承担,但该约定只在其双方之间发生法律效力,而不能对抗善意的第三人,建筑公司仍然要对其转包工程的违法行为承担给付欠款的法律责任.转包和违法分包引起的拖欠民工工资问题已经引起了国家建设行政主管部门的高度重视,2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十条第一款规定:“分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同,并按照合同履行约定的义务.分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间,结算方式以及保证按期支付的相应措施,确保工程款和劳务工资的支付”.因此,我们广大施工企业在施工承包,发包过程中一定要注意合法的分包与转包,以免违反法律的强制性规定,并造成权益损失

案例21 工程款如何鉴定 ●***** 案情简介

1996年10月,某市富丽大酒店向社会招标装修工程,某市庆辉装饰有限公司中标,在投标书上报价提出:“装修款不超过100万元”.双方于1998年2月初签订工程承包合同书,约定:装修工程应于1998年8月底完成.合同第3条规定:“装修款暂定100万元,具体预算由甲方提出后经乙方同意,并经市建设银行审核,一次性包死不变.”合同签订后,发包方向承包方支付了30万元预付款.同年3月初,承包方向发包方提出因为某些装修项目调整及材料涨价等原因,工程造价应提高至300万元.因发包方拒绝,承包方便中止了装修工程.同年4月底双方达成协议,将装修款定为200万元,并请市建设银行进行了审核.双方及建设银行在价款协议书上签字.1998年10月底,工程经验收后,发包方同意接受.但发包方提出应当根据审计机关的意见降低工程款50万元,并认为承包方迟延完成工程,应当负赔偿责任.双方又发生争议,协商不成,承包方便于1999年12月向法院提起诉讼,请求发包方支付工程款;发包方认为应当根据投标书,合同规定和审计意见来确定工程款,并提起反诉,要求承包方承担迟延交付工程的责任.案情分析

问题的争议主要在于工程款的确定.发包方认为应当根据投标书,合同规定和审计意见来确定工程款的观点,是不能成立的.理由有三点: 第一,投标书中所提出的工程款不能作为最后确定工程款的依据.我国招标投标法第48条规定:“中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目.”招标投标法强调应当按照合同而非投标书来履行合同.这就表明如果合同书和投标书的内容不一致,则应当按照合同的规定来履行.本案中在投标书上报价装修不超过100万元,但在合同第3条规定:“装修款暂定100万元,具体预算由甲方提出后经乙方同意,并经市建设银行审核,一次性包死不变.”可见,合同已经修改了投标书的内容,在此情况下,不能按照投标书的报价来确定价款,而应当按照修改后的合同条款来确定工程款.第二,关于合同的价款.根据合同第3条规定来看,实际上确定的是一个待定价款条款,也就是说,合同中并没有明确规定具体的工程款,所谓“暂定100万元”并不是最终的工程款,不能认为工程款是100万元.1998年4月底,双方就工程款达成协议,将装修款定为200万元,并请建设银行进行了审核.双方及建设银行均在价款协议书上签字,由此表明当事人已经就工程款达成了一致的协议.发包方在达成了价款协议以后,因为反悔而拒不支付工程款,显然已经构成违约,应当承担违约责任.第三,审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据.审计监督在性质上只是一种行政

监督,作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算,确定作出决定.尤其是双方当事人的纠纷意见提交到法院,有关工程款的争议应当由法院来最终确定,审计意见可以作为一种证据使用,成为法院定案的参考,但不能将该意见作为定案的主要依据.案例22 层层转包无资质 雇主虽易仍担责 一,案例简介

一雇员受一名雇主雇请做工,中途被另外三人叫去为其干其他活而发生事故,造成雇员伤残.然而他们互相推诿责任,被雇员告上法庭.去年10月21日,江西省吉安县人民法院审理了这起特殊的雇员受害赔偿纠纷案,并作出一审判决,原告刘克宣的医疗费,伤残补助费等损失10848元,由被告郭长根,吴少华,吴三元赔偿80%即人民币8678元,其余损失由原告自负.被告吉安市高新区某房地产开发公司及被告林才生对上述赔偿款承担连带赔偿责任.2004年,没有施工资格证的林才生承包了吉安市高新区某房地产开发公司(以下简称某房产开发公司)院内的水泥路面铺设工程.之后,林才生又以每立方米10元的价格(包括请小工的工资,不含材料费,完工后按实际测量的结果结算工程款)将该水泥路面铺设工程转包给亦无施工资格证的郭长根,吴少华,吴三元三人合伙施工.2004年4月9日,林才生雇请的小工刘克宣被铺设路面的泥工老板郭长根,吴少华,吴三元叫到铺设水泥路面的地方操作震动器,工资由郭长根,吴少华,吴三元负担.当日白天,刘克宣在操作震动器时,不慎掉入某房产开发公司所有的,已建成但未加盖的排污井中受伤.该排污井周围没有设置警示标志.刘克宣是白天开始操作震动器,在掉入井中之前已知道该井未加盖,亦承认自己是不小心踏入井中.刘克宣为此在吉安县医院住院治疗11天,花去医疗费3475元.经法医鉴定,刘克宣损伤程度为十级伤残.含伤残补助费等总损失10848元.上列当事人之间互相推诿责任,于是刘克宣将郭长根,吴少华,吴三元三人以及某房产开发公司,林才生告到吉安县法院.二,法院判决

法院审理认为,刘克宣开始是林才生雇请为其承包的工程做工,但刘克宣后来被郭长根,吴少华,吴三元叫去为其操作震动器,工资由郭长根,吴少华,吴三元支付,因此事故发生时,郭长根,吴少华,吴三元是刘克宣的雇主,雇主对雇员的损害应当承担赔偿责任.由于排污井位于施工现场的水泥路上,施工人员对施工现场的情况包括排污井末加盖井盖的状况应当了解,因此没有在井旁设置警示标志,某房产开发公司并无过错.某房产开发公司明知林才生不具备相应的施工资质,仍然将工程发包给他施工有过错.林才生承包工程后又将工程转包给同样没有相应施工资质的郭长根,吴少华,吴三元施工也有过错.为此,某房产开发公司和林才生应对雇员的损失与三名雇主承担连带赔偿责任.雇员刘克宣在操作震动器时;已明知无盖排污并的状况,因为自己不注意导致损害后果的发生,应自行承担部分民事责任.据此,法院遂依法作出上述一审判决.案例23 如何认识诉讼主体 一,案例简介

2002年9月,天王石材装饰工程有限公司与上海某大厦的业主签订了一份大厦底层大厅的装修合同.合同约定天王公司为甲方大厦业主铺贴地坪新西米黄1200平方米,工期一个月.完工后验收时发现,大理石地面有难以清洗的污浊,多处裂缝,接缝处有明显水斑,验收结果表明天王公司铺贴的大理石地坪铺贴与其他土木装修一并进行,使得施工秩序混乱,施工环境差.在

这种环境下石材地坪上沾染上了其他装修用的黏结剂等物质,非常难清除;并有其他装修材料在未完成的石材地坪上运载导致多处裂缝;再者地基水泥未干就进行石材铺贴造成了接缝处有水斑.最后天王公司提出由于这些情况甲方应对施工质量负主要责任,要求先结算工程款,再就修复商议.但是甲方认为天王公司完全在推卸责任,一怒之下将已铺好的大理石地坪全部铲除,并责令天王公司按照质量不合格返工.对甲方的粗暴形为天王公司先建筑施工管理部门申诉,但是由于甲方拿着验收不合格的验收报告,加之施工合同上又没有相关的解决办法,天王公司的申诉无法得到相关部门的支持.无奈天王公司只能走上诉讼之路.二,案例评析

以上案例出现了众多的主体,但是从诉讼法律的角度谁是适合的主体呢,这就需要我们认真的辩析.如果没有正确的认识诉讼主体则可能陷入诉讼泥潭中去,找不到应诉的对象,后果严重的可能会延误证据的收集,从而直接影响胜诉.相关法律知识——诉讼主体

1.建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同,产生纠纷后,应以该建设单位为诉讼主体,起诉或应诉.2.建筑施工企业的分支机构(分公司,工程处,工区,项目经理部,建筑队等)签订的建筑承包合同,产生纠纷后,一般以该分支机构作为诉讼主体,如该分支机构不具有独立的财产,则应追加该建筑企业为共同诉讼人.3.借用营业执照,资质证书及他人名义签订的建筑承包合同,涉诉后,由借用人和出借人为共同诉讼人,起诉或应诉.4.共同承包或联合承包的建筑工程项目,产生纠纷后,应以共同承包人为共同诉讼人,起诉或应诉;如共同承包人组成联营体,且具备法人资格的,则以该联营体为诉讼主体.两个以上的法人,其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的,其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同发生纠纷的,其他合作建设方应列为共同原,被告.5.实行总分包办法的建筑工程,因分包工程产生纠纷后,总承包人和分包人作为共同诉讼人,起诉或应诉;如果分包人起诉总承包人,则以分包合同主体作诉讼主体,是否列建设单位为第三人,视具体案情而定.6.涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同,产生纠纷后,一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体.7.挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人,起诉或应诉.(最高法院《民诉法意见》第43条规定:“个体工商户,个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体商户,个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人.”)施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同,而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的,施工人可作为原告起诉,不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告.8.因转包产生的合同纠纷,如发包人起诉,应列转包人和被转包人作为共同被告;如因转包合同产生纠纷,以转包人和被转包人为诉讼主体,建设单位列为第三人;多层次转包的,除诉讼当事人外,应将其他列为第三人.9.以筹建或临时机构的名义发包工程,涉讼后,如果该单位已经合法批准成立,应由其作为诉讼主体起诉或应诉;如该单位仅是临时的机构,尚未办理正式审批手续的,或该临时机构被撤销的,由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉.10.实行承包经营的施工企业,产生纠纷后,如果该企业是法人组织,则由该企业为诉讼主体,起诉或应诉;如果该企业不是法人组织,则列为发包人和承包企业为共同当事人,参加诉讼.11.因拖欠工程款引起的纠纷,承包人将承包的建设工程合同转包而实际承包人起诉承包人的,可不将发包人列为案件的当事人;承包人提出将发包人列为第三人,并对其主张权利而发包人

对承包人又负有义务的,可将发包人列为第三人,当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任;如转包经发包人同意,即属合同转让,应直接列发包人为被告.12.因工程质量引起的纠纷,发包人只起诉承包人,在审查中查明有转包的,应追加实际施工人为被告,实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任.案例24 正确理解施工企业与包工头之间的法律关系 一,案例简介

2003年2月6日,被告与原告包工头宋某签定了一份《施工合同书》,合同约定将其承包的某公司综合楼工程发包给原告,由原告组织民工施工.工程款总计782100元,工程竣工后预留7%的保修金,其余工程款于2003年年底前一次性支付完毕,保修金在一年保修期满后支付.截止2003年11月6日,原告组织民工完成了合同约定的工程量.2003年12月31日,原,被告双方进行了结算,被告应支付原告工程款共计825000元.截止2004年1月10日,被告共支付原告工程款50余万元,尚欠32万余元未付,故原告提起诉讼,要求被告按合同约定立即支付工程款.被告以双方签定的《施工合同书》实质上是工程分包合同,而原告不具备建筑施工企业应该具备的从业资格,违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条,第二十九条之规定,双方签定的施工合同是无效合同和原告工程延期为由,拒绝支付余下的工程款.那么双方签定的合同是否有效 原告应否承担工期,质量等工程责任

二,案例评析

本案是一起简单的劳务纠纷案件.尽管本案原,被告双方签定的合同名称为《施工合同书》,但我们不能仅凭合同的名称来判定该合同的性质.从该合同所反映的内容来看,该合同实质上就是单纯的劳务合同而非工程分包合同,也不是劳务分包合同.我国建筑法规定的从业资格仅指从事建筑活动的建筑施工企业,勘察单位,设计单位和工程监理单位,不包括劳务.根据《合同法》关于合同无效的相关规定,该合同既未违反法律,行政法规的强制性规定,亦未损害国家和社会公共利益,因此应认定为有效合同.由于施工企业与包工头之间是劳务合同关系,而非工程分包合同关系或劳务分包关系,因此施工企业不能将质量,安全,工期等工程责任转嫁给包工头.当然承包单位可以将某些单项工程(包括劳务)分包并确定分包工程的工期,质量标准,但显然不能将整体工程的工期,质量责任转嫁给分包单位;分包单位仅对自己分包工程的工期,质量负责,而不对整体工程的工期和质量负责.何况本案的原告并不是工程分包单位(亦非劳务分包),即使确实存在因原告的原因而导致工期延误或质量缺陷,那也是被告未尽管理职责所致,因此原告不应对工期延误和工程质量承担责任.我国《建筑法》及国务院《建设工程质量管理条例》均将工程质量,安全等工程责任确定为施工企业的法定责任,施工企业不能以合同形式将其法定责任转嫁给第三人.因此,即使施工企业与包工头签定的合同条款中有明确约定,法院亦可以违反法律强制性规定而认定该条款无效.案例25 书面合同自双方当事人签字或盖章时合同成立 一,案例简介

某建筑公司需要方解石500吨,便电告某建材公司,询问是否可以供货,价格多少等等.建材公司回函说,我公司可以如数提供,并提供了价格,送货与提货的不同价格标准等等.建筑公司在比较了几家建材公司的价格后,用传真方式向建材公司正式提出购买500吨方解石的请求,同

时还就价格,交货方式,交货日期,交货地点,违约责任等方面提出了自己的意见.并要求建材公司能在十天之内给予答复.在发出传真后的第八天,建筑公司为了保险起见,又给建材公司发去一传真,提出如果建材公司同意供货,两公司最好能够签订一份购销合同确认书.传真发出去当天,建筑公司收到建材公司发来的信函.该信内容十分简单:同意贵公司意见,准时发货.建筑公司接信后,便按原来传真的内容起草了一份合同确认书,并自己先在合同确认书上签了字,然后将该合同确认书寄给建材公司,请其签字后将建筑公司的那份寄回.这时,因方解石涨价,建材公司提出提高价格.建筑公司不同意,理由是建材公司已经用信函作出承诺,合同已经成立,合同确认书只是对已经成立的合同的确认,建材公司应当按自已的承诺履行合同.于是,建材公司拒绝在合同确认书上签字.两家纠纷顿起.二,案例评析

此案建筑公司认为合同已经生效的观点与合同法规定不相吻合.建筑公司向建材公司发出购买500吨方解石的要约后,在建材公司的承诺还未到达建筑公司时,又向建材公司要求签订合同确认书.建材公司的承诺信函虽然到达建筑公司,但因要求签订确认书的请求是在合同生效之前提出的,该承诺并未生效.正因为承诺没有生效,合同不成立,建材公司提出提价要求不能说不合理.《合同法》第三十二条:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立.” 此条是关于以合同书形式订立合同时合同成立的时间的规定.合同书是合同的书面形式之一,它是指当事人在协商一致的基础上,将双方协商的内容记载于同一文件中,以此作为双方真实意思表示的证明.合同书在形式上除一般合同书外,还包括以信件,数据电文订立合同时,在合同正式生效前当事人又要求签订的确认书.合同的书面形式除合同书外,还有体现当事人要约和承诺的信件,数据电文等书面形式.根据本条的规定,当事人在运用合同书形式订立合同时,应当注意以下几点:一是本条所说的合同书,还包括对以信件,数据电文等书面形式进行要约和承诺给予认可的确认书.二是合同成立的时间是双方当事人签字或者盖章的时间.三是签字或者盖章不在同一时间时,最后签字或者盖章的时间为合同成立的时间.案例26 承诺是受要约人同意要约的意思表示 一,案例简介

某建筑公司委派其职工张某向甲水泥厂求购一批高标号水泥5000吨,一个月内提货.张某按建筑公司的要求将传真发到甲水泥厂,甲水泥厂给张某回电表示同意.接电传后,张某将电传交给建筑公司.半个月后,甲水泥厂生产水泥的设备出现问题需要检修,便又给张某去电,要求推迟半个月交货,并请建筑公司在三天之内答复.张某又将电传转建筑公司,建筑公司考虑到时间较紧,不能等,便指示张某回电取消订货,公司另派人到乙水泥厂订货.因当时水泥紧缺,张某顿生一念,何不乘此机会捞一把.打定主意后,张某第三天以建筑公司名义回电甲水泥厂,同意延期提货.一个月后,张某代表建筑公司将水泥提走,并以自己的名义将其卖给另一建筑队.张某交货后,因建筑队拖欠别人材料款过多,别的厂家立即通过司法途径将该批水泥拍卖还账.建筑队无力支付货款,张某无法支付甲水泥厂货款.为此,甲水泥厂要求建筑公司支付货款.建筑公司说我方已经取消订货,与甲水泥厂已经没有买卖关系,甲水泥厂将货让张某提走,这是张某与甲水泥厂之间的事,与建筑公司无关.甲水泥厂无奈,向法院提起诉讼,法院判决建筑公司支付货款.二,案例评析

此案法院判决是正确的.建筑公司向甲水泥厂订购5000吨水泥,建筑公司是要约人,甲水泥厂是受要约人,张某是建筑公司的代理人.建筑公司通过代理人发出要约,甲水泥厂承诺表示同意,买卖合同成立.后甲水泥厂要求延迟交货,甲水泥厂是要约人,建筑公司是受要约人.甲水泥厂的要约到达张某时,要约生效.这时,建筑公司决定拒绝承诺,并要求代理人提出取消原合同的要约.由于建筑公司代理人没有发出拒绝承诺的通知和取消合同这一要约的通知,反而代表公司发出了承诺通知.因张某一直是以建筑公司代理人身份与甲水泥厂发生联系,甲水泥厂没有理由怀疑张某的行为不是建筑公司的真实意思表示,故张某的代表建筑公司作出的承诺有效.后张某又代表建筑公司提走货物,甲水泥厂的合同义务已经履行.因此,甲水泥厂要求建筑公司支付货款的要求是正当的,理应得到法律的支持.至于建筑公司,应当在向甲水泥厂履行义务后,享有对张某的追索权和对建筑队的代位追索权.《合同法》第二十一条:“承诺是受要约人同意要约的意思表示.” 本条是对承诺概念的规定.承诺是受要约人同意要约的意思表示.根据这一表述,承诺有以下几个特点:首先,承诺是受要约人的意思表示.其次,承诺是受要约人发给要约人的意思表示.再次,承诺是受要约人针对要约人的要约发出的同意要约人要约的意思表示.第四,承诺应当是在有效期限内作出的意思表示.受要约人的意思表示只有具备上述特征才能作为承诺.应当说明的是,承诺与要约一样,是导致合同关系产生的必不可少的法律行为.正如没有要约就没有合同关系的产生一样,没有承诺也同样没有合同关系的出现.因此,研究合同的成立,既要注意要约,也要注意承诺.案例27 合同订立采取要约,承诺方式 一,案例简介

某建筑公司急需一批钢筋,急电某物资公司,请求该公司在一周之内发货20吨.物资公司接电报后,立即回电马上发货.一周后,货到建筑公司.一个月后,物资公司来电催建筑公司交付货款,并将每吨钢筋的单价和总货款数额一并提交建筑公司.建筑公司接电后,认为物资公司的单价超过以前购买同类钢筋的价格,去电要求按原来的价格计算货款.物资公司不同意,称卖给建筑公司的钢筋是他们在钢厂提价后购买的,这次给建筑公司开出的单价只有微薄利润.鉴于此情况,建筑公司提出因双方价格不能达成一致,愿意将自己从其他地方购买的同类同型号钢筋退给物资公司.物资公司不允,为此诉至法院.法院判决不能退货;货物单价按订立合同时建筑公司所在地市场价格计算.二,案例评析

建筑公司与物资公司之间已经就合同的标的,数量通过要约和承诺达成协议,虽货物价格没有达成协议,但不影响合同的成立.事后,物资公司又按约定按时发货,履行了合同规定的义务.建筑公司以事后没有就价格事项达成协议为由提出退货,实际上是否认了自己的承诺,故法院判决不能退货.至于货物按交货时建筑公司所在地市场价格计算的判决,则是根据合同法第六十一条双方“不能达成补充协议的”,按照第六十二条第二项关于“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行……”的规定处理的.《合同法》第十三条:“当事人订立合同,采取要约,承诺方式.” 按照本条规定,合同的订立采用要约和承诺方式.所谓要约是指当事人希望和他人订立合同的意思表示.所谓承诺是指受要约人同意要约人要约的意思表示.只有当要约人发出要约,受要约人对要约作出承诺,说明当事人意思表示一致,合同正式成立.按照本法的规定,如果当事人

没有作出要约和承诺,合同不可能成立.要约和承诺的过程,就是合同订立的过程.一般来说,承诺的生效,是合同订立的完成,合同成立.合同的成立一般应当具备三个要件:一是应当有合同当事人.二是当事人订立合同的意思表示应当真实.三是当事人订立合同时应当双方协商一致.这是合同成立的最重要的要件.双方当事人在协商时,按本条规定,应当采用要约和承诺方式;只有在一方的要约和另一方的承诺一致时,当事人的协商才算一致.上述三个要件是合同成立的必要要件,只要不具备这三个要件,合同不能成立.正因为当事人意思表示一致是合同成立的最重要的要件,本条对合同成立的当事人协商一致给予了明确的规定.根据本条规定,合同的成立首先应当按当事人意思自治的原则,对合同内容协商一致.在理解合同成立的要件时,应当注意合同成立与合同生效的区别.合同的成立是指当事人依法通过要约和承诺的方式协商一致后,当事人之间的合同权利义务关系的正式确定.合同的生效是指依法成立的合同正式产生法律约束力.案例28 合同的书面形式包括信件和数据电文 一,案例简介

某建材供应公司因在某甲市A单位订购的水泥没能及时达到,不能向客户(施工单位)交货,情急之下,立即向乙市B单位发出电报,要求立即给自己发出500吨水泥,价钱按过去购买该单位的水泥的价格计算.乙市B单位收到电报后,立即回电说:按某建材供应公司的意见办;立即发货,货到贵公司后请将货款汇到乙市B单位帐户.乙市B单位发货后,甲市A单位的水泥也运到某建材公司.两地水泥均运到建材公司后,建材公司没有更多的销售渠道,便去电乙市B单位请求退货.B单位不允,建材公司便以双方没有签订书面合同为由拒收.双方成讼,诉至法院.法院判决建材公司败诉.二,案例评析

此案建材公司之所以败诉,是因为建材公司与乙市B单位虽没有签订正式的书面合同书,但并非它们之间没有书面合同.它们之间的书面合同是双方往来的电报.建材公司需要水泥,发电报给乙市B单位,该电报提出了购货的名称,数量,价格,交货地点等等.很显然,该电报具有书面要约性质.B单位收到电报后立即回电,表示同意按建材公司的意见办.这是书面承诺.有要约和承诺,双方协商一致,合同成立.合同成立后,B单位按约发货,履行了合同义务.建材公司拒收,属于违约,当然败诉.此案的关键是建材公司仅仅将合同书认为是书面合同,而不知道信件,数据电文包括电报,电传,传真,电子数据和电子邮件等均是合同的书面形式,故作出了违约的蠢事.其败诉理所当然.《合同法》第十一条:“书面形式是指合同书,信件和数据电文(包括电报,电传,传真,电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式.” 此条专门为合同的书面形式下定义.根据这一定义,合同的书面形式至少包括三种形式:一是当事人共同签订的合同书.这种形式将双方已经协商一致的各种权利和义务记载于共同签署的合同书内,便于日后双方共同遵守.这对于重大的,需要一定时间才履行的经济活动,是最理想的一种合同书面形式.但对于需要立即履行,或在较短时间内必须履行的经济活动,这种形式就显示出其效率低下的不足.二是通过信件的方式共同协商双方的权利义务.这种方式可以在双方当事人不在同一地点的情况下,通过信件的文字表述,来表达自己的意愿,最后达成共识.三是通过数据电文的方式来共同协商双方的权利义务.数据电文包括电报,电传,传真,电子

数据和电子邮件.这种方式是信件方式的延伸,但它比信件方式更加快捷,方便.在现代信息社会中,通过先进的电讯,电子计算机手段,可以使当事人更加快捷地了解各种商务信息,及时进行商务活动.在商务活动日益频繁,快捷的情况下,将当事人以数据电文作为共同协商合同权利义务的书面形式,是非常必要的,这对于适应加快经济活动的节奏无疑有极大的好处.案例29 造价鉴定——司法机构的磨剑石 **** 一,基本案情

1995年11月,A水泥公司与D建筑公司签订了一份《水泥生产线扩建工程建筑工程承包合同书》,合同约定,由水泥公司提供图纸,建筑公司包工包料,竣工结算;自合同签订并经鉴证生效后,建筑公司先将50万元汇入水泥公司账户作为信用保证金.合同签订后,工程顺利开工,并于1996年9月竣工.1997年7月,建筑公司,水泥公司和银行三方就本工程的决算进行对项,核对了部分工程量,但对工程单价未能达成一致意见,致使三家对项工作无法继续进行.同年11月3日,经建筑质量监督站审核,该工程被评为合格工程.由于建筑公司,水泥公司和银行三方对工程单价一直未达成统一,1998年7月,建筑公司向当地法院提起诉讼,请求判令水泥公司支付拖欠的工程款,支付延期付款的违约利息,双倍返还工程定金100万元,并承担本案诉讼费用.在法院诉讼中,法院委托立信投资咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定,立信公司根据双方提供的材料单价,于2000年11月作出鉴定结论:确认该项工程总造价为4382263.33元.水泥公司对鉴定结论提出异议,认为鉴定的结论数额偏高.法院审理中认为,建筑公司与水泥公司签订的《建设工程承包合同书》,内容真实,合法,有效;立信投资咨询有限公司对本案工程总造价再次进行鉴定,程序合法,鉴定结论做到了公正,公平,合理,合法,应予以采用;关于建筑公司所提出的双倍返还工程定金100万元的请求,由于在双方的合同中已明确了50万元为信用保证金,且合同已履行完毕,信用保证金已抵扣,建筑公司将其视为定金,要求双倍返还的理由不能成立,应予以驳回.二,法院审判 最后,法院依据《中华人民共和国民法通则》的有关条款,判决如下:一,A水泥公司支付建筑公司尚欠的工程款397993.46元,并从1996年9月20日至付清之日止,按银行同期贷款利率计算利息.二,驳回B建筑公司的其他诉讼请求.案件受理费47525元,鉴定费30000元,共计77525元,由建筑公司承担70000元,水泥公司承担7525元.水泥公司对一审判决不服,向高级人民法院上诉称:立信投资咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定的结论数额偏高,该鉴定单位采用建筑公司单方提供的工程量计算工程造价,有失公正.请求二审法院查清事实,依法改判扣减相应的工程造价款.高级人民法院审理后认为:建筑公司与水泥公司于1995年11月24日签订的《建设工程承包合同书》,内容真实,合法,有效.关于50万元信用保证金的问题,一审法院认为建筑公司将其视为定金,要求双倍返还的理由不能成立,并驳回其请求的判决是正确的;立信投资咨询有限公司对本案工程造价进行的鉴定结论作到了公正,公平,合理,合法,水泥公司的请求不予采纳.因此,根据《中华人民共和国民事诉讼法》中的有关规定,判决如下:维持一审法院做出的民事判决,且一审案件受理费,鉴定费,按原判决执行.二审案件受理费47525元,全部由水泥公司承担.三,点评与提示

本案是一起工程款结算纠纷,双方的矛盾焦点主要集中在工程造价鉴定的结论上.由此可见,工程造价鉴定结论在法院审理或仲裁机构受理工作中会起到至关重要的作用.可以说,工程造价鉴定结论是从技术层面上为法院或仲裁机构提供支持,使之能够更好地履行自己的职责,做出公正的判罚和裁决.通常来说,法院和仲裁机构在处理工程款结算纠纷时,都会委托一家具有资深能力的工程造价鉴定机构来作工程造价鉴定.而工程造价鉴定机构必须快速,及时地从专业技术的角度公正,公平,合理,合法地进行造价鉴定,并且在日后的庭审或仲裁中为双方当事人解释其作出的鉴定结论,做到有理,有利,有节.在本案中,立信投资咨询有限公司就很好地做到了一家工程造价鉴定机构所应承担的职责,为法院的判罚提供强有力的技术支持.可近一段时期,随着我国工程造价鉴定领域不断拓展,许多不具有相关资质的工程造价鉴定机构也进入了这一市场,在里面“滥竽充数”.正是由于这些“滥竽”的“捣乱”,致使许多法院或仲裁机构在处理案件或纠纷时遇到了诸多困难.为了改变这种状况,保障仲裁工作的顺利进行,提高工程造价鉴定工作的质量和效率,规范鉴定机构的委托及管理工作,我国许多司法机构都已经相继出台了一些规定和办法.如:北京仲裁委员会依据《中华人民共和国仲裁法》,《北京仲裁委员会仲裁规则》,参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,《人民法院司法鉴定工作暂行规定》,《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等规定制定出台了《关于工程造价鉴定机构及其鉴定工作的暂行规定》,并已于2004年8月20日开始实施.随着这些规定,办法的实施,必将会提高工程造价鉴定机构的工作效率和能力,使我国工程造价鉴定领域更加规范,使工程造价鉴定工作在法院审理或仲裁机构受理中发挥更加重要的作用.案例30 表见代理 企业应高度关注的法律责任 一,基本案情——追认欠条惹事端

2003年初,江苏某建筑公司(以下简称建筑公司)承建了广州某广场工程.去年7月,包工头赵某出具一张欠条给材料商钱某.欠条载明:“今欠钱某工程材料款共计人民币300000元,以前所有欠条作废,以此条为准.”次日,建筑公司设立的不具备法人资格的广州分公司(以下简称分公司)负责人王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除”,并加盖分公司的印章.据了解,分公司虽然是一个不具有法人资格的单位,但王经理在广场工程建设期间,是具有建筑公司授予的“委托权”的.这份由建筑公司出具的“法人授权委托书”,主要内容为“授权王××为其代理人,负责分公司的经营管理,有效期限从2003年1月31日至2004年6月31日止”.之后,赵某偿还钱某100000元,其中有30000元是经分公司支付的.但余款钱某久追无果,最后只得诉至法院,要求赵某偿还欠款200000元,同时要求建筑公司承担连带责任.二,法院审判——钱某理由成立否

一审法院经审理认为:赵某向钱某出具欠条,双方已形成债权债务关系,赵某对其拖欠材料款的行为依法应承担民事责任.因分公司的负责人王经理在欠条上的签名及加盖分公司印章的行为是在委托书有效期期满之后,故王经理的行为只是个人行为,不能代表建筑公司,因此判决赵某给付钱某工程材料款200000元.钱某不服一审判决,提起上诉称王经理当时是负责分公司经营管理的负责人,尽管该委托书上有明确的授权期限,但有效期限过后,王经理仍掌管着分公司的印章,这足以证明王经理依然是分公司的负责人,也当然是建筑公司的代理人.请求二审法院判令建筑公司对工程材料款承担连带责任.二审法院认为:本案中,赵某向钱某出具欠条后,分公司的负责人王经理在赵某出具的欠条上签字“同意从广场工程款中扣除”并盖章,虽然王经理在该欠条上签字盖章不是在建筑公司的授权期限内,但他当时仍然掌管着分公司的印章,因此,钱某有理由相信王经理仍有权代理建筑公司对分公司进行经营管理.王经理在欠条上签字盖章确认债务的行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权,超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效.”的规定,故王经理的行为属于

表见代理行为,其当时所行使的行为是职务行为而非个人行为.因分公司是建筑公司设立的不具备法人资格的分支机构,故建筑公司应承担民事责任.遂判决建筑公司对债务承担连带清偿责任.三,律师评析——本案符合表见代理特征

本案争议的焦点是王经理的行为是否构成表见代理,如果构成,则建筑公司依法应承担支付材料款的法律责任.所谓表见代理,本属于无权代理,但因本人(即本案中的建筑公司)与无权代理人(即本案中王经理)之间的关系,具有外表授权的特征,致使相对人(即本案中的钱某)有理由相信行为人有代理权而与其发生法律关系.在这种情况下,依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定,“行为人没有代理权,超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效.” 在审判实践中,构成表见代理应具备两个基本要件:一是相对人(即本案中的钱某)在主观上须为善意且无过失.所谓善意是指相对人不知道也不应当知道行为人(本案中的王经理)所为的事项并无代理权,而且这种不知道并非相对人的疏忽或懈怠所致.所谓无过失是指相对人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过失.如相对人非善意或有过失,则本人(本案中的建筑公司)不承担责任.二是客观上有使相对人误信行为人有代理权的表见事实和现象.在本案中,二审法院之所以判决建筑公司承担偿还责任,就是因为王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除”并加盖分公司的印章的行为,足以使钱某认为其代表了分公司和建筑公司,构成了表见代理.四,友情提示

实践证明,表见代理责任已经使许多管理不是那么严格的企业陷入债务泥潭,成为吞噬企业资产的黑洞.因此,企业在商务活动中应当注意以下几点: ◆委托人应严格授权委托书的签发,出具时应明确授权的具体事项,授权的权限,时间期限等内容.◆在授权期限届满或提前取消授权时,应当及时告知相对人,并及时收回交给被授权人的公章,合同章以及加盖有印章的空白合同书,介绍信等物件.◆在未明情况下,不要轻易为本公司以外的人员,公司和其他组织提供转帐等便利,因为向他人提供转帐等便利,该单位往往被认为已认可行为人的行为.◆企业应当制定行之有效的对外订立合同管理制度和印章管理制度,加强对各级管理人员从事商务活动的监管.◆与他人进行交易时,应注意审查对方有无代理权以及如有,其代理权限和期限如何等基本内容,以免给自己造成不必要的损失.案例31 当事人订立合同有多种形式 一,案例简介

甲施工企业与乙建材企业达成口头协议,由乙企业在半年之内供应甲企业50吨钢材.三个月后,乙企业以原定钢材价格过低,为由要求加价,并提出,如果甲企业同意,双方立即签订书面合同,否则乙企业将不能按期供货.甲企业表示反对,并声称,如乙企业到期不履行协议,将向法院起诉.二,案例评析

此案当事人订立的购买钢材的合同采用了口头形式.按现行合同法规定,当事人订立合同可以采用口头形式,但法律,行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式.此案是关于工矿产品买卖合同,按照国务院《工矿产品购销合同条例》第四条的规定,除即时清清者外,应当采用书面形式.此案当事人订立的买卖钢材的合同不是即时清结的合同,不能采用口头协议,而应

当采用法定的书面合同形式.由于双方未采用法定的书面合同形式,合同没有成立,双方的口头约定不具有法律约束力.《合同法》第十条:“当事人订立合同,有书面形式,口头形式和其他形式.法律,行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式.当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式.” 此条规定合同的表现形式.合同的表现形式从不同的角度有不同的划分.从是否可以用有形的方式表现所载内容的角度,合同可以分为书面形式,口头形式;从是否存在当事人的约定来划分,合同可以分为约定形式和法定形式.所谓合同的书面形式,是指合同书,信件以及数据电文(包括电报,电传,传真,电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式.本条虽明确规定,合同的形式有书面形式,口头形式和其他形式,但书面形式是我国合同的最主要的形式.这里所说的“有形地表现所载内容”,除传统的用书面文字表现合同内容外,还包括用数据电文表现合同内容的方式.这是立法顺应科学技术发展的最典型的证明.在现代社会,数据电文,已经广泛进入社会的各个生活领域,为人们迅速高效地传送信息.因此,将数据电文作为合同的书面形式从立法上肯定下来,对提高人们的工作效率无疑有极大的益处.同时,本条第二款规定,法律,行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式;当事人约定采用书面形式的应当采用书面形式.很显然,国家立法对合同的书面形式给予了极大的关注,并希望社会关系参加者能够采用书面形式的,尽量采用书面形式,以便减少合同纠纷.所谓合同的口头形式,是指人们利用对话的方式达成协议的合同形式.在人们的社会生活中,人们的衣,食,住,行都与口头合同形式密切相关.一般来说,即时清结的合同大多数都采用口头合同方式.因此,合同的口头形式,理所当然的是现行合同法肯定的合同形式.但由于口头合同形式在当事人发生纠纷时,当事人一方难以取证,保证当事人的合法权益有相当难度.因此,本条虽规定合同的口头形式,但是除即时清结之外,如果能够采用书面形式的,还是应当采用书面形式为好.案例32 结算审价已约定,主张鉴定不支持 一,案例简介

原告某建筑工程公司与建设单位即被告某企业签订了《建设工程承包合同》.双方在合同中约定暂估土建总造价为100万元;合同还具体约定了工程竣工结算方式:“各单位工程竣工后一个月内乙方(原告)提交工程竣工结算书,由甲方(被告)委托建设银行审核,以审核认可的工程造价为工程结算造价.”工程经双方共同确认验收竣工.原告提交竣工结算书后,被告委托建行某支行进行审价,建行某支行审核认定工程最终结算造价为150万元.施工过程中,被告已支付工程款120万元,尚拖欠工程款30万元.原告经多次催讨未果,遂于向法院提起诉讼.二,处理结果

原告认为:被告委托施工的工程项目属“三边工程”,合同虽约定了工程造价及工期,但此类约定由于缺乏施工图纸和工程量表为依据,只能作为暂估造价及工期,这种造价及工期的约定处于不确定状态.双方合同既然约定,由甲方(被告)委托建行某支行审核,则就应以审核认可的工程造价为工程结算总造价.双方就应遵守该条款的约定.根据这一条款的约定,建行某支行审核认可的工程结算具有法律效力,任何一方都不得擅自反悔.同时原告向法庭提交了审价单位审定的工程结算造价的凭证以及经被告盖章确认的顺延工期的证据.被告认为:以“审价单位审定的结算数超出了双方原订的承包合同暂估的数额”为由,要求重新审核;原告延误工期,应退回节时奖,承担工期延误的违约责任.法庭经过审理,查清了案件事实,分清了违约责任,基本采纳了原告的意见与主张,确认了本案审价结论的法律效力,并以此否定了被告再行审价的要求.在法庭的主持下,原,被告本着互谅互让的精神,以审价结论为依据自愿达成分期还款的和解协议,原告终以撤诉的方式结束了本

案的诉讼.三,案例评析

本案是关于工程结算争议的确定依据问题,根据合同约定的确定结算争议的方法是解决争议的合同依据.本案中,关于合同的价款已经在合同中明确地规定了造价异议时享有裁决权的机构是建设银行的审核,而没有约定通过工程造价管理部门裁决.建设银行对造价的最终审核对双方均具有约定的效力,尽管工程造价管理部门对工程造价的审核具有更权威性,但是不属于双方共同约定并认可的裁决方法,因此,法院支持了甲方即建设单位的主张是正确的.案例33 工程价款结算时发包方拒绝补付工程款引起的纠纷案 一,案例简介

2000年7月25日,××市A建筑工程队以包工包料的方式承包了该市××肉用种鸡厂的种鸡孵化室工程.A建筑工程队在组织施工过程中,发现鸡厂为了节约开支,防止该工程超出预算,经原告B建筑队同意,自己从××物资供应站采购了一批价值36500元的木材,并从应预付A建筑工程队的工程款中拨出36500元,支付了木材款.2001年8月9日,该工程如期竣工后,双方在结算工程款时,××种鸡厂又从应付A建筑工程队的工程款中扣队了购木材款36500元.A建筑工程队经核算当即提出其扣除购木材款属再次扣除,是计算失误,要求立即给付多扣的工程款36500元.××种鸡厂拒不给付.2002年6月,A建筑工程队起诉至法院,要求××种鸡厂给付欠款36500元及相应的银行利息.二,案例评析

人民法院认为:双方签订的建筑安装合同合法有效,双方均应认真履行.××种鸡厂在工程结算时,重复扣除木材款,在A建筑工程队举出正确的工程款数据后仍拒绝补足工程款的行为是违约行为,应承担完全的民事责任,故法院对A建筑工程队要求××种鸡厂给付所欠工程款及赔偿相应的银行贷款利息损失的请求予以支持.据此,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条,第一百一十一条之规定判决,××种鸡厂给付A建筑工程队工程款36500元及赔偿A建筑工程队经济损失9202.5元.建设工程承包合同是指建设单位和施工单位之间,为了完成一定建设工程项目,而明确相互权利义务的协议.建设工程承包合同可分为两大类:建筑安装工程承包合同和勘察设计合同.关于建设工程承包合同的立法已有《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》.建筑安装工程承包合同是建设单位(发包方)与施工单位(承包方)之间,为完成特定的建筑安装工程任务,明确相互权利义务关系的协议.签订建筑安装工程承包合同,应依照《合同法》执行.在建筑工程承包合同中承包方的主要义务有按照合同约定的时间,质量完成建筑安装任务等,发包方的主要义务有提供施工所必要的设计图纸,给付工程款,包工不包料的,要保证供应施工所需要的建筑材料.承包方和发包方任何一方不按合同履行义务,都是违约行为,都应承担相应的民事责任.本案发包方拖欠承包方工程款的行为是违约行为,按照《民法通则》第一百零六条,第一百一十一条的规定,应承担民事责任,给付工程款及赔偿承包方的经济损失.案例34 合同无效就该按实结算 ● *** ■纠纷发生在结算以后一年半

2000年底,吴江某建筑公司经过几轮议标,最终获得某台商电子厂房工程承建资格.双方签订了施工合同,约定工程造价为总价固定,除设计变更和增加工程量外,合同价款一律不调整.工程开工一个月后,由于工期非常紧,该公司在搭设了临时设施,施工完桩基工程后,将工程分给4家具有相应的资质的施工单位包干施工.建筑公司成立了由20余名管理人员组成的项目部负责现场管理,工程质量监督和安全检查.分包合同约定以该建筑公司的中标价为结算依据，设计变更,增加工程量引起的价款变化以业主签证为准,建筑公司收取分包工程总价9%管理费(含税).2002年2月.工程通过竣工验收.2002年12月,建筑公司根据业主审定的工程总价与各施工单位分别进行了结算,4家施工单位均签字盖章予以认可.2003年1月,该建筑公司付清了全部分包工程价款.未料,其中1家分包单位竟会在一年半后的2004年6月将建筑公司告上法庭,称双方所签的合同属于转包合同,应为无效,要求判令建筑公司按江苏省定额结算的分包工程价款支付其560余万元工程款.建筑公司接到诉状后大吃一惊,公司领导意识到,如果此案处理不好将会引起连锁反应,后果不堪设想.为此,他们慕名来到上海建纬律师事务所聘请笔者作为其诉讼代理人.类似工程价款结算完毕,并且已付清的情况下再提起诉讼,要求重新按实结算工程价款的案件,笔者还是第一次遇到.据受理本案的苏州中院有关人员称,此类案件他们也是第一次碰到.■不应支持按实结算的诉请

由于当时最高院关于工程案件司法解释尚未出台,各地法院对工程合同无效的处理各不相同,“合同无效,按实结算”的观点占据上风,笔者深感此案诉讼风险巨大.经全所律师讨论,笔者针对本案的争议焦点准备了如下答辩意见: 首先,被告与原告已就分包工程价款结算完毕,原告已经盖章确认,被告已经按双方确认的结算付清了全部工程款,双方的权利义务已经终结,原告的诉请没有依据.其次,分包合同效力不影响双方就工程决算达成的协议的效力.即使被,原告之间的分包合同无效,但工程竣工验收合格后,双方于2002年12月就分包工程价款结算达成了合意.该合意是双方真实意思的表示,不违反国家法律,行政法规的强制性规定,应属有效.在合同无效但无法适用返还原则的情况下,应尊重当事人就工程价款达成的一致意见,除非原告在一年的法定时效内行使了撤销权,且人民法院已经判决撤销了该协议,否则,原告要求重新决算就是没有法律依据的,其诉请理应驳回.第三,被告的诉请违背市场诚信原则,不应得到法律的支持.原告在本案中,是主动要求被告将工程给其施工,并与被告签订了工程施工合同,接受了价款包干的造价约定,承诺“决不藉任何理由要求加价并愿按照本合同造价,期限全部完工.”现合同已经履行完毕,且被告已按结算结果付清了分包工程款,在这样的情况下,原告违背自己的承诺,要求被告承担巨额工程差价,不仅无情,且十分无理.对这种背信弃义,破坏市场交易安全的行为,人民法院不应支持.该案经开庭审理至今尚未判决,但从法院并未按原告要求委托鉴定部门对分包工程造价进行审价这一点可以肯定,原告要求按实结算的诉请显然投有得到法院支持.■值得思考的几个问题

其一:本案中,建筑公司虽然施工了桩基工程,且成立了项目部,全面实施了总包管理,工程质量也符合合同约定和国家验收标准,安全无事故,但由于其将上部主体结构分包给了4家施工单位,违反了《建筑法)第二十九条“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自己完成”的法律规定,因此其与原告签订的施工合同属于无效合同.其二:多年来,“合同无效,按实结算”的处理原则虽然解决了很多纠纷,在计划经济时代和市场经济初期确实起到了惩罚违法行为的作用,但随着工程招投标的普及和低价中标原则的确立,“合同无效,按实结算”的处理原则导致无效合同比有效合同更能获利的不正常结果,助长了某些借用他人资质承包工程的实际承包人利用无效合同获利的心理.其三:严格对照法律,这种承包模式虽属违法,但不可忽视的是,这种模式确实已经被行业内普遍接受,而且符合市场的发展方向.如果司法审判中再坚持“无效合同,按实结算”的原则,毫无疑问将放大其副作用.即:鼓励分包人不守信用,任意撕毁合同.这对交易安全的危害性是不言而喻的.其四:最高人民法院(关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释)中确定的“合

同无效,工程验收合格的,按有效合同处理价款纠纷”的原则不仅保障了建筑工程的质量,同时维护了市场诚信,平衡了当事人的利益.工程质量不仅是发包人要追求的合法利益,也是保证国家利益和公众利益不受损害的大问题.资质问题,总承包管理等问题随着建筑市场的日益规范,开放必将逐步取消.能用最合理的造价建造合格工程的施工企业都将成为建筑市场的合法主体.案例35 订立合同,采取要约,承诺方式 案例简介

某建筑公司急需一批钢筋,急电某物资公司,请求该公司在一周之内发货20吨.物资公司接电报后,立即回电马上发货.一周后,货到建筑公司.一个月后,物资公司来电催建筑公司交付货款,并将每吨钢筋的单价和总货款数额一并提交建筑公司.建筑公司接电后,认为物资公司的单价超过以前购买同类钢筋的价格,去电要求按原来的价格计算货款.物资公司不同意,称卖给建筑公司的钢筋是他们在钢厂提价后购买的,这次给建筑公司开出的单价只有微薄利润.鉴于此情况,建筑公司提出因双方价格不能达成一致,愿意将自己从其他地方购买的同类同型号钢筋退给物资公司.物资公司不允,为此诉至法院.法院判决不能退货,货物单价按订立合同时建筑公司所在地市场价格计算.二,案情评析

建筑公司与物资公司之间已经就合同的标的,数量通过要约和承诺达成协议,虽然货物价格没有达成协议,但不影响合同的成立.事后,物资公司又按约定按时发货,履行了合同规定的义务.建筑公司以事后没有就价格事项达成协议为由提出退货,实际上是否认了自己的承诺,故法院判决不能退货.根据《合同法》第十三条规定:“当事人订立合同,采取要约,承诺方式”.这是关于合同订立方式的规定.按照本条规定,合同的订立采用要约和承诺方式.所谓要约是指当事人希望和他人订立合同的意思表示.所谓承诺是指受要约人同意要约人要约的意思表示.只有当要约人发出要约,受要约人对要约作出承诺,说明当事人意思表示一致,合同正式成立.按照本法的规定,如果当事人没有作出要约和承诺,合同不可能成立.要约和承诺的过程,就是合同订立的过程.一般来说,承诺的生效,是合同订立的完成,合同成立.在理解合同成立的条件时,应注意合同成立与合同生效的区别.合同的成立是指当事人依法通过要约和承诺的方式协商一致后,当事人之间的合同权利义务关系的正式确定.合同的生效是指依法成立的合同正式产生法律约束力.在大多数情况下,合同成立与合同生效是重合的,也就是合同成立时合同也同时生效.但在有些情况下,合同虽然已经成立但却没有生效.例如,附条件的合同在当事人要约和承诺后已经使合同正式成立,但由于所附条件没有实现,按合同法第四十五条的规定,这类合同就不能产生法律效力.再如法律,行政法规规定应当办理批准手续或登记手续的合同,在没有办理批准或登记手续之前不产生法律效力,但这不排除该合同已经成立.对于已经成立但没有生效的合同,当事人不能随意解除;如要解除合同应当由当事人协商或通过诉讼程序解决.如果协商不成或者在诉讼过程中,当事人原约定的所附条件成就或者完成批准或者登记手续的,合同发生法律效力.至于货物接交货时建筑公司所在地市场价格计算的判决,则是根据合同法第六十一条双方“不能达成补充协议的”,按照第六十二条第二项关于“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行……”的规定处理的.案例36 因建筑工程承包合同纠纷提起上诉案

上诉人(原审被告):葫芦岛锌厂.地址:辽宁省锦西市葫芦岛区马仗房.被上诉人(原审原告):中国第三治金建设公司.地址:鞍山市立山区建工街4号.一,案件基本事实

1990年11月26日,中国第三冶金建设公司(以下简称三冶公司)与葫芦岛锌厂(以下简称锌厂)签订了8万吨酸系统改造工程建筑承包合同,约定锌厂的8万吨酸系统改造工程由三冶公司承建.该合同第9条规定工程尾款全部竣工后一次结清,第11条规定锌厂支付三冶公司赶工费和提前竣工奖30万元.该合同还规定了工程期限,造价,质量等条款.合同签订后,三冶公司1991年4月1日开始施工,1991年9月30日竣工.1993年7月31日,双方对帐后,确认锌厂欠三冶公司工程款6867146.59元.因锌厂拖欠工程款未付,三冶公司起诉到辽宁省高级人民法院.在原审诉期间,三冶公司自愿放弃赶工费和提前竣工奖30万元的诉讼请求;原审法院先予执行500万元工程款给三冶公司.二,原审法院认定与判决

原告三冶公司诉称,我方与被告于1990年11月签订工程建筑承包合同,我方为被告承建8万吨酸系统改造工程,按合同规定竣工后,该工程已经投入生产,但被告尾欠工程款一直拖欠不付,故请求法院判令被告给付拖欠工程款及滞纳金.被告葫芦岛锌厂辩称:工程竣工后我厂曾通知原告来我厂结算,但原告未按我方通知的时间来人结算,尾欠工程款未能及时给付系原告方责任,不属于我方.辽宁省高级人民法院审理认为:原,被告之间签订的工程建筑承包合同有效.工程竣工交付验收后,被告以原告未按其通知的时间来厂结算为由拖欠工程款显系无理,本院不予支持,被告应承担逾期给付工程款的违约责任.根据《中华人民共和国民法通则》第84条第2款,第85条和《建筑安装工程承包合同条例》第13条第2款第5项的规定,该院于1993年12月20日以(1993)辽经初字第101号民事判决书判决如下:(一)被告葫芦岛锌厂于本判决生效后10日内给付原告三冶公司拖欠工程款6867146.59元.(二)被告葫芦岛锌厂于本判决生效后10日内给付原告三冶公司上述款项的滞纳金(按日万分之三计付,从1991年10月1日起算,计付到付清之日止),已先予执行的500万元款项的滞纳金,从执行之日起冲抵.诉讼费91010元,由被告葫芦岛锌厂负担.三,上诉与答辩理由

葫芦岛锌厂不服一审判决,提起上诉称:按该工程上诉人“应付工程款”明细帐记载,到1991年10月31日止,上诉人已按被上诉人所报工程进度拨付款及物资,并有结余进度款,上诉人没有违反合同规定.造成未结算原因是,10月份被上诉人仍在报“进度报表”,上诉人于1991年11月5日发文催促被上诉人尽快结算,并于1991年11月20日下午专门召开工程结算会议,被上诉人1991年11月16日签收了文件,并派范冶国等9名同志出席了此会议.被上诉人迟迟不到锌厂结算,上诉人于l992年再次发文催促被上诉人结算.由于被上诉人未按时进行工程结算,该工程无法确定工程收入实现,无法确定双方的权利与义务关系,所以上诉人没有违背合同书的规定.被上诉人直到1992年12月份才将该项工程基本结算完,并于1993年7月31日对帐完毕,未按合同书执行的责任在被上诉人一方.所以,从1991年10月1日起上诉人付给被上诉人滞纳金是不合理的,不合法的,请求依法撤销原审第二项判决.三冶公司答辩称:第一,被上诉人为上诉人承建的8万吨酸系统改造工程于1991年9月30日竣工,提前竣工123天,这一客观存在的事实不容忽视.上诉人不仅拒不履行合同约定给付被上诉人工程款,反而当被上诉人20余次派员前往上诉人处催付工程款时,上诉人不是推倭,就是躲避,有时竟将被上诉人拒之门外.上诉人无视客观存在的不容否认的事实,在上诉状中强词夺理,把拖欠工程款的责任强加给被上诉人,并请求最高人民法院支持上诉人不承担拖欠工程款偿付滞纳金的要求,被上诉人认为这显然是毫无道理的.第二,上诉人在上诉状中强调,曾行文和开会通知被上诉人结算,而被上诉人没有及时结算.把不能及时结算的责任推到被上诉人身上,然而事实并非如此,反而恰恰说明了上诉人利用上述观点,掩盖了客观上存在的事实.在本案中,被上诉人系债权人,当时被上诉人正处于资金紧张,急需工程款给工人开工资,在如此严峻的形势下,作为被上诉人怎能不主动结算呢 上诉人所谓的偿付被上诉人滞纳金的理由

是不能成立的,上诉人对拖欠工程款负有全部责任,请贵院驳回上诉人上诉,维持原判,以切实维护被上诉人的合法权益.四,最高人民法院认定与判决

最高人民法院经组织合议庭审理认为,上诉人锌厂与被上诉人三冶公司签订的建筑工程承包合同意思表示真实,不违反国家法律,政策规定,应当认定有效.工程竣工后,锌厂应当与三冶公司及时结算.支付工程款,锌厂关于拖欠三冶公司工程款6867146.59元未付,是因其曾经通知三冶公司进行结算,该公司不予理睬,以及双方未对帐,工程款尚未确定,拖欠工程款是三冶公司主观故意所致的上诉理由不能成立.锌厂应当承担延期付款的责任.在原审诉讼中,三冶公司自愿放弃赶工费和竣工奖30万元的诉讼请求,应予准许.原审判决并无不当,应予维持.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项和第158条之规定,1994年6月16日,最高人民法院以(1994)法经上字第16号民事判决书,判决如下:驳回上诉,维持原判.二审案件受理费91010元,由葫芦岛锌厂承担.案例37 某建安工程总公司中标纠纷案 案例简介

本案原告广东省汕头市建筑安装工程总公司.被告是上海市某房地产开发公司,原,被告系一房地产工程项目招投标双方.被告于1993年11月22日经批准进行招标,原告与其他三家公司参加投标.经评议原告中标.被告由上海市建设工程招投标管理办公室见证,于1993年12月14日向原告发出中标通知书.通知书载明工程建筑面积74781平方米,中标造价8OOO万元,并要求原告于12月25日签订工程承包合同,12月28日开工,发出中标通知后,被告指令原告先做开工准备,再签工程合同.原告按被告要求平整了施工场地,进了桩架等开工设备,并如期于28日打了二根桩,完成了工程开工仪式.工程开工后,被告借故迟迟不同意签订工程承包合同.直到1994年3月1日,书面函告原告,声称“将另行落实施工队伍.”双方多次协商,未果.原告聘请上海市建纬律师事务所朱树英,赵萍律师为代理人,起诉到上海市中级人民法院,要求判令被告履行中标通知书,与原告签订工程合同.在审理过程中,原告根据《工程建设施工招投标管理办法》的有关规定,认为被告发出中标通知书表明招投标过程中的要约已经承诺,按招投标文件和《施工合同示范文本》有关规定签订工程承包合同是被告的法定义务.原告的观点为法庭所接受.被告在认识到自己确已违约的前提下,提出要求调解.在法院主持下,双方达成一致意见,由被告赔偿原告包括律师代理费在内的各项损失共计196万元,诉讼费全部由被告承担,原告撤诉.本案是上海市中级人民法院当时受理的诉讼标的最大的一起房地产建筑纠纷案,案件由于被告不了解工程招投标的专门规定而引起.经本所律师的努力并经法院调解,仅花了三个月,本案在原告的合法权益在得到充分保护的前提下获得妥善解决.案例38 工程价款结算时发包方拒绝补付工程款引起的纠纷案 一,案例简介

1989年7月25日,北京市平谷县天云建筑工程队以包工包料的方式承包了北京市平发肉用种鸡厂的种鸡孵化室工程.天云建筑工程队在组织施工过程中,发现鸡厂为了节约开支,防止该工程超出预算,经原告北杨桥乡建筑队同意,自己从通县台湖物资供应站采购了一批价值36500元的木材,并从应预付天云建筑工程队的工程款中拨出36500元,支付了木材款.1990年8月9日,该工程如期竣工后,双方在结算工程款时,平发种鸡厂又从应付天云建筑工程队的工程款中扣除了购木材款36500元.天云建筑工程队经核算当即提出其扣除购木材款属再次扣除,是计算失误,要求立即给付多扣的工程款36500元.平发种鸡厂拒不给付.1992年6月,天云建筑工程队起诉至法院,要求平发种鸡厂给付欠款36500元及相应的银行利息.二,案例评析

人民法院认为:双方签订的建筑安装合同合法有效,双方均应认真履行.平发种鸡厂在工程结算时,重复扣除木材款,在天云建筑工程队举出正确的工程款数据后仍拒绝补足工程款的行为是违约行为,应承担完全的民事责任,故法院对天云建筑工程队要求平发种鸡厂给付所欠工程款及赔偿相应的银行贷款利息损失的请求予以支持.据此,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条,第一百一十一条之规定判决,平发种鸡厂给付天云建筑工程队工程款36500元及赔偿天云建筑工程队经济损失9202.5元.建设工程承包合同是指建设单位和施工单位之间,为了完成一定建设工程项目,而明确相互权利义务的协议.建设工程承包合同可分为两大类:建筑安装工程承包合同和勘察设计合同.关于建设工程承包合同的立法有《经济合同法》及根据《经济合同法》制定的《建筑安装工程承包合同条例》,《建设工程勘察设计合同条例》等法规和《中华人民共和国民法通则》.建筑安装工程承包合同是建设单位(发包方)与施工单位(承包方)之间,为完成特定的建筑安装工程任务,明确相互权利义务关系的协议.签订建筑安装工程承包合同,应依照《建筑安装工程承包合同条例》.在建筑工程承包合同中承包方的主要义务有按照合同约定的时间,质量完成建筑安装任务等,发包方的主要义务有提供施工所必要的设计图纸,给付工程款,包工不包料的,要保证供应施工所需要的建筑材料.承包方和发包方任何一方不按合同履行义务,都是违约行为,都应承担相应的民事责任.本案发包方拖欠承包方工程款的行为是违约行为,按照《民法通则》第一百零六条,第一百一十一条的规定,应承担民事责任,给付工程款及赔偿承包方的经济损失.案例39 协议内容相同,为何处理结果不一 一,案例简介

本市甲建筑公司与丙开发公司于1995年7月15日签订绍兴市区某地块一期住宅楼承建工程;乙建筑公司与丙开发公司于1995年12月签订二期住宅楼建筑工程,两份合同争议解决方式条款均约定:如发生纠纷,通过仲裁方式解决.1996年两幢住宅先后完工,因丙开发公司拖欠工程款,甲,乙两建筑公司催讨无果,于1998年4月分别向绍兴仲裁委员会申请仲裁,丙开发公司认为:根据仲裁法的规定,仲裁协议应明确约定具体的仲裁机构方能有效,甲,乙建筑公司与其签订的两份合同,争议解决方式虽有仲裁约定,但却未明确具体的仲裁机构,属无效约定,不能通过仲裁程序解决,为此要求确认仲裁协议无效.绍兴仲裁委员会审查后作出处理决定:甲与丙合同约定的仲裁条款有效,驳回丙要求认定无效的申请;乙与丙合同约定的仲裁条款无效.驳回乙的仲裁申请.二,案例评析

两份同样内容的仲裁协议(条款),为什么却效力不同,结果相反

仲裁协议(包括合同中的仲裁条款)是当事人申请仲裁的必备条件,无仲裁协议或仲裁协议无效的,仲裁委员会不予受理.根据《中华人民共和国仲裁法》的规定,仲裁协议应具以下内容:1,请求仲裁的意思表示;2,仲裁事项;3,选定的仲裁委员会.根据上述规定,仲裁协议必须明确选定具体的仲裁委员会,但甲与丙,乙与丙两份合同关于仲裁的约定,都未选定具体的仲裁机构,为什么一份有效,一份无效 这里涉及一个法律的溯及力问题.所谓法律的溯及力,是指法律对其颁布实施前的行为,是否具有溯及既往的效力,即是否适用的问题.根据我国法律的规定,一般都不具有溯及力.仲裁法自1995年9月1日起施行,甲与丙所订合同在仲裁法实施前.根据原《经济合同仲裁条例》的规定,仲裁协议只要有仲裁的意思表示即为有效.而乙与丙所订合同是在仲裁法实施后,因仲裁条款的约定不符合仲裁法关于应明确选定仲裁委员会的规定,且丙对此提出异议,故应属无效.建筑工程合同,一般具有履行周期长,所涉环节多,专业性强,标的大等特点,一旦发生纠纷容易

造成较大的损失,使企业利益受损.因此要求纠纷解决程序的及时高效.而仲裁程序简便,灵活,可选择专家断案,一裁终审,案件的处理时间短,速度快,比较适宜建设工程合同纠纷的处理.但签订合同时,应注意仲裁条款的正确表述,例:“本合同如发生争议,提交绍兴仲裁委员会仲裁.”如合同双方不在同一地区,对具体的仲裁机构选定不能取得一致意见的,亦可采取变通的表述方式,例由申请方所在地仲裁委员会仲裁,或同时选定两个仲裁委员会,纠纷发生后可选择其中之一申请仲裁.当前对仲裁协议的不当表述主要有:1,如同本案例仅约定仲裁而未选定具体的仲裁委员会;2,沿用原工商仲裁的表述,例提交××工商行政管理部门仲裁.仲裁法颁布后工商仲裁已撒消;3,约定并不存在的机构仲裁,例:嵊州仲裁委员会仲裁等(绍兴仲裁委员会是全市唯一的仲裁机构),4,违反“或裁或审”规定,约定仲裁同时又约定诉讼,例:由绍兴仲裁委员会仲裁或向人民法院起诉.上列几种表述方式,因不符合仲裁法的规定,如另一方当事人提出异议,则属无效.案例40 发包人应按时支付工程款 一,案例简介

某市轮胎厂与某市建筑公司于1993年5月10日签订了一份建设工程承包合同.合同规定:工程项目为6层楼招待所,建筑面积为4247.4平方米,总造价108万元;1993年5月20日开工,同年12月25日竣工;合同生效后10日预付48万元的材料款,工程竣工后办理竣工决算;工程按施工详图及国家施工,验收规范施工,执行国家质量标准.轮胎厂在工程竣工验收时又付款22万元,尚欠38万元,轮胎厂在1994年3月8日写有欠条,表示分期给付欠款.1995年1月轮胎厂被省外贸公司兼并.同年5月,外贸公司在某市报纸上刊登启示通知与原轮胎厂有业务联系者,见报后一个月内来该厂办理有关手续,过期不予办理.同年12月建筑公司持欠条向外贸公司要款,外贸公司以原轮胎厂的帐上无此款反映,要款已超过报上规定的时间为由拒付此款.建筑公司遂向法院起诉,请求外贸公司支付欠款和银行利息.法院判决外贸公司偿还建筑公司工程欠款38万元及利息.二,案例评析

轮胎厂与建筑公司签订建设工程承包合同,双方均具有签约主体资格,且内容合法,意思表示真实,依法应确认为有效合同.工程竣工后,双方验收结算,明确了工程价款,轮胎厂扣除预付款48万元,竣工后支付工程款22万元,还应向建筑公司支付余款38万元.1994年3月8日,轮胎厂又书面表示分期给付欠款.按《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款.发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价,拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖.建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”.轮胎厂拖欠建筑公司的工程款本应由轮胎厂承担法律责任,但该厂已被外贸公司兼并,其债权债务应由外贸公司承担,外贸公司拒绝付款无法律依据,建筑公司可与外贸公司协议将该工程折价以支付工程价款,也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖,建筑公司可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿.案例41 发包人应负设计修改责任 一,案例简介

饮食服务总公司请T设计公司为其拟建的“四季香”酒楼进行设计,并签订了一份建设工程设计承包合同.合同约定设计方案包括全部工程建筑面积,造价为140万元人民币,设计风格为古色古香.提交设计图纸的期限为3个月.T公司如期完成设计,将设计图纸交付S公司.S公司董事会讨论决定后,为在竞争中获胜,决定将建筑面积增加近一倍,并提高酒楼的装饰标准,将总造价提高到280万元人民币,并请T公司在原设计图纸的基础上进行修改,但双方未就修改设

计的费用等签订书面协议.在结算设计费时,S公司坚持按原合同约定的标准支付,T公司认为修改设计的费用标准应相应提高,因为装修规格提高,工作量增大,S公司认为T公司提交设计图纸延期亦应承担违约责任.双方因设计费的标准及违约责任等纠纷诉至法院.法院认定S公司应按实际消耗的工作量向T公司增付设计费,因双方未就修改设计的期限进行约定,因此,T公司不承担延期提交设计文件的违约责任.二,案例评析

本案中,S公司委托T公司进行酒楼设计,在T公司提交设计图纸后,S公司又要求对原设计图纸进行修改,并增加了设计面积,提高了装饰标准.但是,双方没有对修改和增加设计的费用作出约定,法院根据《合同法》第二百八十五条“因发包人变更计划,提供的资料不准确,或者未按照期限提供必需的勘察,设计工作条件而造成勘察,设计的返工,停工或者修改设计,发包人应当按照勘察人,设计人实际消耗的工作量增付费用.”的规定,认定S公司依设计人T公司实际消耗的工作量增付费用是正确的.至于S公司所提出的T公司的延期交付的违约责任,因为双方未就修改设计的提交日期进行约定,也就无所谓违约,因此对T公司当然无须承担延期提交设计图纸的违约责任.案例42 发包人停建应赔偿损失 一,案例简介

某市建筑工程公司与A娱乐公司签订一份建筑歌舞厅的建设工程承包合同.合同约定:由建筑公司包工包料建一座3层高,建筑面积为1405平方米的歌舞厅,工程造价为230万元,工期为一年.当第一层建设一半时,A娱乐公司不能按期支付工程进度款,建筑公司被迫停工.在停工期间,A娱乐公司被B公司收购.B公司根据市场行情,决定将正在建设的歌舞厅改建成保龄球城,不仅重新进行设计,而且与某国家级建筑公司重新签订了建设工程承包合同,同时欲解除原建设工程承包合同.在协议解除原建设工程承包合同时,因工程欠款及停工停建等损失问题双方未能达成一致意见.至此,市建筑公司已停工8个月.为追回工程欠款,要求B公司赔偿损失,市建筑公司起诉到法院.法院判决B公司赔偿损失.二,案例评析

由于A公司拖欠工程款导致在建工程停工,又因为B公司收购了A公司,应承担A公司原订合同的权利与义务.B公司变更原设计导致工程停建,依法应当承担给市建筑公司造成的损失.根据《合同法》第二百八十四条,“因发包人的原因致使工程中途停建,缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工,窝工,倒运,机械设备调迁,材料和构件积压等损失和实际费用”的规定.首先,应当由B公司采取措施弥补或减少建筑公司的损失,将积压的材料和构件按实际价值买回;其次,按已完工的工程量结算工程价款;第三,赔偿市建筑公司的停工,中途停建的损失,如支付停工期间的工人工资等;第四,赔偿因中途停建而发生的实际费用,如机械设备调迁的费用等;第五,支付合同约定的一方单方提前解除合同的违约金.案例43 发包人应承担的赔偿责任 一,案例简介

某工厂与某建筑工程队于1994年7月21日签订了一份工厂土地平整工程合同.合同约定:承包人为发包人平整土地工程,造价22万元,交工日期是1994年11月底.在合同履行中因发包人未解决征用土地问题,承包人施工时被当地群众阻拦,使承包人7台推土机无法进入施工场地,窝工328个台班日.后经双方协商同意将原合同规定的交工日期延迟到1994年12月底.在施工过程中,发包人接到上级主管部门关于工程定额标准的规定后,与承包方口头交涉,同意按实际完成的工作量,按主管部门规定的机械化施工标准结算.工程完工结算时,因承包人要求按省标准结算,发包人要求按本行业定额标准结算,又因停工,窝工问题发生争议,发包人

拒付工程款.承包人诉至法院要求支付工程款,赔偿窝工损失.法院判决发包人依合同约定的结算标准支付工程款,并且赔偿给承包人造成的停工,窝工的实际损失.二,案例评析

在本案中,发包人应当为承包人提供施工场地和施工条件,既然该承包工程为平整土地工程,发包人在施工之前应负责将土地征用事宜办理完毕.而发包人不仅没有办妥土地征用手续,没有为承包人提供施工条件,而且也没有通知承包人暂不能如期开工,致使承包人按期开始施工时受到当地群众阻拦,推土机无法进入施工场地,窝工328个台班日.事后虽经双方协商将交工日期延迟,但是已经给承包人造成了不可挽回的经济损失.而且承包人的经济损失是因为发包人未能按合同约定提供施工场地造成的,发包人当然应当赔偿因此给承包人造成的窝工损失.这是完全符合《合同法》的第二百八十三条规定,按“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料,设备,场地,资金,技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工,窝工等损失”处理.案例44 承包人应承担的责任 一,案例简介

某大学为建设教职工宿舍楼,与市建筑公司签订了一份建设工程承包合同.合同约定:工程采用大包干形式,由建筑公司包工包料,主体工程和内外承重砖一律使用国家标准红机砖,每层有水泥圈加固;学校可先提供建筑材料和必要的用工等款项和费用;工程的全部费用于验收合格后一次付清;交付使用后,如果在8个月内发生严重质量问题,由承包人负责修复等.1年后,职工宿舍楼如期完工,在大学和建筑公司共同进行竣工验收时,大学发现工程4—6层的内承重墙体裂缝较多,要求建筑公司修复后再验收,建筑公司认为不影响使用而拒绝修复.因为很多教职工等着分房,大学接收了宿舍楼.在使用了6个月之后,宿舍楼5层和6层的内承重墙倒塌,致使2人死亡,8人受伤,其中两人致残,5家住户的财产受到不同程度的损失.受害者与大学要求建筑公司赔偿损失,并修复倒塌工程.建筑公司以使用不当为由拒绝赔偿.无奈之下,受害者与大学诉至法院,请法院主持公道.法院在审理期间对工程事故原因进行了鉴定,鉴定结论为建筑公司偷工减料致宿舍楼内承重墙倒塌.因此,法院认定建筑公司应当向受害者承担损害赔偿责任,并负责修复倒塌的部分工程.二,案例评析

在该案中,大学与建筑公司之间有合同关系,并且约定了建设工程的保修期限和保修责任,事故发生时尚在合同约定的保修期内,建筑公司应依合同约定承担保修责任,无偿修复倒塌的宿舍楼.而对于其他人身和财产损害的受害者,即被侵权者,建筑公司是侵权行为人,是加害者,建筑公司以建设工程已验收并交付使用为由拒绝赔偿没有任何依据.所以,根据《合同法》第二百八十二条“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任.”的规定以及建筑公司质量事故与损害结果之间的因果关系,建筑公司应当向受害者承担损害赔偿责任.案例45 承包商应提供约定的产品 一,案例简介

1992年2月4日,某外国语学院与某建筑公司签订了一项建设工程承包合同,由建筑公司为外语学院建设图书馆.合同约定:建筑面积7600平方米,高9层,总造价1080万元;由外语学院提供建设材料指标,建筑公司包工包料;1993年8月10日竣工验收,验收合格后交付使用;交付使用后,如果在一年之内发生较大质量问题,由施工方负责修复;工程费的结算,开工前付工程材料费50%,主体工程完工后付30%,余额于验收合格后全部结清;如延期竣工,建筑公司偿付延

期交付的违约金.1993年该工程如期竣工.验收时,外语学院发现该图书馆的阅览室隔音效果不符合约定,楼顶也不符合要求,地板,墙壁等多处没有能达到国家规定的建筑质量标准.为此,外语学院要求建筑公司返工修理后再验收,建筑公司拒绝返工修理,认为不影响使用.双方协商不成,外语学院以建设工程质量不符合约定为由诉至法院.法院判决建筑公司对不合格工程进行返工,修理.二,案例评析

在该案中,外语学院与建筑公司签订的建设工程承包合同意志表示真实,合法有效.建筑公司应当履行合同约定的义务,保证建设工程的质量,向发包人外语学院交付验收合格的工程.既然建筑公司承建的图书馆经验收查明质量不符合合同的约定,发包人外语学院又要求建筑公司对质量不合格的该工程进行返工,修理,那么建筑公司理应承担返工,修理的责任.根据《合同法》第二百八十一条“施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工,改建.经过修理或者返工,改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任.”建筑公司无理拒绝外语学院的正当要求,显然既违反了双方订立的合同,又违反了法律的规定.因此,法院认定建筑公司承担修理,返工的责任,是完全正确的.如果本法生效后遇到同类案件,建筑公司还应承担修理,返工后逾期交付的违约责任.案例46 设计失误应承担责任 一,案例简介

甲公司与乙勘察设计单位签订了一份勘察设计合同,合同约定;乙单位为甲公司筹建中的商业大厦进行勘察,设计,按照国家颁布的收费标准支付勘察设计费;乙单位应按甲公司的设计标准,技术规范等提出勘察设计要求,进行测量和工程地质.水文地质等勘察设计工作,并在××××年5月l日前向甲公司提交勘察成果和设计文件.合同还约定了双方的违约责任,争议的解决方式.甲公司同时与丙建筑公司签订了建设工程承包合同,在合同中规定了开工日期.但是,不料后来乙单位迟迟不能提交出勘察设计文件.丙建筑公司按建设工程承包合同的约定做好了开工准备,如期进驻施工场地.在甲公司的再三催促下,乙单位迟延36天提交勘察设计文件.此时,丙公司已窝工18天.在施工期间,丙公司又发现设计图纸中的多处错误,不得不停工等候甲公司请乙单位对设计图纸进行修改.丙公司由于窝工,停工要求甲公司赔偿损失,否则不再继续施工.甲公司将乙单位起诉到法院,要求乙单位赔偿损失.法院认定乙单位应承担违约责任.二,案例评析

该案中乙单位不仅没有按照合同的约定提交勘察设计文件,致使甲公司的建设工期受到延误,造成丙公司的窝工,而且勘察设计的质量也不符合要求,致使承建单位丙公司因修改设计图纸而停工,窝工.根据《合同法》“勘察,设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察,设计文件拖延工期,造成发包人损失的,勘察人,设计人应当继续完善勘察,设计,减收或者免收勘察,设计费并赔偿损失.”乙单位的上述违约行为已给甲公司造成损失,应负赔偿甲公司损失的责任.案例47 工程未经验收,不得交付使用 一,案例简介

1995年2月24日,甲建筑公司与乙厂就乙厂技术改造工程签订建设工程合同.合同约定:甲公司承担乙厂技术改造工程项目56项,负责承包各项目的土建部分;承包方式按预算定额包工包料,竣工后办理工程结算.合同签订后,甲公司按合同的约定完成该工程的各土建项目,并于1996年11月14日竣工.孰料,乙厂于1996年9月被丙公司兼并,由丙公司承担乙厂的全部债权债务,承接乙厂的各项工程合同,借款合同及各种协议.甲公司在工程竣工后多次催促丙公司对工程进行验收并支付所欠工程款.丙公司对此一直置之不理,既不验收已竣工工程.也不

付工程款.甲公司无奈将丙公司诉至法院.法院判决丙公司对已完工的土建项目进行验收,验收合格后向甲公司支付所欠工程款.二,案例评析

此案签订建设工程承包合同的是甲公司与乙厂,但乙厂在被丙公司兼并后,丙公司承担了乙厂的全部债权债务并承接了乙厂的各项工程合同,当然应当履行原甲公司与乙厂签订的建设工程承包合同,对已完工的工程项目进行验收,验收合格无质量争议的,应当按照合同规定向甲公司支付工程款,接收该工程项目,办理交接手续.根据《合同法》第二百七十九条规定:“建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书,国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收.验收合格的,发包人应当按照约定支付价款.并接收该建设工程.”“建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用.” 因此,法院的判决是正确的.案例48 隐蔽工程应及时检查 一,案例简介

某建筑公司负责修建某学校学生宿舍楼一幢,双方签订建设工程合同.由于宿舍楼设有地下室,属隐蔽工程,因而在建设工程合同中,双方约定了对隐蔽工程(地下层)的验收检查条款.规定:地下室的验收检查工作由双方共同负责,检查费用由校方负担.地下室竣工后,建筑公司通知校方检查验收,校方则答复:因校内事务繁多由建筑公司自己检查出具检查记录即可.其后15日,校方又聘请专业人员对地下室质量进行检查,发现未达到合同所定标准,遂要求建筑公司负担此次检查费用,并返工地下室工程.建筑公司则认为,合同约定的检查费用由校方负担,本方不应负担此项费用,但对返工重修地下室的要求予以认可.校方多次要求公司付款未果,诉至法院.二,案例评析

本案争议焦点在于隐蔽工程(地下室)隐蔽后,发包方事后检查的费用由哪方负担的问题.按《合同法》第二百七十八条:“隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查.发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工,窝工等损失.”本条法律规定,承包方在隐蔽工程竣工后,应通知发包方检查,发包方未及时检查,承包方可以停工.在本案中,对于校方不履行检查义务的行为,建筑公司有权停工待查,停工造成的损失应当由校方承担.但建筑公司未这样做,反而自行检查,并出具检查记录交与校方后,继续进行施工.对此,双方均有过失.至于校方的事后检查费用,则应视检查结果而定,如果检查结果是地下室质量未达到标准,那因这一后果是承包方所致,检查费用应由承包方承担;如果检查质量符合标准,重复检查的结果是校方未履行义务所致,则检查费用应由校方承担.案例49 发包方的监督和检查权 一,案例简介

某企业为扩大生产规模,欲扩建厂房3O间,欲与某建筑公司签订建设工程合同.关于施工进度,合同规定:2月1日至2月20日,地基完工;2月21日至4月30日,主体工程竣工;5月1日至10日,封顶,全部工程竣工.2月初工程开工,该企业产品在市场极为走俏,为尽早使建设厂房使用投产,企业便派专人检查监督施工进度,检查人员曾多次要求建筑公司缩短工期,均被建筑公司以质量无法保证为由拒绝.为使工程尽早完工,企业所派检查人员遂以承包人建筑公司名义要求材料供应商提前送货至目的地.造成材料堆积过多,管理困难,部分材料损坏.建筑公司遂起诉企业,要求承担损失赔偿责任.企业以检查作业进度,督促企业完工为由抗辩,法院判决企业抗辩不成立,应依法承担赔偿责任.二,案例评析

本案涉及发包方如何行使检查监督权问题.根据《合同法》第二百七十七条规定:“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下,可以随时对作业进度,质量进行检查”.企业派专人检查工程施工进度的行为本身是行使检查权的表现.但是,检查人员的检查行为,已超出了法律规定的对施工进度和质量进行检查的范围,且以建筑公司名义促使材料供应商提早供货,在客观上妨碍了建筑公司的正常作业,因而构成权利滥用行为,理应承担损害赔偿责任.案例50 签订监理合同要按规定执行 一,案例简介

某房地产开发企业投资开发建设某住宅小区,与某工程咨询监理公司签订委托监理合同.在监理职责条款中,合同约定:“乙方(监理公司)负责甲方(房地产开发企业)小区工程设计 阶段和施工阶段的监理业务.……房产开发企业应于监理业务结束之日起5日内支付最后20%的监理费用.”小区工程竣工一周后,监理公司要求房产开发企业支付剩余 20%的监理费,房产开发企业以双方有口头约定,监理公司监理职责应履行至工程保修期满为由,拒绝支付,监理公司索款未果,诉至法院.法院判决双方口头商定的监理职责延至保修期满的内容不构成委托监理合同的内容,房产开发企业到期未支付最后一笔监理费,构成违约,应承担违约责任,支付监理公司剩余 20%监理费及延期付款利息.二,案例评析 根据《合同法》第二百七十六条规定:“建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同.发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本法委托合同以及其他有关法律,行政法规的规定.本案房地产开发企业开发住宅小区,属于需要实行监理的建设工程,理应与监理人签订委托监理合同.本案争议焦点在于确定监理公司监理义务范围.依书面合同约定,监理范围包括工程设计和施工两阶段,而未包括工程的保修阶段;双方只是口头约定还应包括保修阶段.依本条规定,委托监理合同应以书面形式订立,口头形式约定不成立委托监理合同.因此,该委托监理合同关于监理义务的约定,只能包括工程设计和施工两阶段,不应包括保修阶段,也就是说,监理公司已完全履行了合同义务,房产开发企业逾期支付监理费用,属违约行为,故判决其承担违约责任,支付监理费及利息,无疑是正确的.此类案件中,当事人还应注意监理单位的资质条件.另外,倘若监理单位不履行义务,给委托人造成损失的,监理单位应与承包单位承担连带赔偿责任 案例51 工程施工要符合质量规定要求 一,案例简介

原告某房产开发公司与被告某建筑公司签订一施工合同,修建某一住宅小区.小区建成后,经验收质量合格.验收后1个月,房产开发公司发现楼房屋顶漏水,遂要求建筑公司负责无偿修理,并赔偿损失,建筑公司则以施工合同中并未规定质量保证期限,以工程已经验收合格为由,拒绝无偿修理要求.房产开发公司遂诉至法院.法院判决施工合同有效,认为合同中虽然并没有约定工程质量保证期限,但依建设部1993年11月16日发布的《建设工程质量管理办法》的规定,屋面防水工程保修期限为3年,因此本案工程交工后两个月内出现的质量问题,应由施工单位承担无偿修理并赔偿损失的责任.故判令建筑公司应当承担无偿修理的责任.二,案例评析

本案争议的施工合同虽欠缺质量保证期条款,但并不影响双方当事人对施工合同主要义务的履行,故该合同有效.《合同法》第二百七十五条规定”施工合同的内容包括工程范围,建设工期,中间交工工程的开工和竣工时间,工程质量,工程造价,技术资料交付时间,材料和设备供应责任,捐款和结算,竣工验收,质量保修范围和质量保证期,双方相互协作等条款.由于合同中没有质量保证期的约定,故应当依照法律,法规的规定或者其他规章确定工程质量保证期.法院

依照《建设工程质量管理办法》的有关规定对欠缺条款进行补充,无疑是正确的.依据该办法规定;出现的质量问题属保证期内,故认定建筑公司承担无偿修理和赔偿损失责任是正确的.案例52 签订合同资料必须齐全 一,案例简介

甲工厂与乙勘察设计单位签订一份《厂房建设设计合同》,甲委托乙完成厂房建设初步设计,约定设计期限为支付定金后30天,设计费按国家有关标准计算.另约定,如甲要求乙增加工作内容,其费用增加 10%,合同中没有对基础资料的提供进行约定.开始履行合同后,乙向甲索要设计任务书以及选厂报告和燃料,水,电协议文件,甲答复除设计任务书之外,其余都没有.乙自行收集了相关资料,于第37天交付设计文件.乙认为收集基础资料增加了工作内容,要求甲按增加后的数额支付设计费.甲认为合同中没有约定自己提供资料,不同意乙的要求,并要求乙承担逾期交付设计书的违约责任.乙遂诉至法院.法院认为,合同中未对基础资料的提供和期限予以约定,乙方逾期交付设计书属乙方过错,构成违约;另按国家规定,勘察,设计单位不能任意提高勘察设计费,有关增加设计费的条款认定无效,判定:甲按国家规定标准计算给付乙设计费;乙按合同约定向甲支付逾期违约金.二,案例评析

本案的设计合同缺乏一个主要条款,即基础资料的提供.按照《合同法》第二百七十四条“勘察,设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件(包括概预算)的期限,质量要求,费用以及其他协作条件等条款.合同的主要条款是合同成立的前提,如果合同缺乏主要条款,则当事人无据可依,合同自身也就无效力可言,勘察,设计合同不仅要条款齐备,还要明确双方各自责任,以避免合同履行中的互相推倭,保障合同的顺利执行.”及《建设工程勘察,设计合同条例有关规定,设计合同中应明确约定由委托方提供基础资料,并对提供时间,进度和可靠性负责.本案因缺乏该约定,虽工作量增加,设计时间延长,乙方却无向甲方追偿由此造成的损失的依据.其责任应自行承担,增加设计费的要求违背国家有关规定不能成立,故法院判决乙按规定收取费用并承担违约责任.案例53 重大工程合同签定须符合规定 一,案例简介

某城市拟新建一大型火车站,各有关部门组织成立建设项目法人,在项目建议书,可行性研究报告,设计任务书等经市计划主管部门审核后,报国家计委,国务院审批并向国务院计划主管部门申请国家重大建设工程立项.审批过程中,项目法人以公开招标方式与三家中标的一级建筑单位签订《建设工程总承包合同》,约定由该三家建筑单位共同为车站主体工程承包商,承包形式为一次包干,估算工程总造价18亿元.但合同签订后,国务院计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目,批准的投资计划中主体工程部分仅为15亿元.因此,该计划下达后,委托方(项目法人)要求建筑单位修改合同,降低包干造价,建筑单位不同意,委托方诉至法院,要求解除合同.法院认为,双方所签合问标的系重大建设工程项目,合同签订前未经国务院有关部门审批,未取得必要批准文件,并违背国家批准的投资计划,故认定合同无效,委托人(项目法人)负主要责任,赔偿建筑单位损失若干.二,案例评析

本案车站建设项目属2亿元以上大型建设项目,并被列入国家重大建设工程,应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资计划订立合同,不得任意扩大投资规模.本案合同双方在审批过程中签订建筑合同,签订时并未取得有审批权限主管部门的批准文件,缺乏合同成立的前提条件,合同金额也超出国家批准的投资的有关规定,扩大了固定资产投资规模,违反了国家计划,故法院认定合同无效,过错方承担赔偿责任,其认定是正确的.完全符合《合同法》第二百七十

三条“国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划,可行性研究报告等文件订立”的规定的.案例54 重大建设工程合同订立条件 一,案例简介

某城市拟新建一大型火车站,各有关部门组织成立建设项目法人,在项目建议书,可行性研究报告,设计任务书等经市计划主管部门审核后,报国家计委,国务院审批并向国务院计划主管部门申请国家重大建设工程立项.审批过程中,项目法人以公开招标方式与三家中标的一级建筑单位签订《建设工程总承包合同》,约定由该三家建筑单位共同为车站主体工程承包商,承包形式为一次包干,估算工程总造价18亿元.但合同签订后,国务院计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目,批准的投资计划中主体工程部分仅为15亿元.因此,该计划下达后,委托方(项目法人)要求建筑单位修改合同,降低包干造价,建筑单位不同意,委托方诉至法院,要求解除合同.法院认为,双方所签合同标的系重大建设工程项目,合同签订前未经国务院有关部门审批,未取得必要批准文件,并违背国家批准的投资计划,故认定合同无效,委托人(项目法人)负主要责任,赔偿建筑单位损失若干.二,案例评析

本案车站建设项目属2亿元以上大型建设项目,并被列入国家重大建设工程,应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资计划订立合同,不得任意扩大投资规模.根据《合同法》第二百七十三条“国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划,可行性研究报告等文件订立.”本案合同双方在审批过程中签订建筑合同,签订时并未取得有审批权限主管部门的批准文件,缺乏合同成立的前提条件,合同金额也超出国家批准的投资的有关规定,扩大了固定资产投资规模,违反了国家计划,故法院认定合同无效,过错方承担赔偿责任,其认定是正确的.案例55 总包与分包有连带责任 一,案例简介

某市服务公司因建办公楼与建设工程总公司签订了建筑工程承包合同.其后,经服务公司同意,建设工程总公司分别与市建筑设计院和市××建筑工程公司签订了建设工程勘察设计合同和建筑安装合同.建筑工程勘察设计合同约定由市建筑设计院对服务公司的办公楼,水房,化粪池,给水排水及采暖外管线工程提供勘察,设计服务,做出工程设计书及相应施工图纸和资料.建筑安装合同约定由××建筑工程公司根据市建筑设计院提供的设计图纸进行施工,工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收.合同签订后,建筑设计院按时做出设计书并将相关图纸资料交付××建筑工程公司,建筑公司依据设计图纸进行施工.工程竣工后,发包人会同有关质量监督部门对工程进行验收,发现工程存在严重质量问题,是由于设计不符合规范所致.原来市建筑设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理,给发包人带来了重大损失.由于设计人拒绝承担责任,建设工程总公司又以自己不是设计人为由推卸责任,发包人遂以市建筑设计院为被告向法院起诉.法院受理后,追加建设工程总公司为共同被告,让其与市建筑设计院一起对工程建设质量问题承担连带责任.二,案例评析

本案中,某市服务公司是发包人,市建设工程总公司是总承包人,市建筑设计院和××建筑工程公司是分包人.对工程质量问题,建设工程总公司作为总承包人应承担责任,而市建筑设计院和××建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任.总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任,以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发

包人承担责任,都是没有法律依据的.根据《合同法》第二百七十二条中的“总承包人或者勘察,设计,施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成.第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察,设计,施工承包人向发包人承担连带责任.承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定,所以本案判决市建设工程总公司和市建筑设计院共同承担连带责任是正确的.值得说明的是:依《合同法》这一条及《建筑法》第二十八条,第二十九条的规定:禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人,施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成.本案中建设工程总公司作为总承包人不自行施工,而将工程全部转包他人,虽经发包人同意,但违反禁止性规定,亦为违法行为.案例56 建设工程招标投标活动,应遵守公开,公平,公正的原则 一,案例简介

2001年初,某房地产开发公司欲开发新区第三批商品房,是年4月,某市电视台发出公告,房地产开发公司作为招标人就该工程向社会公开招标,择其优者签约承建该项目.此公告一发,在当地引起不小反响,先后有二十余家建筑单位投标.原告A建筑公司和B建筑公司均在投标人之列.A建筑公司基于市场竞争激烈等因素,经充分核算,在标书中作出全部工程造价不超过500万元的承诺,并自认为依此数额,该工程利润已不明显.房地产开发公司组织开标后,B建筑公司投标数额为450万元.两家的投标均低于标底440万元.最后B建筑公司因价格更低而中标,并签订了总价包死的施工合同.该工程竣工后,房地产开发公司与B建筑公司实际结算的款额为510万元.A建筑公司得知此事后,认为房地产开发公司未依照既定标价履约,实际上侵害了自己的权益,遂向法院起诉要求房地产开发公司赔偿在投标过程中的支出等损失.二,案例评析

本案争议的焦点是:经过招标投标程序而确定的合同总价能否再行变更的问题,这样做是否违反《合同法》第二百七十一条 建设工程的招标投标活动,应当依照有关法律的规定公开,公平,公正进行的原则.当然,如果是招标人和中标人串通损害其他投标人的利益,自应对其他投标人作出赔偿.本案中无串通的证据,就只能认定调整合同总价是当事人签约后的意思变更,是一种合同变更行为.依法律规定,通过招标投标方式签订的建筑工程合同是固定总价合同,其特征在于:通过竞争决定的总价不因工程量,设备及原材料价格等因素的变化而改变,当事人投标标价应将一切因素涵盖,是一种高风险的承诺.当事人自行变更总价就从实质上剥夺了其他投标人公平竞价的权利并势必纵容招标人与投标人之间的串通行为,因而这种行为是违反公开,公平,公正原则的行为,构成对其他投标人权益的侵害,所以A建筑公司的主张应予支持.案例57 建设工程合同包括工程勘察,设计,施工合同 一,案例简介

××商场为了扩大营业范围,购得某市毛纺织厂地皮一块,准备兴建该商场分店.××商场通过投标的形式与市建筑工程公司签订了建筑工程承包合同.之后,承包人将各种设备,材料运抵工地开始施工.施工过程中,城市规划管理局的工作人员来到施工现场,指出该工程不符合城市建设规划,未领取施工规划许可证,必须立即停止施工.最后,城市规划管理局对发包人作出了行政处罚,处以罚款2万元,勒令停止施工,拆除已修建部分.承包人因此而蒙受损失,向法院提起诉讼,要求发包人给予赔偿.二,案例评析

《合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同.建

设工程合同包括工程勘察,设计,施工合同.本案双方当事人之间所订合同属于典型的建设工程合同,归属于施工合同的类别,所以评判双方当事人的权责应依有关建设工程合同的规定.本案中引起当事人争议并导致损失产生的原因是工程开工前未办理规划许可证,从而导致工程为非法工程,当事人基于此而订立的合同无合法基础,为无效合同.依《中华人民共和国建筑法》之规定,规划许可证应由建设人,即发包人办理,所以,本案中的过错在于发包方,发包方应当赔偿给承包人造成的先期投入,设备,材料运送费用等项损失.案例58 建设工程合同应当采用书面形式 一,案例简介

承包人和发包人签订了采矿工业场地平整工程合同,规定工程按当地所在省建筑工程预算定额结算.在履行合同过程中,因发包人未解决好征地问题,使承包人7台推土机无法进入场地,窝工200天,致使承包人没有按期交工.经发包人和承包人口头交涉,在征得承包人同意的基础上按承包人实际完成的工程量变更合同,并商定按“冶金部某省某厂估价标准机械化施工标准”结算.工程完工结算时因为离工问题和结算定额发生争议.承包人起诉,要求发包人承担全部离工责任并坚持按第一次合同规定的定额结算,而发包人在答辩中则要求承包人承担延期交工责任.法院经审理判决第一个合同有效,第二个口头交涉的合同无效,工程结算定额应当依双方第一次签订的合同为准.二,案例评析

本案的关键在于如何确定工程结算定额的依据即当事人所订立的两份合同哪个有效.依《合同法》第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式的规定,建设工程合同的有效要件之一是书面形式,而且合同的签订,变更或解除,都必须采取书面形式.本案中的第一个合同是有效的书面合同,而第二个合同是口头交涉而产生的口头合同,并未经书面固定,属无效合同.所以,法院判决第一个合同为有效合同.案例59 建设工程合同应当采用书面形式

案例简介

承包人和发包人签订了物流货物堆放场地平整工程合同,规定工程按我市工程造价管理部门颁布的《综合价格》进行结算.在履行合同过程中,因发包人未解决好征地问题,使承包人7台推土机无法进入场地,窝工200天,致使承包人没有按期交工.经发包人和承包人口头交涉,在征得承包人同意的基础上按承包人实际完成的工程量变更合同,并商定按“冶金部广东省某厂估价标准机械化施工标准”结算.工程完工结算时因为窝工问题和结算依据发生争议.承包人起诉,要求发包人承担全部窝工责任并坚持按第一次合同规定的计价依据和标准办理结算,而发包人在答辩中则要求承包人承担延期交工责任.法院经审理判决第一个合同有效,第二个回头交涉的合同无效,工程结算的依据应当依双方第一次签订的合同为准.二,案例评析

本案的关键在于如何确定工程结算计价的依据,即当事人所订立的两份合同哪个有效.依《合同法》“第二百七十条 建设工程合同应当采用书面形式”有关规定,建设工程合同的有效要件之一是书面形式,而且合同的签订,变更或解除,都必须采取书面形式.本案中的第一个合同是有效的书面合同,而第二个合同是口头交涉而产生的口头合同,并未经书面固定,属无效合同.所以,法院判决第一个合同为有效合同.案例60 施工合同条款必须完备 一,案例简介

原告某房产开发公司与被告某建筑公司签订一施工合同,修建某一住宅小区.小区建成后,经

验收质量合格.验收后1个月,房产开发公司发现楼房屋顶漏水,遂要求建筑公司负责无偿修理,并赔偿损失,建筑公司则以施工合同中并未规定质量保证期限,以工程已经验收合格为由,拒绝无偿修理要求.房产开发公司遂诉至法院.法院判决施工合同有效,认为合同中虽然并没有约定工程质量保证期限,但依建设部1993年11月16日发布的《建设工程质量管理办法》的规定,屋面防水工程保修期限为3年,因此本案工程交工后两个月内出现的质量问题,应由施工单位承担无偿修理并赔偿损失的责任.故判令建筑公司应当承担无偿修理的责任.二,案例评析 《合同法》第二百七十五条 施工合同的内容包括工程范围,建设工期,中间交工工程的开工和竣工时间,工程质量,工程造价,技术资料交付时间,材料和设备供应责任,拨款和结算,竣工验收,质量保修范围和质量保证期,双方相互协作等条款.本案争议的施工合同虽欠缺质量保证期条款,但并不影响双方当事人对施工合同主要义务的履行,故该合同有效.由于合同中没有质量保证期的约定,故应当依照法律,法规的规定或者其他规章确定工程质量保证期.法院依照《建设工程质量管理办法》的有关规定对欠缺条款进行补充,无疑是正确的.依据该办法规定;出现的质量问题属保证期内,故认定建筑公司承担无偿修理和赔偿损失责任是正确的.案例61 发包人,总承包人,分包的关系 一,案例简介

我市A服务公司因建办公楼与B建设工程总公司签订了建筑工程承包合同.其后,经A服务公司同意,B建设工程总公司分别与市C建筑设计院和市D建筑工程公司签订了建设工程勘察设计合同和建筑安装合同.建筑工程勘察设计合同约定由C建筑设计院对A服务公司的办公楼水房,化粪池,给水排水,空调及煤气外管线工程提供勘察,设计服务,做出工程设计书及相应施工图纸和资料.建筑安装合同约定由D建筑工程公司根据C建筑设计院提供的设计图纸进行施工,工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收.合同签订后,C建筑设计院按时做出设计书并将相关图纸资料交付D建筑工程公司,D建筑公司依据设计图纸进行施工.工程竣工后,发包人会同有关质量监督部门对工程进行验收,发现工程存在严重质量问题,主要是由于设计不符合规范所致.原来C建筑设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理,给发包人带来了重大损失.由于设计人拒绝承担责任,B建设工程总公司又以自己不是设计人为由推卸责任,发包人遂以C建筑设计院为被告向法院起诉.法院受理后,追加B建设工程总公司为共同被告,让其与C建筑设计院一起对工程建设质量问题承担连带责任.二,案例评析

本案中,市A服务公司是发包人,市B建设工程总公司是总承包人,C建筑设计院和市D建筑工程公司是分包人.对工程质量问题,B建设工程总公司作为总承包人应承担责任,而C建筑设计院和D建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任.总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任,以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任是没有法律依据的.所以本案判决B建设工程总公司和C建筑设计院共同承担连带责任是正确的.值得说明的是:依《合同法》第二百七十二条:“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人,设计人,施工人订立勘察,设计,施工承包合同.发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人.总承包人或者勘察,设计,施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成.第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察,设计,施工承包人向发包人承担连带责任.承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人.禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位.禁止分包单位将其承包的工程再分

包.建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成.”及《建筑法》第二十八条,第二十九条的规定:“禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人,施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成.”本案中B建设工程总公司作为总承包人不自行施工,而将工程全部转包他人,虽经发包人同意,但违反禁止性规定,亦为违法行为.案例62 工程招标投标活动,应公开,公平,公正进行 一,案例简介

1994年初,某房地产开发公司欲开发新区第三批商品房,是年12月,该公司分别在《深圳商报》和《深圳特区报》发出招标公告,该房地产开发公司作为招标人就该工程向社会公开招标,择其优者签约承建该项目.此公告一发布,引起不小反响,先后有二十余家建筑单位投标.原告A建筑工程公司和B建筑工程公司均在投标人之列.A建筑公司基于市场竞争激烈等因素,经充分核算,在标书中作出全部工程造价不超过500万元的承诺,并自认为依此数额,该工程利润已不明显.房地产开发公司组织开标后,B建筑工程公司投标数额为450万元.两家的投标均低于标底500万元.最后B建筑工程公司因价格更低而中标.该工程竣工后,房地产开发公司与B建筑工程公司实际结算的款额为510万元.A建筑公司得知此事后,认为房地产开发公司未依照既定标价履约,实际上侵害了自己的权益,遂向法院起诉要求房地产开发公司赔偿在投标过程中的支出等损失.二,案例评析

本案争议的焦点是:经过招标投标程序而确定的合同总价能否再行变更的问题,这样做是否违反公开,公平,公正的原则.当然,如果是招标人和中标人串通损害其他投标人的利益,自应对其他投标人作出赔偿.本案中无串通的证据,就只能认定调整合同总价是当事人签约后的意思(包括设计变更,现场条件引起措施的变更等)变更,是一种合同变更行为.A建筑工程公司的起诉要求赔偿损失不应支持.如果没有出现上述的施工过程的变更(应以有效签证为准),依法律规定,通过招标投标方式签订的建筑工程合同是固定总价合同,其特征在于:通过竞争决定的总价不因工程量,设备及原材料价格等因素的变化而改变,当事人投标标价应将一切因素涵盖,是一种高风险的承诺.当事人自行变更总价就从实质上剥夺了其他投标人公平竞价的权利并势必纵容招标人与投标人之间的串通行为,因而这种行为是违反公开,公平,公正原则的行为,构成对其他投标人权益的侵害,所以如属实,A建筑公司的主张应予支持.案例63 建设工程合同的内涵 一,案例简介

××商场为了扩大营业范围,购得我市×××集团公司地皮一块,准备兴建××商场分店.××商场通过招标投标的形式与××建筑工程公司签订了建筑工程承包合同.之后,承包人将各种设备,材料运抵工地开始施工.施工过程中,城市规划管理局的工作人员来到施工现场,指出该工程不符合城市建设规划,未领取施工规划许可证,必须立即停止施工.最后,城市规划管理局对发包人作出了行政处罚,处以罚款2万元,勒令停止施工,拆除已修建部分.承包人因此而蒙受损失,向法院提起诉讼,要求发包人给予赔偿.二,案例评析

本案双方当事人之间所订合同属于典型的建设工程合同,归属于施工合同的类别,所以评判双方当事人的权责应依有关建设工程合同的规定.本案中引起当事人争议并导致损失产生的原因是工程开工前未办理规划许可证,从而导致工程为非法工程,当事人基于此而订立的合同无合法基础,应视为无效合同.依《中华人民共和国建筑法》之规定,规划许可证应由建设人,即发包人办理,所以,本案中的过错在于发包方,发包方应当赔偿给承包人造成的先期投入,设备,材

料运送费用以及耗用的人工费用等项损失.案例64 从一起建筑工程价款纠纷看显失公平原则的适用

随着我国市场化的不断发展,建筑工程业务的竞争日益激烈.为了获得一个工程项目,施工单位不得不将工程价款一压再压,无利可图的局面也屡见不鲜.在前不久某中级法院审结的一个案件中,施工单位获得的工程价款甚至都低于成本价.于是施工单位以显失公平为由,要求发包单位补偿合同价与成本价之间的差额.一,二审法院对此作出了截然相反的判决…… 上诉人(原审被告):某信息产业有限公司(以下简称A公司)被上诉人(原审原告):某建设工程公司(以下简称B公司)一,案例基本事实

2001年3月,A公司为建厂房向包括B公司在内的多家施工单位进行招标.A公司的《招标须知》规定,工程范围为:依据工程图说完成工程工作所需之人工,材料,设备,安全设施,管理费,税金等等一切费用.报价由各施工单位公平竞争,最后得标单位标价即为工程总造价.本工程完工后如无增减项目,不另行决算.此后,各施工单位进行了投标.其中,B公司的投标价为:土建工程12,188,221元,安装工程3,969,817元,合计16,158,038元.A 公司对各施工单位进行考察评估,并分别进行了磋商.B公司在第一次减价中将工程造价减至15,381,697元,后又向A公司发出《承诺书》,最终报价为 1250万元.A公司与B公司达成一致意见:由B公司以1250万元承包A公司的厂房土建和安装工程.2001年4月25日,双方签订《工程合约书》.约定:工程范围为依据工程图说及工程估价单所列项目,完成本工程所需之人工,材料,设备,安全设施,管理费,税金等等一切费用;工程总造价为1250万元(含税);本工程期限于2001年11月24日前完工……

协议签订后,B公司进场施工.在施工过程中,B公司认为1250万元的合同价格低于成本价,且A公司指定材料供应商增加了成本,遂要求提高合同价格,但A 公司不同意.2001年12月4日,B公司向某区法院提起诉讼,要求判令A公司补偿工程价款2,567,575元.受一审法院的委托,某工程咨询有限公司对该项工程进行了鉴定,鉴定结论为:招标范围内工程项目的工程造价为16,599,701元,其中利润为1,299,667元;施工合同履行过程中,增减项目的工程造价为694,912元.二,一审法院的认定和判决

某区法院审理认为,A公司以邀请招标形式向B公司招标,在B公司投标后,利用自身优势和B公司急于承接工程的心理,以泄露其他投标单位投标价等方式,致使 B公司一再减价至1250万元,明显低于工程招标范围内的成本造价15,300,034元.双方的合同条款违背民事活动应当遵循的公平,等价有偿原则,显失公平,依法应予撤销.B公司起诉要求A公司补偿合同价与成本价之间差额2,567,575元,依法应予支持.工程其余部分双方应按实际发生的工程量按实结算.遂判决:撤销B公司与A公司于2001年4月25日签订的合约书中关于合同价款1250元条款,A公司于判决生效之日起十日内向B公司支付合同价与成本价之间差额2,567,575元,其余部分工程造价按实结算.三,二审法院的认定和判决

对于一审法院的判决,A公司表示不服,上诉至某中级人民法院.中级法院认为,A公司为建设厂房向包括B公司在内的多家建筑企业发出了《招标须知》,该《招标须知》规定了详细的招投工程范围和程序.B公司作为施工企业应当有较强的预算能

力和经验,其在查勘,预算的基础上,通过议价,与A公司签订的合同固定价为1250万元的《合约书》是双方真实意思的表示,并不违反法律规定,应为有效合同.双方利益即使失衡,因该风险系B公司在签订合同时应当预见而没有预见的经营风险,双方签订的合同也不构成显失公平.B公司主张变更合同价款的诉讼请求不能成立.遂判决:撤销一审法院判决,驳回B公司的诉讼请求.四,对本案的解析

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第72条规定:一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利和义务明显违反公平,等价有偿原则的,可以认定为显失公平.根据学术界的通说,显失公平的合同应当有两个构成要件:一是主观要件,即一方故意利用其优势或另一方无经验订立了显失公平的合同;二是客观要件,即客观上当事人利益不平衡.综观本案事实,上述两要件都未成就.B公司称A公司利用其优势,就是因为A公司是建设单位,B公司处于劣势是因为其是施工单位,这种优劣势是建筑市场因竞争产生的供求关系的正常反映,随着供求关系的变化而变化.这种优势也是暂时的,属于正常的交易风险,并非绝对的优势.而显失公平意义上的优势是相对稳定的,这种优势虽受供求关系影响,但却主导供求关系,如行业垄断等.显然,如果把占有供求关系上的优势也作为“优势”的话,显失公平的合同就太多了,这也必然导致法律的滥用.B公司作为一家建筑企业,拥有专业技术人员,具有较强的预算能力,经验丰富可想而知,其在投标时应当对工程作出科学,精确的预算,特别是对工程成本要有具体的把握.实际上,B公司为了承接这项工程,没有注意这些问题,导致投标失误,作为市场主体应当自行承担决策失误的经营风险.任何交易,双方当事人的利益都是不平衡的,有赚有赔,很难做到双赢.确立显失公平制度,目的不是为了免除当事人应当承担的交易风险,而是限制一方当事人获得超过法律允许范围内的利益.我国现行法律制度没有规定显失公平的具体标准或限度.国外的相关规定则有借鉴意义.《罗马法》中曾有“短少逾半规则”,就是说如果买卖价款少于标的物价值一半时,出卖人可以解除契约,返还价金而请求返还标的物.《法国民法典》第1674条规定:如果出卖人因低价而受损失超过不动产价金7/12的,有权取消买卖.就本案而言,B公司主张补偿的2,567,575元工程款只占工程总造价的1/5,显然未达到《罗马法》,《法国民法典》规定的限度.公平,等价有偿是民法的基本原则,但自愿,诚实信用也是民法的基本原则,这些原则都应当遵守.A公司与B公司签订的合同是双方真实意思的表示,不存在瑕疵,也不违反法律的规定,应认定为有效合同,双方都应自觉履行.尽管双方间的利益或许失衡,但A公司在签订合同时无优势可以利用,B公司也并非无经验的建筑企业,因此本案不能适用显失公平原则对合同价款进行变更.五,律师提醒

本网站之所以整理提供该案例,目的在于提醒广大建筑企业:作为市场主体之一,建筑企业应当独立承担市场风险.尽管竞争激烈,在承接项目时仍应谨慎对待.切不能为承接项目而盲目压价,甚至低于成本价.倘若如此,不仅企业无法生存,产生的“损失”也不能获得法律上的补偿.案例65 施工企业中途退场建设单位侵占施工企业机械设备,建筑材料并拖欠工程款纠纷案 原告:山西某建筑公司

被告:山西某房地产开发公司

一,案例简介:

被告于 2002 年开始开发位于太原市某路某花园小区,并与河南某建筑公司建立施工合同关系,后因双方发生纠纷,进入诉讼阶段,河南某建筑公司退出施工现场,纠纷解决后,被告于 2003 年 4 月与原告建立了施工合同关系,双方就现场已施工情况进行了盘点,原告开始施工, 2003 年 9 月原告与被告因支付工程款等问题发生纠纷,并书面函件往来协商解除施工合同,同月底被告进驻施工现场,原告退场.原告以被告在解除合同后未经双方对施工现场进行清点交接,即强行进入现场,暴力侵占原告所有的机械设备,建筑材料自行违法组织施工,并拒不支付工程款为由将被告诉至太原市某区人民法院.山西成诚律师事务所刘银栋律师,张燕律师接受原告的委托担任其代理人参加了本案的诉讼.原告诉称, 2003 年 4 月 11 日,原,被告双方签订了建设工程施工合同,合同约定被告将位于太原市某路某花园小区的土建,安装工程发包给原告.合同签订后,原告依约履行了施工义务,被告却未按合同约定向原告支付工程款.2003 年 9 月 24 日,经原,被告书面确认,双方解除了施工合同,并约定尽快进行工程款结算.然而合同解除后被告蛮横无理,非但拒不支付工程款,而且强行以暴力手段侵占原告的所有机械设备,建筑材料等财产进行非法使用.这种行为已严重违反法律规定,给原告造成了巨大的经济损失,亟待予以制止.故请求法院依法判令被告返还原告全部机械设备,建筑材料(附有财产清单),并支付工程款 185.0372 万元.被告辩称,被告未侵占原告的机械设备,建筑材料等财产.被告在原告进驻工地时已付原告 100 万元,依双方当时约定,该款中包括工具费,故被告有权使用此机械设备.原告在 2003 年 9 月 2 日召开的会议上保证:如 9 月底完不成计划,其无条件退场.原告在 2003 年 9 月 27 日退场时,将机械设备留在工地无条件退场,是履行当时的承诺,被告未侵占原告的财产.原告要求被告支付工程款与双方合同相悖,原告未将工程竣工就自行撤离工地,其行为构成违约,无权要求支付全部工程款.要求驳回原告的诉讼请求.被告还提出反诉称, 2003 年 4 月 11 日,原,被告签订了建设工程施工合同,并于 4 月 15 日开工.被告于 2003 年 4 月 20 日提供施工组织设计图,双方确认了施工进度计划表,但在施工过程中,原告由于管理不善,严重延误工期,并出现质量问题,给被告造成一定经济损失.原告在无法按期完工的情况下,提前撤离工地并提出终止合同,再次给我方造成损失.要求原告提供有关工程的完整资料并配合被告对工程进行验收,修复不合格工程,承担保修责任,承担在其施工期间发生的部分费用 45867 元 ,赔偿因延误工期及违约所造成的损失 20 万元.原告针对被告所提反诉答辩称 , 被告未在法定期限内提出反诉 , 其反诉请求应予驳回.被告的反诉请求不符合提起反诉的基本条件,不应当作为反诉与本诉合并审理.被告的反诉请求与客观事实不符,被告在双方施工合同解除后,侵占原告的机械设备,建筑材料,自行违法组织施工,其后果应由被告承担.故要求驳回被告的反诉请求.原告在法庭指定的举证期限内就双方的争议焦点向法庭提交了四组证据, 第一组证据是证明原,被告双方施工合同签订及解除的证据,第二组证据是证明原告承建的工程量及工程总造价的证据, 第三组证据 是 证明被告对原告的财产实施侵权行为以及被侵占财产的证据, 第四组证据是证明被告强行侵占原告的财产而给原告造成的损失的证据.被告在举证期限内未向法庭提交任何证据,而是在开庭时当庭向法庭提交证据,原告依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 34 条规定提出不同意对被告当庭提交的证据进行质证,法庭依法未对被告所提交的证据组织质证.法庭在审理过程还依法委托山西某司法鉴定中心对原告在某花园所完成的工程量及工程总造价进行鉴定,鉴定结论为原告完成的工程总造价为 2944512.62 万元.原告代理人在庭审过程提出如下代理意见: 首先,本诉原,被告双方签订的《建设工程施工合同》经双方书面确认,已经解除.本诉被告依法应当向本诉原告支付工程欠款 1944512.62 元,同时本诉被告应向本诉原告返还全部机械设备,建筑材料,并赔偿因侵占本诉原告财产而给本诉原告造成的经济损失.一,本诉原,被告双方签订的《建设工程施工合同》已经解除,本诉原告不再负有施工义务,本诉被告应当向本诉原告支付工程欠款 1944512.62 元.本诉原,被告双方签订《建设工程施工合同》后,本诉原告依约履行了施工义务,但本诉被告却迟迟不予支付工程进度款.本诉原告为了减少损失,持续垫资施工,直至 2003 年 9 月 24 日,本诉原,被告双方经书面确认,一致同意解除合同,进入结算.根据我国《合同法》第九十七条之规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状,采取其它补救措施,并有权要求赔偿损失”以及第九十八条之规定:“合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力”.本诉被告应当向本诉原告支付已完成工程量的工程价款.在本案的诉讼过程中,人民法院已经依法委托鉴定机构对本诉原告已完成工程量的工程价款进行了鉴定.根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定:“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力”.综上,本诉原告已完成工程总造价为 2944512.62 元已是不争的事实,人民法院应当依法判令本诉被告向本诉原告支付工程款 1944512.62 元.二,本诉被告不但拒不支付工程欠款,而且在解除合同后强行侵占本诉原告的机械设备,建筑材料等财产,已经构成侵权,给本诉原告造成的经济损失每日达 3692.53 元,同时本诉被告还转移并强占本诉原告的工程技术资料,本诉被告应当停止侵害,赔偿损失.2003 年 9 月 24 日本诉原,被告双方即已解除合同,但本诉被告强占本诉原告的机械设备,建筑材料等等财产进行非法使用,致使本诉原告大量财产被消耗使用或丢失.按照我国《民法通则》的相关规定,本诉被告依法应当向本诉原告返还财产,不能返还的,应当折价赔偿.本诉被告辩称施工现场的建筑材料,机械设备系原告按会议纪要的约定自行留下的,且被告已支付了工具费,但是通过法庭调查,案件事实已显而易见,被告所支付的 100 万元系工程款,与工具费毫无关系,被告是在双方解除合同后暴力强行侵入施工现场的,而非被告所辩称的系原告自行撤离工地,故被告的答辩应予驳回.同时,本诉被告非法使用本诉原告租赁来的机械设备已长达数月,至今仍在非法使用当中,其主观过错显而易见,该行为应立即得到有效制止,故恳请贵院依法判令本诉被告返还财产并赔偿损失.其次,反诉原告所主张的反诉请求超过提出反诉的法定期限,且不属于反诉范围,请求事项于法无依,于理无据,其反诉请求应当依法予以驳回.我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定:“当事人增加,变更诉讼请求或者提起反诉的,应当说在举证期限届满前提出.”反诉原告在规定的举证期限届满后的一个月才提出反诉,违反了法律规定,其反诉请求应依法予以驳回.在我国民事诉讼理论上,提起反诉的条件是反诉与本诉的诉讼请求或者诉讼理由基于同一事实和同一法律关系.在本案中,本诉原告所主张的诉讼请求是工程欠款和侵权赔偿,而反诉原告所主张的诉讼请求却是工程保修,验收,质量责任要求等等,二者的诉讼请求并非基于同一法律关系,违反了提起反诉最基本的条件之一,应当依法予以驳回,另案起诉.此外,反诉原,被告之间的《建设工程施工合同》已经解除,反诉原告未经工程交接,即侵占反诉被告的机械设备,自行违法组织施工,所造成的一切后果理应由反诉原告自己承担.反诉原告所主张的工程保修,验收等反诉请求并非反诉被告的约定到期义务,反诉原告无权要求反诉被告履行相应的义务.同时,反诉被告所完成的工程量均经监理工程师验收认可,根本不存在工程质量不合格的问题,反诉原告要求反诉被告返修并承担相应费用,应当予以驳回.法院认定事实及判决结果:

法院认为,原,被告签订的建设工程施工合同未违反法律,行政法规的强制性规定,是当事人双方的真实意思表示,合同合法有效.原,被告之间经过 2003 年 9 月 23 日, 24 日的书面函件往来,双方签订的施工合同已经解除,被告关于其未提出与原告解除合同,原告单方违约的主张与事实不符,不予采纳.法院委托司法鉴定中心做出的鉴定结论客观公正,被告虽对鉴定结

第四篇：建设工程施工合同纠纷+2010年案例

案例110

建设工程施工合同纠纷案例汇编

（仅供参考）

案例1：

某大厦幕墙施工合同纠纷工程造价司法鉴定

一、工程基本情况

该工程为一栋高层商业大厦的幕墙外装饰工程，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于1997年经公开招标后签订了单价施工合同，中标单价为合同单价，结算工程量按实计，合同工期120天。原告与该大厦主体施工单位签订了工程配合协议，约定配合费为工程总造价的3%。工程竣工验收后，原告以工程结算价款争议为由，向法院提起诉讼。

二、委托鉴定内容及鉴定资料

法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、招标文件、投标书、起诉状、答辩状、施工图、开竣工报告、工程竣工验收证明书、设计变更、现场签证等资料。

三、双方计价争议焦点

原、被告对配合费的支付、幕墙铝材品牌与招标文件要求不符等产生争议。

四、鉴定说明

（一）工程量计算：依据送资料按实计算。

（二）计价：按合同约定的单价计算。被告称代原告支付总包单位的配合费，因原告未提供相关证明材料，鉴定造价中未扣除，由法院庭审调查后按相关合同约定裁定。原、被告均未提供幕墙铝

-本资料来自 www.xiexiebang.com依据施工合同，申请人与被申请人核对的结算工程量清单、施工图设计变更、签证、现场勘察记录等资料计算。送鉴资料中没有管沟开挖的地面标高证据资料，鉴定人根据场地平整后的地面平整后地面标高（施工图标高）计算管沟开挖土方工程量。售楼处零星项目拆除，因属承包范围外施工项目，双方应办理现场签证确认，送鉴资料中没有相应项目的证据资料，不予计算。

（二）计价：

依据合同约定的工程计价方式计价。大理石按施工图说明的水泥砂浆粘贴套价。

五、案例评述

（一）计价争议产生的原因

1、申请人没有提供管沟土方开挖的地面标高证据材料。

2、申请人没有提供大理石按干粉型粘结的证据材料。

3、申请人没有提供售楼处等零星拆除工程的签证或施工指令等证据材料。

（二）评述

1、施工合同纠纷案件造价鉴定的依据是证据材料，证据不足会导致工程造价不予计算，因此，各方应加强施工及文档资料的管理。

2、没有设计变更，承包方应按合同约定的施工图施工。

3、施工合同承包范围外的零星工程施工，应有现场工程师的指令等证据。

案例4：

某综合楼桩基础工程施工合同纠纷工程造价司法鉴定

一、工程基本情况

该工程为某综合楼挖孔桩基础，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于1999年7月经协商签订了施工合同，合同约定工程价款为320万元，工期60天。合同对计价原则进行了明确约定，结算工程量为审定预算工程量加设计变更。该工程开工日期为1999年7月25日，工程多次停工（停工责任未确定）且未办理竣工验收。原告以被告至今未办理计算为由，向法院提起诉讼。

二、委托鉴定内容及鉴定资料

法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、起诉状、答辩状、桩基础施工图、开工报告、挖孔桩隐蔽工程验收记录、现场签证等资料。

三、双方计价争议焦点

原、被告双方对工程量的确定存在争议，被告认为工程结算价应为合同加设计变更及签证，原告认为结算应按实计算；双方并对停窝工损失及合同违约金的计算产生争议。

-本资料来自 www.xiexiebang.com设计变更、技术联系单、签证、会议纪要、停窝工证据材料及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等资料。

三、双方计价争议焦点

由于未办理交接手续，双方对已完工程量、停窝工损失的计算及滞留现场的设备和周转材料价格产生争议；并对工程质量产生争议。

四、鉴定说明

（一）工程量计算：依据施工图、变更图纸、设计变更、签证及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等送鉴资料计算。

（二）计价：

按合同约定的计价标准及深圳市计价规定计价。对下列双方争议工程单列，说明计算的依据资料，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。

1、竣工后维护保养增加费、工程保险费、排污费属应计项目，计算方式是按实计算，由于双方均未提供是否发生的证据材料，鉴定人按计价标准提供的计算系数计算，由于双方中途解除了施工合同，竣工后维护保养增加费须根据仲裁委裁定被申请人是否承担此项义务后确定是否计入。

2、挖孔桩及基坑降水费用，被申请人仅提供了该工程施工方案中关于降水的措施证据，没有提供相关的抽水记录证据，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。

3、地下室外墙防水工程，因属设计变更，被申请人仅提供了技术联系单，没有提供施工隐蔽验收记录，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。

4、合同外零星签证工程，仅计算签证手续完整的内容，签证内容列入该工程的项目计算，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。

5、停窝工损失因被申请人的证据（单方提供无对方确认的人员数量、机械设备种类、停工时间）申请人不予确认，但考虑到申请人单方解除了施工合同，实际上存在停窝工，鉴定人按施工进度计划中施工人数，通常计算的停工时间计算停窝工费用，供仲裁委庭审参考。

6、滞留现场的工程备料、设备和周转材料被申请人的证据申请人不予确认，被申请人单方提供无对方确认的工程备料、设备和周转材料数量，鉴定人无法确定数量，仅提供鉴定单价供仲裁委参考。

7、脚手架、超高补贴及垂直运输增加费按工程完成比例计价。

（三）其他说明

由于被申请人在中途离场，工程未经验收，鉴定人对已完工程造价的鉴定是按合格工程计算的，申请人提出的工程质量问题，不属我所鉴定的范围，请仲裁委另行处理。材料定金损失不属我所鉴定范围，请仲裁委另行处理。

五、案例评述

（一）计价争议产生的原因

-本资料来自 www.xiexiebang.com某房地产公司均以“补充协议”付款时间未到，整体工程尚未竣工等因素予以拒绝。某建筑公司在2003年7月向本所律师魏康寿、张海燕咨询并全权委托代为解决工程款拖欠问题。代理人在分析案件事实后，于2003年8月向上海市第一中级法院提起了诉讼。

二、黑白合同的法律分析及处理 黑白合同的法律分析

根据案件事实的分析以及对《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》等实质精神的理解，结合本所代理工程款纠纷的实务经验，在14号司法解释未出台之前，我们得出《建设工程合同》与补充协议属于黑白合同，黑合同无效，应以白合同结算工程款的结论。

黑白合同也称“阴阳合同”，就是经过招投标的工程，发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的中标合同，另一份是内容与中标合同不一致的私下协议。备案的、接受政府监管的合同叫白合同，与招投标法相违背的、私下操作的合同叫黑合同。在实践中，黑合同的签订时间可能在白合同之前、也可能之后，也可能是同一天，但其内容均是对白合同的改变，要么降低工程价款、下浮让利、增加付款条件、延长付款期限、垫资、支付保证金、缩短工期、肢解工程等，黑白合同的签订时间、形式及内容虽然多种多样，但其判断标准有二：一是是否针对同一工程项目，二是黑合同对白合同是否存在有实质性的违反，如果是对白合同的具体问题的修改补充则不应作为黑合同。黑合同因违反合同法及招投标法的禁止性规定而无效。

案例7：

某综合楼工程施工合同纠纷

一、工程基本情况

该工程原告为发包方，被告为承包商。2003年12月原告为建设某综合楼工程，邀请包括被告在内的数家施工单位参与投标。在投标期限内，被告递交了投标书。随后，为了项目报建、报监用途，双方签订了一份施工合同（以下简称“备案合同”）并开始施工。同时被告以承诺书的形式说明“备案合同仅限于被告报建、报监的正常施工之用，不作为任何意义上的他用，具体实施仍按正式合同执行”。2004年4月合同办理了备案手续。

2004年6月双方根据中标结果和招标文件、投标文件的内容又签订一份施工合同（以下简称“中标合同”）。2005年6月工程通过竣工验收。2005年9月被告以原告拖欠工程款为由向仲裁委员会提起仲裁，依据是“备案合同”中的仲裁条款。原告随即依据“中标合同”诉至法院请求被告承担违约责任。后双方分别向仲裁委员会和法院提出管辖权异议申请。法院一审裁定认定本案法院无管辖权。原告提起上诉，二审法院终审裁定撤销了一审裁定，确认本案由法院管辖。

-本资料来自 www.xiexiebang.com应计入名为贷款利息费用等问题发生争议，并诉诸当地高院。

原告认为：因原招标文件明确表示本工程有工程预付款，而且经备案的施工合同中也有工程预付款方面的约定，所以是不需要约定工程预付款的贷款利息费用计取方法的；但双方既然后来又补充合同的形式取消了工程预付款，那么就应该按照工程所在地的相关定额规定计取贷款利息，作为对原告的费用补偿。

被告则主张：招投标文件中均未涉及贷款利息的内容，因而不能在工程结算中计入贷款利息。一审法院则撇开双方的结算争议，认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招投标法的有关规定而无效，并据此于不久前判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同期存款利息。其判决理由是该部分款项为原告垫资施工的金额。

二、案例评述

三条带有明显分歧的意见，究竟谁更合理?笔者认为，相对本案审理时的法律规定来看，虽然法院的观点有较多可取之处，特别是将补充合同中“不支付工程预付款”条款认定为无效是非常准确的。但法院作出的被告应支付的工程预付款作为原告的垫资款，由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决则值得商榷。

根据去年9月出台的《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”；第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第二十一条还规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。

据此，笔者认为，本案中的补充合同有关不付工程预付款的内容，系对招投标文件的实质性的违背，显属无效；而中标且经备案的合同中关于工程预付款的规定不管从形式上还是内容上看均合法合理，应当成为确定承发包双方权利义务的依据。因此，实际施工中发包方未支付工程预付款的行为已经构成违约，应承担逾期付款的违约责任。其支付违约金的标准应根据合同约定`，在合同没有约定的情况，则应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算发包人应支付的违约金。

三、对建筑安装企业加强合同管理的启示

启示一：施工企业加强管理的目的，是通过一系列的管理活动来创造维护自身权益的机会和条件。管理目标是可以分解的。比如，可将“预防和治理拖欠工程款”作为一个管理单元，再从中细分出“预防和治理拖欠工程预付款”、“预防和治理拖欠工程进度款”、“预防和治理拖欠工程结算款”三个小的单元。以“预防和治理拖欠工程预付款”为例，可以制定并落实以下管理措施：招

-本资料来自 www.xiexiebang.com程预付款作为原告的垫资款，由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决是没有法律依据的。

本案补充合同中约定不支付工程预付款的条款是无效的。《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二十一条之规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条规定以经过招标投标并经备案的正式合同即“白合同”为准，这是对建设工程领域中“黑白合同”的效力作了明确认定。同时，本案补充合同中约定的有关不付工程预付款的内容，系对招投标文件的实质性的违背，显属无效。

本案被告拖欠的是工程预付款而不是垫资款，利息的计付标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。首先，《司法解释》第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”，司法解释明确了垫资款需要当事人的约定，而本案根本未约定垫资情况，因此，被告拖欠的不是垫资款而是工程预付款。其次，不同性质的款项，对利息的计付标准很大的差别。《司法解释》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”第三款又规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”可见，垫资利息以约定为准，没有约定的，不计利息，并且约定的标准不能超过同期同类贷款利率。而对拖欠工程款，可以约定利息计付标准高于同期同类贷款利率，没有约定的，也按照同期同类贷款利率计息。《司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。而本案未约定利息计付标准，应按贷款利率计息。

案例10 发包方对结算资料不回复将视为认可

一、案例简介：

2003年3月18日，××省某建筑公司市政工程分公司按法定程序在××市首个景观道路×标段工程的投标中竞标成功，并在当日与该工程的项目业主××置业公司签订了标的达1386.48万元的承建合同。该合同适用国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210)，合同规定这项工程由市政工程分公司带资承建，开工当年给付500万元，其余由承包方自筹，建设工期为从2003年5月10日至2004年4月18日，建成并验收合格后，-本资料来自 www.xiexiebang.com案例11 未经竣工验收使用工程,后患无穷!

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一、纠纷起因

2002年6月，某施工单位(下称承包人)承建某建设单位(下称发包人)酒店装修工程，2002年9月工程竣工。但未经竣工验收，发包人的酒店即于2002年10月中旬开张。2002年11月，双方签订补充协议，约定发包人提前使用工程，承包人不再承担任何责任，发包人应于12月支付50万元工程款并对总造价委托审价。

2003年4月，承包人起诉发包人，要求其按约支付工程欠款和结算款。但发包人（被告）在法庭上辩称并反诉称：承包人(原告)施工工程存在质量问题，并要求被告支付工程质量维修费及维修期间营业损失。

诉讼过程中，酒店的平顶突然下塌，发包人自行委托修复，导致原告施工工程量无法计算。因此，本案的争议焦点是：未经签证的增加工作量如何审价鉴定?系争工程质量问题是施工原因还是使用不当造成的?未经竣工验收工程的质量责任应由谁承担?

二、法院判决

一审法院按原、被告申请分别委托对原装修工程进行造价鉴定、质量整改方案及费用鉴定。最初鉴定结论为：审价鉴定单位称对原告施工中增加的40余万工程款因被告不确认，故不予审价；质量鉴定单位称施工不符合图纸规范需整改部分的费用为49万余元。

2005年8月，一审法院依据鉴定报告判决被告支付工程款(不包括被告未确认的工程量)，同时判决原告(反诉被告)承担全部的质量修理费49万余元及赔偿营业损失15万元。原告不服提起上诉，二审法院以事实不清为由裁制撤消一审判决，发回重审。

重审法院最终判决被告支付工程款(包括被告未确认的工程量)，同时判决原告(反诉被告)酌情承担12万元修复费用和5万元营业损失。主要判决依据是：“双方在施工过程中未就隐蔽工程验收、竣工验收等做好相关记录，现场制作安装与设计图纸也不符，但被告未经验收就使用了工程；故可认为双方实际变更了工程内容，就工程造价应当按照施工现场实际状况按实结算”。“本案结合反诉原告事先没有进行监理，又未经验收使用，自行变动装潢结构的过错责任，以及双方在补充协议中明确反诉被告不再承担任何责任的约定，酌情认定反诉被告应当承担的整改修复和赔偿营业损失的责任”。

三、法院判决

笔者作为原审、重审案件原告的代理人，根据相关法律及司法解释的规定抓住主要焦点，一再

-本资料来自 www.xiexiebang.com甲公司施工的，则甲公司按照合同标的额的3％～5％上交乙公司管理费。

协议签署后，双方进行了多年合作。2003年，甲公司以乙公司名义参加某道路及污水工程招标并中标（注：甲公司本身具备施工该工程的资质，但业主招标时要求只有一级以上资质才可参加投标），2003年7月，甲公司以乙公司名义与业主签订了工程施工合同。其后，甲公司将该工程转包给某个人（简称丙方）承包施工。

由于丙方不具备施工管理经验，亦没有相应的垫资能力，工程开工不到三个月，便因工程进度严重延误、工地现场管理混乱、提供不了履约保函而被监理和业主责令停工。乙公司为挽回企业声誉，决定接手工程继续施工。

2003年10月底，双方签订《工程交接协议书》，约定已完工程量按双方现场核量为准，单价按甲公司投标单价进行结算。

协议签订后，由于双方在现场核实工程量时发生争议，双方未能确认已完工程量。在此情况下，甲公司竟草率出场，由乙公司继续施工。后甲公司向乙公司提交已完工程结算单，乙公司以工程量不实为由拒绝认可，甲公司无奈，只得向法院起诉要求乙公司结付已完工程价款。

二、争议焦点

本案争议焦点集中在工程量如何确定上。原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算已完工程量，理由是该工序报验单有监理签字，可以作为计算工程量的依据。而被告乙公司则要求按工序报验单确认的已完工序节点对照设计图纸计算已完工程量，理由是：

——根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

甲公司要求乙公司支付已完工程价款，应提供经被告乙公司确认的已完工程造价结算报告，但甲公司只能提供自己单方编制的结算书，而其中的工程量既未经被告确认，亦无监理、业主认可，因而该结算报告不能成为法庭裁判的依据。

——原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算工程量没有法律依据。工序质量报验单顾名思义，是对工序质量进行检验的记录，而不是对工程量进行计量的记录，监理在工序报验单上的签字仅表明对工序质量的认可，而不能推论为对工程量也已认可。

——原告声称工程量截面图是作为工序报验单的附件一并送交监理的，但却提供不了作为附件的证明；工程量截面图是电脑打印，没有任何人签字盖章，本身亦不能作为证据使用。

——本工程是包量、包价的固定总价合同，合同范围内的工程量是不调整的，除非有设计变更和合同外增加工程量（而这需要有监理或业主签证），否则监理和业主是不进行工程量计量的，也就是说，如果原告实施的工程确实比设计图纸增加了工作量，则应当有业主、监理的工程量签证，-本资料来自 www.xiexiebang.com案例13 解约，合同无法履行是前提

在建设领域的民事诉讼中，受害人一方在遭受损失时，首先想到的通常都是“解约”。可是“解约”并不是那么容易的，它必须以“合同无法履行”为前提。

一、案例简介

2004年11月9日，某工程施工企业(承包人)与某实业公司(发包人)签订了一份建设工程施工合同，约定：施工企业根据实业公司提供的施工图纸为其建造一幢厂房，承包方式为包工包料，工程价款依照工程进度支付。工程进行当中，实业公司多次拖延给付工程进度款。后经协商双方达成协议，由施工企业先行垫付一部分资金，利息按同期银行贷款利率计算，实业公司应于两个月后将欠付工程款及施工企业垫资的利息返还给施工企业。但是两个月后，实业公司并未返还相应款项。施工企业多次以书面的形式催要均没有结果，于是向法院提起诉讼，以实业公司未能如约支付工程款，导致自己不能正常履行合同义务为由，请求法院判定解除双方的建设工程施工合同，并要求实业公司赔偿损失、返还施工企业的垫资及利自息。

法院审理认为，因实业公司未按合同约定支付工程款，迟延支付价款，致使施工企业无法继续履行合同义务，并导致合同目的不能实现，而且，在施工企业履行催告义务后，实业公司在合理期间内仍拒不支付工程价款。在这种情况下，施工企业行使合同解除权，申请解除建筑施工合同的做法是符合我国法律的规定，并且根据我国《合同法》“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失”的有关规定，施工企业的诉讼请求应予以支持，且在双方的建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，实业公司应当按照约定支付相应的工程价，并赔偿其损失。因此，法院最终判决：支持施工企业的诉讼请求，解除双方的建设工程施工合同。

二、法理评析

我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：第一，未按约定支付工程价款的；第二，提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；第三，不履行合同约定的协助义务的。”由此可见，只有在发包人迟延支付价款，致使承包人无法继续履行合同义务，关系到合同目的不能实现时，承包人履行催告义务后，发包人在合理期间仍拒不支付工程价款，承包人才可行使合同解除权，解除建筑施工合同。

-本资料来自 www.xiexiebang.com3、《民事诉讼法》、《建筑法》和《民法通则》第一百三十四条都具有公法的性质。在案件审理过程中，法官发现当事人的约定损害了国家利益或者利用合同谋取非法利益时不能弃之不问，也不能以损害国家利益为代价调解结案，应变司法被动为主动，制止不法行为，维护国家利益。

本案原告所提起的诉讼是涉及个人分配国家利益的问题，法院从根本上否定其权利主张，判决驳回其诉讼请求，收缴被告非法所得，维护了国家利益，落实了公法的惩罚功能，因而原判决是正确的。

案例15 工程逾期谁之过?

一、案例简介

2003年5月，发包方与承包方签订了一份工程建设合同。合同规定：由承包方承建该发包方的供水管线工程。合同对工期、质量、验收、拨款、结算等都作了详细规定。2004年6月，供水管线工程进行隐蔽之前，承包方通知该发包方派人来进行检查。然而，发包方由于种种原因迟迟未派人到施工现场进行检查。由于未经检查，承包方只得暂时停工，并顺延工程日期十余天，该承包方为此蒙受了近5万元的损失。工程逾期完工后，发包方拒绝承担承包方因停工所受的损失，反而以承包方逾期完工应承担责任为由，上诉至法院。

二、法律分析

本案的纠纷是因隐蔽工程的验收而引起的。何谓隐蔽工程呢?隐蔽工程是指被建筑物遮掩的工程，包括地基工程、钢筋工程、承重结构工程、防水工程、装修与设备工程，建筑物的地基，供水、供气、供热、管线，电气管线等都属于隐蔽工程。

由于隐蔽工程在整体工程竣工后不便于验收，而隐蔽工程的质量又至关重要，因此《合同法》专门规定了隐蔽工程的检查和验收。《合同法》第二百七十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”根据该条的规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。通知发包人检查一般是在承包人自检合格以后48小时内。发包人接到承包人的通知以后，应当在合同约定的时间或合理时间内，开始对隐蔽工程进行检查，检查合格后双方共同签署“隐蔽工程验收签证”及相应记录。发包人没有按期对隐蔽工程进行检查的，承包人应当催告发包人在合理期限内进行检查，并可以顺延工程日期，同时要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工、材料和构件积压的损失。如果是‘承包人未通知发包人检查而自行封闭隐蔽工程的，发包人事后有权要求对已隐蔽的工程进行检

-本资料来自 www.xiexiebang.com建设银行对该决算进行监督，是双方共同的意思表示。双方在合同中明确约定：“……待工程峻工后，由市建设银行监督按实决算”，显然包括二层含义：一是决算发生在工程峻工后，二是决算须经建设银行监督。根据双方合同的此项规定，工程竣工以后，尽管甲、乙双方没有履行共同委托市建设银行进行决算审核的书面申请，而是由甲方出具了委托申请，也不应简单地视为甲单方的意思表示。因为甲方的委托体现了双方合同的意思表示。

三、短评意见

目前，建筑市场企业与建筑工程承包公司之间因工程款产生的纠纷颇多，要正确处理建筑工程决算款纠纷，首先应以双方签定的合法有效的合同为依据，在此基础上尽可能协商解决；其次，如若协商不成，则也应协议委托有鉴定权的第三方进行鉴定；第三，如若不能协议委托鉴定，或者对鉴定结果不服，应及时向人民法院提起诉讼，原告在负举证责任的基础上，还应申请人民法院委托法定机构或者有效鉴定机构进行鉴定。

案例17 谁来承担建筑工程质量责任?

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一、案例简介

2000年4月，某市第一中学与某建筑公司签订了一份建筑工程承包合同。该合同约定由建筑公司为第一中学建一幢教学楼。合同规定：第一中学提供建筑材料指标，教学楼的主体工程内同外承重墙一律使用国家标准红机砖，每层用水泥圈梁加固，竣工交付验收合格后交付第一中学使用。合同还约定，若验收后6个月内发生较大质量问题，由建筑公司修复。2001年5月，教学楼竣工，双方进行验收，第一中学发现本楼的第三层承重墙墙体裂缝较多，要求修复。建筑公司认为此问题不存在安全隐患，以不影响使用为由拒绝修复。双方协商不成未进行验收。两个月后，第一中学发现裂缝越来越多，并认为此工程质量低劣，系危险用房不能使用，要求建筑公司拆掉第三层承重墙重建。建筑公司提出出现裂缝属于砖的质量问题，与施工技术无关。因双方分歧较大，第一中学以建筑工程质量不符合合同规定为由，向法院提起诉讼，要求教学楼三、四层拆了重建，并赔偿相应的损失。

二、法律分析

本案例中，施工人建筑公司对工程质量问题承担责任是毫无疑义的。第一中学有充分的法律依据要求该公司拆除所建教学楼有质量问题的第三层和第四层，并进行重建。《合同法》第二百八十一条规定：”因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限

-本资料来自 www.xiexiebang.com从中引出一些法律问题，何为工程建筑上的劳务分包行为，且在此拖欠工程款的工程索赔中应注意哪些问题呢?

二、律师意见

所谓工程劳务分包，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条的规定：本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。

索赔工作是工程承包合同管理工作中的一项重要内容，索赔是否成功也是衡量工程合同管理成功与否的重要因素。对于国际工程承包施工管理来说，索赔是维护施工合同双方合法利益的一项根本性管理措施。在工程索赔中应注意以下方面：

（一）索赔证据的取得。要取得索赔证据，应对施工现场进行全面了解并搜集相关的资料。索赔资料搜集工作的重点在施工现场发生的各种异常情况记录上，这是索赔的有力证据。一是要做好承包商所指定的各种日报表；二是异常工作情况记录要求做到时间准确无误，受影响的工作情况清楚明了。对每次发生的事件，均写出备忘录交给承包商现场工长签字。

（二）索赔资料的整理。对搜集到的有关资料进行分析整理。在承包商向我方提出索赔时，我们要通过搜集到的有关资料，找出索赔事件发生具体原因，对其进行分析和驳斥，将承包商的索赔减到最低程度。我方也根据事件发生的具体情况，向承包商进行反索赔。

（三）索赔文件的编写。索赔文件的编写一般是按照索赔事件的发生、发展、处理及事件的最后解决过程进行编写的。在索赔文件编写时应注意：1．在论述索赔事件过程中造成损失时要明确指出文件所附证据、资料的名称及编号；2．在引用索赔事件中发生的各种事实条件时，要尽量做到详细、准确地把所有证据和盘托出，使对方对事件有详细了解；3．在论述索赔理由时，引用合同有关条款要做到准确并具有说服力，最好是原文引用，所引用的合同文本都应与索赔事件相对应。

案例19 北京庄胜广场八案四亿纠纷一并调处

***** 八起案件相互关联，涉案标的金额高达近4亿人民币，中国建筑一局与北京庄胜房地产开发有限公司涉及庄胜广场的纠纷从2002年—直持续到2006年，官司从—审打到二审。近日，在北京市高级法院的调解下，双方达成一揽子调解协议，所有相关纠纷一并得到圆满解决。

中国建筑一局及日本大成建设株式会社作为联合施工方，以垫资施工方式承建北京庄胜房地产开发有限公司(下称庄胜公司)开发的庄胜广场商品房项目。为保证垫资后的工程款能够收回，中建

-本资料来自 www.xiexiebang.com 2002年3月18日，被告建筑公司与某房地产开发公司签订工程承包协议一份，约定：房产公司将其所开发的某新村的一幢工程发包给建筑公司承建。同年5月10日，建筑公司又与挂靠在公司名下从事建筑业的徐某协商，约定：建筑公司将其所承包的上述工程转包给徐某组织人员施工，工程的一切债权债务均由徐某负责等。同年10月，徐某又将上述工程的瓦工施工工程分包给原告顾某组织人员施工。2003年3月，顾某完成了施工任务。2004年3月25日，徐某与顾某结帐，应支付顾某人工工资6460.05元。此后，顾某多次向徐某追要欠款未果，引起诉讼。

二、法院判决

海安县法院经审理后认为，建筑公司与房产公司订立的建筑工程施工合同符合法律的有关规定，应当认定合法有效。建筑公司将其承接的工程转包给徐某施工，该转包行为违反了法律规定，是无效的。徐某在施工期间又将瓦工工程分包给顾某，也违反了法律规定，鉴于徐某与顾某就完成的工程量已经进行了结算，其应当承担给付欠款的责任。建筑公司与徐某之间形成的挂靠关系，违反了法律的禁止性规定，其应当对徐某履行无效合同产生的法律后果承担连带责任。法院遂依照《中华人民共和国民法通则》以及《中华人民共和国建筑法》的有关规定，判决被告徐某向原告顾某给付工程款6460.05元，被告建筑公司承担连带责任。

三、案件评析

本案是一起因建设工程转包后又分包而引起的拖欠民工工资诉讼。因此，确定本案工资支付主体的关键就是要审查转包和分包行为的合法性。本案中，建筑公司将其承包的工程转包给徐某显然违反了《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》中关于违法转包的规定，虽然双方之间约定了工程的一切债务均由徐某自行承担，但该约定只在其双方之间发生法律效力，而不能对抗善意的第三人，建筑公司仍然要对其转包工程的违法行为承担给付欠款的法律责任。

转包和违法分包引起的拖欠民工工资问题已经引起了国家建设行政主管部门的高度重视，2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十条第一款规定：“分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同，并按照合同履行约定的义务。分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付”。因此，我们广大施工企业在施工承包、发包过程中一定要注意合法的分包与转包，以免违反法律的强制性规定，并造成权益损失

案例21

工程款如何鉴定?

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-本资料来自 www.xiexiebang.com监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定作出决定。尤其是双方当事人的纠纷意见提交到法院，有关工程款的争议应当由法院来最终确定，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的参考，但不能将该意见作为定案的主要依据。

案例22 层层转包无资质 雇主虽易仍担责

一、案例简介

一雇员受一名雇主雇请做工，中途被另外三人叫去为其干其他活而发生事故，造成雇员伤残。然而他们互相推诿责任，被雇员告上法庭。去年10月21日，江西省吉安县人民法院审理了这起特殊的雇员受害赔偿纠纷案，并作出一审判决，原告刘克宣的医疗费、伤残补助费等损失10848元，由被告郭长根、吴少华、吴三元赔偿80％即人民币8678元，其余损失由原告自负。被告吉安市高新区某房地产开发公司及被告林才生对上述赔偿款承担连带赔偿责任。

2004年，没有施工资格证的林才生承包了吉安市高新区某房地产开发公司(以下简称某房产开发公司)院内的水泥路面铺设工程。之后，林才生又以每立方米10元的价格(包括请小工的工资，不含材料费，完工后按实际测量的结果结算工程款)将该水泥路面铺设工程转包给亦无施工资格证的郭长根、吴少华、吴三元三人合伙施工。2004年4月9日，林才生雇请的小工刘克宣被铺设路面的泥工老板郭长根、吴少华、吴三元叫到铺设水泥路面的地方操作震动器，工资由郭长根、吴少华、吴三元负担。当日白天，刘克宣在操作震动器时，不慎掉入某房产开发公司所有的、已建成但未加盖的排污井中受伤。该排污井周围没有设置警示标志。刘克宣是白天开始操作震动器，在掉入井中之前已知道该井未加盖，亦承认自己是不小心踏入井中。刘克宣为此在吉安县医院住院治疗11天，花去医疗费3475元。经法医鉴定，刘克宣损伤程度为十级伤残。含伤残补助费等总损失10848元。上列当事人之间互相推诿责任，于是刘克宣将郭长根、吴少华、吴三元三人以及某房产开发公司、林才生告到吉安县法院。

二、法院判决

法院审理认为，刘克宣开始是林才生雇请为其承包的工程做工，但刘克宣后来被郭长根、吴少华、吴三元叫去为其操作震动器，工资由郭长根、吴少华、吴三元支付，因此事故发生时，郭长根、吴少华、吴三元是刘克宣的雇主，雇主对雇员的损害应当承担赔偿责任。由于排污井位于施工现场的水泥路上，施工人员对施工现场的情况包括排污井末加盖井盖的状况应当了解，因此没有在井旁设置警示标志，某房产开发公司并无过错。某房产开发公司明知林才生不具备相应的施工资质，仍

-本资料来自 www.xiexiebang.com3．借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。

4．共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。

5．实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。

6．涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。

7．挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。(最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”)施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

8．因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其他列为第三人。

9．以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。

10．实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列为发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。11．因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。

12．因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审查中查明有转包的，应追加实际施工

-本资料来自 www.xiexiebang.com责任，施工企业不能以合同形式将其法定责任转嫁给第三人。因此，即使施工企业与包工头签定的合同条款中有明确约定，法院亦可以违反法律强制性规定而认定该条款无效。

案例25 书面合同自双方当事人签字或盖章时合同成立

一、案例简介

某建筑公司需要方解石500吨，便电告某建材公司，询问是否可以供货，价格多少等等。建材公司回函说，我公司可以如数提供，并提供了价格、送货与提货的不同价格标准等等。建筑公司在比较了几家建材公司的价格后，用传真方式向建材公司正式提出购买500吨方解石的请求，同时还就价格、交货方式、交货日期、交货地点、违约责任等方面提出了自己的意见。并要求建材公司能在十天之内给予答复。在发出传真后的第八天，建筑公司为了保险起见，又给建材公司发去一传真，提出如果建材公司同意供货，两公司最好能够签订一份购销合同确认书。传真发出去当天，建筑公司收到建材公司发来的信函。该信内容十分简单：同意贵公司意见，准时发货。建筑公司接信后，便按原来传真的内容起草了一份合同确认书，并自己先在合同确认书上签了字，然后将该合同确认书寄给建材公司，请其签字后将建筑公司的那份寄回。这时，因方解石涨价，建材公司提出提高价格。建筑公司不同意，理由是建材公司已经用信函作出承诺，合同已经成立，合同确认书只是对已经成立的合同的确认，建材公司应当按自已的承诺履行合同。于是，建材公司拒绝在合同确认书上签字。两家纠纷顿起。

二、案例评析

此案建筑公司认为合同已经生效的观点与合同法规定不相吻合。建筑公司向建材公司发出购买500吨方解石的要约后，在建材公司的承诺还未到达建筑公司时，又向建材公司要求签订合同确认书。建材公司的承诺信函虽然到达建筑公司，但因要求签订确认书的请求是在合同生效之前提出的，该承诺并未生效。正因为承诺没有生效，合同不成立，建材公司提出提价要求不能说不合理。

《合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”

此条是关于以合同书形式订立合同时合同成立的时间的规定。

合同书是合同的书面形式之一，它是指当事人在协商一致的基础上，将双方协商的内容记载于同一文件中，以此作为双方真实意思表示的证明。合同书在形式上除一般合同书外，还包括以信件、-本资料来自 www.xiexiebang.com

司提走货物，甲水泥厂的合同义务已经履行。因此，甲水泥厂要求建筑公司支付货款的要求是正当的，理应得到法律的支持。至于建筑公司，应当在向甲水泥厂履行义务后，享有对张某的追索权和对建筑队的代位追索权。

《合同法》第二十一条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”

本条是对承诺概念的规定。承诺是受要约人同意要约的意思表示。根据这一表述，承诺有以下几个特点：首先，承诺是受要约人的意思表示。其次，承诺是受要约人发给要约人的意思表示。再次，承诺是受要约人针对要约人的要约发出的同意要约人要约的意思表示。第四，承诺应当是在有效期限内作出的意思表示。受要约人的意思表示只有具备上述特征才能作为承诺。应当说明的是，承诺与要约一样，是导致合同关系产生的必不可少的法律行为。正如没有要约就没有合同关系的产生一样，没有承诺也同样没有合同关系的出现。因此，研究合同的成立，既要注意要约，也要注意承诺。

案例27 合同订立采取要约、承诺方式

一、案例简介

某建筑公司急需一批钢筋，急电某物资公司，请求该公司在一周之内发货20吨。物资公司接电报后，立即回电马上发货。一周后，货到建筑公司。一个月后，物资公司来电催建筑公司交付货款，并将每吨钢筋的单价和总货款数额一并提交建筑公司。建筑公司接电后，认为物资公司的单价超过以前购买同类钢筋的价格，去电要求按原来的价格计算货款。物资公司不同意，称卖给建筑公司的钢筋是他们在钢厂提价后购买的，这次给建筑公司开出的单价只有微薄利润。鉴于此情况，建筑公司提出因双方价格不能达成一致，愿意将自己从其他地方购买的同类同型号钢筋退给物资公司。物资公司不允，为此诉至法院。法院判决不能退货；货物单价按订立合同时建筑公司所在地市场价格计算。

二、案例评析

建筑公司与物资公司之间已经就合同的标的、数量通过要约和承诺达成协议，虽货物价格没有达成协议，但不影响合同的成立。事后，物资公司又按约定按时发货，履行了合同规定的义务。建筑公司以事后没有就价格事项达成协议为由提出退货，实际上是否认了自己的承诺，故法院判决不能退货。至于货物按交货时建筑公司所在地市场价格计算的判决，则是根据合同法第六十一条双方

-本资料来自 www.xiexiebang.comB单位不允，建材公司便以双方没有签订书面合同为由拒收。双方成讼，诉至法院。法院判决建材公司败诉。

二、案例评析

此案建材公司之所以败诉，是因为建材公司与乙市B单位虽没有签订正式的书面合同书，但并非它们之间没有书面合同。它们之间的书面合同是双方往来的电报。建材公司需要水泥，发电报给乙市B单位，该电报提出了购货的名称、数量、价格、交货地点等等。很显然，该电报具有书面要约性质。B单位收到电报后立即回电，表示同意按建材公司的意见办。这是书面承诺。有要约和承诺，双方协商一致，合同成立。合同成立后，B单位按约发货，履行了合同义务。建材公司拒收，属于违约，当然败诉。此案的关键是建材公司仅仅将合同书认为是书面合同，而不知道信件、数据电文包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件等均是合同的书面形式，故作出了违约的蠢事。其败诉理所当然。

《合同法》第十一条：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”

此条专门为合同的书面形式下定义。根据这一定义，合同的书面形式至少包括三种形式：一是当事人共同签订的合同书。这种形式将双方已经协商一致的各种权利和义务记载于共同签署的合同书内，便于日后双方共同遵守。这对于重大的、需要一定时间才履行的经济活动，是最理想的一种合同书面形式。但对于需要立即履行、或在较短时间内必须履行的经济活动，这种形式就显示出其效率低下的不足。二是通过信件的方式共同协商双方的权利义务。这种方式可以在双方当事人不在同一地点的情况下，通过信件的文字表述，来表达自己的意愿，最后达成共识。三是通过数据电文的方式来共同协商双方的权利义务。数据电文包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件。这种方式是信件方式的延伸，但它比信件方式更加快捷、方便。在现代信息社会中，通过先进的电讯、电子计算机手段，可以使当事人更加快捷地了解各种商务信息，及时进行商务活动。在商务活动日益频繁、快捷的情况下，将当事人以数据电文作为共同协商合同权利义务的书面形式，是非常必要的，这对于适应加快经济活动的节奏无疑有极大的好处。

案例29 造价鉴定——司法机构的磨剑石

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一、基本案情

-本资料来自 www.xiexiebang.com 因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》中的有关规定，判决如下：维持一审法院做出的民事判决，且一审案件受理费、鉴定费，按原判决执行。二审案件受理费47525元，全部由水泥公司承担。

三、点评与提示

本案是一起工程款结算纠纷，双方的矛盾焦点主要集中在工程造价鉴定的结论上。由此可见，工程造价鉴定结论在法院审理或仲裁机构受理工作中会起到至关重要的作用。可以说，工程造价鉴定结论是从技术层面上为法院或仲裁机构提供支持，使之能够更好地履行自己的职责，做出公正的判罚和裁决。

通常来说，法院和仲裁机构在处理工程款结算纠纷时，都会委托一家具有资深能力的工程造价鉴定机构来作工程造价鉴定。而工程造价鉴定机构必须快速、及时地从专业技术的角度公正、公平、合理、合法地进行造价鉴定，并且在日后的庭审或仲裁中为双方当事人解释其作出的鉴定结论，做到有理、有利、有节。

在本案中，立信投资咨询有限公司就很好地做到了一家工程造价鉴定机构所应承担的职责，为法院的判罚提供强有力的技术支持。

可近一段时期，随着我国工程造价鉴定领域不断拓展，许多不具有相关资质的工程造价鉴定机构也进入了这一市场，在里面“滥竽充数”。正是由于这些“滥竽”的“捣乱”，致使许多法院或仲裁机构在处理案件或纠纷时遇到了诸多困难。

为了改变这种状况，保障仲裁工作的顺利进行，提高工程造价鉴定工作的质量和效率，规范鉴定机构的委托及管理工作，我国许多司法机构都已经相继出台了一些规定和办法。如：北京仲裁委员会依据《中华人民共和国仲裁法》、《北京仲裁委员会仲裁规则》，参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等规定制定出台了《关于工程造价鉴定机构及其鉴定工作的暂行规定》，并已于2004年8月20日开始实施。随着这些规定、办法的实施，必将会提高工程造价鉴定机构的工作效率和能力，使我国工程造价鉴定领域更加规范，使工程造价鉴定工作在法院审理或仲裁机构受理中发挥更加重要的作用。

案例30 表见代理 企业应高度关注的法律责任

一、基本案情——追认欠条惹事端

-本资料来自 www.xiexiebang.com所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人（即本案中的建筑公司）与无权代理人（即本案中王经理）之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人（即本案中的钱某）有理由相信行为人有代理权而与其发生法律关系。在这种情况下，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

在审判实践中，构成表见代理应具备两个基本要件：一是相对人（即本案中的钱某）在主观上须为善意且无过失。所谓善意是指相对人不知道也不应当知道行为人(本案中的王经理)所为的事项并无代理权，而且这种不知道并非相对人的疏忽或懈怠所致。所谓无过失是指相对人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过失。如相对人非善意或有过失，则本人(本案中的建筑公司)不承担责任。二是客观上有使相对人误信行为人有代理权的表见事实和现象。

在本案中，二审法院之所以判决建筑公司承担偿还责任，就是因为王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除”并加盖分公司的印章的行为，足以使钱某认为其代表了分公司和建筑公司，构成了表见代理。

四、友情提示

实践证明，表见代理责任已经使许多管理不是那么严格的企业陷入债务泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞。因此，企业在商务活动中应当注意以下几点：

◆委托人应严格授权委托书的签发，出具时应明确授权的具体事项、授权的权限、时间期限等内容。

◆在授权期限届满或提前取消授权时，应当及时告知相对人，并及时收回交给被授权人的公章、合同章以及加盖有印章的空白合同书、介绍信等物件。

◆在未明情况下，不要轻易为本公司以外的人员、公司和其他组织提供转帐等便利，因为向他人提供转帐等便利，该单位往往被认为已认可行为人的行为。

◆企业应当制定行之有效的对外订立合同管理制度和印章管理制度，加强对各级管理人员从事商务活动的监管。

◆与他人进行交易时，应注意审查对方有无代理权以及如有，其代理权限和期限如何等基本内容，以免给自己造成不必要的损失。

案例31 当事人订立合同有多种形式

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合同方式。因此，合同的口头形式，理所当然的是现行合同法肯定的合同形式。但由于口头合同形式在当事人发生纠纷时，当事人一方难以取证，保证当事人的合法权益有相当难度。因此，本条虽规定合同的口头形式，但是除即时清结之外，如果能够采用书面形式的，还是应当采用书面形式为好。

案例32 结算审价已约定，主张鉴定不支持

一、案例简介

原告某建筑工程公司与建设单位即被告某企业签订了《建设工程承包合同》。双方在合同中约定暂估土建总造价为100万元；合同还具体约定了工程竣工结算方式：“各单位工程竣工后一个月内乙方(原告)提交工程竣工结算书，由甲方(被告)委托建设银行审核，以审核认可的工程造价为工程结算造价。”工程经双方共同确认验收竣工。原告提交竣工结算书后，被告委托建行某支行进行审价，建行某支行审核认定工程最终结算造价为150万元。施工过程中，被告已支付工程款120万元，尚拖欠工程款30万元。原告经多次催讨未果，遂于向法院提起诉讼。

二、处理结果

原告认为：被告委托施工的工程项目属“三边工程”，合同虽约定了工程造价及工期，但此类约定由于缺乏施工图纸和工程量表为依据，只能作为暂估造价及工期，这种造价及工期的约定处于不确定状态。双方合同既然约定，由甲方(被告)委托建行某支行审核，则就应以审核认可的工程造价为工程结算总造价。双方就应遵守该条款的约定。根据这一条款的约定，建行某支行审核认可的工程结算具有法律效力，任何一方都不得擅自反悔。同时原告向法庭提交了审价单位审定的工程结算造价的凭证以及经被告盖章确认的顺延工期的证据。

被告认为：以“审价单位审定的结算数超出了双方原订的承包合同暂估的数额”为由，要求重新审核；原告延误工期，应退回节时奖，承担工期延误的违约责任。

法庭经过审理，查清了案件事实，分清了违约责任，基本采纳了原告的意见与主张，确认了本案审价结论的法律效力，并以此否定了被告再行审价的要求。在法庭的主持下，原、被告本着互谅互让的精神，以审价结论为依据自愿达成分期还款的和解协议，原告终以撤诉的方式结束了本案的诉讼。

三、案例评析

-本资料来自 www.xiexiebang.com务有提供施工所必要的设计图纸、给付工程款，包工不包料的，要保证供应施工所需要的建筑材料。承包方和发包方任何一方不按合同履行义务，都是违约行为，都应承担相应的民事责任。本案发包方拖欠承包方工程款的行为是违约行为，按照《民法通则》第一百零六条、第一百一十一条的规定，应承担民事责任，给付工程款及赔偿承包方的经济损失。

案例34 合同无效就该按实结算?

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■纠纷发生在结算以后一年半

2000年底，吴江某建筑公司经过几轮议标，最终获得某台商电子厂房工程承建资格。双方签订了施工合同，约定工程造价为总价固定，除设计变更和增加工程量外，合同价款一律不调整。工程开工一个月后，由于工期非常紧，该公司在搭设了临时设施、施工完桩基工程后，将工程分给4家具有相应的资质的施工单位包干施工。建筑公司成立了由20余名管理人员组成的项目部负责现场管理、工程质量监督和安全检查。分包合同约定以该建筑公司的中标价为结算依据，设计变更、增加工程量引起的价款变化以业主签证为准，建筑公司收取分包工程总价9％管理费(含税)。

2002年2月。工程通过竣工验收。2002年12月，建筑公司根据业主审定的工程总价与各施工单位分别进行了结算，4家施工单位均签字盖章予以认可。2003年1月，该建筑公司付清了全部分包工程价款。未料，其中1家分包单位竟会在一年半后的2004年6月将建筑公司告上法庭，称双方所签的合同属于转包合同，应为无效，要求判令建筑公司按江苏省定额结算的分包工程价款支付其560余万元工程款。

建筑公司接到诉状后大吃一惊，公司领导意识到，如果此案处理不好将会引起连锁反应，后果不堪设想。为此，他们慕名来到上海建纬律师事务所聘请笔者作为其诉讼代理人。类似工程价款结算完毕、并且已付清的情况下再提起诉讼，要求重新按实结算工程价款的案件，笔者还是第一次遇到。据受理本案的苏州中院有关人员称，此类案件他们也是第一次碰到。

■不应支持按实结算的诉请

由于当时最高院关于工程案件司法解释尚未出台，各地法院对工程合同无效的处理各不相同，“合同无效，按实结算”的观点占据上风，笔者深感此案诉讼风险巨大。经全所律师讨论，笔者针对本案的争议焦点准备了如下答辩意见：

首先，被告与原告已就分包工程价款结算完毕，原告已经盖章确认，被告已经按双方确认的结算付清了全部工程款，双方的权利义务已经终结，原告的诉请没有依据。

-本资料来自 www.xiexiebang.com益和公众利益不受损害的大问题。资质问题、总承包管理等问题随着建筑市场的日益规范、开放必将逐步取消。能用最合理的造价建造合格工程的施工企业都将成为建筑市场的合法主体。

案例35 订立合同，采取要约、承诺方式

一、案例简介

某建筑公司急需一批钢筋，急电某物资公司，请求该公司在一周之内发货20吨。物资公司接电报后，立即回电马上发货。一周后，货到建筑公司。一个月后，物资公司来电催建筑公司交付货款，并将每吨钢筋的单价和总货款数额一并提交建筑公司。建筑公司接电后，认为物资公司的单价超过以前购买同类钢筋的价格，去电要求按原来的价格计算货款。物资公司不同意，称卖给建筑公司的钢筋是他们在钢厂提价后购买的，这次给建筑公司开出的单价只有微薄利润。鉴于此情况，建筑公司提出因双方价格不能达成一致，愿意将自己从其他地方购买的同类同型号钢筋退给物资公司。物资公司不允，为此诉至法院。法院判决不能退货，货物单价按订立合同时建筑公司所在地市场价格计算。

二、案情评析

建筑公司与物资公司之间已经就合同的标的、数量通过要约和承诺达成协议，虽然货物价格没有达成协议，但不影响合同的成立。事后，物资公司又按约定按时发货，履行了合同规定的义务。建筑公司以事后没有就价格事项达成协议为由提出退货，实际上是否认了自己的承诺，故法院判决不能退货。根据《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。这是关于合同订立方式的规定。按照本条规定，合同的订立采用要约和承诺方式。所谓要约是指当事人希望和他人订立合同的意思表示。所谓承诺是指受要约人同意要约人要约的意思表示。只有当要约人发出要约，受要约人对要约作出承诺，说明当事人意思表示一致，合同正式成立。按照本法的规定，如果当事人没有作出要约和承诺，合同不可能成立。要约和承诺的过程，就是合同订立的过程。一般来说，承诺的生效，是合同订立的完成，合同成立。

在理解合同成立的条件时，应注意合同成立与合同生效的区别。合同的成立是指当事人依法通过要约和承诺的方式协商一致后，当事人之间的合同权利义务关系的正式确定。合同的生效是指依法成立的合同正式产生法律约束力。在大多数情况下，合同成立与合同生效是重合的，也就是合同成立时合同也同时生效。但在有些情况下，合同虽然已经成立但却没有生效。例如，附条件的合同在当事人要约和承诺后已经使合同正式成立，但由于所附条件没有实现，按合同法第四十五条的规

-本资料来自 www.xiexiebang.com 辽宁省高级人民法院审理认为：原、被告之间签订的工程建筑承包合同有效。工程竣工交付验收后，被告以原告未按其通知的时间来厂结算为由拖欠工程款显系无理，本院不予支持，被告应承担逾期给付工程款的违约责任。根据《中华人民共和国民法通则》第84条第2款、第85条和《建筑安装工程承包合同条例》第13条第2款第5项的规定，该院于1993年12月20日以（1993）辽经初字第101号民事判决书判决如下：

（一）被告葫芦岛锌厂于本判决生效后10日内给付原告三冶公司拖欠工程款6867146.59元。

（二）被告葫芦岛锌厂于本判决生效后10日内给付原告三冶公司上述款项的滞纳金（按日万分之三计付，从1991年10月1日起算，计付到付清之日止），已先予执行的500万元款项的滞纳金，从执行之日起冲抵。诉讼费91010元，由被告葫芦岛锌厂负担。

三、上诉与答辩理由

葫芦岛锌厂不服一审判决，提起上诉称：按该工程上诉人“应付工程款”明细帐记载，到1991年10月31日止，上诉人已按被上诉人所报工程进度拨付款及物资，并有结余进度款，上诉人没有违反合同规定。造成未结算原因是，10月份被上诉人仍在报“进度报表”，上诉人于1991年11月5日发文催促被上诉人尽快结算，并于1991年11月20日下午专门召开工程结算会议，被上诉人1991年11月16日签收了文件，并派范冶国等9名同志出席了此会议。被上诉人迟迟不到锌厂结算，上诉人于l992年再次发文催促被上诉人结算。由于被上诉人未按时进行工程结算，该工程无法确定工程收入实现，无法确定双方的权利与义务关系，所以上诉人没有违背合同书的规定。被上诉人直到1992年12月份才将该项工程基本结算完，并于1993年7月31日对帐完毕，未按合同书执行的责任在被上诉人一方。所以，从1991年10月1日起上诉人付给被上诉人滞纳金是不合理的、不合法的，请求依法撤销原审第二项判决。

三冶公司答辩称：第一，被上诉人为上诉人承建的8万吨酸系统改造工程于1991年9月30日竣工，提前竣工123天，这一客观存在的事实不容忽视。上诉人不仅拒不履行合同约定给付被上诉人工程款，反而当被上诉人20余次派员前往上诉人处催付工程款时，上诉人不是推倭，就是躲避，有时竟将被上诉人拒之门外。上诉人无视客观存在的不容否认的事实，在上诉状中强词夺理，把拖欠工程款的责任强加给被上诉人，并请求最高人民法院支持上诉人不承担拖欠工程款偿付滞纳金的要求，被上诉人认为这显然是毫无道理的。第二，上诉人在上诉状中强调，曾行文和开会通知被上诉人结算，而被上诉人没有及时结算。把不能及时结算的责任推到被上诉人身上，然而事实并非如此，反而恰恰说明了上诉人利用上述观点，掩盖了客观上存在的事实。在本案中，被上诉人系债权人，当时被上诉人正处于资金紧张，急需工程款给工人开工资，在如此严峻的形势下，作为被上诉

-本资料来自 www.xiexiebang.com出要求调解。在法院主持下，双方达成一致意见，由被告赔偿原告包括律师代理费在内的各项损失共计196万元，诉讼费全部由被告承担，原告撤诉。

本案是上海市中级人民法院当时受理的诉讼标的最大的一起房地产建筑纠纷案，案件由于被告不了解工程招投标的专门规定而引起。经本所律师的努力并经法院调解，仅花了三个月，本案在原告的合法权益在得到充分保护的前提下获得妥善解决。

案例38 工程价款结算时发包方拒绝补付工程款引起的纠纷案

一、案例简介

1989年7月25日，北京市平谷县天云建筑工程队以包工包料的方式承包了北京市平发肉用种鸡厂的种鸡孵化室工程。天云建筑工程队在组织施工过程中，发现鸡厂为了节约开支，防止该工程超出预算，经原告北杨桥乡建筑队同意，自己从通县台湖物资供应站采购了一批价值36500元的木材，并从应预付天云建筑工程队的工程款中拨出36500元，支付了木材款。1990年8月9日，该工程如期竣工后，双方在结算工程款时，平发种鸡厂又从应付天云建筑工程队的工程款中扣除了购木材款36500元。天云建筑工程队经核算当即提出其扣除购木材款属再次扣除，是计算失误，要求立即给付多扣的工程款36500元。平发种鸡厂拒不给付。1992年6月，天云建筑工程队起诉至法院，要求平发种鸡厂给付欠款36500元及相应的银行利息。

二、案例评析

人民法院认为：双方签订的建筑安装合同合法有效，双方均应认真履行。平发种鸡厂在工程结算时，重复扣除木材款，在天云建筑工程队举出正确的工程款数据后仍拒绝补足工程款的行为是违约行为，应承担完全的民事责任，故法院对天云建筑工程队要求平发种鸡厂给付所欠工程款及赔偿相应的银行贷款利息损失的请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，第一百一十一条之规定判决，平发种鸡厂给付天云建筑工程队工程款36500元及赔偿天云建筑工程队经济损失9202.5元。

建设工程承包合同是指建设单位和施工单位之间，为了完成一定建设工程项目，而明确相互权利义务的协议。建设工程承包合同可分为两大类：建筑安装工程承包合同和勘察设计合同。关于建设工程承包合同的立法有《经济合同法》及根据《经济合同法》制定的《建筑安装工程承包合同条例》、《建设工程勘察设计合同条例》等法规和《中华人民共和国民法通则》。建筑安装工程承包合同是建设单位（发包方）与施工单位（承包方）之间，为完成特定的建筑安装工程任务，明确相

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第五篇：建设工程施工合同纠纷典型案例分解

建设工程施工合同纠纷典型案例分解

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》案例分解 第一节 工程施工合同效力

一、施工合同无效 ◆ 案例一

于萍、吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒与沈阳市大东区人民政府建设工程施工合同纠纷案

来源：沈阳市中级人民法院网，依据判决书整理（本案案号[2001]沈民初字第54号）原告：于萍 吕禹昕 吕家麒 吕坤 冯聪 吕飒 被告：沈阳市大东区人民政府

原告诉称，吕洪杰（系于萍的丈夫，吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒的父亲，于2002年5月8日病故）与被告所属的沈阳市大东区建民小区联建办公室于1994年3月订立一份口头协议，约定由吕洪杰承建沈阳市大东区东祥小区综合办公楼工程，包括住宅、网点及办公楼三部分，总面积为15,090平方米，按二级取费标准计算。按约定吕洪杰组织人员进行了施工，至1996年末工程完工。按沈阳市建筑工程预算审查中心对双方争议的工程造价进行鉴定，工程总造价为11,191,823元，建民小区联建办公室实际拨付工程款为7,815,100元，尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小区联建办公室是被告于1992年4月12日以沈大东政办发（1992）22号文件批准成立的，又于1995年9月22日以沈大东政办发（1995）45号文件撤销，因而该欠款应由被告承担，故请求判令被告支付尚欠的工程款并赔偿利息损失。

被告沈阳市大东区人民政府未予答辩。

一审法院经审理认为，吕洪杰为原建民小区联建办承建综合楼的事实存在，但吕洪杰作为无建设工程施工的企业法人营业执照及相应资质的自然人，承建该项工程，双方行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效，造成本案纠纷，双方均有责任。鉴于该工程已实际建成，双方业已对工程造价经核算确定为9,635,988元，应按此金额结算。对于建民小区联建办已付工程款、材料款，原告已自认无争议部分为7,815,249.60元，但对建民小区联建办已经支付的税金32,400元，水费2万元，电费415,437.28元，以房屋及车折款50万元，原告虽不予认可，但税金、水、电费系属实际发生，理应由原告承担的款项，而以房屋及车折款50万元原告已承认系折抵其先行垫付的工程款，应视为建民小区联建办的投入，故以上款项合计为8,783,086.88元应为建民小区联建办已付工程款的金额。综上，原建民小区联建办尚欠原告工程款852,901.12元应给付原告，并赔偿原告利息损失。因原建民小区联建办系被告开办并已撤销的不具备法人资格的临时机构，故对该笔债务应由被告承担。吕洪杰因病死亡后，应由其第一顺序法定继承人即六原告继承。

◆ 案例二

兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案

2004年5月6日，兰太实业有限责任公司（以下简称兰太公司）与鑫蓝建筑公司（以下简称鑫蓝公司）签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质量优良，兰太公司与天意监理公司（以下简称天意公司）签订了建设工程监理合同。

合同签订后，鑫蓝公司如期开工。但开工仅几天，天意公司监理工程师就发现施工现场管理混乱，遂当即要求鑫蓝公司改正。一个多月后，天意公司监理工程师和兰太公司派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题。天意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。

令兰太公司不解的是，鑫蓝公司明明是当地最具实力的建筑企业，所承建的工程多数质量优良，却为何在这项施工中出现上述问题？经过认真、细致地调查，兰太公司和天意公司终于弄清了事实真相。原来，兰太公司虽然是与鑫蓝公司签订的建设工程合同，但实际施工人是当地的一支没有资质的农民施工队（以下简称施工队）。施工队为了承揽建筑工程，挂靠于有资质的鑫蓝公司。为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定，该施工队与鑫蓝公司签订了所谓的联营协议。协议约定，施工队可以借用鑫蓝公司的营业执照和公章，以鑫蓝公司的名义对外签订建设工程合同；合同签订后，由施工队负责施工，鑫蓝公司对工程不进行任何管理，不承担任何责任，只提取工程价款5%的管理费。兰太公司签施工合同时，见对方（实际是施工队的负责人）持有鑫蓝公司的营业执照和公章，便深信不疑，因而导致了上述结果。兰太公司认为鑫蓝公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定，双方所签订的建设工程合同应为无效，要求终止履行合同。但鑫蓝公司则认为虽然是施工队实际施工，但合同是兰太公司与鑫蓝公司签订的，是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应继续履行合同；而且，继续由施工队施工，本公司加强对施工队的管理。对此，兰太公司坚持认为鑫蓝公司的行为已导致合同无效，而且本公司已失去了对其的信任，所以坚决要求终止合同的履行。双方未能达成一致意见，兰太公司遂诉至法院。

法院经审理查明后认为，被告鑫蓝公司与没有资质的某农民施工队假联营真挂靠，并出借营业执照、公章给施工队与原告签订合同的行为违反了我国《建筑法》、《合同法》等相关法律规定，原告兰太公司与被告鑫蓝公司签订的建设工程合同应当认定无效。﹡评析

上述案例认定建设工程施工合同无效的基本依据是《合同法》第五十二条第五项的规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。

“行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益”是合同生效的一般要件，同样也是衡量建设工程施工合同是否生效的基本标准。基于建设工程施工合同的复杂性以及对社会的重要性，依照法律、行政法规，建设工程施工合同的生效对合同主体要求有具体规定，其中建设工程施工合同的承包人应具有承包工程的施工资质。

《建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。”

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据确认合同效力。根据《建筑法》，建筑企业应当按其资质能力从事承建的经营活动，超越本企业资质或没有资质借用有资质建筑企业名义的合同无效。很明显，上述案件中的建筑施工合同当然无效。﹡法律常识专栏

专栏一：建筑企业的资质管理

在我国，对建筑企业实行严格的资质管理，只有依法核准拥有从事建筑施工经营资格的企业法人，才有权在其资质范围内从事承包经营活动。

建设部在2001颁布的《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》对建筑企业的资质分类和分级标准进行了科学的设置。

《建筑业企业资质管理规定》第三条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。

获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。

获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。”

《建筑业企业资质等级标准》对施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业的资质等级标准进行了具体化。其中施工总承包企业资质等级标准包括12个标准，专业承包企业资质等级标准包括60个标准，劳务分包企业资质标准包括13个标准。专栏二：挂靠

所谓挂靠行为，是指建筑施工企业或个人以其他建筑施工企业的名义承包工程的行为。挂靠企业和个人本身不具备施工工程的相应施工资质，极易造成工程质量低劣和安全事故隐患，造成社会财产损失和引起社会纠纷，历来为我国法律、法规所禁止。

《建筑法》规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程。”

根据《建筑法》的规定以及现实中的挂靠行为，挂靠行为具有以下特征：

1、挂靠单位或个人本身没有从事建筑活动的主体资格，或者挂靠单位虽有从事建筑活动的主体资格，但不具备施工项目相适应的资质等级。

2、挂靠单位或个人向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”。

3、被挂靠的企业对挂靠单位和个人不实施管理，或仅停留在形式上，双方整体上不存在人事关系，彼此人员独立。

4、挂靠单位或个人以被挂靠企业的名义承接工程，签订、履行合同。◆ 案例三

赣州林业工程公司诉信丰创丰置业有限公司、第三人信丰县房产管理局建设工程施工合同纠纷案

来源：赣州法院网，依据判决书整理（本案案号[2005]赣中民初一字第52号）

原告：赣州林业工程公司

被告：信丰创丰置业有限公司 第三人：信丰县房产管理局

原告诉称：2005年1月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》。合同约定，由原告承建被告创丰大厦图示土建项目（基础管桩除外），开工时间为2005年3月6日，竣工时间为同年12月31日，同时约定桩基础由被告提供验收资料。合同签订后，原告即投入资金做好施工准备。但被告却迟迟不提供基础管桩验收资料并办理交接手续，致使原告无法履行施工合同。2005年8月3日，原告收到被告发来的通知，称“建筑合同已发生法律效力，可你公司长期以来迟迟未开工，已严重违约，并由你公司承担违约经济损失。”而实际上，原告为施工已做了大量准备工作，投入了大量的资金，被告不按约定提供基础管桩验收资料并办理交接手续才是不能开工的根本原因。被告的行为给原告带来极大的经济损失。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法判令被告赔偿原告因终止合同造成的经济损失844870元，并承担诉讼费用。

被告辩称：1.2002年，信丰县人民政府决定施行旧城改造，答辩人与县政府签订了改造开发合同。依据该合同规定，答辩人与第三人于2003年2月25日签订《信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议》。议协议约定，由答辩人安置第三人面积3752.31平方米。后经答辩人与第三人协商，答辩人以土地置换方式安置第三人房屋面积后，由第三人补偿答辩人155万元，该宗土地由第三人建设，定名为“创丰大厦”。2.第三人是《创丰大厦》的实际建设单位和发包人。由于第三人属行政事业单位，不宜工程申报，2005年1月26日，答辩人与第三人及原告共同签订了一份《协议书》。该协议对三方的权利义务作了明确约定，答辩人在该项目中的义务只是负责项目申报、提供施工水电条件，房屋建成后，由第三人补偿答辩人155万元。3.协议签订后，答辩人履行了项目申报手续，对图纸进行了审核，并获得批准。因第三人属行政事业单位，故约定由答辩人与原告签订工程施工合同。2005年4月，答辩人与原告签订《建设工程施工合同》，该合同第47条补充条款规定，第三人为答辩人的履约保证人，后因该条款违反有关担保的法律规定，故建设主管部门未予备案。此后，原告为达到承包该工程的目的，多次要求答辩人修改该担保条款。2005年1月28日，答辩人与原告签订“补充协议”书，明确答辩人在该施工合同中不承担任何责任。在得到原告上述承诺后，第三人的保证条款被删除。2005年4月30日，答辩人与原告第二次签订了《建设工程施工合同》。但答辩人根据与原告、第三人签订的协议及答辩人与原告签订的补充协议，未参与该工程的履约，对履约的情况一概不知。4.原告与第三人在实际履行合同中，因规避国家有关招投标的法律规定，被纪检监察部门查处，工程被责令停工，答辩人没有过错。5.由于“创丰大厦”项目的实际建设单位是第三人，工程是否招标，答辩人既不知道也未参与，与答辩人无关。请求法院根据事实和法律，依法驳回原告的诉讼请求。

第三人述称：1.原告与被告2005年1月28日签订的《建设工程施工合同》的实际建设单位是第三人，使用的是国有资金。根据《招标投标法》规定必需进行招投标，未经招投标直接发包的合同属无效合同，应依法解除。2.信丰县纪委、监察局对规避招投标的行为已作出处理，导致合同无效，原、被告及第三人都有过错。3.2005年6月第三人已通知原告停止施工，2005年9月7日又以书面形式通知原告解除合同，并要求原告提交结算依据办理结算，但原告一直未提交。第三人认为，原告已施工部分应据实结算，实际损失应由原、被告及第三人根据公平、合理的原则分担。

针对原告的诉请和被告及第三人的答辩，本案主要争议焦点是：1.原、被告之间签订的《建设工程施工合同》和原、被告及第三人签订的协议是否有效？造成工程停工后的损失应当如何计算？

经审理查明：2003年2月25日被告与第三人签订《信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议》。双方对第三人的房屋拆迁安置相关事宜作了约定。

2005年1月26日，原、被告及第三人签订协议书。三方约定：由第三人在桃江花园3号楼建设一栋九层高的大厦，该大厦及占地归第三人所有，被告负责该大厦工程建设的报建手续，税费由第三人承担；第三人除应免除被告安置补偿费用外，另行给付被告155万元差额款（大厦竣工后结算）；被告与第三人于2003年2月25日签订的《信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议》废止；被告应负责该大厦外围的公共基础设施建设，并允许第三人使用被告的水电设施，水电费用由第三人承担；大厦由原告负责承建，由原告全额垫资完成全部主体工程，主体工程完成一个月内第三人预付工程总造价的70％给原告，工程竣工验收之日起一个月内第三人预付工程总造价的20％给原告，余款10％在六个月付清；工程造价以现行《全国建筑安装基础定额（江西省估价表）》及《江西省建筑安装取费定额》，按实际完成工作量计算工程总造价；工期于2005年9月30日前完成主体工程，12月31日竣工；违约条款约定：第三人如未按约定付款，原告有权以所欠金额的2％按月向第三人计取违约金，同时工期顺延；工程竣工验收之日起六个月内，第三人未付清原告全部工程款，原告有权拍卖其酒店房产；由于第三人的原因造成工程停建或缓建，原告有权要求第三人及时办理工程决算和补偿损失，并在一个月内付清全部款项。

2005年1月28日，原、被告签订补充协议书，该协议明确表明创丰大厦工程的实际履约人为原告和第三人，由原告和第三人享有2005年1月26日原、被告及第三人签订的协议书中约定的权利和义务，被告不承担任何责任；如第三人不履行协议约定的权利与义务，原告有权处置该项目的全部房地产，收益部分除偿还被告155万元差额款外，全部归原告所有以资抵工程款。同日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告将创丰大厦工程发包给原告承建（基础管桩除外），开工日期为2005年3月6日，竣工日期为2005年12月31日，工程质量标准为合格，合同价款采用可调价格合同方式确定，暂定为360万元，以实际完成工程量清单，按国家及地方的有关法律法规和现行省颁《建筑安装工程定额》的有关规定和说明及通用条款规定的调整因素为该工程结算，并以审计结论为依据办理财务结算；工程款的支付方式和时间为，主体工程完成之日起一个月内预付工程总造价（预算）的70％，工程竣工验收之日起一个月内预付工程总造价（预算）的20％，余款（结算）在扣除质保金后六个月内付清；发包方的违约责任为，发包方未按约定及时支付工程款，承包方除有权以所欠全额的2％按月向发包方计取违约金外，同时适用通用条款的有关规定；合同还就相关事宜作了约定。上述合同、协议签订后，原告即投入资金、组织人员进入施工的前期准备工作，但因被告及第三人未提供施工必需的相关资料，致使原告无法施工。

2005年7月4日，信丰县监察局就信丰县房管局规避房管大楼招投标问题作出信监决字（2005）04号监察决定书。认定第三人以被告名义办理房管大楼报建手续，并直接将该大楼的建设工程发包给原告的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，属于规避招投标的行为，责成第三人中止与原告签订的建设工程施工合同及协议，重新按有关程序进行公开招投标。

2005年8月31日，信丰县纪律检查委员会就信丰县房管局办公大楼规避招投标问题作出信纪字（2005）26号处理决定，认定第三人违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，是弄虚作假、规避招投标的违纪行为，责成第三人终止与原告签订的建设工程施工合同及协议。

法院依据查明的事实认定，2005年1月26日原、被告及第三人签订的协议书、同月28日原、被告签订的补充协议书及《建设工程施工合同》，因该工程项目的实际发包方（建设方）为第三人，而第三人所使用的资金属国有资金，依照招投标法的相关规定，该工程项目必需进行招标。第三人在该工程项目发包时，以被告名义办理相关报建手续，该行为是一种规避法律的行为，其实质是以合法形式掩盖非法目的，违反了国家法律的禁止性规定，故上述协议、合同无效。原、被告及第三人明知上述协议、合同违反国家法律规定，但为了各自的目的，仍然签订上述无效协议及合同，所以原、被告及第三人均有过错，各自应承担相应的责任。因原告在举证期限内提供的损失计算依据不足以证明原告的事实主张，故原告应承担举证不能的法律后果。判决驳回原告的诉讼请求。

﹡评析

本案的建设工程施工合同违反了《招标投标法》的强制性规定，即“全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”必须进行招标。违反法律规定，签订的工程施工合同自然无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效”。

规定强制招标的项目，往往涉及国家利益、公共利益，为此国家依法强制实行招标，引入公平竞争的招标交易程序。其中，把使用国有资金进行投资建设的项目纳入强制招标范围，是切实保护国有资产的有效措施。

根据《招标投标法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》的规定，“中标无效”的建设工程施工合同也无效。﹡法律常识专栏

专栏一：强制招标的项目 根据《招标投标法》第三条的规定，强制招标的项目界定为以下四项：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。国家计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》对强制招标的项目的具体范围和规模标准进行了明确规定。

《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第二条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：

(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；

(二)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；

(三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；

(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；

(五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；

(六)生态环境保护项目；

(七)其他基础设施项目。”

《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

(二)科技、教育、文化等项目；

(三)体育、旅游等项目；

(四)卫生、社会福利等项目；

(五)商品住宅，包括经济适用住房；

(六)其他公用事业项目。”

《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：

(一)使用各级财政预算资金的项目；

(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；

(三)使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。” 《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第五条规定：“国家融资项目的范围包括：

(一)使用国家发行债券所筹资金的项目；

(二)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；

(三)使用国家政策性贷款的项目；

(四)国家授权投资主体融资的项目；

(五)国家特许的融资项目。”

《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第六条规定：“使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：

(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；

(二)使用外国政府及其机构贷款资金的项目；

(三)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。”

《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；

(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准。但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”

专栏二：中标无效的情形

所谓中标无效是指招标人作出的中标决定没有法律约束力，依据中标决定签订的合同无效。

中标无效一：中标通知发出后，招标人改变中标结果。法律依据：《招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”

中标无效二：招标代理机构泄密或与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公益或他人合法权益，并影响中标结果的。法律依据：

《招标投标法》第五十条规定：“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

中标无效三：招标人泄露应当保密的情况，可能影响公平竞争；或者泄露标底，影响中标结果的。

法律依据：《招标投标法》第五十二条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

中标无效四：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标；投标人行贿的。法律依据：《招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

中标无效五：投标人弄虚作假，骗取中标的 法律依据：《招标投标法》第五十四条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

中标无效六：招投标人违法就实质性内容进行谈判，影响中标结果的。法律依据：《招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

中标无效七：投标人在中标候选人之外确定中标人的，强制招标项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

法律依据：《招标投标法》第五十七条规定：“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。” ◆ 案例四

广西区公路桥梁工程总公司与被告北海杰力高科技开发有限公司、北海市建设委员会、第三人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司北海分公司建设工程施工合同纠纷案 来源：北海市中级人民法院网站，依据判决书整理（本案案号[2005]北民一初字第7号）

原告：广西壮族自治区公路桥梁工程总公司

被告：北海杰力高科技开发有限公司

被告：北海市建设委员会

第三人：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司北海分公司

原告广西路桥诉称，被告杰力高科、被告北海建委分别是北海大道改建工程的建设单位和受委托发包单位。2003年6月17日，杰力高科将该工程的改造沥青路面部分发包给原告施工，双方签订了一份《合作协议书》，其中约定了工程价款、材料供应、竣工结算及违约责任等如下：工程价款为业主审定的工程结算书的工程量乘以合同单价，合同单价为72元／m2；主要材料由杰力高科采购，材料款从原告完成的工程款中扣回，杰力高科出资采购的材料数量按原告实际签收并使用的数量计；工程竣工验收合格后，杰力高科从收到原告竣工结算报告和结算材料后15天内核实，一个月内付清，拖延付款的，则支付滞纳金（违约金）为每天千分之五，工程于2003年8月l日交付使用。2003年7月26日原告如约递交结算书、结算资料。2004年11月30日，由中国建设银行广西分行审核，北海建委以及北海市财政局确认，该工程造价为20191257元，其中材料款为14988997元。据此并按合同约定，本工程价款=工程量×单价=16353578元。施工中，由杰力高科采购的材料价值只有9575037元，不足的材料价值约5277666元（即业主审定的材料款减去杰力高科直接购买的材料款）则由原告直接出资购买。因此，被告拖欠的工程款=工程总价＋原告出资购买的材料款-杰力高科出资购买的材料款-已付工程款=16353578＋5277666-9575037-4600000＝7456207元。由于杰力高科以种种理由拖欠款，而北海建委又是工程业主，两被告依法应当承担连带清偿责任。请求法院判定两被告连带清偿工程欠款7456207元及延期付款违约金约1900000元,并承担案件诉讼费用。

被告杰力高科辩称,一、涉案工程是由原告与第三人广西二建合伙施工，共同完成的。2003年4月份杰力高科就与第三人达成了合作意向，并于同年6月2日签订了《施工合同》，且以第三人的名义向北海市政府申报了施工单位。《施工合同》签订后，第三人进行了相应的施工前准备工作，并与材料供应商签订了部分材料采购合同。同年6月12日，杰力高科又与原告签订了与第三人施工内容相同的《合作协议书》。《合作协议书》中原约定的由杰力高科采购的材料改由第三人采购并与杰力高科进行交接。

二、涉案工程的工程款总额为16182258元，该数额已得到了监理部门的确认，并非原告诉讼中所称的16353578元。《合作协议书》第五条明确约定：原告按每平方米72元的单价承包工程，该工程总造价为杰力高科审定的工程结算书的工程量乘以上述单价。根据该条款的约定，杰力高科应支付工程的总价款只与杰力高科审定的工程结算书的工程量有关，与建行广西分行审核的工程造价无关，与原告是否出资购买施工材料无关。

三、杰力高科并未拖欠原告工程款7456207元,而是只欠415851.45元。《合作协议书》第六条的约定：本工程施工所使用的材料由杰力高科采购，杰力高科采购的材料价款从原告完成的工程价款中优先扣回。根据杰力高科与第三人提供的工程材料购销合同、购销发票、付款凭证等证据可以证实，第三人实际采购并用于施工的材料金额为10738087.49元。杰力高科已向第三人支付了全部材料款。该笔10738087.49元的材料款应从总价款16182258元中扣除。原告起诉时主张杰力高科采购的材料总价款为9575037元，但未附上杰力高科采购材料的明细或各分项价款，庭后广西路桥根据《工程造价咨询定案单》所附《材料价差表》和《合作协议书》的约定材料单价计算出杰力高科采购的工程材料总价值为8928721元。8928721元的计算结果是依据《材料价差表》所列闸口碎石、南宁碎石、河砂、矿粉玻璃格栅等五项材料的数量来计算，但70#沥青和改性沥青的数量则按其实际签收的数量计,且剔除了起诉时认可的第三人实际签收的数量，这反映了原告随意计算和取舍。若原告要以《材料价差表》所列材料的数量来计算，则应包括《材料价差表》所列70#沥青和改性沥青的数量。原告没有材料采购权，其诉讼中所称的采购了5277666元工程材料，既无事实根据，也无法律依据。虽然《合作协议书》第五条第一项第4点约定：“以上承包单价均不包括应由杰力高科负责承担的工程税费（包括营业税、城建税，教育费附加等），沥青施工拌和场、堆料场建设等费用”。但原告施工部分的工程税费理应由原告自己承担。根据北海市地税局、北地税直函〔2004］10号文件的规定，杰力高科为该工程应纳税的扣缴义务人，原告施工部分的工程税额为（16182258－10738087）元×5.2％＝283097元。故原告应交纳的该283097元税款应从工程款总额中扣除。50000元的沥青施工拌和场、堆料场建设费应从工程款总额中扣除。根据《北海市建设工程造价管理站》已收取的工程金额测定费明细表，原告应交金额测定费（16182258-10738087）元×0.13%=7077.42元。因该费用已由杰力高科垫付，应从工程款总额中扣除。因该工程未经招投标，由行政机关给予行政处罚的罚款（16182258-10738087）元×0.52％＝28309.68元，已由被告垫付，该笔款项应从总额中扣除。《合作协议书》中约定的工程内容包括路面清洗，但该路面清洗是由第三人实际完成的，清洗费用为59834.96元，应从工程款总额中扣除。杰力高科已实际向原告支付了工程款460万元。综上，杰力高科尚欠原告工程款应为：16182258-10738087.49－283097-50000-7077.42－28309.68－59834.96－4600000＝415851.45元。

五、杰力高科不应承担逾期违约金。《合作协议书》中第七条的约定，杰力高科向原告支付全部工程款的条件是工程竣工验收评定合格后。根据原告举证的《市政工程结算成果报告》的生效时间及杰力高科、北海建委及第三人的确认，北海大道改造工程的工程竣工验收评定合格的时间为2004年12月。而此后不到一个月，原告在2005年1月10日就提起诉讼，造成杰力高科无法支付剩余工程款415851.45元，故杰力高科不应承担欠款逾期违约金。综上所述，杰力高科并未拖欠原告工程款7456207元，亦不存在违约行为，不应承担违约责任。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告北海建委辩称,北海建委并非建设单位,只是行使北海市政府赋予的管理监督职能,与杰力高科无委托或合作关系，不应列为被告,请求法院依法驳回原告对北海建委的诉讼请求。

第三人广西二建述称，北海大道改建工程是由广西二建与原告共同履行施工任务,其中材料款10738087.49元是广西二建支付的。原告也是施工者,按规定应扣原告的税金。

经审理查明,2003年6月2日,被告杰力高科与第三人广西二建签订一份《施工合同》，该合同约定由杰力高科将北海大道、广东路道路改造沥青路面工程发包给广西二建施工，并对工程内容、工期、工程质量、价款、竣工结算、违约责任、争议解决办法等作了约定。2003年6月12日,杰力高科又与原告广西路桥签订一份《合作协议书》，该协议书约定：杰力高科将北海大道道路改造沥青路面工程发包给广西路桥施工。施工内容为:

1、4CM改性沥青混凝土（AK-13A）；

2、4CM中粒式沥青混凝土（AC-20I）；

3、撒5～8mm粒径碎石3～5kg/m2；

4、玻璃纤维格栅自粘层;

5、洒粘层油AL（R）-1或2型;

6、清洗路面。工期为30天,主车道18天内完成。对工程价款约定为:

1、广西路桥按单价承包本协议规定的工程内容所包含的分项工程施工,综合单价为按北海大道行车道主道和辅道及沿线平交路口总面积计算每平方米72元。

2、合同价外的工程量另行结算:①、厚度超过4CM部分的改性沥青混凝土（AK-13A）每增减1CM单价为9.53元/M2；②、超过4CM部分的中粒式沥青混凝土（AC-20I），每增减1CM单价为6.56元/M2。

3、广西路桥承包的实际工程总造价为业主审定的工程结算书的工程量乘以上述单价。

4、以上承包单价均不包括应由杰力高科负责承担的工程税费（包括营业税、城建税，教育费附加等）、沥青施工拌和场、堆料场建设和项目监理部驻地建设等费用。该协议书约定：工程施工所用材料由杰力高科采购,杰力高科采购的材料价款从广西路桥完成的工程价款中扣回。杰力高科出资采购的材料数量按广西路桥实际签收并使用的数量计，材料计量签收方式由广西路桥、杰力高科根据不同的材料另行协商确定。材料单价为：⑴、重交通道路石油沥青（AH-70）为2400元/吨；⑵、泰国进口泰普克牌SBS（I-D）改性沥青为3700元/吨；⑶、自粘型玻璃纤维隔栅为10.5元/m2；⑷、AC-20I层用碎石（合浦闸口石场）为74元/m3；⑸、AK-13A层用碎石（南宁广茂石场）为150元/m3；⑹、河砂为32元/m3。广西路桥负责出资5万元修建本工程沥青施工拌和场、堆料场建设和项目监理部驻地，不足部分费用由杰力高科负责。该协议书还约定：工程竣工验收合格后，杰力高科从收到广西路桥竣工结算报告和结算材料后15天内核实，一个月内结算付款完毕给广西路桥，若杰力高科拖延付款的，则由杰力高科向广西路桥支付每天千分之五的滞纳金。该协议书签订后,广西路桥依约进行施工,杰力高科先后向广西路桥支付了460万元工程款。2003年8月29日,杰力高科、广西二建和广西路桥路面施工处签订一份《协议书》，该《协议书》约定:广西二建和广西路桥路面施工处为合作施工（北海大道沥青路面工程）单位，广西二建与广西路桥路面施工处签订的合作协议书中资金由杰力高科直接拨付给广西路桥路面施工处帐户,杰力高科与广西路桥签订的《合作协议书》一样生效，三方共同认可广西二建与杰力高科所签署的对外北海大道改造工程合同。但广西二建与广西路桥路面施工处并未依该《协议书》单独签订合作协议书。广西二建受杰力高科委托负责采购材料和清洗路面。2004年11月30日,北海建委、杰力高科和北海市财政局共同确认由中国建设银行广西分行编制的《北海大道改建工程造价咨询定案单》,该工程造价咨询定案单确定了北海大道改建工程项目费的总额。《北海大道改建工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》第1页确定：新建机动车道中粒式沥青砼路面机械摊铺厚5cm项的工程量为4221m2；补强主车道中粒式沥青砼路面厚增1.7cm项的工程量为193016m2；补强主车道洗刷路面（包括扫刷）项的工程量为193016m2,合价为59912.17元。《北海大道改建工程造价咨询定案单》所附《材料价差表》确定：碎石5-40数量为4303.534m3，石屑数量为5396.022m3，改性沥青石屑数量为13247.556m3，矿粉数量为3086888.7kg，粗砂数量为8833.57m3，玻璃纤维隔栅数量为51990.624m2，石油沥青60-100#数量为1691724.95kg，改性沥青数量为1168.902吨。广西路桥根据上述《工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》第1页和《合作协议书》计算出杰力高科应付给其的工程款总额为：16353578元,计算过程为：

1、新建机动车道4221m2×72元/m2=303912元；

2、补强主车道193016m2×72元/m2=13897152元；

3、增厚部分193016m2×1.7×6.56元/m2=2152514元，上述1、2、3项相加总计即为16353578元。杰力高科根据上述《工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》第1页和《合作协议书》计算出其应付的工程款总额则为：16182258元,计算过程为：

1、新建机动车道4221m2×5×6.56元/m2=138448.8元；

2、补强主车道192888m2×72元/m2=13887936元；

3、增厚部分193016m2×1.7×6.56元/m2=2152514元；

4、中间分隔路口段（193016m2－192888m2）×4×6.56元/m2=3358.7元，上述1、2、3、4项相加总计即为16182258元。本案开庭后,广西路桥提交了《北海大道沥青路面工程材料汇总表》，该《材料汇总表》根据《合作协议书》约定的材料单价和前述《工程造价咨询定案单》所附《材料价差表》确定的碎石5-40、石屑、改性沥青石屑、粗砂、矿粉、玻璃纤维隔栅的数量来计算，但70#沥青和改性沥青的数量则按其实际签收的数量计算,且剔除了起诉时认可的第三人广西二建实际签收的数量，计算出杰力高科采购的工程材料总价值为：8928721元。杰力高科对《合作协议书》约定的闸口碎石、南宁碎石、河砂、玻璃格栅等材料、70#沥青即为《材料价差表》所列的碎石5-40、石屑、改性沥青石屑、粗砂、玻璃纤维隔栅、石油沥青60-100#等项无异议。杰力高科则根据广西二建提供的购物发票和《合作协议书》约定的材料单价计算出杰力高科采购的工程材料总价值为10738087.49元。

另查明,广西路桥核准的经营范围为：公路工程施工总承包特级、市政公用工程施工总承包贰级等。因北海大道道路改造沥青路面工程未依法进行招标便动工建设,北海建委于2004年11月1日对杰力高科分别作出北建监行决字（2004）第011号、012号、013号建设行政处罚决定书，对其罚款共计949829.81元。2004年11月18日,北海市地方税务局直属征收管理局北地税直函[2004]10号文件确定珠海国家高新区杰力高科技开发有限公司为北海大道精品路改造项目的法定扣缴义务人。

法院根据查明事实依法认定,原告广西路桥与被告杰力高科签订的《合作协议书》虽然是双方真实意思表示,但违反了法律强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。被告北海建委北建监行决字（2004）012号建设行政处罚决定书，以杰力高科对北海大道改建工程项目未经招标就动工建设违反《中华人民共和国招标投标法》的上述规定为由，依法对杰力高科作出罚款的行政处罚。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定:违反法律强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定：建设工程必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。故广西路桥与杰力高科签订的《合作协议书》为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”，上述《合作协议书》虽无效,但北海大道改建工程已竣工验收并交付使用,且承包人广西路桥请求参照合同约定支付工程价款，法院对此予以支持。

广西路桥根据北海建委、杰力高科和北海市财政局共同确认的《工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》和《合作协议书》的约定，计算出杰力高科应付给其的工程款总额为：16353578元；但杰力高科根据上述《工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》和《合作协议书》的约定计算出其应付的工程款总额则为：16182258元。对上述计算差异，双方均不愿申请专业机构鉴定确定。法院认为，广西路桥对约定每平方米72元的单价计算有重复,新建机动车道与补强主车道内容一致的部分已在补强主车道中计算,新建机动车道应只计算与之不同的部分即可,各路口两车道之间的施工内容只有中粒式混凝土，而改性沥青混凝土并未施工。故杰力高科计算的其应付工程款总额为16182258元是符合双方合同约定的，法院予以采纳。

依照《合作协议书》的约定,工程施工所用材料由杰力高科采购,杰力高科采购的材料价款从广西路桥完成的工程价款中扣回。广西路桥起诉主张杰力高科采购的材料总价款为9575037元，但未附上杰力高科采购材料的明细或各分项价款，庭后广西路桥提交了《北海大道沥青路面工程材料汇总表》，计算出杰力高科采购的工程材料总价值为8928721元（该《材料汇总表》根据《合作协议书》的约定材料单价和前述《工程造价咨询定案单》所附《材料价差表》确定的闸口碎石、南宁碎石、河砂、矿粉玻璃格栅等五项材料的数量来计算，但70#沥青和改性沥青的数量则按其实际签收的数量计算,且剔除了起诉时认可的第三人广西二建实际签收的数量）；杰力高科则根据广西二建提供的购物发票和《合作协议书》的约定材料单价计算出杰力高科采购的工程材料总价值为10738087.49元。对上述材料款计算差异，法院认为,《合作协议书》虽约定“杰力高科出资采购的材料数量按广西路桥实际签收并使用的数量计，材料计量签收方式由广西路桥、杰力高科根据不同的材料另行协商确定”，但广西路桥只提交了其接收70#沥青和改性沥青的实际签收单（其中有部分为广西二建实际签收）,闸口碎石、南宁碎石、河砂、矿粉玻璃格栅等其他材料并未提供实际签收依据,广西路桥也主张该部分材料以《材料价差表》确定的相应的数量来计算，故双方并未完全按《合作协议书》约定的材料计量签收方式来履行。因此,杰力高科出资采购的材料数量应以前述《材料价差表》确定的各项材料数量为依据,即碎石5-40（闸口碎石）数量为4303.534m3，石屑（闸口碎石）数量为5396.022m3，改性沥青石屑（南宁碎石）数量为13247.556m3，粗砂（河砂）数量为8833.57m3，玻璃纤维隔栅数量为51990.624m2，石油沥青60—100#数量为1691724.95kg，改性沥青数量为1168.902吨，矿粉数量为3086888.7kg。杰力高科主张70#沥青（即石油沥青60-100#）和改性沥青的数量分别按广西二建提供的购物发票数量1086.12吨和1087.55吨（该两数均少于《材料价差表》确定的60-100#石油沥青1691724.95kg和改性沥青1168.902吨）计算,本院予以支持,但主张其他材料也按广西二建提供的购物发票数量计算,法院不予支持。依据上述确定的材料数量和《合作协议书》的约定材料单价，计算出杰力高科采购的工程材料总价值为10318301元（70#沥青和改性沥青价值为：1086.12×2400元＋1087.55×3700元=6630623元；闸口碎石、南宁碎石、河砂、矿粉玻璃格栅等其他材料价值为：3687678元，两项合计即6630623＋3687678=10318301元）。广西路桥起诉时主张由杰力高科采购的材料价值只有9575037元，不足的材料价值约5277666元（即业主审定的材料款减去杰力高科直接购买的材料款）则由原告直接出资购买，但《合作协议书》约定工程施工所用材料由杰力高科采购，广西路桥并无材料购买权,也未向法庭提交其购买价值约5277666元材料的证据,故法院对广西路桥的该主张不予支持。《合作协议书》约定清洗路面工作应由广西路桥完成,但该工作实际是由广西二建完成的，上述《工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》确定补强主车道洗刷路面（包括扫刷）项的工程量为193016m2,合价为59912.17元，该为59912.17元应从杰力高科应付给广西路桥的工程款总额中扣除。

综上,杰力高科还应付给广西路桥的工程款为:1204044.9元（16182258－10318301－4600000－59912.17=1204044.9元）。杰力高科辩称原告施工部分的工程税额283097元、工程金额测定费7077.42元、沥青施工拌和场和堆料场建设费50000元、行政处罚的罚款28309.68元均应从杰力高科应付给广西路桥的工程款总额中扣除,但该抗辩无事实和合同依据，法院不予支持。因《合作协议书》是无效合同且杰力高科与广西路桥对工程款未进行结算，至2004年11月30日北海建委、杰力高科和北海市财政局共同确认《北海大道改建工程造价咨询定案单》时,杰力高科与广西路桥对杰力高科应付工程款总额仍未确定,故广西路桥主张杰力高科违约,请求其按《合作协议书》约定的每天千分之五的比例支付违约金1900000元无事实和法律依据,法院不予支持。但杰力高科还应付给广西路桥工程款1204044.9元的相应利息,利息应自2004年11月30日工程交付之日起算至本判决确定的履行期限或履行期限内杰力高科实际履行之日止。

北海建委是讼争北海大道改建工程项目的行政主管部门,并非建设单位,与广西路桥无合同关系,故广西路桥起诉北海建委要求其对杰力高科所欠工程款承担连带责任无法律依据,法院不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条规定、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项和《中华人民共和国民法通则》第五条的规定,判决“被告北海杰力高科技开发有限公司支付工程款1204044.9元及其利息给原告广西壮族自治区公路桥梁工程总公司（利息计算:以1204044.9元为本金,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率,自2004年11月30日起算至本判决确定的履行期限或履行期限内被告实际履行之日止）；驳回原告广西壮族自治区公路桥梁工程总公司对被告北海市建设委员会的诉讼请求。” ﹡评析

本案件中被告北海杰力高科技开发有限公司将依法必须招标的项目未经招标直接发包给原告广西壮族自治区公路桥梁工程总公司，其行为违反了《招标投标法》“强制招标”的规定，故双方签订的《合作协议书》依法认定为无效。本案的焦点在于合同无效后，工程价款如何结算？

法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”，对承包人广西路桥提出参照合同约定支付工程价款的请求给予了支持。

最高人民法院对合同无效，竣工验收合格的工程价款结算的规定，建筑商应引起重视。实践中应认真作好合同的计价方式（合同无效，仍可参照合同中的计价方式结算工程款），把握好工程质量关（合同无效后，能否拿到工程款，取决于工程质量是否合格）。

同时，最高人民法院对合同无效，竣工验收不合格的工程价款结算也作出了明确规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条在实践中的表现：

一、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。

二、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。建筑商能否拿到工程款，合同的无效没有实质上影响，关键是能否获得竣工验收合格，所以建筑商应把建设工程的质量作为头等大事来抓。当然，如果建设工程质量不合格是由发包人造成，发包人对造成的损失也应承担责任。承包人应收集好发包人过错造成建设工程质量不合格的证据。◆ 案例五

铁道部建厂工程局南京建筑工程公司诉南京市砖墙凯盛建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

来源：天下房地产法律服务网，依据判决书整理（本案案号[2003]苏民终字第023号）上诉人(原审被告)：铁道部建厂工程局南京建筑工程公司（以下简称建厂南京公司）被上诉人(原审原告)：南京市砖墙凯盛建筑安装工程有限公司（以下简称凯盛公司）2001年1月8日，南京市建设工程招标投标管理办公室发出《中标通知书》，通知建厂南京公司已中标南京市雨花台区综合楼工程，中标总价5040万元（暂估），费率87.16％。

2001年3月8日，南京市雨花台区城镇建设综合开发总公司作为建设方与建厂南京公司签订《建设工程施工合同》,约定雨花台区综合楼项目工程由建厂南京公司承建，承包范围包括土建、水电及内外装修等，开工日期2001年3月1日，竣工日期2002年2月20日，合同价款按87.16%取费为4358万元（待预算书完成后，以预算价的87.16%为准）。2001年6月20日，原告凯盛公司与被告建厂南京公司签订《建设工程施工合同》，约定被告将雨花台区综合楼项目工程交由原告承包施工，原告执行被告与建设单位签订的大合同中约定的所有土建、普通水电等施工内容；被告应及时审核原告完成的工程量，并按60%拔付工程款；工程决算由原告负责编制，双方共同与建设单位联系审核，以确保双方利益。审定后的造价属于原告工程范围内的扣除约定应交的费用，剩余部分归原告；原告交纳质量保证金50万元，被告确保质保金在主体验收达到优良后全部返还；原告接受大合同约定的按工程总造价的12.84%让利条件及垫资工程量总价40%的条件；被告向原告收取工程结算总价(含合同内附属工程)2%的管理费；工程上交的税金及向建管部门上交的费用，由被告代收代交；不得扣除原告所取的劳动保险费；双方还就违约责任等作了约定。同年7月11日，双方又签订补充协议，进一步明确双方的权利义务。该工程于2001年3月1日开工，同年10月停工。原告退场前已完成七层以下主体结构及八层混凝土框架。该部分工程的质量，在被告接收后的质量验收中被有关部门评定为优良。施工期间，被告已支付原告工程款及材料款5200906元。诉讼前，双方未对原告已完成的工程量进行决算。

2002年2月，原告起诉，要求被告支付尚欠的工程款及逾期付款违约金。因双方对工程款数额争议较大，经原告申请，一审法院委托南京天宏会计师事务所有限公司(以下简称天宏事务所)对雨花台区综合楼原告施工完成部分的工程造价进行了鉴定，鉴定结论为:雨花台区综合楼原告施工完成部分的工程费用为16239575.12元。该鉴定报告经庭审质证后，天宏事务所根据双方当事人的质证意见，作出补充说明：

1、原、被告在工程结算时应扣除的材料款为6592012.32元。

2、略。

3、应扣除的材料款中不包括施工用水电费。如果施工现场有实际计量读数，应按实计算，如没有实际计量读数，按定额规定计算为98354元。

4、应扣除的材料款中不包括该工程应交税金537959.23元(其中零星工程税金21757.58元)，不包括该工程安全监督费9185.46元(其中零星工程安全监督费187.34元)。

5、应扣除的材料款中不包括套管接头的价值、塔吊租赁及进退场费、规费、医药费等。上述鉴定结论未计算合同约定的配合费、工程让利、总包单位管理费，也未扣除施工用水电费及总包单位供应的材料费等。

一审法院审理后认为，被告作为雨花台区综合楼建设工程项目的施工单位,将其承包的建设工程全部转包给原告施工，其行为违反了法律的禁止性规定，故双方签订的建设工程施工合同及补充协议，依法应当认定为无效。合同无效后,被告应对原告实际施工完成的工程量给予折价补偿。天宏事务所具有工程造价咨询甲级资质，其出具的鉴定结论具有法律效力，双方当事人争议的工程造价应以该鉴定结论为准。扣除被告已付工程款、材料款、水电费等，被告实际尚欠原告工程款4341302.8元。被告主张应按合同约定扣除12.84%的让利款及2%的管理费等，因双方签订的合同无效，故其主张没有法律依据，本院不予采纳。被告主张应扣除套管接头、塔吊租赁、返工整改费用及人员工资等，但其未按照法律规定的诉讼程序，在法庭辩论终结前提供证据，所产生的法律后果应由其自行承担。被告主张按合同约定应扣除其代收代交的税金及管理费用等，因双方签订的合同无效，被告不具有依法代扣税金及管理费用的法定义务，且被告不能举证证明其已实际垫付工程税金、安全监督费及有关管理规费的实际数额，故其主张本院不予采纳，上述费用应由原告自行向有关行业主管部门交纳，并依法出具所收工程款项的发票。原告要求被告支付尚欠工程款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持，但在双方签订的合同被确认无效后，被告应赔偿原告所欠工程款的利息。

一审法院判决：

一、原告与被告签订的建设工程施工合同及补充协议无效；

二、被告于本判决生效之日起10日内，一次性给付原告工程折价补偿款4341302.8元及利息(自2001年9月11日起至本判决生效之日时止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算)。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

建厂南京公司不服上述判决，上诉认为：

一、虽然上诉人与被上诉人之间约定的转包内容无效，但双方约定的工程造价取费率或让利内容不违反国家法律、法规的禁止性规定，是双方当事人的真实意思表示，应作为工程造价结算的依据。被上诉人因合同无效而多得2085161.45元，上诉人则直接损失2085161.45元，因此，原审法院的判决显失公平。

二、上诉人已依法交纳的工程税金和各种规费，应在工程欠款中合理扣除。

三、上诉人支出的垫层商品混凝土价款、工程试验费、工程返修费、现场管理人员工资、塔吊租赁费和进退场费、吊车司机工资、工人劳保统筹费、上诉人的管理费都应计入成本，从工程款中扣除。

四、被上诉人应留下工程造价款的5％作为质量保证金，在本工程竣工交付一年后，再结算返还。

五、一审诉讼费的负担显失公平。

二审法院审理后认为，上诉人将依法中标的建设工程项目全部转包给被上诉人施工，违反了法律的禁止性规定，原审法院认定双方当事人签订的建设工程施工合同无效是正确的。

一、双方当事人在合同中约定的按工程造价87.16%取费的结算条款及收取2％的管理费条款，因合同无效而不具有法律约束力，上诉人要求按上述条款结算工程款，无合同和法律依据。合同无效后，承包人即被上诉人收取的工程费，应当根据其已完成的工程量按本国家取费标准据实结算。原审法院根据当事人的申请，委托有质资的鉴定部门，依据当时的国家建设工程定额标准，对被上诉人已完成的工程量进行了鉴定，确认被上诉人完成的工程量为16239575.12元。该鉴定结论经庭审质证，双方当事人未提供足以推翻上述结论的相关证据，故二审法院对该鉴定结论予以采信。关于因合同无效而造成的损失问题。二审法院认为，无效合同中的损失赔偿，是指返还财产或折价补偿以外的，且与无效合同有因果关系的各种实际已发生的损失，而上诉人同意按合同价款的87.16％与该工程的建设方结算工程款，是对自己权利的处分，而不是自己的损失，且与本案无效合同没有因果关系。被上诉人得到的工程费，是根据国家对建设工程的定额取费标准，据实结算后得到的折价补偿，故并未因无效合同而获利，且双方约定的按合同价款的87.16％取费，是针对合同价款5000余万元而言的，而被上诉人完成的工程量只有1600余万元且又是主体结构，故上诉人认为被上诉人因合同无效而获利200余万元，无事实依据。

二、按照江苏省建筑行业的有关规定，建设工程的税金和各种管理规费应当由总承包人交纳。二审庭审中，上诉人提供了其已实际交纳的该工程税金和各种管理规费等相关证据，故上诉人要求在与被上诉人结算工程款时，扣除这部分费用，理由正当应予支持。经质证，双方确认被上诉人已完成的工程量中包含：税金537959.23元、南京市建筑安装管理处收取的市场管理费48718.72元、防洪基金16239.57元、人口暂住费16077.18元、劳保统筹费454708.1元、定额测试费16239.57元。上述费用应当在上诉人给付的工程款中予以扣除。关于双方争议的江苏省建工局收取的市场管理费和安全监督保险费的问题。二审法院认为，江苏省建工局收取的市场管理费，是针对外省建筑企业收取的，故上诉人要求扣除该项费用没有依据，法院不予支持；上诉人要求扣除安全监督保险费符合南京市的有关规定，但该项费用应以天宏事务所的鉴定结论9185.46元为依据。

二审法院最终判决如下：

一、维持一审民事判决的第一项和第三项；

二、变更一审民事判决的第二项为铁道部建厂工程局南京建筑工程公司于本判决生效之日起10日内，一次性给付南京砖墙凯盛建筑安装工程有限公司工程折价补偿款3035787.97元及利息(自2001年9月11日起至本判决生效之日时止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算)。◆

案例六

上虞市城乡路桥工程公司诉嵊州市建筑工程公司、台州市交通工程公司建筑工程承包合同纠纷上诉案

来源：天下房地产法律服务网，依据判决书整理（本案案号[2000]浙法民终字第２０号）上诉人（原审原告）：上虞市城乡路桥工程公司 上诉人（原审被告）：嵊州市建筑工程公司 原审被告：台州市交通工程公司

１９９７年１２月３日，上虞至三门公路七合同段工程施工经浙江省高速公路指挥部（以下简称指挥部）公开招标，台州公司为中标单位，同年１２月１４日，指挥部与台州公司签订上虞至三门一级公路第七合同段协议书一份，同年１２月１８日，台州公司将第七合同段总工程量的５０％（北面段）转包给嵊州公司施工，台州公司收取嵊州公司建筑工程总造价３％管理费。１９９８年１月８日，嵊州公司将上三线七合同段北段隧道开挖分包给上虞公司（无建筑资质证书），并订立《工程内部承包协议书》一份，约定：七标段北段洞内开挖土石方运输到路基或甲方（嵊州公司）指定点６３元／立方米综合价。施工期限：同年３月１日开工至１９９８年７月３０日结束。同年３月１７日，嵊州公司将上三线第七合同段北段工程在毛洞开挖的基础上再将部分工程承包给上虞公司，双方签订合同书一份。施工范围为北段洞内至衬砌前（包括衬砌）的所有工程内容，工程期限为洞内前４０米３个月完工，其他工程８个月内完成；工程造价为按嵊州公司中标价下浮３０％乘工程量为上虞公司工程造价。嗣后，上虞公司依约施工，后因施工进度及拖欠工程款等原因，双方于１９９８年７月２４日签订《退场协议》一份，上虞公司于同年８月４日正式退场。同年１０月１２日嵊州公司第四分公司代表陈明寿、叶走建与上虞公司代表严树峰签订工程决算单一份。双方确认乙方（上虞公司）完成工程量１５３５８８２元（其中未扣除工程税金及工程管理费）；乙方向甲方（嵊州公司）总领料折合人民币１０６１６２１元；乙方退还给甲方全部材料及设备残值、临时设施等折合人民币８４５７０９元；１９９８年１２月１０日至乙方向甲方现金领款４６３８９７元。后因嵊州公司未履行此决算单，为此，双方发生纠纷。上虞公司于１９９９年１月２６日，向一审法院起诉，请求判令嵊州公司清偿工程款７３１８６１元；赔偿经济损失４６１８３５．５０元；台州公司对上述款项承担连带清偿责任；本案诉讼费用由嵊州公司、台州公司负担。一审期间，一审法院委托绍兴市审计事务所对工程造价进行审计，经审计，该部分工程的决算款为３７３６５６元。即：１．临时设施费用：８４５７０９元；２．领用工程款：－７０４０６１．８０元；３．退电费：－１９４８０元；４．领材料款：－１０４３４３１．９２元；５．收材料款７７５４７．０３元；６．无缝钢管价差：３１３１９元；７．经双方确认部分的工程造价：１０７８３８９元；８．双方对工程量有异议，经审计确认部分的工程造价：１０７６６６元；９．合计：３７３６５６元。审计报告还载明：原告上虞公司另提出８７９５５１元的工程量，由于无签证单等工程结算资料，故无法审计。

一审法院审理后认为，建筑工程总承包单位台州公司未经建设单位指挥部的同意，擅自将部分工程分包给嵊州公司，违反有关法律规定，故台州公司、嵊州公司签订的工程施工合同依法应属无效。嵊州公司、台州公司辩称其签订的工程施工合同应属有效，理由不成立。后嵊州公司又将部分工程分包给无资质的上虞公司，故该合同亦应属无效。工程造价业经鉴定，予以认可，嵊州公司应支付尚欠上虞公司工程款，台州公司应负连带清偿责任。上虞公司虽主张８７９５５１元工程量系其完成，但未能提供工程联系单等充分依据，且委托绍兴市审计事务所鉴定，亦无法审计，故对该诉请不予采信。上虞公司诉称要求嵊州公司赔偿停工窝工及机械租赁费等经济损失，并要求嵊州公司偿付塌方的理赔款项，因无充分依据，不予支持。嵊州公司、台州公司辩称上虞公司不具备主体资格，缺乏法律依据，不予采纳。一审法院判决：

一、嵊州公司支付给上虞公司工程款３７３６５６元，于本判决生效之日起十日内付清，台州公司对上述款负连带清偿责任；

二、驳回上虞公司的其他诉讼请求。案件受理费１５９７８元，审计鉴定费７８１０元，合计２３７８８元，由上虞公司负担１６３４２元，嵊州公司负担７４４６元。上虞公司不服判决，上诉认为，双方讼争的８７９５５１元工程量系上虞公司完成，有上虞公司与嵊州公司签订的《工程内部承包协议书》、《退场协议书》、《工程决算单》等证据证实；对停工窝工损失和抢险赔偿费用，上虞公司已多次提供了有关证据，原审未予审查，违反程序；３万元抢险费不应计入工程款。

嵊州公司不服判决，上诉认为，原审认定该公司与台州公司签订的工程施工合同依法无效，与法不符；绍兴市审计事务所，对工程量审计结果已超过上虞公司所完成的实际工程量，原审判决嵊州公司再付工程款３７３６５６元，与事实不符；原审未判令上虞公司承担法定税收和应支付给３％工程管理费及１０％的保修金，与法不符。

二审法院审理后院认为，台州公司系建筑工程总承包单位，未经工程建设单位指挥部同意，擅自将部分工程分包给嵊州公司，嵊州公司又将部分工程分包给上虞公司（无资质）承建，违反了有关法律规定，上虞公司与嵊州公司、嵊州公司与台州公司所签订的承包合同无效。上虞公司主张的８７９５５１元工程量为其公司完成，但不能提供有关证据，故该条上诉请求不能支持。嵊州公司主张争议的工程量为其所做，但也未能提供相关证据，该条上诉理由不予支持。因双方对原审审计报告均有异议，且该报告对讼争的８７９５５１元工程量未予审计，故该审计报告所审计的工程量不作定案依据，本案应以双方当事人签订的决算单为准，工程款为８５６０７３元。（未扣税金、管理费）。上虞公司请求嵊州公司赔偿其公司停工、窝工损失及抢险理赔款应全额归其公司，但未能提供相应证据，故该上诉理由不予支持。上虞公司称其领取的抢险费３万元，不能作为工程款扣除，嵊州公司表示同意，应予准许。嵊州公司上诉称，应从工程款中留出税金７０９５７．７５元，此项请求属法定事由，应予支持。嵊州公司要求从工程款中扣除工程管理费（经计算为４６０７６．４６元），考虑到嵊州公司已向台州公司交纳管理费及上虞公司半途退场的实际情况，应予允许。嵊州公司主张留１０％的保修金，因该工程退场时间久，保修金不予保留。上虞公司、嵊州公司的上诉理由，部分成立。

二审法院最终判决如下：

一、撤销一审法院第９号民事判决。

二、嵊州市建筑工程公司在本判决送达之日起十日内支付给上虞市城乡路桥工程公司工程款七十六万九千零三十八元七角九分（已扣除税金、管理费），台州市交通工程公司对上述款项清偿负连带责任。﹡评析

上述两案例中涉及到有关非法转包、违法分包主要争议问题有两个：一是案件所涉当事人之间的施工合同的效力；二是在认定案件所涉工程合同无效情况下工程价款结算方式。

1、上述两案例中非法转包、违法分包施工合同不具备法律效力。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

《建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

根据以上法律规定，上述两案例中非法转包、违法分包施工合同依法应当认定无效。

2、在认定转包合同无效情形下的工程价款结算的方式。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”可见，即使工程合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。对此条款，可借鉴最高人民法院副院长黄松有就《解释》答记者问时的讲话，“《合同法》第58条规定：‘合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。’建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，即是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照此方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。”

案例五中法院根据鉴定机构按照当时国家建设工程定额标准鉴定出的工程量对折价补偿的工程款作出最终判决；案例六中法院根据双方认可的结算单对折价补偿的工程款作出最终判决。﹡相关法规

（一）《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

（二）《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

（三）《合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

（四）《招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应得资格条件，并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”

（五）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

二、按有效处理合同 ◆ 案例一

柳州泰昌装璜工程有限公司因装饰工程款纠纷上诉一案

来源：广西法院网，依据判决书整理（本案案号[2003]桂民一终字第69号）上诉人（原审原告）：柳州泰昌装璜工程有限公司 被上诉人（原审被告）：广西壮族自治区柳州市机关事务管理局

泰昌公司于1998年12月16日起承建机关事务管理局办公楼装饰工程。1999年2月1日,泰昌公司与机关事务管理局签订了一份《建筑安装装饰工程合同》，约定：工程名称为机关事务管理局办公楼装饰工程；工程地点市府大院内；工程承包方式为包工包料；工程价款及工程结算：l、工程价款，工程造价，按施工图预算编审后，以包工包料方式核算工程总造价，或以实际尺寸及实际工程量核算的造价。

2、工程付款及核算方式，工程款自合同签订后，开工之日起按预算表工程总造价拨40％，第二次付款视工程进度拨至工程总造价90％，余款待工程竣工验收合格后,按建行依照信息价审定的工程造价及由机关事务管理局确定的追加工程造价合计所余差价，一次性付清；违约规定，在施工中，如有一方违约，应向对方支付违约金，违约金按工程总造价的1％执行等。1999年5月21日，泰昌公司与机关事务管理局又签订了一份《建筑安装装饰工程补充合同》。约定：本合同条款如与原合同不相符的部分，以本合同为准；机关事务管理局于1999年5月21日即付工程进度款15万元，泰昌公司确保在15个工作日内完成1999年2月1日签订的合同全部工作装饰内容，并交付验收；工程决算须由有预算决算资质的专门机构负责，决算机构及费用可由泰昌公司负责；自机关事务管理局收到泰昌公司工程验收报告通知单之日起7日内，机关事务管理局组织有关部门验收，次日起60天内，机关事务管理局需办理完毕工程验收和结算工作并支付给泰昌公司所有工程款。若机关事务管理局不能按时支付工程款，罚金按每天5000元计算；如泰昌公司原因未能按时交付验收，罚金按每天5000元计算；本楼在未通过验收前，机关事务管理局自行使用的，按工程已通过验收合格处理等。合同及补充合同签订后，泰昌公司对机关事务管理局办公楼装饰工程进行施工，施工期间，机关事务管理局于1999年1月2日付款30万元、3月16日付款15万元、4月22日付款10万元、5月20日付款15万元，合计机关事务管理局已向泰昌公司支付工程款70万元。该工程于1999年6月初竣工。泰昌公司、机关事务管理局亦于同年6月26日对本案装饰工程进行验收。1999年10月20日，泰昌公司与机关事务管理局签订《补充委托书》中“一致同意对决算中有关材料价差及独立费工程造价内容，委托建行预算科根据有关规定进行审结，以预算科最后审定为依据”。泰昌公司在1999年12月22日以区建五公司的名义委托柳州市金信来工程造价咨询公司对本案装饰工程造价进行审核，造价为1515577.1元；泰昌公司以柳州市金信来工程造价咨询公司对本案装饰工程造价审核结论与机关事务管理局进行结算，机关事务管理局不同意该结论。在2000年1月25日泰昌公司又委托广西壮族自治区建设工程造价管理总站对本案装饰工程造价进行审核，造价为1449776.78元。泰昌公司以广西壮族自治区建设工程造价管理总站审核结论与机关事务管理局对本案装饰工程造价进行结算，机关事务管理局再次不同意。由于泰昌公司与机关事务管理局对对本案装饰工程造价意见分歧大。2000年2月29日，泰昌公司诉至一审法院，请求判令机关事务管理局支付尚欠工程款84.98万元及违约金85万元，总计169.98万元。

一审期间，一审法院委托广西壮族自治区建设工程造价管理总站对双方讼争的机关事务管理局“业务技术楼”装饰工程造价进行鉴定复核。2001年6月8日，该站作出《造价审定单》，结论为：

一、业务技术楼装饰工程造价为1449776.78元；

二、26栋装饰工程造价为161955.53元。

一审法院审查广西壮族自治区建设工程造价管理总站于2001年6月8日作出的《造价审定单》后，认为存在如下问题：

一、从广西壮族自治区建设工程造价管理总站寄来的造价审定单看，他们此次并未对法院2000年5月26日委托的机关事务管理局“办公楼”装饰工程款进行结算，其所出具的“办公楼”装饰工程款的结算均是复印件，即复印泰昌公司原单方委托其所作的结算单；

二、广西壮族自治区建设工程造价管理总站此次只对法院尚未委托的“26栋宿舍的土建和水电”进行了结算，而26栋楼并非本案合同标的所指。一审法院决定由双方再自行选择或法院指定一家有资质的部门对机关事务管理局的办公楼装饰工程造价进行结算。泰昌公司不同意再次结算，拒绝提供送审材料，经一审法院2002年1月15日及同年11月12日两次督促，泰昌公司均不同意再次进行结算。致使一审法院无法再对本案双方讼争的工程造价进行送审结算。2002年12月6日,机关事务管理局向一审法院书面表示愿意按柳州市建行出具的初审结果即797592.37元扣减已给付的700000元的余款97592.37元给付泰昌公司.一审法院审理后认为，原告与被告于1999年2月1日签订的《建筑安装装饰工程合同》、1999年5月21日签订的《建筑安装装饰工程补充合同》及 1999年10月20日共同签订的补充委托书，系双方当事人真实意思表示，合同及委托书中无违法内容，且已实际履行，故应认定该合同、补充合同及委托书有效，双方当事人应严格按约履行。尽管原告在与被告签订合同时其本身还未经工商管理部门批准成立，但其在与被告实际履行合同时已经取得法人资格，并且具有相应的资质，被告在履行合同时亦未提出异议。现被告认为原告在签订合同时不具有民事权利能力和民事行为能力，因而该合同无效的理由不能成立。原告与被告在1999年10月20日已共同签订的补充委托书一致同意由柳州市建行对该装饰工程进行审结，说明此时双方对装饰工程的审结已由 1999年5月21日签订的《补充合同》中约定的“工程决算须由有预算决算资质的专门机构负责，决算机构选择及费用可由乙方（即原告）负责”变更为“一致同意由柳州市建行对该装饰工程进行审结”，且原告已按约定提交结算资料，只是在柳州市建行将“初审结算”交原、被告双方核对时，因原告不予核对且强行要求建行退回其提交的资料才导致建行无法出具正式的结算书，对此，原告应承担不按约履行的责任。由于原告在起诉时所提供的两份结算书（柳州市金信来工程造价咨询公司对该工程进行审结造价为1515577.1元；广西壮族自治区建设工程造价管理站对该工程进行审结造价为1449776.78元）均为其单方委托有关部门所作，不符合其与被告对工程款最后一次所做的约定，故在经原告同意后依职权委托广西壮族自治区建设工程造价管理站对该工程进行审结算是符合有关法律规定的。但由于原告与广西壮族自治区建设工程造价管理站的原因致该审核结论因程序严重违法而不能采用，对此原告应承担其过错责任。由于原告在法院决定再次送审时，在法院规定的期限内拒绝提供送审材料，导致无法送审，原告应承担由此而造成无法重审的全部责任。故原告主张被告应给付其工程款及违约金169.98万元没有依据，其主张不予支持。由于被告明确表示愿意按柳州市建行出具的初审结果即797592.37元扣减已给付的700000元的余款97592.37元给付原告，视为被告认可其尚欠原告的工程款97592.37元,对此,子以准许。

一审法院判决：机关事务管理局应于本判决生效之日起10日内给付泰昌公司工程款97592.37元。

泰昌公司不服一审人民法院上述判决，提起上诉称：泰昌公司于1999年2月1日与机关事务管理局签订了一份《建筑安装装饰工程合同》后，于1999年5月21日又签订《建筑安装装饰工程补充合同》，泰昌公司按以上合同的约定完全履行各项职责，但机关事务管理局却一再违反合同的约定，并一直拖欠泰昌公司工程款，不得已，泰昌公司于2000年2月向一审法院起诉，但一审法院在审理过程中不以事实为依据，严重偏袒机关事务管理局，一味满足机关事务管理局的一切要求，并作出违背事实的判决。请二审法院撤销一审判决，判令机关事务管理局支付尚欠泰昌公司的工程款911732.3元及自1999年9月10日至今每天5000元的违约金（罚金）。

二审法院审理后认为，虽然泰昌公司与机关事务管理局在签订合同时还未经工商管理部门批准成立，但泰昌公司在履行合同中取得企业法人资格，并且具有相应的资质等级。因此，泰昌公司与机关事务管理局签订的《建筑安装装饰工程合同》、《建筑安装装饰工程补充合同》及《补充委托书》，双方主体合格，内容合法，意思表示真实，均应确认合法有效。关于本案机关事务管理局办公楼装饰工程造价的问题。由于补充委托书中只是约定了对决算中有关材料价差及独立费工程造价内容，委托建行预算科根据有关规定进行审结。因而柳州市建行出具的初审结果797592.37元只是对有关材料价差及独立费工程结算，而不是对本案全部装饰工程的结算，其不能作为本案结算依据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中明确规定了自行鉴定，将自行鉴定作为当事人举证的合法形式。本案中，泰昌公司在2000年1月25日自行委托广西壮族自治区建设工程造价管理总站对本案装饰工程造价进行审核，造价为1449776.78元。机关事务管理局对此鉴定结论没有证据足以反驳，但其提出异议，要求一审法院委托有资质的单位进行结算，经征得泰昌公司同意，一审法院委托了广西壮族自治区建设工程造价管理总站对双方讼争的机关事务管理局业务技术楼装饰工程造价进行鉴定复核，2001年6月8日，该站作出了《造价审定单》分别对本案业务技术楼装饰工程的造价和26栋装饰工程造价进行鉴定复核：

一、业务技术楼装饰工程造价为1449776.78元；

二、26栋装饰工程造价为161955.53元。广西壮族自治区建设工程造价管理总站作为依法成立的机构，具有工程造价鉴定复核资格，其接受一审法院委托对本案装饰工程造价进行鉴定复核，所依据的材料已经双方认可，计算标准于法有据，造价审定单已经双方质证，其在出具造价审定单时所附业务技术楼的安装工程预（结）算书是复印件，但其是在对原泰昌公司于2000年1月25日委托其本案业务技术楼装饰工程造价进行审核的基础上依照一审法院的委托进行了复核，虽然出具的造价审定单包括26栋装饰工程造价，但该造价审定单是可以把业务技术楼装饰工程造价与26栋装饰工程造价分别开来，鉴定复核程序亦无违法之处，鉴定复核结论应予采信。因本案只审理双方讼争的机关事务管理局业务技术楼装饰工程造价，故本院只采纳业务技术楼装饰工程造价1449776.78元的结论。关于机关事务管理局已付工程款是多少的问题。经查机关事务管理局于1999年1月2日付款30万元、3月16日付款15万元、4月22日付款10万元、5月20日付款15万元。泰昌公司确认机关事务管理局于1999年1月2日付款30万元、3月16日付款15万元、5月20日付款15万元，尚有4月22日付款10万元未确认。但泰昌公司未能提供证据证实该10万元是机关事务管理局付26栋的装修款。因此，机关事务管理局已付工程款本院确认为70万元。机关事务管理局办公楼装饰工程造价为1449776.78元，扣除机关事务管理局已支付的工程款70万元，机关事务管理局尚欠工程款749776.78元。因双方约定罚金按每天5000元过高，法院不予支持。因此，机关事务管理局支付尚欠工程款749776.78元给泰昌公司，并从2001年6月8日广西壮族自治区建设工程造价管理总站结算后开始计算违约金。因此，泰昌公司上诉主张机关事务管理局支付尚欠其工程款911732.3元及自1999年9月10日至今每天5000元的违约金，部分与事实不符，与事实相符部分，法院予以支持。至于泰昌公司与机关事务管理局的26栋工程款的问题。由于泰昌公司在一审中没有提出诉讼请求，一审法院也没有审理此问题。法院对此亦不予审理。一审认定事实有误，法院予以纠正。并经法院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销一审人民法院民事判决；

二、柳州市机关事务管理局向柳州泰昌装饰工程有限公司支付尚欠的工程款749776.78元及违约金（违约金从2001年6月9日起至本判决规定的履行期限的最后一日止以749776.78元为计算基数，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算）。﹡评析

本应无效合同，一经满足某些条件时可以认定为有效，以尽可能避免或者减少合同无效，促进交易，鼓励交易，维护交易的安全和稳定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”

本案审理时，最高院《解释》尚未发布、施行，法院根据《合同法》鼓励合同交易精神认定泰昌公司在履行合同中取得企业法人资格，并且具有相应的资质等级的条件下，施工合同有效。最高人民法院以司法解释进一步明确了承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，工程施工合同按有效处理，为此类纠纷的解决一锤定音。◆ 案例二

1996年12月16日，昆明官房建筑经营公司（简称官房公司）与昆明柏联房地产开发有限公司（简称柏联公司）签订了《工程协议书》，约定由官房公司承建滇池路开发区金碧路拆迁安置房工程，建筑面积约为58724.45平方米，每平方米造价739元，合同总价款为43397368.55元。其中协议第四条第二款约定了工程款的支付：“本工程甲方（柏联公司）要求乙方（官房公司）全过程垫资施工，施工过程中发生的所有贷款利息由甲方承担。”同年12月17日，双方又签订了《建设工程施工合同》，该合同工程造价为500元/平方米，除未约定垫资条款外，其余主要条款均与12月16日签订的协议基本一致。

合同履行过程中，因双方对于工程承包范围、工程款支付等问题产生争议，官房公司于1998年向昆明市中级人民法院提起诉讼，请求判令由柏联公司偿还拖欠工程款及违约金。本案经昆明市中级人民法院一审，认为“原被告于1996年12月16日订立的《工程协议书》中约定官房公司垫资的条款，违反了建设部、国家计委、财政部1996你那6月4日下发的建建（1996）347号文件《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，因此双方签订的《工程协议书》无效。”本案一审判决后，官房公司向云南省高级人民法院提出上诉，经云南省高级人民法院二审，认为“原审法院依据两部一委文件确认《工程协议书》无效并无不当。”

此后，官房公司对于原审法院确认《工程协议书》无效不服，向最高人民法院提出申诉，同时向最高人民法院提交了云南省高级人民法院对另一施工合同案件的判决，在该判决中法院却认为“合同中部分垫资条款虽然违反‘三部’的通知精神，但其不影响整个合同的效力，故合同有效。” 最高人民法院发函要求云南省高级人民法院对此案进行复查。云南省高级人民法院在对本案进行复查期间，就“国务院各部委的规范性文件能否作为审判民事经济案件依据”的问题向最高人民法院请示。同时，云南省高院在复查中对案件形成两种意见：

一种意见认为，国务院各部委的规范性文件，不属于法律规定的行政法规范畴，不能作为人民法院审判案件的依据。原判决以两部一委《通知》确认承包合同无效是不当的。该意见为倾向性意见。

另一种意见认为，国务院两部一委的规范性文件，是针对各行业在实际经济生活中出现的问题而制定的，目的在于规范管理，维护市场有序发展；原判决确认合同无效有利于避免建设单位在资金不实的情况下盲目上新的建设项目，扩大建设规模，而且有利于规范建筑市场，预防和减少纠纷。

最高人民法院经研究，于2000年10月10日以（2000）经它字第5号函对云南省高院请示作出如下答复：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应以法律和行政法规为依据。建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知的内容上看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反法律和行政法规的规定为由，而认定合同无效。

2004年10月25日，最高人民法院颁布《审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》（以下简称《解释》），并自2005年1月1日起施行。

《解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。” 《解释》对建设工程施工合同中的带资垫资条款的效力认定及带资垫资利息的明确规定，便于人民法院在司法实践中对于带资垫资施工案件的审理和判决，形成统一的裁判。

第二节 合同的解除权

一、发包人的合同解除权 ◆ 案例

原告山东金瀚房地产开发有限公司诉被告济南市第二建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷一案

来源：东营市中级人民法院网，依据判决书整理（本案案号(2004)东民一初字第20号）

原告：山东金瀚房地产开发有限公司

被告：济南市第二建筑工程总公司

2003年5月27日，原、被告签订了步行街北

1、北

2、南

1、南

2、南3楼《建设工程施工合同》及《步行街合同补充条款》一份，标的额为3500万元，工期天数298天，竣工时间为3月30日。依据《步行街合同补充条款》第7条第（2）项约定：“所有主体工程均由承包人（被告）亲自依约施工完成，承包人不得有转包、分包或允许第三人挂靠施工行为，一旦发包人（原告）发现承包人有上述行为，发包人有权单方解除本合同，由承包人赔偿原告一切损失，并按工程总预算造价的10%支付违约金”。被告严重违反双方的约定，将工程分包给“江苏盐城市建筑安装总公司东营办事处”等队伍，构成严重违约，并为此造成了工程进度拖延，至今无法交工，以致仅因建材市场三大材料涨价一项就给原告造成了巨大的经济损失。依据《合同法》第一百零七条的规定被告应当对其违约行为承担赔偿责任。故请求，判令被告按双方签订的《建设工程施工合同》及《步行街合同补充条款》第7条第（2）项赔偿因分包工程应支付的违约金350万元；由被告承担全部诉讼费用和实支费。

被告在庭审中答辩称，被告不存在将工程分包、转包的行为，不存在违约行为，原告方也没有任何经济损失。在整个工程施工期间，原告资金严重不足，至今仍拖欠被告工程款320万元。请求驳回原告的诉讼请求。

经法院审理认定，2003年5月27日，原、被告签订了建设工程施工协议，被告承揽了原告位于清风湖公园的步行街北

1、北

2、南

1、南

2、南3工程。合同价款35000000元。合同38.1规定，“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”。合同专用条款中，发包人同意承包人分包的工程约定为“无”，分包施工单位亦为“无”。《步行街合同补充条款》7.（2）违约责任约定，所有主体工程均由承包人亲自依约施工完成，承包人不得有转包、分包或允许第三人挂靠施工行为，一旦发包人发现承包人有上述行为，发包人有权单方解除本合同，由承包人赔偿发包人一切损失，并按工程总预算造价的10%支付违约金。原、被告对合同的真实性没有争议，该合同的内容应当予以认定。

原、被告对被告是否存在转包行为，应否承担《步行街合同补充条款》7.（2）条约定的违约责任存在争议。原告为证实被告将合同约定的工程进行了转包，提供了如下证据：

1.被告于2003年6月与济南同益建筑劳务有限公司签订的《包工包部分材料工程协议》，2003年10月10日与江苏兴淮建设工程有限公司签订的《包工包部分材料工程协议》，2003年6月与江苏盐城盐城建安总公司东营分公司签订的《包工包部分材料工程协议》。证明，被告将承包原告的“步行街北

1、北

2、南

1、南

2、南3楼工程”整体分别转包给了上述三家公司，即违反了《中华人民共和国合同法》第272条的禁止性规定，也违反了双方的合同中不得对承包工程进行转包的约定，应当承担违约责任。被告对三份协议质证认为，被告公司并没有与该三家公司签订转包协议。原告所提供的三份协议有二份为复印件，真实性无法确认。协议加盖的是第三工程公司公章，该公司仅是被告下属的一个职能部门，没有营业执照，也没有得到被告公司的授权。

2、原告申请本院对所提供的三份协议复印件的真实性向济南同益建筑劳务有限公司、江苏兴淮建设工程有限公司以及江苏盐城建安总公司东营分公司进行调查。本院根据原告的申请调查了济南同益建筑劳务有限公司清风湖南三楼项目负责人吴辉，吴辉证实，其所在公司曾与被告公司签订过一份“包工包部分材料工程协议书”，工程名称为“清风湖公园步行街南三楼工程”，地点是东营市清风湖公园，原告提交的协议复印件是其交给原告的，与所在公司持有的原件一致，但是没有加盖公章。江苏盐城建安总公司东营分公司驻清风湖项目部项目经理董亚军经调查证实，其所在公司曾与被告签订过一份“包工包部分材料工程协议书”，签字人分别是宋学刚和其所在公司的缪国森。原告提交法庭的复印件是被调查人提供给原告的。江苏兴淮建设工程有限公司驻清风湖南

一、南二项目部经理卜云（贤）峰证实，所在公司曾与被告签订过一份“包工包部分材料工程协议书”，工程名称是清风湖公园步行街南

一、南二楼工程，地点在东营市清风湖公园，签字人是宋学刚和徐建华，被调查人曾向原告提供过一份协议书的复印件。被告对三被调查人的证言有异议，认为被调查人均是原、被告解除合同，被告方撤出工地后，另行承包该工程的施工队伍的员工，与原告有利害关系。

3.原告提供江苏盐城建安总公司东营分公司向原告要求代付工程款的报告及收款收据。证明，被告将工程转包给第三人，并因被告不能给转包的施工队伍及时付款造成工程延期竣工。被告质证认为，按照合同原告方只能向被告支付工程款，未经被告方认可向第三人支付工程款的行为对被告不产生效力。

根据上述证据及质证意见，法院认定，原告依据2003年5月27日与被告签订的《建设工程施工合同》将位于清风湖公园的步行街北

1、北

2、南

1、南

2、南3工程发包给了被告。根据原告提供的济南同益建筑劳务有限公司签订的《包工包部分材料工程协议》，江苏兴淮建设工程有限公司签订的《包工包部分材料工程协议》，江苏盐城盐城建安总公司东营分公司签订的《包工包部分材料工程协议》以及本院依据原告的申请向吴辉、董亚军、卜云（贤）峰所作调查，并结合原告向具体施工的江苏盐城建安总公司支付工程款的事实可以认定，在东营市清风湖公园步行街进行北

1、北

2、南

1、南

2、南3工程前期施工的是该三家公司。该三家公司与原告并无合同关系，而是依据与被告济南市第二建筑工程总公司第三工程公司签订的包工包部分材料工程协议进行了施工。原、被告基本认可在2004年4月20日解除了合同，此前进行了结算。

法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容合法，系有效的合同，原、被告应全面履行。原告依据合同将清风湖公园的步行街北

1、北

2、南

1、南

2、南3工程发包给了被告，并明确约定不得将工程主体转包，转包为违约行为，应承担违约责任，原告并因此享有单方解除权。在原、被告的合同解除之前的工程是由济南同益建筑劳务有限公司，江苏兴淮建设工程有限公司，江苏盐城盐城建安总公司东营分公司对应由被告亲自施工的工程进行了施工。该三家公司与原告之间没有合同关系，是根据与被告第三工程公司的包工包部分材料工程协议进行了施工，被告主张第三工程公司没有获得授权，没有签订合同的行为能力的辩解不足以推翻原告发包给被告并约定应由被告亲自施工的工程实际上是由第三人施工的事实，被告第三工程公司的行为产生的后果应由被告承担。被告应当按照合同关于转包违约责任的约定，按工程总预算造价35000000的10%支付违约金350万元。被告主张不存在违约行为不应当承担违约责任证据不足，不予支持。最终法院判决如下：

一、原、被告签订的步行街北

1、北

2、南

1、南

2、南3楼《建设工程施工合同》及《步行街合同补充条款》于2004年4月20日解除。

二、被告支付原告违约金3500000元人民币，于判决生效之日起十日内履行。

﹡评析 这是一起典型的承包人违法分包，发包人单方解除合同的案例。《合同法》第九十三条规定：

“当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案原告山东金瀚房地产开发有限公司与被告济南市第二建筑工程总公司在施工合同中明确约定“所有主体工程均由承包人亲自依约施工完成，承包人不得有转包、分包或允许第三人挂靠施工行为，一旦发包人发现承包人有上述行为，发包人有权单方解除本合同。”为此，在被告违约私自转包工程于第三方的情况下，原告依约单方解除合同理所当然，不存在任何异议。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：

“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”

本条是最高人民法院关于法定解除合同的规定，当具备本条

（一）至

（四）项情形之一时，即使施工合同中未约定此解除合同的条件，发包人也可向法院或仲裁机构请求解除施工合同。为此，本案原告与被告即使在施工合同中未约定“所有主体工程均由承包人亲自依约施工完成，承包人不得有转包、分包或允许第三人挂靠施工行为，一旦发包人发现承包人有上述行为，发包人有权单方解除本合同”，在承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的的情形下，也可向法院或仲裁机构提出解除合同的请求。﹡法律常识专栏

建设工程施工发包人是否可以依据《合同法》第268条规定，随时解除与承包人的合同关系？

《合同法》第268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”

《合同法》第16章（建设工程施工合同）第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”

依照《合同法》第287条和268条的规定来看，《合同法》第268条可以适用于建设工程施工合同。《合同法》第287条的规定是出于建设工程施工合同属于承揽合同的一种，都是一方按照另一方的要求完成一定工作，并交付工作成果，另一方支付一定报酬的合同。在 《合同法》建设工程施工合同一章中没有特殊规定的情况下，可以适用承揽合同的一般规定。《合同法》规定定作人可以随时解除其与承揽人之间的承揽合同，是考虑到定作人是基于对承揽人工作能力的信任而订立承揽合同的，如果该信任关系已经不存在，在免强维持这一关系是没有必要的，甚至会引起不必要的纠纷和财产损失；对于承揽人来说，其目的是为了获得报酬，在定作人给予解除合同的赔偿后，对其并没有不利。同样，建设工程施工合同作为承揽合同的一种，具有承揽合同的性质，同样应付予发包人随时解除合同的权利。

二、承包人的合同解除权 ◆

案例一

原告东营市东建房地产综合开发有限公司与被告东营市中奥重胶沥青有限责任公司委托建设合同纠纷一案

来源：东营市中级人民法院网，依据判决书整理（本案案号[2001]东中经初字第73号）

原告：东营市东建房地产综合开发有限公司

被告：东营市中奥重胶沥青有限责任公司

原、被告于1999年6月16日和2000年11月1日先后签订了《住宅楼委托建设合同书》及补充规定之

一、之二。被告未按合同规定履行付款义务，原告于2001年5月31日、6月4日、6月21日三次通知被告履行义务，并提出解除合同，被告既不付款，又不接受解除合同通知。为此，原告诉请法院依法解除委托建设合同及补充协议之

一、之二；并判令被告承担赔偿金623200元。

被告中奥公司辩称，1、原告未按期施工。我公司于1999年11月、12月已向原告付款30万元，而原告直到2000年9月18日仍未开工。

2、我公司基本履行了付款义务。我公司于1999年11月、12月付款30万元，2000年11月、12月又付款24万元，即使我方再付款，原告因资料不全，也难以全面履行合同。

3、原告称向我方发出三份通知不属实。6月21日的通知我们不知道，6月4日是双方签订的补充协议，并非单方通知。

4、原告未按约定竣工应承担逾期竣工的违约责任。

5、原告未按约定将后三栋楼的施工许可证交给我公司，也应承担违约责任。

法院审理后认为，原、被告双方当事人的《住宅楼委托建设合同书》及补充规定之

一、之二和“关于明月小区二组团15号、16号、17号楼建设的补充协议”都是在自愿、合法的基础上签订的，三份补充协议都是对《住宅楼委托建设合同书》的修订，均应当认定为有效合同。当事人订立和履行合同，应当遵循诚实信用原则，本案双方当事人在合同订立后，又先后三次对付款日期和工期进行修订，被告均未按照约定履行义务，已构成迟延履行主要债务，在原告发函催告其履行债务后，被告在二个月的时间内仍未履行其付款的义务，原告诉请解除合同，经调解无效，应当准予解除。原告主张被告支付赔偿金，但并未提供任何证据证明其由于被告违约而产生的经济损失数额，该项请求不予支持。最终判决如下：

1、解除原告东营市东建房地产综合开发有限公司与被告东营市中奥重胶沥青有限责任公司签订的《住宅楼委托建设合同书》及相关的补充协议。

2、原告东营市东建房地产综合开发有限公司在本判决生效后七日内，退还被告东营市中奥重胶沥青有限责任公司已支付的款项54万元。

﹡评析

这是一起典型的发包人未按合同约定支付工程款，在承包人催告的合理期限内仍未履行付款义务，依法解除合同的案例。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。”

最高院的本条规定，对承包人解除建设工程施工合同提出了严格的前提条件：

一、发包人的行为致使承包人无法施工；

二、承包人催告发包人后，在合理期内，发包人仍未履行义务。虽然在实践中，承包人行使合同解除权的并不多，但承包人在履行合同的过程中一定要 注意收集发包人的违约证据，并妥善保管，一旦合同的履行对其没有任何意义时，可依法提出解除合同的请求，防范于未然。﹡法律常识专栏

解除合同后的处理原则

《合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。” 基于建设工程施工合同标的物的特殊性，一般不能产生恢复原状的结果，通常解除合同的效力不朔及既往。对于双方解除合同前的履行行为，应当如何结算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条作出了明确规定： “建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”

建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，应当按照合同约定的结算方式进行结算；已经完成的建设工程质量不合格的，修复后的建设工程经验收合格的，按照合同约定的结算方式进行结算，修复后的建设工程经验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第三节 质量缺陷的处理 ◆

案例

甘肃省敦煌国际大酒店有限公司与中国建筑西北设计研究院、甘肃省第四建筑工程公司等 拖欠工程款、工程质量纠纷上诉案

来源：天下房地产法律服务网，依据判决书整理（本案案号[２００１]第２６号）上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃省敦煌国际大酒店有限公司 上诉人（原审第三人）：中国建筑西北设计研究院 被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃省第四建筑工程公司 原审第三人：甘肃省地质矿产局第三水文地质工程地质队

１９９３年５月８日，敦煌大酒店筹建处与省四建签订《建设工程施工合同》，约定：省四建承包建设敦煌大酒店的全部建筑安装工程、室外配套设施及附属工程等，１９９３年５月８日开工，１９９４年８月１日竣工；合同价款暂定人民币１２００币万元（以中国建设银行审定价为准），工程款委托建设银行按工程进度贷款支付；工程质量等级达到省优，奖励５万元。工程如期开工后，因在组织验槽纤探中发现地质资料与实际不符、需修改设计，于同年６月１日停工，直至１０月下旬恢复施工。工程施工过程中，敦煌大酒店未能及时按约定拨付工程款，加之多次变更局部设计造成反复施工，工期受到严重影响。

１９９５年４月２８日，敦煌大酒店筹建处与省四建六分公司签订《建设工程施工合同》，敦煌大酒店以一次性包死价４５６．４万元将客房部分的装潢工程承包给省四建六分公司，自合同签订之日起开工，同年７月３１日竣工，保修期限三个月。同年８月２９日，敦煌大酒店筹建处与省四建六分公司签订《装修工程合同书》，敦煌大酒店以一次性包死价４００万元将客房以外的装修工程承包给省四建六分公司，工程于同年９月１日开工，１９９６年１月２８日竣工，保修期一年。同年１０月１０日，敦煌大酒店又与省四建六分公司签订《协议书》，将从原预算中剔除的部分项目以１０万元包死价交回省四建六分公司施工，室外竖向工程按现有的马路、围墙、场地、大门一次性７０万元包死。

１９９６年１月，上述各项工程全部完工。敦煌大酒店和省四建根据合同的约定，经敦煌大酒店委托，由中国建设银行敦煌市支行于１９９５年１月１８日和１９９６年８月１９日对建筑安装工程造价进行结算，经会同省四建、敦煌大酒店三方工程技术人员现场丈量核实，确认工程造价为３１，０７５，４６４元，并由三方共同签字盖章。同时敦煌大酒店和省四建双方于１９９６年１月６日和２９日签字确认原预算中剔除部分及室外工程造价为８００，０９５元，装潢工程造价为５，０７０，１３９元：装修工程造价按合同约定为４００万元。以上合计敦煌大酒店工程总造价为４０，９４５，６９８元。同年４月１７日，省四建与敦煌大酒店双方财务人员对己付工程款、欠款进行核对，确认敦煌大酒店已付工程款３５，１４４，３９２．４０元（其中包括设备款１，６７４，５５３元），尚欠５，８０１，３０５．６０元，其中省四建未做工程造价为２４，８２６元。此前，敦煌大酒店于１９９５年１２月２６日对土建安装工程组织了竣工验收，意见是“符合设计要求，充分体现了设计意图，工程质量优良”。１９９６年１月１８日，该工程经敦煌市质量监督站核验为优良工程，后又经甘肃省工程质量监督总站复验，被甘肃省建设委员会评定为省优质样板工程。同年１月２９日，敦煌大酒店对装修工程进行了验收，意见是“符合设计要求，主要项目质量优良，设备及家俱完好无损，同意验收”；同月３１日，敦煌大酒店对装潢工程进行了验收，意见为“平整洁净，整洁完好”。对验收中提出的问题，省四建均做了维修整改。同年６月４日，敦煌大酒店监理工程师刘国瑞在省四建关子《敦煌国际大酒店回访和质量问题整改工作报告》上签署了“以上问题作了认真整改”的意见，并加盖了敦煌大酒店的公章；同日敦煌大酒苦接管整个工程；７月１１日，敦煌大酒店向敦煌市城建局递交了《竣工险收报告》，请求对敦煌大酒店工程给予验收，后因敦煌大酒店未交纳相关费用，验收工作未能如期进行。此间，敦煌大酒店又多次要求省四建对竣工工程中存在的问题进行维修整改，省四建依合同约定的保修条款多次派人对排水、客房家俱、装修等方面存在的问题进行了整改。１９９７年１月２２日，敦煌大酒店原工程部负责人薛永申签认“维修整改完毕”。

１９９７年３月，敦煌大酒店在开始试营业。省四建为此于同年３月２６日、４月２日、４月３日先后三次致函敦煌大酒店，告知该工程未经国家工程质量监督部门验收，不得投入使用，并督促其尽快与质检部门联系组织验收。但敦煌大酒店仍未经验收的工程全面投入经营、使用至今。１９９７年６月，敦煌大酒店主楼客房部一楼非承重墙局部开始出现裂缝。同年７月２１目，甘肃省质量监督总站针对敦煌大酒店工程质量问题，召集各有关部门在现场勘验调查的基础上，形成了《关于敦煌国际大酒店工程质量问题会议纪要》（以下简称《纪要》），认定一楼非承重墙裂缝是由于地基不均匀压缩变形和湿陷下沉引起的，同时认为设计单位、施工单位、勘察单位、建设单位均存在问题，并提出了处理意见。省四建对该《纪要》中与其有关的责任表示认可和愿意执行，但因设计单位西北设计院提出异议，问题未能得到解决。１９９７年１０月１８日，省四建以拖欠工程款为由向法院提起诉讼，请求敦煌大酒店支付拖欠工程款５．８０１．３０５．６０元及滞纳金等。１９９８年１２月７日，敦煌大酒店以省四建为被告，西北设计院、地质队为第三人提起反诉，请求赔偿因一楼工程质量问题造成的损失５．３５５．６４０元及工期延误违约金等。

本案一审中，一审法院根据敦煌大酒店的请求，委托甘肃省工程质量监督总站对敦煌大酒店工程质量进行鉴定和复核，结论认为造成一楼非承重墙体裂缝的主要原因是：西北设计院的设计一层自承重的内纵横墙（２４０、１２０厚砖墙）均没有设置基础梁，外墙（３７０厚砖墙）虽原设计有基础梁，后又同意取消；排水管道埋设标准偏低（室内直埋排水管）；设计４．２ｍ厚的回填垫层且又用作自重墙地基：内纵墙基础与地沟墙之间的间隙小于１０ｃｍ等问题与国家颁布的标准不符；“对此质量问题的产生应负重要责任”。省四建在施工时对回填土夯压不密实和自己订购使用的排水铸铁管个别管壁厚偏薄，使用不久出现破裂跑水，是造成墙体严重开裂的直接原因；框架柱与隔墙、内纵墙与隔墙拉结质量差，是造成隔墙与框架之间竖向裂缝和卫生间隔墙裂缝的原因之一，“对此质量问题的产生应负直接责任”。敦煌大酒店在大楼散水坡旁边没有防水措施，将楼前楼后草坪花池土层进行翻松处理、浇水，使部分土层处于饱和状态，导致部分水侵入墙基、软化基土，加快基土沉陷；未经设计单位同意，擅自决定取消客房壁柜砖隔墙，造成部分走廊纵墙内倾斜．顶棚受压拱形变位：“对墙体裂缝负有一定责任”。气地质队在该大楼约地基勘探中对地基土工程性质未作全面试捡与深入的评价，给设计、施工对回填土的质量控制造成模糊概念，“对墙体裂缝原因负有一定责任”。对此鉴定意见，敦煌大酒店、西北设计院、地质队均认为敦煌大酒店的工程质量问题与己无关；省四建对与其有关的部分责任予以认可。

１９９９年８月５日，甘肃省建设委员会因省四建对敦煌大酒店主楼一层非承重墙体裂缝负有直接责任，撤销了敦煌大酒店为省优质样板工程称号的决定。本院二审期间，合议庭会同敦煌大酒店、省四建、西北设计院三方一同查看了敦煌大酒店一楼工程质量情况。由于基土下沉，一楼客房部部分内隔墙出现倾斜，敦煌大酒店已将一层客房关闭，二层以上继续营业。另据三方介绍，敦煌大酒店工程采用的是框架结构，因地面下沉，一楼非承重墙出现裂缝、倾斜，不至影响二层以上的使用。

一审法院经审理认为，省四建与敦煌大酒店签订的四份合同（协议）均合法、有效，双方的合法权益理应受到法律的保护。省四建请求敦煌大酒店偿还工程欠款和赔偿银行利息的诉讼请求，有双方签订的合同（协议）、工程竣工验收单、双方签字盖章认可的由敦煌市建设银行审计核定的工程价款结算书和１９９６年４月１７日双方财务人员核对工程已付款、欠款的材料等证据所证实，依法应予支持。但对未施工项目的工程款应从工程欠款额中予以扣除。敦煌大酒店辩称的建设银行审计核定的工程结算款不实，应以其委托审计的工程结算款作为工程款结算的唯

一、合法、有效凭据，并以此为由认为超付了工程款，要求省四建返还，因大酒店单方委托审计，违背了双方所签订合同的约定条款，理由不能成立，不予采信。省四建要求敦煌大酒店支付省优工程奖的诉讼主张，虽然有合同约定，但因甘肃省建设委员会已于１９９９年８月５日撤销了敦煌大酒店工程为１９９５省优一级样板工程，因此，这一诉讼请求不予支持。省四建要求敦煌大酒店支付催要欠款人员差旅费的诉讼主张，双方合同中没有约定，不予支持。敦煌大酒店反诉要求省四建对土建工程施工中未按设计图和设计要求施工的四处工程返工重作的主张，质证中未能举出相关的直接证据，而省四建在质证中提供了与此反诉请求相关的、由敦煌大酒店下达的变更施工通知、变更施工会议纪要、设计变更图纸等证据，因此其反诉请求不予支持。敦煌大酒店要求省四建对一楼客房、冷冻机房、厨房等处墙体下沉、倾斜、裂缝等重大质量问题从基础予以彻底排除的反诉主张，根据其申请，为了查明敦煌大酒店工程一楼非承重墙墙体产生裂缝的原因和有关当事人的责任，法院依法委托甘肃省工程质量监督总站对敦煌大酒店工程质量进行鉴定。依据该站作出的鉴定意见及各方当事人提出的意见和相关证据说明：敦煌大酒店工程在建设单位投入使用１５个月就发生一楼非承重墙体下沉裂缝，不是施工单位省四建一方造成的。首先，设计单位西北设计院对该工程的个别部位设计违反了国家颁布实施的规范标准，而且对甘肃省建设委员会１９９３年１月３１日甘建发（１９９２）４４１号《关于敦煌国际大酒店工程初步设计审查的批复》中第三个问题曾明确指出设计“应考虑不均匀沉降对建筑物的影响”的批复意见，未给予足够的重视，诸如一楼墙体应设计基础梁而未设计，将砌墙体直接座落在回填土薄厚不等的垫层土，一楼地基下直埋管道而不设置检漏地沟等，因而未能有效解决地基的“不均匀沉降对建筑的影响”，为一楼墙体下沉裂缝埋不了无法回避的隐患；因填土务压不实和地表水的渗漏等，只是加速了问题的暴露：因此，设计单位对此质量问题应承担重要的责任。施工单位省四建在施工过程中，回填土的压实系数未达到设计要求：自购的排水管个别管璧厚度偏薄，加之个别地段管道埋置的设计违反规范标准，导致使用不久出现破裂、跑水等原因，对造成地基不沉，墙体开裂应负直接责任。建设单位敦煌大酒店违反国家有关规范标准，在未采取任何防水措施的情况下，在大楼周围６ｍ内种植草坪、花坛，并采用漫灌式浇水，致使大量排水渗入楼体地基下；由于一楼未设计基础地梁，加速了地基下沉，恶化了一楼墙体的裂缝；对此质量问题负有不可推卸的责任。地质勘察单位地质队提供的地质勘探报告虽然存在着几处资料不完善的地方，而作为使用该勘探资料的设计单位，并未对勘察报告提出任何异议，反诉原告也未提出赔偿请求，因此地质队对敦煌大酒店工程一楼部分墙体下沉裂缝不应承担责任。这一反诉请求根据有关法律规定已超过诉讼时效，但鉴于省四建已认可，并经有关部门鉴定，要求尽快加固整改，根据实际情况，西北设计院、省四建、敦煌大酒店均应承担相应责任。敦煌大酒店要求省四建对客房装潢质量和两项未完工程完成整改的反诉请求，因省四建均已作了维修整改，并有敦煌大酒店相关人员签验的证据证实，且根据双方合同约定和法律规定的工程质量保修期限均已超过；同时敦煌大酒店在工程未经国家职能部门验收的情况下即投入使用，违反了有关法律规定。关于两项未完工程中的发电机房隔音板未施工，是因当初约定由敦煌大酒店负责购回材料后通知施工单位施工，但是至今未接到购回材料并进行施工的通知；院内喷水池喷砂未做，是因为敦煌大酒店决定喷砂改贴瓷砖，但对贴什么规格和颜色的瓷砖，敦煌大酒店领导意见不一致，至今施工单位未接到通知，对这两项未施工的项目有省四建在庭审中当庭递交的未完工程项目款２４，８２６元的退款结算书所证。敦煌大酒店对退款结算书既未举出反证，也未提出异议，该未完工程款应从工程欠款中扣除。敦煌大酒店要求省四建赔偿工程质量未达优良的违约金９万元的反诉请求，因造成一楼墙体工程质量问题的责任不是省四建一方所为，故这一反诉主张不予支持；敦煌大酒店要求省四建赔偿工期延误违约金７，９３２，４９４元的反诉请求，由于其多次修改设计、工程款未按合同约定及时拨付，造成停工，使工程不能按期竣工，责任不在省四建；且工程已投入使用近三年才提出反诉，已超过法律规定的诉讼时效，该反诉请求不予支持；敦煌大酒店要求省四建赔偿因工程质量造成的损失５，３５５，６４０元的反诉请求，因其未提供造成损失的具体构成和相关合法证据，且该工程未经国家职能部门验收就投入使用，根据《中华人民共和国经济合同法》第三十四条第二款第４项和国务院《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第３项的规定，其责任应由自己承担，该反诉请求不予支持；敦煌大酒店要求确认１９９５年１０月１０目与省四建签订的８０万元《协议书》为无效合同，因该协议符合１９９３年５月双方签订的第一份合同的精神范围，是双方自愿基础上达成的，应认定合法有效，对这一反诉请求不予支持：敦煌大酒店要求省四建返还已超付的工程款７７１，３５９元及利息、２３１，４０８元、保修金１．５５０．８１５元的反诉请求，因中国建没银行敦煌市支行的结算书由三方共同签字盖章给予了认可，而且工程款结算审核单位是大酒店自己委托的，该反诉理由不能成立；敦煌大酒店要求省四建赔偿审计支出６８２，９９５元的反诉清求，因敦煌大酒店未向法庭提供支出审计费的任何票据，且该项工程价款已由建行审计核定，敦煌大酒店单方再审计，违反双方合同约定的有关条款，其审计费用应自己承担。

据此一审法院判决：

一、省四建与敦煌大酒店所签订的《建没工程施工合同协议条款》、《装修工程施工合同》、《建设工程施工合同》及《协议书》均为有效；

二、敦煌大酒在给付省四建工程款５，７７６，４７９．６０元及利息（按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止），于判决生效十日内付清；

三、省四建的其他诉讼请求予以驳回；

四、敦煌大酒店工程一楼非承重墙体裂缝问题，应增设墙基地梁，进行加固，在判决生效二十日内，省四建做好加固维修施工的准备工作，承担全部加固费用的３０％；敦煌大酒店做好施工队伍进场前的有关准备工作，承担全部加固费用的３０％；第三人西北设计院拿出加固整改设计图，承担全部加固费用的４０％；

五、敦煌大酒店其它反诉请求予以驳回。

敦煌大酒店和西北设计院均不服一审判决，向最高院提起上诉。敦煌大酒店上诉称：敦煌大酒店主楼一楼墙体出现变形、开裂、地基下陷等严重质量问题完全是由省四建施工中造成的：一审法院委托的约鉴定人甘肃省工程质量监督总站与省四建共同属于甘肃省建设委员会，敦煌大酒店工程是经其复验、推荐，才被评为省优质工程的，其与本案有直接的利害关系，请求对工程的质量问题和责任重新委托中国质量检测中心子以鉴定；一审法院对工程重大质量问题最重要、最直接的原因予以回避，依据甘肃省质量监督总站的错误鉴定结论由相关各方分摊责任，违背事实和法律：根据甘肃省审计事务所的审计报告，证明建设银行的工程款结算违背客观事实，是虚假的，请求重新委托有关部门据实进行结算：一审判决主文的第四项缺乏可执行性。

西北设计院上诉称：甘肃省质量监督总站与本案有直接的利害关系，其鉴定内容不真实；敦煌大酒店质量事故的真正原因是省四建施工质量达不到设计要求，并使用了不合格产品造成的，与设计无关，一审判决对于设计部门责任的认定和判决是错误的；一审判决适用法律错误，既然认定敦煌大酒店的反诉请求已超过诉讼时效，又基于省四建的认可，由相关各方承担责任，不但相互矛盾，而且省四建的认可不能表明西北设计院也认可；敦煌大酒店工程未经验收即投入使用，根据相关法律法规的规定，发现质量问题，责任应由敦煌大酒店自行承担；敦煌大酒店与西北设计院之间是委托设计合同关系，应依设计合同约定。

省四建答辩称：省四建依据合理、合法的结算向敦煌大酒店索要工程款是正当的；甘肃省建设委员会、甘肃省工程质量监督总站与省四建属子不同的政府部门、职能机构和企业，没有任何隶属关系；根据《经济合同法》和国务院《建筑安装条例》的规定，敦煌大酒店将未经验收约工程投入使用，质量责任应由自己承担；鉴定意见是甘肃省工程质量监督总站根据一审法院的依法委托，组织在甘肃的建筑行业的专家、学者、工程技术权威人士，依照建筑设计规范及法规，通过实地检测、分析论证后得出的科学结论；敦煌大酒店要求省四建赌偿２２，６１３，１０５元损失的上诉请求没有事实和法律依据；省四建对于鉴定结论中自身责任的认可与敦煌大酒店反诉请求超过诉讼时效是两回事；请求维持一审判决。

最高院审理后认为：省四建与敦煌大酒店签订的四份合同（协议）均是双方真实意思表示，不违反法律，应认定有效；敦煌大酒店主张双方于１９９５年１０月１０日签订的协议书无效，没有依据。根据双方１９９３年５月８日签订的《建设工程施工合同》，工程款结算以建设银行审定价为准；中国建设银行敦煌市支行会同省四建、敦煌大酒店对建筑安装工程造价所作的结算符合双方合同的约定，应认定有效；敦煌大酒店应按双方合同约定及签字认可的工程款额支付拖欠工程款５，７７６，４７９．６０元及利息；敦煌大酒店以自已单方委托甘肃省审计事务所的审计报告为依据，主张建设银行的工程款结算是虚假的，证据不足，重新委托结算的请求违反双方合同约定，不予支持。省四建将敦煌大酒店工程交付后，敦煌大酒店应依法履行其申请验收义务，但由于其不交纳相关费用，致使工程未能验收，对此敦煌大酒店应负完全责任。由于敦煌大酒店采用框架结构，目前出现的质量问题仅限于一楼，对此敦煌大酒店、省四建、西北设计院均予以认可。敦煌大酒店请求省四建、西北设计院、地质队赔偿因严重工程质量特别是一楼客房部非承重墙裂缝问题造成的损失等，由于敦煌大酒店工程未经验收即投入使用至今，根据《中华人民共和国经济合同法》“工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”和国务院《建筑安装条例》“工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”的规定，敦煌大酒店工程出现的质量问题应由发包方和使用方敦煌大酒店自行承担责任。但鉴于省四建对于甘肃省工程质量监督总站鉴定结论中属于自己的部分责任予以认可，且对于一审判决其承担敦煌大酒店工程一楼非承重墙体裂缝加固费用的３０％未予上诉，可准予省四建对于敦煌大酒店一楼的整改工作承担相应的费用。敦煌大酒店一审中以省四建为被告，西北设计院、地质队为第三人提起的反诉，因其与西北设计院、地质队属另外的法律关系，其对西北设计院、地质队的诉讼请求超出本案的反诉范围，一审法院将其作为反诉一并审理不当，敦煌大酒店可依据委托设计合同和委托勘探合同另行对西北设计院、地质队提起诉讼。据此，最高院依法判决如下：

一、维持甘肃省高级人民法院（１９９８）甘民初字第２２号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；

二、变更甘肃省高级人民法院（１９９８）甘民初字第２２号民事判决第四项为：敦煌大酒店自行承担一楼非承重墙体裂缝的整改加固，省四建承担其费用的３０％。﹡评析

本案所涉工程质量的缺陷（工程一楼非承重墙体下沉裂缝）是由多方原因造成的，首先，设计单位西北设计院对该工程的个别部位设计违反了国家颁布实施的规范标准，诸如一楼墙体应设计基础梁而未设计，将砌墙体直接座落在回填土薄厚不等的垫层土，一楼地基下直埋管道而不设置检漏地沟等，因而未能有效解决地基的“不均匀沉降对建筑的影响”，为一楼墙体下沉裂缝埋不了无法回避的隐患。设计单位对此质量问题应承担重要的责任；其次，施工单位省四建在施工过程中，回填土的压实系数未达到设计要求；自购的排水管个别管璧厚度偏薄，加之个别地段管道埋置的设计违反规范标准，导致使用不久出现破裂、跑水等原因，对造成地基不沉，墙体开裂应负直接责任；再次，建设单位敦煌大酒店违反国家有关规范标准，在未采取任何防水措施的情况下，在大楼周围６ｍ内种植草坪、花坛，并采用漫灌式浇水，致使大量排水渗入楼体地基下；由于一楼未设计基础地梁，加速了地基下沉，恶化了一楼墙体的裂缝；对此质量问题负有不可推卸的责任。

根据民法的过错责任原则，对工程质量缺陷存在过错的各方应按各自过错程度按比例承担相应的损失赔偿责任。本案在敦煌大酒店工程未经验收的情况下，即投入使用，法院根据《中华人民共和国经济合同法》“工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”和国务院《建筑安装工程承包合同条例》“工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”的规定，认定敦煌大酒店工程出现的质量问题应由发包方和使用方敦煌大酒店自行承担责任，但鉴于省四建对于甘肃省工程质量监督总站鉴定结论中属于自己的部分责任予以认可，且对于一审判决其承担敦煌大酒店工程一楼非承重墙体裂缝加固费用的３０％未予上诉，可准予省四建对于敦煌大酒店一楼的整改工作承担相应的费用。

现《中华人民共和国经济合同法》、《建筑安装工程承包合同条例》均以失效。最高人民法院2004年9月29日公布，于2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条对工程未经验收，擅自使用的质量责任进行了明确规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”

为此，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，非基础工程和主体结构工程的质量责任由发包人或使用人自行承担；但承包人对建设工程的基础工程和主体结构工程的质量在相应工程的合理使用寿命内仍应承担质量责任。第四节 竣工时间的确定 ◆

案例

浙江省金华市第一建筑工程公司诉金华市新世纪学校建筑工程承包合同纠纷上诉案 来源：天下房地产法律服务网依据判决书整理（案号：（1999）浙法民终字第１０３号）上诉人（原审原告）：浙江省金华市第一建筑工程公司 被上诉人（原审被告）：金华市新世纪学校（原称金华市新世纪小学）１９９５年１２月１日，新世纪学校与金华市建设工程招标投标管理办公室就该校的校舍建设工程邀请议标，向一建公司等五家建筑单位发出《关于金华市新世纪小学校舍施工招标的通知》，通知载明工程议标范围为新世纪学校１＃教学楼、１＃学生公寓和综合楼三个项目的土建、水电安装，投标企业均按四级企业标准计取综合费率，工程结算按１９８４年《浙江省建筑工程预算定额》、《浙江省建筑安装工程费用定额》（下称８４定额），以及１９８８年《金华市单位估价表》、《金华市建筑材料预算价格》和市区建筑工程造价调整文件的有关规定编制；在中标施工期内如遇建筑预算定额、物价政策变动、予以调整。并规定该通知是签订施工承包合同的基本依据。同年１２月７日，新世纪学校与金华市建设工程招标投标管理办公室向一建公司发出金建招字（１９９５）４５号《金华市建设工程中标通知书》，确定一建公司为新世纪学校校舍建设工程的中标单位，通知还载明工程总造价下浮１．５％。同日，新世纪学校与一建公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：由一建公司承建新世纪学校校舍工程，工程范围为１＃教学楼、１＃学生公寓、综合楼的土建、安装、场内排水管道；工期自１９９５年１２月１０日至１９９６年５月３１日；质量等级为优良；合同价款暂估３５０万元，并按四级企业标准取费；调整方式为施工期内如遇预算定额、取费标准、材料价格等政策性调整时，则按有关文件规定执行；工程竣工验收时支付９５％工程款，新世纪学校不按时付款，则按银行同期计划外贷款利息加倍计算；保修金按决算造价５％，竣工后一年一次结清，利率按银行同步计划内贷款利息；合同价款在协议条款内约定后，任何一方不得擅自改变，工程造价管理部门公布的价格调整，一建公司应在上述情况发生后１０天内，将调整的原因、金额以书面形式通知新世纪学校代表，新世纪学校代表批准后通知经办银行和一建公司，竣工结算按招标文件及有关条款执行。合同签订后，一建公司经新世纪学校同意于１９９５年１２月２４日开工承建，新世纪学校将水电安装工程另行发包给了其他施工单位。１９９６年７月８日，一建公司完成了新世纪学校１＃教学楼、１＃学生公寓、综合楼，以及围墙、连廊、配电房、室外排水等土建工程的施工，新世纪学校在竣工报告上签章予以同意，但双方未对工程进行验收。同年９月１日，新世纪学校因教学需要使用了上述工程。嗣后，一建公司向新世纪学校递交了分别以８４定额及９４定额为计算依据编制的工程决算书各一份。１９９５年４月３０日至１９９５年７月１６日间，一建公司先后收取新世纪学校提供的铝合金建材，共计１０７０２公斤。１９９６年４月２２日至１９９９年２月２日间，新世纪学校支付一建公司工程款共计２８０万元。因双方对工程价款及支付期限等发生争议，一建公司于１９９９年３月２３日向一审法院起诉，要求新世纪学校支付工程欠款１５５２５３０元，偿付违约金８０万元。

一审法院审理期间，因双方当事人对工程竣工结算存在分歧，该院委托中国建设银行金华市分行对上述工程总造价进行鉴定，结论为３０９３６４５元，鉴定费４８５５２元。二审期间，一建公司对上述工程造价鉴定结论中的工程项目及计价标准等提出异议，应该公司的申请，二审院委托浙江省价格事务所对本案所涉工程造价予以鉴定，结论：按我省１９８４年建筑工程预算定额、费用定额，土建工程造价为３２０７９００元（已下浮１．５％）；按我省１９９４年工程预算定额、费用定额，土建工程造价为３７３８８６０元（已下浮１．５％）。鉴定费３万元。

另查明，１９９５年１１月１８日，浙江省建设厅、浙江省计划与经济委员会、中国建设银行浙江省分行以浙建定（１９９５）１９４号文颁发《浙江省建筑工程预算定额》、《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》、《浙江省建筑安装工程费用定额》（简称９４定额），规定自１９９５年１０月１日起施行。１９９６年１月１６日，金华市建设局、金华市计划委员会、中国建设银行金华市分行向有关单位发文转发了上述文件。

一审法院审理后认为，新世纪学校与一建公司所签的合同，符合法律规定，应属有效。工程未通过验收，新世纪学校提前使用，由此发生的质量或其他问题，应由新世纪学校承担责任，竣工验收时间应从新世纪学校使用该工程时开始计算。新世纪学校未按合同约定支付工程款系违约行为，应承担违约责任。工程总造价应按建行鉴定为准，超出鉴定部分的工程款数额，不予支持。对于电器安装部分，新世纪学校已另行安排施工，且一建公司未提出诉讼请求，新世纪学校也未提起反诉，故该部分不予审理。一审法院判决如下：

一、新世纪学校支付一建公司工程欠款６３６４５元，并从１９９６年９月１日起计算未按合同约定付款部分的利息，其中保修金按工程鉴定造价的５％，一年内按银行同期贷款利息计算，其他按银行同期贷款利息加倍计算，于判决生效后十日内付清；

二、驳回一建公司其他诉讼请求。宣判后，一建公司不服，以“新世纪学校应从工程竣工后１０天起支付逾期付款违约金；中国建设银行金华市分行的工程造价鉴定中认定工程项目与实际不符，采用的计价标准错误”等为理由，提起上诉，请求撤销原判，依法改判。新世纪学校辩称，原判认定事实清楚，订立合同时双方明知９４定额已出台，故约定的遇定额变动调整的本意，系指９４定额以后，如再发生变动即予以调整，且一建公司亦未按约定在９４年定额下发后将调整的意见在１０天内报我方批准，要求维持原判。

二审法院院认为：新世纪学校与一建公司就该校校舍建设工程，业经建设工程施工招标投标程序，从而签订的建筑工程施工合同，当事人意思表示真实，该合同中除逾期付款违约金的约定与《建筑安装工程承包合同条例》的相关规定不符外，其余内容合法有效，当事人双方的权利义务应从工程招投标文件及合同的约定。新世纪学校未经验收即使用了一建公司承建竣工的工程，原审判令其承担使用工程后逾期付款的违约责任，并无不当，但违约金比例应按《建筑安装工程承包合同条例》的规定计取。对于本案所涉建筑工程造价的计价标准，双方当事人争执不一，工程建设施工招标单位新世纪学校在当地政府招投标办事机构的协助下，发出的施工招标通知书中规定了编制投标书工程造价结算按８４定额，投标单位一建公司按该招标文件要求，编制了投标书，经招标单位新世纪学校及招投标办事机构审定中标，双方即按上述招投标过程的要约、承诺内容订立了施工合同。依《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定的精神，当事人双方订立施工合同的真实意思系以８４定额为工程造价计价标准，从而实现工程承发包双方以８４定额计取工程价款所期望的合同目的。现一建公司提出工程造价以９４定额为计价标准的主张，与双方当事人订立合同所追求的合同结果不符，且使当事人间的利益重大失衡，违背了合同法规定当事人应遵循的诚实信用原则，本院依法不予支持。据此，浙江省价格事务所就本案所涉建筑工程以８４定额为计价依据所作出的工程造价鉴定结论，本院予以确认，新世纪学校应按该结论支付积欠的工程价款，其已提供一建公司使用的铝合金材料，可按鉴定结论中每公斤１９．４８元作价抵偿工程款。依法判决如下：

一、维持金华市中级人民法院（１９９９）金中民初字第２０号民事判决第二项，即驳回一建公司其他诉讼请求；

二、撤销金华市中级人民法院（１９９９）金中民初字第２０号民事判决第一项及诉讼费负担部分；

三、新世纪学校应于本判决送达后十日内支付一建公司工程欠款十九万九千四百二十五元零四分，并从一九九六年九月一日起计取逾期付款的违约金（其中工程造价的百分之五一年内按银行同期贷款利息计算，其余均按每日万分之五计算）。﹡评析

本案涉及到对建设工程竣工日期的认定。工期条款是建设工程施工合同的主要条款，关系到发包人和承包人的许多权利和义务，其中竣工日期的确定，一般意味着发包人要对承包人履行结算、付款义务，故竣工日期的确定对承包方来说，由为重要。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条就当事人对建设工程实际竣工日期有争议的情况下，竣工日期的确定做出了规定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此，本案中建设工程竣工日期即为建设工程“转移占有”之日。一九九六年九月一日，新世纪学校因教学需要使用了上述工程，虽然一审、二审法院审理此案时，最高院的上述解释还未发布、实施，一审、二审法院均认定一九九六年九月一日为工程竣工日期，并依此判决新世纪学校从一九九六年九月一日起计取逾期付款的违约金（注：依据《解释》第十七条规定，“对欠付工程款利息的计付标准有约定的，应按照约定处理”。为此本案利息结算应按合同约定的银行同期贷款利息加倍计算，其中保修金一年内按银行同期贷款利息计算）。建筑商在履行建设工程施工合同时的主要义务是工期和质量，而竣工时间作为工期的重要一个环节，承包商在实践中应给予重视：

一、主动收集因发包人原因造成工期拖延的证据，并及时提出工期索赔；

二、在工程完工以后应及时向发包人提交竣工验收报告。第五节 工程结算

一、以送审价为准 ◆

案例

2004年10月，原告北京某建筑公司与被告某地产开发有限公司签订某广场建设施工合同，合同约定承包人在合同竣工验收后的30天内向发包人提供完整的竣工结算文件，发包人应在收到结算资料的30天内审查完毕，到期位提出异议，视为同意。2005年8月29日工程竣工，同年9月4日交付使用。同年9月20日原告向被告递交工程结算文件，结算价为1566.97万元。被告已付款440.25万元，扣除保修金尚欠1029.37万元。被告在约定的审价期内未提出异议，也未给予答复。原告经多次催要无果，遂向北京一中院提起诉讼，要求按司法解释第20条规定，由被告按单方送审价支付价款。2006年10月10日，北京一中院作出一审判决，一审法院以建设部107号文件《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条和示范合同文本通用条款的结算条款的有关规定，作为适用司法解释第二十条的依据，未再鉴定以原告申报的结算价款作出一审判决，判由被告支付尾款1029.37万元。﹡评析

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”

此条是关于“以送审价为准”结算工程价款的具体规定，本案是对此条的充分应用。根据建设施工合同以送审价为准的约定，法院以建设部107号文件《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条和示范合同文本通用条款结算条款的有关规定，作为适用《解释》第二十条的依据，未再鉴定，以原告申报的结算价款为准，判决被告支付剩余尾款。建筑商应充分利用《解释》第二十条的规定，维护了自己的合法权益。

2006年4月25日，最高人民法院针对重庆市高级人民法院《关于如何理解和适用最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的请示》，作出了《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》(2005民一他字第23号)，复函认为“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”

很明显，该复函明确对于双方采用建设工程施工合同格式文本的，根据通用条款第33条第3款的规定不能当然认定双方有“以送审价为准结算工程价款”的意思表示。故建筑商要用好这条司法解释必须要掌握以下操作要领：

一、承包人应当和发包人有完整的书面约定。建设施工合同明确约定，“发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件”，这是适用《解释》 的前提条件。

二、约定的审价期限必须明确。对承包人提交的竣工结算文件，发包人审价应在多少天内完成，应当有一个明确的时间界点，如30天、60天。

三、承包人提交的竣工结算文件应当齐全。合乎双方在施工过程中形成的所有书面文件中对送审资料的要求，以及在未有明确约定的情况下，能计算出工程造价的资料。

四，承包人提交的送审资料必须有发包人或其授权代表的签收(如合同中约定的工程师、驻工地代表)，最好加盖发包人单位的公章。

五，发包人或其代表的签收要能够体现出送审的工程总造价。

六，约定的审价期限届满后，还应当向发包人发出专门函件，明确无误地要求对方以送审的工程造价结算工程价款，但切忌同发包人再进行工程审价的磋商，以事实行为改变合同“以送审价为准”的约定。

二、“黑白合同” ◆

案例

1998年12月，咸宁市建筑工程总公司(下称“咸宁公司”)通过工程招投标，与枣阳市北城信用社签订综合楼工程承建合同，合同造价为95.2万元，并经枣阳市招标投标办公室审查备案。半个月后，咸宁公司枣阳经理部又与北城信用社签订该合同补充协议，约定工程价款由招标中标的定价下浮16％，以补充协议价格作为工程结算依据。咸宁公司获知后，当即向北城信用社、枣阳市华罡监理公司和枣阳市造价管理站提出异议，要求终止履行补充协议，按中标备案合同履行，北城信用社未予答复。

1999年1月，北城信用社综合楼开工建设，北城信用社支付工程款71万元，年底工程全部竣工交付使用，同时被评定为襄樊市优良等级工程。2000年7月，双方在工程最后决算时，对依据备案合同确定的工程价款进行决算，还是签订的补充协议确定的价款进行结算产生争议。

2005年4月，咸宁公司向枣阳法院提起诉讼。枣阳法院经审理认为，根据《招标投标法》规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出30日内订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于综合楼工程是通过公开招投标形式取得，而且按招投标文件签订合同并备案，故该合同合法有效。双方签订的补充协议对备案合同工程价款进行较大变动，对内容作了实质性变更，违反了有关法律法规，故补充协议应属无效。2005年12月27日，枣阳法院一审依法判决北城信用社支付咸宁公司各项费用22万余元。﹡评析

这是一起有关建设工程中“黑白合同”以何者为准的典型案例。法院适用《招标投标法》 “招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议” 的规定，判决双方签订的补充协议无效，以备案合同的约定结算工程款。

鉴于“黑白合同”是建筑工程领域的一个突出现象，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条对黑白合同效力的认定作出明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《解释》的出台，可以有效的杜绝实践中建设领域“黑合同”的盛行，同时也解决了长期以来实践中对到底是“黑合同”有效还是“白合同”有效的困扰。

三、按固定价结算 ◆

案例

上诉人上海某建筑公司与海南某安装公司签订《分项工程承包合同》，该《分项工程承包合同》第四条第一款明确约定：项目A3、A4室内花岗石，结算价格按1069000元结算（包括洗手台钢架制安，安装辅料、洗手台挖洞、石材磨光等全部工序），上述结算价格不受工程量的改变而影响。工程验收后被上诉人海南公司以工程款未完全付清而起诉。一审审理中承包商请求法院对系争工程进行造价鉴定，法院委托有关机构进行鉴定，并以鉴定结果对案件作出一审判决。由于系争工程已经交付使用，测量时多数项目无法实测到位，因此鉴定结果高出合同价格接近一倍，发包商上海公司不服一审判决提起上诉。二审法院最终认定双方建设施工合同有效，工程款结算应按合同约定的固定价结算，对原审判决依法予以改判。﹡评析

这是一起建设工程施工合同约定工程款按固定价结算的案例。一审法院不予认定，另行委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。在承包人未提供任何证明该约定无效的证据的情况下，法院决定对工程造价委托鉴定是没有任何法律依据的。为此，二审法院依法改判，认定合同约定有效，判决按照合同约定的固定价结算工程价款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

本条是按固定价结算的规定，《解释》明确在合同约定固定价的情况下，不得对建设工程造价进行鉴定。

固定价结算在实践中的运用：

一、固定价在实践中的表现形式

1、纯总价闭口，即全部闭口价，在施工中不管工程量及材料市场价格的变化，工程结算总价不变，市场风险由承包人自行承担。

2、总价半闭口，即在工程造价暂定，在出现合同约定的具体情况下可以按照约定进行调整，如因设计变更造成工程量增加及其他材料价格上涨超过一定幅度范围等。

3、纯单价闭口，即单价不可调，但工程量据实核算，因此合同总价是暂定的，随工程量的变化而给予调整。

二、承包人在实践中的操作

1、认真、慎重签订固定价合同，如发包人要求签订固定总价合同，最好在合同中约定工程量超过一定范围或者市场价格变化超过一定幅度，则对超过部分应按实调整。

2、采用工程量清单报价的，承包人要结合施工经验认真核对施工图中的工程量和工程量清单中的工程量是否相符，如果相差较大，应当列出，可与发包人核实，作为报价的依据。第六节 实际施工人的诉讼地位 ◆

案例

2005年3月4日，某路桥公司项目部（甲方）与赵某（乙方）签定《劳务分包临时协议》，将该公司承包的德宏州遮陇二级公路LL4合同段K20+000至K23+500内所有施工项目承包给赵某，该协议约定的承包方式为：综合单价，辅助工程及临时设施不另行计量；承包单价按遮陇二级公路工程量清单的200—600章投标单价和施工合同中签证单价的94%计量，税收由乙方承担（甲方在工程款中代扣）。2005年10月7日，赵某又以自己的名义与甫某签订《建设工程承包施工协议》，约定将其承包的施工工程遮陇二级公路LL04合同段K20+000至K23+500范围内的所有土、砂、石方的开挖、回填、平整、碾压、运输承包给甫某。该协议明确双方签订协议的依据为：

1、州交通局与路桥公司签订的遮陇二级公路LL04合同段《建设工程施工合同》以及工程处与建设单位签订的补充协议（即总合同）；

2、遮陇二级公路LL04合同段施工图；

3、遮陇二级公路LL04合同段工程招标文件、图纸答疑；

4、路桥公司投标文件及预算书。合同还约定：合同工期为170天，每拖延一天罚款人民币1000元，提前一天奖励500元。合同价款为土、砂、石的开挖分别为2.7元、5.2元、10元每立方；土石方回填、碾压4元每立方。工程价款支付方式为：按当月实际完成的并经驻地监理工程师签字认可的工程量，工程指挥部拨付给项目部的百分比相应支付给甫某，工程尾款从工程指挥部同意转序之日起，一个月内付清。2005年10月31日，甫某与刘某签订《租赁协议》，约定由刘某向其提供挖掘机在前述遮陇二级公路LL04合同段K20+000至K23+500范围内使用，月租金4万元，月工作时间240小时，租期6个月。双方还约定：甫某在开挖工地必须现场进行技术交底和监督刘某施工，机械师由刘某负责，刘某必须服从甫某指挥人员的调动及工作安排，认真完成甫某安排的工作，如甫某拖欠刘某租赁费用，刘某有权停工及退场，甫某并负责刘某由此产生的损失费用。后刘某依照约定将挖掘机运到施工现场，并按甫某的要求自行进行甫某承包范围内的土方的开挖、回填施工，后因甫某拖欠款项，刘某退场，甫某对刘某所作工程质量无异议，双方对所欠款项进行了结算。因甫某未支付所欠款项，刘某将路桥公司、项目部、赵某、甫某一并起诉到法院，要求支付剩余款项。﹡评析

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：

“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 本条是对施工人利益保护的规定。结合本条规定，分析本案如何处理：

一、关于本案涉及合同性质及效力问题

本案中所涉合同包括，路桥公司项目部与赵某所签《劳务分包临时协议》、赵某与甫某 所签《建设工程承包施工协议》、甫某与刘某所签《租赁协议》。不管是劳务分包还是租赁协议实际上都是非法转包，且赵某、甫某与刘某都是个人，不具备施工资质，上述合同全部无效。

“转包”与“分包”的区别。

转包是指承包人在承包建设工程后，不履行或不全部履行合同约定，又将其承包的工程建设任务部分或全部转让给第三人（即转承包人），其自身不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的承包人或总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人（即分包人）完成。

转包与分包是两个既有相似又有区别的概念。其中相同之处在于，二者都是由第三人完成应由自己完成的建设工程的部分或全部工作。关于转包与分包行为的区别，可参照下列判断标准进行：一是核实原承包主体是否变更；二是检查现场管理人员的隶属关系，如管理人员是否除分包人的管理人员之外，还有承包人或总承包人的管理人员；三是承包人或总承包人、分包人的行为如工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等的落实情况；四是检查工程项目的原材料是由承包人或总承包人供应还是由分包人供应；五是检查用于工程施工的大型机械、设备、设施系为承包人或总承包人拥有还是由分包人所拥有。如果检查出：（1）承包主体已经实际变更；（2）现场管理人员仅有分包人的管理人员而无承包人或总承包人的管理人员；（3）承包人或总承包人未进行如工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等行为；（4）工程项目的原材料并非由承包人或总承包人供应；（5）工程施工的大型机具、设备、设施并非为承包人或总承包人所拥有等情形，则是转包而不是分包。

二、关于实际施工人主张权利时的被诉主体问题

根据《解释》第二十六条的规定，首先，刘某（实际施工人）可以转包人为被告提起 诉讼，即以路桥公司、赵某、甫某为被告，法院应当受理。其次，刘某也可以单独或一起起诉本工程项目的发包人，如果单独起诉发包人的，法院可以追加转包人为本案当事人。同时，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。

《解释》第二十六条规定突破了合同相对性原则，对建设工程施工中实际施工人利益的保护作出了规定，可以较好地保障实际施工人取得工程价款。