第一篇：担保法重点难点详解(保证部分)
担保法重点难点详解（保证部分）
一、保证合同的概念分析
保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人来承担保证债务的协议。
1、保证合同是单务合同（或称片务合同）、无偿合同，由于保证合同的当事人是保证人和债权人，保证人单方承担保证债务，而债权人无需支付对价便可请求获得债权实现的利益，因而具有单务性，无偿性，有的著作把保证合同错误的认为可以是有偿合同，原因在于把保证的基础关系与保证合同相提并论（参见总论部分第4目），前者可以是一个有偿的法律行为（如委托），但基础关系与保证关系不属于相同的因果链条。
2、保证合同为诺成合同，因保证人与债权人协商一致而成立，不以交付标的物为要件。
3、保证合同为要式合同。《担保法》13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同》。”所以，以口头订立的保证合同，除非保证人已实际履行，保证合同不得成立。但主合同中虽然没有保证条款，只要保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同也可以成立。（解释22条第2款）
二、保证合同的法律性质
1、保证合同具有附从性
保证合同是依附于主债权合同而存在的，随主合同消灭而消灭，其附从性具体表现在：
首先，在成立上保证以主合同的成立为前提。
其次，受目的所限，保证债务的强度和范围不得强于或大于主合同债务，如有超过应缩减至主合同债务的程度。如，约定保证债务的利息高于主合同债务的利息的，应缩减至主合同债务的利息；约定主合同债务人仅就其重大过失负责的，保证人也就只就其重大过失负责；约定免除债务人部分债务的，保证人的债务也相应降低；约定主债务为附条件的，只成立附条件的保证。
再次，移转上的附从性，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。（担保法解释28条）
最后，变更消灭之附从性。（1）所谓变更，非指主债务范围之变更，而是主债务性质之变更。前者即如主合同数量、价款、币种、利率等内容变更，保证债务原则上不随之变更，除非是如减轻主债务人的责任，否则需经保证人书面同意方继续承担保证责任（担保法解释30条第1款）；后者指主债务体态之变更，如主债务变为损害赔偿债务时，保证债务也变为损害赔偿债务之保证，例如花月梧向戏院保证名角西门吹吹于某日前往献艺，而后西门毁约，花月技穷而无代西门履行之能力，故此时主债务转化为损害赔偿之金钱债务，花月之保证债务亦随之变更。对此担保法解释13条予以了肯定。（2）主债务消灭时，保证债务也随之消灭（主合同解除除外，参见总论部分第7目）。
2、保证合同具有相对独立性
保证债务虽附从于主债务，但并非主债务之一部分，而是一个独立的债务，因此在附从范围内其强度和范围可以不同于主债务。例如，可以就无条件之主债务成立附条件之保证；关于保证合同发生的抗辩权（先诉抗辩权），保证人可以单独行使；保证人死亡，继承人原则上需继承该保证债务等。
另需要指出，在国家贸易中运用的“不可撤消保函”、“见索即付的保函”等，则纯粹为独立于主债务的保证合同，不因主合同无效、被撤消受到影响，称
为“独立保证”。但在我国司法实践，是严格区分国内和国家两种情况的，对于国内企业、银行之间约定的独立保证，均采取否定态度。
3、保证合同具有补充性
保证债务之履行，需有两个前提要件：
1、主债务之不履行，一般保证中尚需强制执行主债务人财产而无效果；
2、债权人提出请求。因此，保证类似于附停止条件之债务（并非相当于），这是由其担保功能决定的。
三、保证能力
保证能力是一种特殊的权利能力，保证人除需具有民事主体资格这种一般的权利能力外，尚需特殊的条件方可为保证行为，并非任何民事主体都可以充当保证人。值得注意的是，有的著作把保证能力理解为一种行为能力，这是不恰当的，因为如果此为行为能力的话，则无保证能力的民事主体（如国家机关）完全可以通过代理制度来进行自己的保证行为。现依据担保法及相关规定，分析如下：
1、国家机关为公务而设立，因此原则上无保证能力，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（担保法第8条）值得注意的是，由计划经济体制残留下来的某些国家机关既是管理部门，又是经营者，有一定的营业收入，如号称计划经济最后堡垒的铁道部门、邮政部门，是否可以担任保证人呢？从字面理解当然不行，但从实务角度看此类机关充当保证人的情况不少，不宜一律认定无效，至少应允许其以国家拨款以外的财产进行保证行为（应对法条作目的性扩充解释）。
2、学校学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人（担保法第9条）。公益乃不特定之多数人的利益，法律为防止减损公益财产故限制其权利能力。但对于一些已经独立核算、从事经营活动的事业单位、社会团体，可以作为保证人（担保法解释16条）。
3、公司是否可以作为保证人，理解上有分歧，一些国家和地区的法律均对公司的保证能力进行限制，如台湾公司法规定除专门经营保证业务的公司外，不
得为任何保证人。有人认为，我国公司法60条规定的董事经理不得以公司资产为本公司股东或其他个人提供担保，因此公司也不具备保证能力。但实际上，我国立法并没有禁止公司的保证能力，而只是禁止董事或经理绕过董事会任意处分公司财产。因此，公司可以作为保证人。
4、公司的分支机构与职能部门。担保法第10条明文规定，企业法人的分支机构、职能部门不得对外保证，分支机构只有在法人书面授权的情况下才能进行保证，这是因为它们均不具有独立的民事主体资格。而担保法解释17条进一步规定，法人有授权但授权不明的，视为无限授权，保证有效，由分支机构的财产承担保证责任，不足部分由法人承担。解释18条又规定，职能部门在任何情况下以自己名义签定的保证合同统归无效。
5、保证人的代偿能力。《担保法》第7条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。据此，有学者认为代偿能力是对保证人行为能力的限制，无代偿能力者为保证人的，该保证无效。先不说这种理解到底有没有弄清“可以”与“应当”的区别，就好比“女人可以进女厕所”就推论出“进女厕所的必然是女人”一样荒谬；单从法理上分析这种观点也是站不住脚的：其一，清偿能力不属于民事行为能力的范畴，任何一个文明国家都不会因为穷人没有钱而限制其行为能力，其二，清偿能力本身具有不确定性，而作为法定资格的“能力”必须是稳定的，就好比我们不能把一时性丧失神智的人视为无行为能力人。对此，解释14条明确规定，不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
四、保证合同的范围和种类
1、保证合同的范围
保证合同的范围依当事人的约定，没有约定则按《担保法》21条处理，即包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
2、被保证的主债权种类
（1）主债权的种类既可以是种类之债也可以是特定之债，可以是专属性的债务也可以是非专属性的债务，如果被保证的债务是非金钱债务，可以由保证人代替履行，如果不能代替履行，则由保证人承担赔偿责任。（解释第13条）
（2）自然债务也可以作为保证的对象，解释35条规定，保证人对保证人对已经超过诉讼时效期间的债务提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。也就是说，无论保证人是否得知该债务为自然之债，只要承诺保证，就必须承担保证责任（这也体现了保证合同的独立性）。不过，如果是在保证成立后主债务因时效完成而变为自然债务的，保证人也可以主张债务人对债权人不予履行的抗辩，需要注意的是，保证人一旦就此类债务自愿承担了保证责任，就不得再反悔。（解释35条）
（3）对于未来的债权，也可以进行担保，《担保法》14条规定，当事人可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。这就是所谓的“最高额保证”。一般来说，最高额保证只担保一定期限内所发生的债务（解释23条），如果当事人疏忽而没有约定该期限，就会出现不定期的最高额保证，为了避免保证人承担无休止的债务保证责任，法律必须拟制一个确定的决算期限，如果当事人有约定，应当以约定期限的终点为决算期，如果没有约定，则以保证人的通知到达债权人之日为决算期（担保法27条）。但应当注意，保证人所担保债务的具体数额并非指确定期间发生的全部债权总额，而是指决算期时的债权余额。（解释23条）
五、保证的方式
1、一般保证
所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证（担保法17条第1款）。一般保证人享有先诉抗辩权，又称为检索抗辩权，即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并
就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任（17条第2款）。
2、连带保证
所谓连带保证，是指当事人在保证合同中约定由保证人和债务人承担连带责任的保证。连带保证与一般保证最大的区别是保证人是否享有先诉抗辩权，这表明，保证人在一般保证中的地位比较优越，承担责任的风险较低，而连带保证的保证人则风险较大，只要债务人不履行债务，保证人就得满足债权人提出的履行请求。如此重大事项，关乎保证人切身利益，因此保证方式应在保证合同中明确约定。但就担保的功能而言，系为实现债权人之债权计，故法律略有袒护债权人之倾向，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”（担保法第19条）
3、共同保证
一般保证与连带保证为担保法明文区分之担保方式，但理论上还可区分单独保证与共同保证。所谓共同保证，是指数个保证人担保同一债权的保证。其中，“共同”仅指数量上的复数，各个保证合同是同时成立、彼此间有无意思联络，均在所不问。例如，债务人A先后找B、C为其债务为保证，B、C之间即使未曾谋面甚至不知相互之存在，就A之债务仍得成立共同保证。
关于共同保证的效力，《担保法》12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。”担保法解释19条第1款进一步规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”这说明了我国采取了这样的处理原则：（1）首先看保证人与债权人之间有没有对保证份额进行明确约定；（2）没有约定的认定为连带共同保证，各个保证人都负有担保全部债权实现的义务；（3）共同保证人不得以内部约定对抗债权人（解释19条第2款）。
但需要指出的是，不能将所谓的“连带（共同）保证”的担保方式与“连带责任保证”的担保方式混淆。前者仅仅为“保证人的连带”即为保证人之间的连带责任，而后者指保证人与债务人之间的连带责任。从体系解释的角度，一般保证与连带保证的担保方式规定在了《担保法》第二章第二节（担保合同与担保方式）中，而共同保证则规定在了第二章第一节（保证人）中，共同保证严格来讲并非保证的法定方式，因此共同保证人是否需要与主债务人承担连带责任，还要具体考察该保证方式是属于一般保证还是连带保证。
六、保证合同的无效
保证合同效力原则上应适用《合同法》的一般规定，这里只介绍担保法规定的情况。按照民事法律行为的一般原理，法律行为的无效可分为绝对无效和相对无效，本文也遵循这一原则，分开予以讨论：
1、绝对无效，即保证自始、绝对的不发生效力：
（1）企业法人的分支机构未经法人书面授权或企业法人的职能部门提供保证的提供保证的，保证合同无效。（解释17、18条）
（2）国家机关未经国务院批准而与债权人签定保证合同的，保证无效。
（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体与债权人订立保证合同的，保证无效；但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的除外。（解释16条）
（4）董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。（解释第4条）
（5）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。（解释第5条）
（6）以下情形下对外担保合同无效：
（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；
（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。（解释第6条）
（7）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证合同无效（担保法30条第一项）。注意，这条规定与合同法关于合同无效的一般规则有所不同，按照合同法的规定，合同双方当事人恶意串通损害他人利益的合同无效，但保证合同当事人为保证人和债权人，债务人只是主合同的当事人，因此对于保证人来说，债务人与债权人串通骗保仅仅构成了欺诈，按照合同法应该是可撤销的合同，但担保法显然是考虑到保证合同单务性、无偿性的特点，试图矫正保证人与债权人之间的利益倾斜，但却未考虑到保证合同基础关系可能的有偿性，以及没有充分尊重当事人的意思自治，难谓完全合理。不过依据特别法优于一般法的原则，担保法应当优先适用。
（8）主合同债权人一方采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证无效（担保法30条第二项）。原理同上。
（9）主合同债务人一方采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证无效。（解释第40条）注意，适用本条的前提是“债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的”，如果债权人并不知道该事实，债务人的欺诈只能作为保证人签定合同的动机，不影响保证的效力。（参见总论部分第4目）
2、相对无效，即承认保证的续存效力，但将撤销权赋予一方当事人。担保法及其解释对可撤销的保证合同只规定了一种情形，即解释41条规定的：债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。这意味着债权人在这种情况下既可以撤销主合同，也可以撤销保证
合同，这充分体现了解释对于意思自治采取了的灵活处理方式。因合同撤销给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。
七、保证抗辩权
保证合同单务性、无偿性的特点，决定了保证人对于债权人只能享有消极的防御权利——抗辩权，此权利于保证人意义甚巨，故有必要给予重视。
1、保证人可以主张债务人享有的抗辩权（担保法20条第1款）。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利（20条第2款）。抗辩权包括延期性抗辩和灭却性抗辩，前者例如，主债务人对债权人之同时履行抗辩权、不安抗辩权等，后者如主合同不成立或无效、主债务时效届满等。
2、保证人可主张债务人享有的类似抗辩的权利。这主要包括合同撤销权、抵销权等。严格来说，这些权利并非抗辩权范畴，而属于形成权性质，但此类形成权在客观上有阻却债权人请求权的效力，因此也属于广义上的抗辩权。故对于担保法20条规定的抗辩权应作广义理解。但应注意，保证人不得直接行使债务人的撤销权、抵销权，仅得发生拒绝清偿的效力。
3、保证人享有一般债务人应有的抗辩权。此权利为合同应有之效力，如保证期限未至之抗辩、保证合同不成立或无效之抗辩、保证合同诉讼时效届满之抗辩等。
4、保证人专属的抗辩权。
（1）先诉抗辩权（检索抗辩权），仅为一般保证人所享有，是指一般保证人在债权人就债务人财产强制执行无效果前，得拒绝其履行请求。这里所谓的执行无效果，指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态（参见解释131条、总论部分第6目）。先诉抗辩权属于延期性抗辩权，不能永久否定债权人之保证请求权。这里需要辨明的一个问题是：如果债权人同
时起诉一般保证人和债务人，法院是否可以判决保证人承担保证责任？显然，法院不应剥夺一般保证人的先诉抗辩权，对此解释做了灵活处理：一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以（而非应当）将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任（解释125条）。另外，依《担保法》17条第3款规定，有下列情形之一的，保证人丧失先诉抗辩权：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。（2）催告抗辩权，是指债权人请求保证人履行债务时，债权人须先向债务人请求履行，否则保证人得拒绝履行保证债务。对此，担保法没有明文规定，不过最高院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第6条有所体现，依此规定，催告抗辩权仅适用于代为履行的保证责任，在这种情况下，债权人请求保证人代为履行时，应先请求（书面或口头）主债务人履行。
八、保证求偿权与保证代位权
1、保证求尝权
《担保法》31条明确规定，保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。而在共同保证的场合，承担了保证责任的保证人享有双重求尝权，其既可以向债务人追偿，也可以要求其他保证人清偿其应当承担的份额。问题在于，担保法并没有对求尝权的性质、行使要件和追偿范围做更具体的规定，因此给予进一步的分析。
求尝权行使要件包括：（1）保证人已经向债权人作出清偿；（2）保证人的清偿使主债务得以消灭，如果保证人的履行有瑕疵，主债务不消灭或不完全消灭，则保证人不能或只能部分追偿；（3）须保证人的清偿没有过错，如果保证人清偿时没有尽到应有的注意义务使主债务人的利益受到不应有的损失，则保证人在其过错范围内丧失求尝权。例如，盘旋鸟向法专借款5000w法专币，法典人生为鸟之连带保证人，期至，盘旋鸟未还款，法典人生遂主动向法专承担清偿责任，但并未及时通知盘旋鸟，几日后，盘旋鸟怀着愧疚之心向法专帐户汇偿所欠借款
及利息，此时，由于法典之清偿过错致使盘旋鸟善意地重复清偿，法典之求尝权丧失，只能向法专要求返还不当得利。
求尝权的效力范围，应视基础关系之性质而定。（1）如果保证人基于赠与的意思而为保证，不发生求尝权问题；（2）如果因接受委托而保证者，视其有无具体约定，若约定为有偿委托，可请求报酬，若为无偿委托，保证人求偿的范围应包括：本金、利息、清偿所支出的必要费用等。（3）如果保证人并没有接受委托而自愿保证，赔偿范围可以按照无因管理规则处理，即因管理而支出的必要费用，但以债务人的受益范围为限。对此，解释43条予以了肯定：保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。
求尝权在特殊情况下可以预先行使，依《担保法》32条，保证人事前行使求尝权的法定事由是“民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的”，在连带共同保证的场合，各保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。（解释46条）
2、保证代位权有求偿权之保证人，可以取代债权人的地位，行使其债权，称之为保证代位权。其成立条件是：保证人承担了保证责任和保证人依法获得求尝权。代位权的效力以求尝权的范围为限，且债务人对于债权人的抗辩同样可以对抗保证人。
九、保证期间与保证债务的诉讼时效
1、保证期间及其性质当事人可以约定保证期间；没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；在最高额保证场合，如果没有约定未来债务的清偿期限，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月（解释37条）；如果保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，推定为没有约定（解释32条第1款）；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年（第2款）；
对于保证期间的起算时间，一般规定为主债务履行期限届满之日，但如果主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算（解释33条）。
债权人超过保证期间不请求保证人履行债务的，保证人可以免责。
保证期间不属于诉讼时效，因为保证期间可以约定（诉讼时效为法定期间），而且不得中止、中断、延长（解释31条）。保证期间也不属于除斥期间，因为除斥同样为法定期间，不得由当事人约定，且除斥期间的客体是形成权，而保证期间消灭的债权。所以，保证期间是一种独立的权利续存期间，有学者称之为“失权期间”。
2、保证债务的诉讼时效
如前所言，保证期间是一个“失权期间”，但只要债权人在保证期间内及时对担保权进行保全，则担保权便可免于丧失之命运，但这并不意味着担保权一定可以实现，因为保证合同之担保权为债权请求权，自应适用于消灭时效之规定，债权人如欲行使保证请求权，需要在诉讼时效内向保证人请求履行。保证期间与诉讼时效的关系是：如果债权人在保证期间及时保全了保证请求权，保证期间便功成身退，让位于诉讼时效，诉讼时效由此起算。
按照担保法解释对此做了详细的规定，分两种情形：（1）一般保证，债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效（解释34条第1款）。这里，债权人提起诉讼或申请仲裁就是保全保证请求权的行为，同时，为确保一般保证人的先诉抗辩权，诉讼时效自判决或仲裁裁决生效之日起计算。不过这个规定有一点小小瑕疵，就是判决生效还有一个执行的过程，如果执行有效果，保证人还应享有先诉抗辩权，诉讼时效似乎不应立刻起算。（2）连带保证，债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效（第2款）。在这里，债权人请求保证人履行债务就是保全行为，诉讼时效同时起算。
3、主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效的关系
按照主从关系原理，如果主债务的诉讼时效发生障碍，从债务的时效也应与之同一命运，否则主债务时效未完成，从债务时效便已届满，从债务之功能便难以实现。按照解释的规定，应区分不同情形：（1）在一般保证中，主债务诉讼时效中止或中断的，保证债务的诉讼时效也随之中止或中断；（2）在连带责任保证中，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效也同样中止，但主债务诉讼时效中断的，保证债务诉讼时效却例外不中断，这可能是出于降低连带责任保证人清偿风险的考虑，从而促使债权人积极行使保证请求权。之所以保证债务时效不随主债务时效中止而中止，是因为时效障碍非出于债权人的原因。
需要指出的是，反过来保证债务的诉讼时效障碍对主债务的诉讼时效行进并无影响。
十、保证责任的减免
所谓保证责任的减免是指在保证合同在有效存在的情况下，因某种法定事由的出现而全部或部分免除保证人的责任。“减免”与“无责任”不同，后者指保证合同不成立或不生效而保证人自始没有责任。责任“减免”与“责任消灭”也有不同，责任消灭是指保证债务为因主债务之消灭而失去了存在的意义，依附从性也随之消灭的情形。按照相关规定，保证责任的减免主要有以下情形：
1、保证期间届满，如果债权人没有进行一定的保全行为，即一般保证下对债务人提起诉讼或仲裁，连带责任保证下没有请求保证人履行债务，保证人可以免除责任。（担保法25、26条）
2、保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，债权人转让其债权的，保证人不再承担保证责任。（解释28条后半段）
3、保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。（解释29条）
4、债权人与债务人协商变更主合同内容的（注意如果是体态之变更保证合同自动随之变化，参见本部分第二目），极有可能损害保证人利益，担保法规定保证人可不再承担保证责任。但担保法解释则区分不同情况做了灵活处理：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任（30条第1款）。对主合同履行期限作变动的，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间（第2款）。更为灵活的规定是：变动主合同内容的协议，如果并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任（第3款）。
5、在同一债权既有保证又有物保的情况下，如果物保是第三人提供的，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的（因不可抗力的除外），视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任（解释38条第3款）。当然，如果物保是债务人自身提供的，由于保证人必须优先实现物保，因此不存在保证人责任减免的问题。（参见总论部分第9目）
6、主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，原则上保证人应当免责（解释39条第1款）。因为在这种情况下，以贷还贷虽无法律明文禁止，但如果债务人与债权人以新贷改变了旧贷的用途，而保证人又对此并不知情，很可能增大保证人承担责任的风险。但这里有两个限制条件：一是“保证人知道或者应当知道的”该事实的，仍然需要承担责任；二是旧贷和新贷的保证人均为同一人的，保证人不能免责（第2款）。
7、一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任（解释24条）。显然，这是先诉抗辩权的效力延伸。
第二篇：高等数学部分的重点难点
高等数学部分的重点难点
转眼间，暑假已过将近一半，对于广大备战2013考研的考生来说，无疑得暑假者得天下。在考研的各门科目中，数学考试综合性强、知识覆盖面广、难度大，提醒广大考生一定要及早复习。高等数学是考研数学内容最多的一部分，在数一和数三中，高数部分占总分的56%，在数二中，高数部分占78%，所以高等数学对总体成绩的高低也就显得尤为重要了。下面就如何复习考研数学中的高等数学部分给广大考生以下建议：
第一：要明确考试重点，充分把握重点。比如高数第一章的不定式的极限，我们要充分把握求不定式极限的各种方法，比如利用极限的四则运算、洛必达法则等等，另外两个重要极限也是重点内容；对函数的连续性的探讨也是考试的重点，这要求我们充分理解函数连续的定义和掌握判定连续性的方法。
第二：关于导数和微分。其实考试的重点并不是给一个函数求其导数，而是导数的定义，也就是抽象函数的可导性。还要熟练掌握各类多元函数求偏导的方法以及极值与最值的求解与应用问题。
第三：关于积分部分，定积分、分段函数的积分、带绝对值的函数的积分等各种积分的求法都是重要的题型。而且求积分的过程中，特别要留意积分的对称性，利用分段积分去掉绝对值把积分求出来。二重积分的计算，当然数学一里面还包括了三重积分，这里面每年都要考一个题目。另外曲线和曲面积分，这也是必考的重点内容。
第四：微分方程，无穷级数，无穷级数的求和等这两部分内容相对比较孤立，也是难点，需要记忆的公式、定理比较多。微分方程中需要熟练掌握变量可分离的方程、齐次微分方程和一阶线性微分方程的求解方法，以及二阶常系数线性微分方程的求解，对于这些方程要能够判断方程类型，利用对应的求解方法、求解公式，能很快的求解。对于无穷级数，要会判断级数的敛散性，重点掌握幂级数的收敛半径与收敛域的求解，以及求数项级数与幂级数的和函数等。
充分把握住这些重点，根据自己的情况有针对性的复习会达到很不错的效果。相信经过有计划有目标的复习，每个考生都可以使自己的综合解题能力有一个质的提高，从而在最后的考试中考出好的成绩。
（摘自恩波考研）
第三篇：担保法试题
担保法试题
一、、判断题
1、担保法规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。（）。
2、担保法规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。（）
3、在一般保证中，保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不免除保证责任。（）
4、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起3个月。（）
5、抵押贷款，系指按《担保法》规定的抵押方式以借款或第三人的动产或权利作为质押物发放的贷款。（）
6、质押贷款，系指按《担保法》规定的质押方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款。（）
7、具有代为清偿能力的法人，其他组织或者公民可以作保证人。（）
8、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体均可作保证人。（）
9、国家权力机关，军事机关和司法机关可以作保证人。（）
10、企业法人的分支机构，职能部门不得为保证人。（）
11、当事人以《担保法》第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。（）
12、下列权利可以质押：汇票、支票、本票、债券、存款单。()
13、定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的百分之三十。（）
14、担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。()
15、根据贷款通则，对实行整体股份制改造的借款人，应当明确其所欠贷款债务由改造后公司全部承担；对实行部分股份制改造的借款人，应当要求改造后的股份公司按占用借款人的资本金或资产的比例承担原借款人的贷款债务。（）
16、保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。()
17、保证担保的范围仅包括主债权及利息。（）
18、以出让方式取得的国有土地使用权可以单独抵押。()
19、判决或调解生效后，申请执行的期限为一年，而且申请执行的时效适用中止、中断的规定。（）20、根据《物权法》的规定，抵押权人应在诉讼时效期限届满后的两年内行使抵押物权。（）
二、单项选择题
1、甲向乙借款，并约定将自己的奥迪车出质给乙，乙因自己不会开车，要求甲将该车开回。后甲向丙借款，又将该车出质给丙。丙对该车进行了占有。因甲无力还款而引起纠纷。乙丙均欲行使对该车的质权。下列表述正确的是()。
A．甲与丙之间的质押合同无效
B．甲与乙之间的质押合同生效
C．乙可对依法对抗丙的质权
D．乙对抗丙的质权人民法院不予支持
2、甲向乙借款20万元做生意，由丙提供价值15万元的房屋抵押，并订立了抵押合同。甲因办理登记手续费过高，经乙同意未办理登记手续。甲又以自己的一辆价值6万元的“夏利”车质押给乙，双方订立了质押合同。乙认为将车放在自家附近不安全，决定仍放在甲处。一年后，甲因亏损无力还债，乙诉至法院要求行使抵押权、质权。本案中抵押和质押的效力为：（）。
A．抵押、质押均有效 B．抵押、质押均无效
/ 7 C．抵押有效、质押无效 D．质押有效、抵押无效
3、甲将房屋一间作抵押向乙借款20000元，抵押期间，知情人丙向某甲表示愿以30000元购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖，对此，下列哪一表述是正确的？（）A.甲有权将该房屋出卖，但须事先告知抵押权人乙 B.甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意 C.甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意 D.甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权
4、同一抵押财产上设定两个以上的抵押权的，下列关于拍卖、变卖抵押物所有的价款的清序，不正确是（）。
A．抵押合同自签订之日起生效的，按合同生效时间的先后顺序受偿 B．抵押合同登记生效且登记顺序相同的，按债权比例清偿 C．抵押合同登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿
D．抵押合同自签订之日起生效且有的登记，有的未登记的，已登记的优先于未登记的受偿
5、依法应办理抵押登记的，抵押权的生效时间为（）。
A 抵押交付之日
B 登记之日
C 签订之日
D当事人协商之日
6、下列有关质押权的表述中，错误的是（）。
A.除质押合同另有约定外，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用
B.质押担保中，质押物的所有人可以是债务人或者第三人 C.在质押法律关系中，质押物须移交债权人占有 D.质押物可以是动产、不动产和权利
7、担保活动应当遵循的原则是：（）A、平等、自愿、公平、诚实信用 B、平等、公平、合法、诚实守法 C、自愿、公平、合法、诚实信用 D、公平、合法、平等、诚实守法
8、以无地上定着物的土地使用权抵押的，办理抵押物登记的部门是
。（）A、土地管理部门
B、县级以上政府规定的房地产管理部门 C、林木主管部门 D、工商行政管理部门
9、以城市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，办理抵押物登记的部门是
。（）
A、土地管理部门
B、县级以上政府规定的房地产管理部门 C、林木主管部门 D、工商行政管理部门
10、设立农村商业银行的注册资本最低限额为（）元人民币。A、一千万 B、三千万 C、五千万 D、一亿元
11、下列财产中，不得抵押的是()。
A．土地所有权
B．抵押人所有的房屋
/ 7
C．抵押人所有的机器
D．在建工程
12、下列关于抵押合同的形式，正确的是()。A．抵押合同可以口头订立 B．抵押合同必须书面订立
C．抵押合同口头、书面订立均可
D．抵押合同可以采用书面合同以外的其他方式订立
13、按照担保法的规定，下列合同中，可以附最高额抵押合同的是（）。A．运输合同
B．借款合同
C．委托合同
D．合伙合同
14、依照我国担保法的规定，下列财产中，可以抵押的是()。A．某大学的小汽车
B．自留山
C．某大学的教学楼
D．宅基地使用权
15、根据担保法的规定，质权分为（）。
A．动产质权和不动产质权
B．不动产质权和权利质权
C．动产质权和权利质权
D．不动产质权、动产质权和权利质权
16、下列关于权利质权的表述，不正确的是()。
A．汇票可以质押
B．提单可以质押
C．依法可以转让的股票可以质押
D．公路渡口的收益权不可以质押
17、甲与乙签订借款合同，并与乙就自己的汽车出质给乙签订了字据，后甲未将该车按交付给乙，并将该车卖与了丙。后为此引起纠纷。下列选项正确的是()。A．丙不能取得该车的所有权，因为该车已质押给了乙 B．丙能取得该车的所有权，但乙可依质权向丙进行追偿 C．丙能取得该车的所有权，乙不能向丙要求返还该车 D．甲与乙之间的质权合同生效
18、甲因向乙借款将自己的汽车抵押与乙，并办理了抵押登记，后甲因向丙借款，又将自己的汽车出质给丙。现甲无力还款，对该车，乙欲行使抵押权，丙欲行使质权，并引起纠纷。下列选项正确的是()。A．乙的抵押权优于丙的质权受偿 B．丙的质权优于乙的抵押权受偿
C．乙的抵押权与丙的质权按比例同时受偿
D．乙的抵押权与丙的质权谁先受偿应由他们抓阄决定
19、甲向乙借款并将自己的房子抵押给乙，并办理了抵押登记。抵押后甲又将该房屋出租给丙，因甲无力还款，乙欲行使抵押权。下列表述正确的是()。A．甲与丙之间的租赁合同不具有效力，因为该房已抵押给乙
B．甲与丙之间的租赁合同具有效力，抵押权行使后租赁合同对新的受让人具有效力 C．甲与丙之间的租赁合同具有效力，但抵押权行使后租赁合同对新的受让人不具有效力 D．甲与丙之间的租赁合同效力未定
20、甲向乙借款并将自己的房屋抵押给乙，双方在合同中约定，乙的债权在期满后未受清偿时，该房屋的所有权为乙所有。下列表述正确的是()。A．抵押合同无效
B．抵押合同内容全部有效 C．抵押合同为可撤销的合同
D．抵押合同有效，但房屋所有权为乙所有的条款无效
三、多项选择题
1、根据《担保法》规定，可以质押的有（）：
/ 7 A．商标专用权中的财产权 B．专利权中的财产权 C．著作权中的财产权 D．股东的共益权和自益权
2、关于留置的规定，下列说法正确的有（）。
A.法律规定可以留置的合同有保管合同、运输合同、加工承揽合同 B.留置物可以的是动产，也可以是不动产 C.债权人留置财产后，未与债务人约定履行债务的期限的，债权人应当确定1个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行
D.债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。3、2002 年，某国有商业银行A支行与B公司签订一个合同，双方约定，B公司以一幢价值2000 万的楼房为其从A 支行借款提供抵押担保，自2002 年1 月2 日至2004 年1 月1 日期间，发生的借款都以该楼房抵押。签订合同后，双方办理了抵押登记。此后，约定期间内，B 公司3 次向A 支行借款1500 万。2005 年，A 支行与某资产管理公司签订债权转让协议，将上述借款合同债权与担保权利转让给C 公司，并向B 公司发出债权转让通知和担保权利转让通知。下列说法中正确的是：
（）A．A 支行与B 公司签订了最高额抵押合同
B．支行转让债权及抵押权的行为有效 C．支行转让债权及抵押权的行为无效
D．B 有权拒绝在担保权利转让通知上签字
4、若担保合同中出现以下条款，该条款可能有效的是：（）
A．甲公司向乙银行贷款购买一设备，双方在抵押合同约定，甲公司以其未来1 年内利用该设备生产出来的全部产品作为借款的担保
B．甲向乙借款100 万元，甲以其价值50 万元的房屋为该借款设定担保，乙表示同意
C．甲和乙的抵押合同中约定：抵押人甲必须对抵押物进行保险，否则抵押权人乙即可 实现抵押权
D．甲以其房屋作为抵押向乙借款，双方约定：甲到期不还款，该房屋即归乙所有
5、下列哪些权利可以作为权利质权的标的：（）A．汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单 B．依法可以转让的股份、股票、基金份额
C．商标专用权、专利权、著作权中的财产权
D．依法可以转让的债权
6、甲向乙借款，将自己所有的奥迪车出质于乙，乙又擅自将该车转质于丙，丙因违章驾驶该车造成该车灭失，为此引起纠纷。下列表述正确的有：（）A．乙无权将该车转质
B．乙有权将该车转质
C．对该车的损失应由乙承担
D．对该车的损失应由乙丙负连带责任
7、债的担保形式有（）
A、保证 B、定金 C、抵押 D、留置 E、质押
8、向法院起诉必须符合下列哪些条件（）。
A、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； B、有明确的被告；
/ 7 C、有具体的诉讼请求和事实、理由；
D、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。9、1998年3月10日，甲公司向银行贷款600万元，应于同年9月10日向银行还款，乙公司以公司财产为该贷款提供了抵押并办理了登记。贷款到期后，甲公司只偿还了300万元。银行考虑到甲公司经营不善，一直没有向甲公司催要欠款。2002年1月20日，银行要求甲公司还款，甲以超过诉讼时效为由，拒绝还款，银行要求乙公司承担担保责任。按《物权法》规定，则下列说法不正确的是：（）
A．银行对甲公司的诉讼时效已过，所以，无权要求乙公司承担担保责任 B．银行对甲公司的诉讼时效已过，但仍有权行使担保物权
C．银行在2002年1月20日提出还款请求，故在此之后的2年内可以向乙公司主张行使抵押权
D．银行在2000年9月10日之后的2年内可以向乙公司主张行使抵押权
10、甲企业持有乙企业为支付货款给其开具的面额为200万元的本票，付款期限到2005年5月18日。2005年4月12日，甲企业向丙银行借款，将该本票质押给丙银行，并在本票上进行了背书，标明质押字样。甲企业在以前的业务往来中，还欠乙企业货款50万元，甲企业与乙企业协商于2005年5月16日之前支付。2005年4月28日，甲、乙两企业合并，成立一家新企业丁公司。则下列选项正确的是：（）A．甲、乙企业互负的债务因混同而消灭
B．2005年4月28日，甲企业可以与乙企业抵销50万元的债务
C．甲、乙企业因合并成为一个主体，发生混同，甲欠乙的50万元货款债务消灭 D．甲企业对乙企业的200万元债权并不因混同而消灭
11、周某向余某借款20万元，借款协议中言明以周某家传宋版《金刚经》一部用作抵押。随后，周某又暗将此书以10万元卖给傅某。关于此事的法律分析，正确的有：（）A．周某与傅某的买卖因违法而无效
B．周某与傅某的买卖因未征得余某同意而无效 C．余某与周某的抵押条款有效
D．余某有权就周某卖书所得10万元价款优先受偿
12、对人民法院在民事执行过程中查封、扣押、冻结财产认识正确的是：（）A．被执行人未公开的发明不得查封
B．被执行人及其扶养的家属生活所必需的房屋不得查封 C．被冻结的财产不得重复冻结
D．扣押的财产流拍或变卖不成的，申请执行人和其他执行债权人又不同意接受抵债的，人民法院应解除扣押
13、质押担保的范围（）
A、主债权及利息
B、违约金
C、损害赔偿金
D、实现债权的费用
14、下列不可以作为保证人的有（）
A、具有代为清偿能力的公民
B、国家机关
C医院 D、企业的分支机构
15、下列可以作为抵押物的财产（）。
A、土地所有权
B、抵押人所有的房屋和其他地上定着物 C、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具
D、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山的土地使用权。
16、办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件（）
A、抵押担保的范围 B、主合同
C、抵押合同
D、抵押物的所有权或使用权 5 / 7 证书
17、金融违法行为处罚办法规定：金融机构办理贷款业务，不得有下列行为：()A、向关系人发放信用贷款
B、向关系人发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的 C、违反规定提高或者降抵利率以及采用其它不正当手段发放贷款的 D、违反规定的其他贷款。
18、根据《中华人民共和国担保法》规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押合同以登记生效的，下列哪种清偿顺序不正确的是？（）
A、按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。B、按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。C、按照起诉时间先后清偿。
D、按债权比例清偿。
19、根据《中华人民共和国担保法》的规定，下列哪种说法正确？（）A、债务履行期限届满债务人履行债务的，质权人应当返还质物。
B、债务履行期限届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。
C、质物拍卖后，其价款超过债权数额的部份归出质人所有。
D、质物拍卖后，其价款不足债权数额的部份，由出质人作损失处理。20、非法集资有那些特点：（）
A、未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资
B、承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式
C、向社会不特定对象即社会公众筹集资金 D、以合法形式掩盖其非法集资的性质
四、简答题
1.根据《担保法》规定，那些财产可以抵押？
2、根据《担保法》规定，抵押合同应当包括以下内容？
3、根据我国担保法的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款应如何清偿？
4、在保证合同中，什么情况下保证人不承担民事责任？
/ 7
5、什么是一般保证？
6、什么是连带责任保证？
7、设定抵押权对应注意的主要事项是什么？
8、担保贷款的种类：
/ 7
第四篇：担保法名词解释
担保法名词解释
什么是担保
担保，指以确保债权清偿为目的的行为。特指《担保法》规定的担保，即在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现而设定的担保。担保方式分为保证、抵押、质押、留置和定金等形式。
1.什么是质权
质权，亦称质押，是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有权就其占有的财产优先受偿的权利。
2.什么是抵押
抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
3.什么是抵押人，抵押权人，抵押物
债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
4.哪些财产可以抵押
（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；
（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；
（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的 土地使用权；
（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
5.什么是抵押权
抵押权是指对于债务人或第三人不转移占有而供担保的不动产或其他财产，优先清偿其债权的权利。
6.什么是质押，有哪些种类 质押包括动产质押与权利质押。动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。权利质押是指将
（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
（二）依法可以转让的股份、股票；
（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；
（四）依法可以质押的其他权利出质给债权人。
7.什么是动产，不动产
不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。动产是指不动产以外的物。
8.留置权适用哪些范围
担保法规定：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
留置权必须以法律的规定而产生，非依当事人的合意。我国担保法明确规定的只有保管合同、运输合同、加工承揽合同的债权人享有留置权。但法律另有规定的除外。如海商法中规定的船舶留置权。以上三种合同的共同特征是客体都是完成一定的工作或履行一定的劳务，并且合同当事人一方依据合同占有对方的财产，而财产被占有一方当事人的义务为交付一定的款项。而当财产被占有一方当事人不能履行交付一定款项的义务时，占有财产一方当事人有权留置对方的财产。根据法律规定，虽然不允许当事人任意设定留置物，却允许当事人以约定排除留置权。9.留置权的实现方式有哪些
按照法律规定留置权的实现方式有两种：一是债权人与债务人协商通过折价使债权受偿。规定债权人、债务人协议折价，主要是为了防止留置权人自行变价从中渔利现象的发生；二是申请依法拍卖、变卖，从价款中受偿。债权人通过折价、拍卖和变卖方式所得价款要大体相当于债权的数额，多出的部分归债务人所有，不足的部分，由债务人补足。
10.定金的概念及分类
定金是担保的一种表现形式，定金为金钱担保。担保法规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金可以适用于买卖合同，也可适作于其他有偿的合同。定金可以分为：
（1）成约定金：作为合同成立要件的定金；（2）证约定金；
（3）违约定金：给定金的一方当事人如不履行合同债务时，收受定金的另一方当事人可以没收 的定金；
（4）解约定金；
（5）立约定金：担保正式订立合同的定金。
11.定金与预付款的区别
定金与预付款均为合同一方当事人在另一方当事人履行合同之前向另一方当事人给付的一定金额，但两者有很大的区别。主要为以下几点：
（1）定金合同是一种要物的从合同，而预付款的约定则为主合同内容中的一部分，且为诺成式的协议；
（2）定金的主要功能在于担保合同的履行，定金的给付并不是履行债务的行为；而欲付款的主要功能在于为一方当事人合同债务之履行提前提供资金上的帮助，预付款的给付本身构成了履行债务的行为；
（3）当合同陷入履行不能或迟延履行时，定金发挥着制裁约方、补偿守约方的双重功能，即当定金约付方违约时无权要求返还定金，当定金收受方违约时应双倍返还定金；而在支付预付款的场合下，无论及付方违约还是收受方违约，收受方均应将预付款原数退回；（4）定金可广泛的是用于各类合同，而预付款的适用则存在不少法律的限制。
12.什么是保证，哪些单位不能担任保证人 保证是指保证人和债权人的约定，当债务人不履行债务是，由保证人按照约定行债务或承担责任的行为。根据《担保法》的规定，下列单位或组织不能担任保证人：
1、国家机关；
2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；
3、企业法人的分支机构、职能部门。但如果有法人授权的，其分支机构可以在授权的范围内提供保证。
13.一般保证与连带保证有什么区别
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。而连带保证只要债务人不履行债务，保证人就有承担履行的义务。因此连带保证人的风险要大于一般保证。是否承担连带保证责任，必须在保证合同中明确写明，如果不明确的话，则保证人承担连带保证责任。
14.证人承担保证责任的期限是多少？
保证的期限应在保证合同中约定。如果没有约定保证期限的话，则按下列规定处理：
1、属于一般保证的，保证期限为主债务履行期限届满之日起6个月。
2、属于连带保证的，债权人有权在主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。
超过约定的和上述1、2种规定的期限的，保证人的保证责任免除。
15.定金的担保作用是什么？
定金是债的一方当事人于债成立后履行前，为保证债的履行，而在法律规定的范围内，向对方给付一定数额的金钱的债的一种担保方式。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金，接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同的20％。16.什么是动产质押？ 担保法所称动产质押，是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产所得的价款优先受偿。债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。动产质押关系以质权人的动产质权为其内容，以出质人与质权认为其主题，以质物为其客体。
动产质权有以下特征：
（1）动产质权是一种担保物权；
（2）动产质权的客体仅以动产为限；
（3）动产质权人必须占有质物；
四、动产质权的内容在于留置质物，并在债务人不履行债务时以质物的价值优先受偿。17.什么是反担保？
所谓反担保是指保证人为被保证人向权益人提供保证担保时，由被保证人或被保证人之外的第三人向保证人提供的确保在保证人承担保证责任后，对债务人的追偿权得以实现的一种担保制度。包括：现金反保证、银行保函反担保、抵押反担保、质押反担保 18.业主工程款支付担保 业主工程款支付担保，是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务，由担保人为业主向承包商提供的，保证业主支付工程款的担保。19.投标担保
投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的，保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保。
20.承包商履约担保 承包商履约担保，是指由保证人为承包商向业主提供的，保证承包商履行工程建设合同约定义务的担保。
21.承包商付款担保
承包商付款担保，是指担保人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人提供的，保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款，以及工资等款项的担保。
第五篇：担保法试题
一、填 空 题
1、《中华人民共和国担保法》下列担保的方式：（保证）、（抵押）、（质押）、（留臵）和（定金）。
2、《担保法》所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以（拍卖）、（变卖）该财产的价款（优先受偿）。前款规定的债务人或者第三人为（抵押人），债权人为（抵押权人），提供担保的财产为（抵押物）。
3、根据我国《担保法》的规定，债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附（最高额抵押）合同。
4、我国《担保法》规定的质押权包括（动产质权）和（权利质权）。
5、根据我国担保法的规定，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的（所有权）移转为（债权人）所有，约定了的，该约定（无效）。
6、法律规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为(两年)，法律另有规定的除外。
7、依我国《担保法》的有关规定，抵押权的实现方式有：（折价）、（拍卖）、（变卖）。
8、根据我国担保法的规定，抵押担保的范围包括(主债权)及（利息）、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
9、抵押人以财产抵押 的，应当办理抵押物登记，抵押合同自（登记之日）起生效。
10、《担保法》规定，担保合同被确认无效后，（保证人）、（债务人）、（债权人）有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。
11、《担保法》规定，具有代为清偿能力的（法人）、（公民）可以作保证人。
12、《担保法》规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同（约定的保证份额）承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担（连带责任）。
13、《物权法》规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系(不受)该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系(不得)对抗已登记的抵押权。
14、《物权法》规定，抵押期间，抵押人经（抵押权人同意）转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人（提前清偿债务）或者（提存）。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，（不得转让）抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
15、《担保法》规定，抵押合同应当包括抵押物的（名称）、（数量）、质量、状况、所在地、所有权权属或者（使用权权属）。
16、《担保法》规定，拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权（出让金）的款额后，抵押权人才有受偿权。
17、《物权法》规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物（不属于）抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人（无权）优先受偿。
18、票据的种类有（汇票）、（本票）、（支票）。
19、担保合同是主合同的（从合同），主合同无效的，担保合同（无效）。
20、《物权法》规定，抵押权人应当在（主债权诉讼时效期间）行使抵押权；未行使的，人民法院（不予）保护。
二、判断题
1、担保法规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。（√）。
2、担保法规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。（√）
3、在一般保证中，保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不免除保证责任。（×）
4、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起3个月。（×）
5、抵押贷款，系指按《担保法》规定的抵押方式以借款或第三人的动产或权利作为质押物发放的贷款。（×）
6、质押贷款，系指按《担保法》规定的质押方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款。（×）
7、具有代为清偿能力的法人，其他组织或者公民可以作保证人。（√）
8、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业
单位，社会团体均可作保证人。（×）
9、国家权力机关，军事机关和司法机关可以作保证人。（×）
10、企业法人的分支机构，职能部门不得为保证人。（√）
11、当事人以《担保法》第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。（×）
12、下列权利可以质押：汇票、支票、本票、债券、存款单。(√)
13、定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的百分之三十。（×）
14、担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。(√)
15、根据贷款通则，对实行整体股份制改造的借款人，应当明确其所欠贷款债务由改造后公司全部承担；对实行部分股份制改造的借款人，应当要求改造后的股份公司按占用借款人的资本金或资产的比例承担原借款人的贷款债务。（√）
16、保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。(√)
17、保证担保的范围仅包括主债权及利息。（×）
18、以出让方式取得的国有土地使用权可以单独抵押。(√)
19、判决或调解生效后，申请执行的期限为一年，而且申请执行的时效适用中止、中断的规定。（×）
20、根据《物权法》的规定，抵押权人应在诉讼时效期限届满后的两年内行使抵押物权。（×）
三、单项选择题
1、甲向乙借款，并约定将自己的奥迪车出质给乙，乙因自己不会开车，要求甲将该车开回。后甲向丙借款，又将该车出质给丙。丙对该车进行了占
有。因甲无力还款而引起纠纷。乙丙均欲行使对该车的质权。下列表述正确的是(D)。
A．甲与丙之间的质押合同无效 B．甲与乙之间的质押合同生效
C．乙可对依法对抗丙的质权 D．乙对抗丙的质权人民法院不予支持
2、甲向乙借款20万元做生意，由丙提供价值15万元的房屋抵押，并订立了抵押合同。甲因办理登记手续费过高，经乙同意未办理登记手续。甲又以自己的一辆价值6万元的“夏利”车质押给乙，双方订立了质押合同。乙认为将车放在自家附近不安全，决定仍放在甲处。一年后，甲因亏损无力还债，乙诉至法院要求行使抵押权、质权。本案中抵押和质押的效力为：（B）。
A．抵押、质押均有效 B．抵押、质押均无效 C．抵押有效、质押无效 D．质押有效、抵押无效
3、甲将房屋一间作抵押向乙借款20000元，抵押期间，知情人丙向某甲表示愿以30000元购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖，对此，下列哪一表述是正确的？（C）A.甲有权将该房屋出卖，但须事先告知抵押权人乙 B.甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意
C.甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意
D.甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设臵了抵押
权
4、同一抵押财产上设定两个以上的抵押权的，下列关于拍卖、变卖抵押物所有的价款的清序，不正确是（A）。A．抵押合同自签订之日起生效的，按合同生效时间的先后顺序受偿 B．抵押合同登记生效且登记顺序相同的，按债权比
例清偿
C．抵押合同登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿
D．抵押合同自签订之日起生效且有的登记，有的未登记的，已登记的优先于未登记的受偿
5、依法应办理抵押登记的，抵押权的生效时间为（B）。
A 抵押交付之日
B 登记之日
C 签订之日
D当事人协商之日
6、下列有关质押权的表述中，错误的是（D）。A.除质押合同另有约定外，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用 B.质押担保中，质押物的所有人可以是债务人或者第三人
C.在质押法律关系中，质押物须移交债权人占有 D.质押物可以是动产、不动产和权利
7、担保活动应当遵循的原则是：（A）A、平等、自愿、公平、诚实信用
B、平等、公平、合法、诚实守法
C、自愿、公平、合法、诚实信用
D、公平、合法、平等、诚实守法
8、以无地上定着物的土地使用权抵押的，办理抵押物登记的部门是
。（A）A、土地管理部门 B、县级以上政府规定的房地产管理部门 C、林木主管部门 D、工商行政管理部门
9、以城市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，办理抵押物登记的部门是
。（B）
A、土地管理部门 B、县级以上政府规定的房地产管理部门 C、林木主管部门 D、工商行政管理部门
10、设立农村商业银行的注册资本最低限额为
元人民币。（C）A、一千万 B、三千万 C、五千万 D、一亿元
11、下列财产中，不得抵押的是(A)。
A．土地所
有权 B．抵押人所有的房屋
C．抵押人所有的机器 D．在建工程
12、下列关于抵押合同的形式，正确的是(B)。
A．抵押合同可以口头订立 B．抵押合同必须书面订立 C．抵押合同口头、书面订立均可
D．抵押合同可以采用书面合同以外的其他方式订立
13、按照担保法的规定，下列合同中，可以附最高额抵押合同的是(B)。
A．运输合同 B．借款合同 C．委托合同 D．合伙合同
14、依照我国担保法的规定，下列财产中，可以抵押的是(A)。A．某大学的小汽车 B．自留山 C．某大学的教学楼 D．宅基地使用权
15、根据担保法的规定，质权分为(C)。A．动产质权和不动产质权 B．不动产质权和权利质权
C．动产质权和权利质权 D．不动产质权、动产质权和权利质权
16、下列关于权利质权的表述，不正确的是(D)。
A．汇票可以质押 B．提单可以质押
C．依法可以转让的股票可以质押 D．公路渡口的收益权不可以质押
17、甲与乙签订借款合同，并与乙就自己的汽车出质给乙签订了字据，后甲未将该车按交付给乙，并将该车卖与了丙。后为此引起纠纷。下列选项正确的是(C)。A．丙不能取得该车的所有
权，因为该车已质押给了乙
B．丙能取得该车的所有权，但乙可依质权向丙进行追偿
C．丙能取得该车的所有权，乙不能向丙要求返还该车
D．甲与乙之间的质权合同生效
18、甲因向乙借款将自己的汽车抵押与乙，并办理了抵押登记，后甲因向丙借款，又将自己的汽车出质给丙。现甲无力还款，对该车，乙欲行使抵押权，丙欲行使质权，并引起纠纷。下列选项正确的是(A)。
A．乙的抵押权优于丙的质权受偿
B．丙的质权优于乙的抵押权受偿
C．乙的抵押权与丙的质权按比例同时受偿 D．乙的抵押权与丙的质权谁先受偿应由他们抓阄决定
19、甲向乙借款并将自己的房子抵押给乙，并办理了抵押登记。抵押后甲又将该房屋出租给丙，因甲无力还款，乙欲行使抵押权。下列表述正确的是(C)。
A．甲与丙之间的租赁合同不具有效力，因为该房已抵押给乙
B．甲与丙之间的租赁合同具有效力，抵押权行使后租赁合同对新的受让人具有效力
C．甲与丙之间的租赁合同具有效力，但抵押权行使后租赁合同对新的受让人不具有效力
D．甲与丙之间的租赁合同效力未定
20、甲向乙借款并将自己的房屋抵押给乙，双方在合同中约定，乙的债权在期满后未受清偿时，该房屋的所有权为乙所有。下列表述正确的是(D)。
A．抵押合同无效 B．抵押合同内容全部有效 C．抵押合同为可撤销的合同
D．抵押合同有效，但房屋所有权为乙所有的条款无效
四、多项选择题
1、根据《担保法》规定，可以质押的有（ABC）： A．商标专用权中的财产权 B．专利权中的财产权 C．著作权中的财产权 D．股东的共益权和自益权
2、关于留臵的规定，下列说法正确的有（AD）。A.法律规定可以留臵的合同有保管合同、运输合同、加工承揽合同
B.留臵物可以的是动产，也可以是不动产 C.债权人留臵财产后，未与债务人约定履行债务的期限的，债权人应当确定1个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行 D.债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留臵物折价，也可以依法拍卖、变卖留臵物。3、2002 年，某国有商业银行A支行与B公司签订一个合同，双方约定，B公司以一幢价值2000 万的楼房为其从A 支行借款提供抵押担保，自2002 年1 月2 日至2004 年1 月1 日期间，发生的借款都以该楼房抵押。签订合同后，双方办理了抵押登记。此后，约定期间内，B 公司3 次向A 支行借款1500 万。2005 年，A 支行与某资产管理公司签订债权转让协议，将上述借款合同债权与担保权利转让给C 公司，并向B 公司发出债权转让通知和担保权利转让通知。下列说法中正确的是：
（AB）A．A 支行与B 公司签订了最高额抵押合同
B．支行转让债权及抵押权的行为有效
C．支行转让债权及抵押权的行为无效
D．B 有权拒绝在担保权利转让通知上签字
4、若担保合同中出现以下条款，该条款可能有效的是：（ABC）
A．甲公司向乙银行贷款购买一设备，双方在抵押合同约定，甲公司以其未来1 年内利用该设备生产出来的全部产品作为借款的担保
B．甲向乙借款100 万元，甲以其价值50 万元的房屋为该借款设定担保，乙表示同意
C．甲和乙的抵押合同中约定：抵押人甲必须对抵押物进行保险，否则抵押权人乙即可 实现抵押权
D．甲以其房屋作为抵押向乙借款，双方约定：甲到期不还款，该房屋即归乙所有
5、下列哪些权利可以作为权利质权的标的：（ABD）A．汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单 B．依法可以转让的股份、股票、基金份额 C．商标专用权、专利权、著作权中的财产权
D．依法可以转让的债权
6、甲向乙借款，将自己所有的奥迪车出质于乙，乙又擅自将该车转质于丙，丙因违章驾驶该车造成该车灭失，为此引起纠纷。下列表述正确的有：（AC）A．乙无权将该车转质
B．乙有权将该车转质
C．对该车的损失应由乙承担
D．对该车的损失应由乙丙负连带责任
7、债的担保形式有（ABCDE）
A、保证
B、定金 C、抵押
D、留臵 E、质押
8、向法院起诉必须符合下列哪些条件（ABCD）。A、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
B、有明确的被告； C、有具体的诉讼请求和事实、理由；
D、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。9、1998年3月10日，甲公司向银行贷款600万元，应于同年9月10日向银行还款，乙公司以公司财产为该贷款提供了抵押并办理了登记。贷款到期后，甲公司只偿还了300万元。银行考虑到甲公司经营不善，一直没有向甲公司催要欠款。2002年1月20日，银行要求甲公司还款，甲以超过诉讼时效为由，拒绝还款，银行要求乙公司承担担保责任。按《物权法》规定，则下列说法不正确的是：（BCD）A．银行对甲公司的诉讼时效已过，所以，无权要求乙公司承担担保责任 B．银行对甲公司的诉讼时效已过，但仍有权行使担保物权
C．银行在2002年1月20日提出还款请求，故在此之后的2年内可以向乙公司主张行使抵押权 D．银行在2000年9月10日之后的2年内可以向乙公司主张行使抵押权
10、甲企业持有乙企业为支付货款给其开具的面额为200万元的本票，付款期限到2005年5月18日。2005年4月12日，甲企业向丙银行借款，将该本票质押给丙银行，并在本票上进行了背书，标明质押字样。甲企业在以前的业务往来中，还欠乙企业货款50万元，甲企业与乙企业协商于2005年5月16日之前支付。2005年4月28日，甲、乙两企业合并，成立一家新企业丁公司。则下列选项正确的是：（CD）
A．甲、乙企业互负的债务因混同而消灭
B．2005年4月28日，甲企业可以与乙企业抵销50万元的债务
C．甲、乙企业因合并成为一个主体，发生混同，甲欠乙的50万元货款债务消灭
D．甲企业对乙企业的200万元债权并不因混同而消灭
11、周某向余某借款20万元，借款协议中言明以周某家传宋版《金刚经》一部用作抵押。随后，周某又暗将此书以10万元卖给傅某。关于此事的法律分析，正确的有：（BCD）A．周某与傅某的买卖因违法而无效
B．周某与傅某的买卖因未征得余某同意而无效 C．余某与周某的抵押条款有效
D．余某有权就周某卖书所得10万元价款优先受偿
12、对人民法院在民事执行过程中查封、扣押、冻结财产认识正确的是：（AD）
A．被执行人未公开的发明不得查封
B．被执行人及其扶养的家属生活所必需的房屋不得查封
C．被冻结的财产不得重复冻结
D．扣押的财产流拍或变卖不成的，申请执行人和其他执行债权人又不同意接受抵债的，人民法院应解除扣押
13、质押担保的范围（ABCD）
A、主债权及利息
B、违约金
C、损害赔偿金 D、实现债权的费用
14、下列不可以作为保证人的有（BCD）A、具有代为清偿能力的公民
B、国家机关
C医
院 D、企业的分支机构
15、下列可以作为抵押物的财产（BCD）。A、土地所有权 B、抵押人所有的房屋和其他地上定着物
C、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具
D、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山的土地使用权。
16、办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件（BCD）
A、抵押担保的范围
B、主合同
C、抵押合同
D、抵押物的所有权或使用权证书
17、金融违法行为处罚办法规定：金融机构办理贷款业务，不得有下列行为：(ABCD)A、向关系人发放信用贷款
B、向关系人发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的C、违反规定提高或者降抵利率以及采用其它不正当手段发放贷款的 D、违反规定的其他贷款。
18、根据《中华人民
共和国担保法》规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押合同以登记生效的，下列哪种清偿顺序不正确的是？（BCD）A、按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。B、按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。C、按照起诉时间先后清偿。
D、按债权比例清偿。
19、根据《中华人民共和国担保法》的规定，下列哪种说法正确？（ABC）
A、债务履行期限届满债务人履行债务的，质权人应当返还质物。
B、债务履行期限届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。C、质物拍卖后，其价款超
过债权数额的部份归出质
人所有。
D、质物拍卖后，其价款不足债权数额的部份，由出质人作损失处理。
20、非法集资有那些特点：（ABCD）A、未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资
B、承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式
C、向社会不特定对象即社会公众筹集资金 D、以合法形式掩盖其非法集资的性质
五、简答题
1.根据《担保法》规定，那些财产可以抵押？ 参考答案：
（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用3
权、房屋和其他地上定着物；
（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；
（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
（六）依法可以抵押的其他财产。
2、根据《担保法》规定，抵押合同应当包括以下内容？ 参考答案：
（一）被担保的主债权种类、数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；
（四）抵押担保的范围；
（五）当事人认为需要约定的其他事项。
抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
3、抵押与质押的主要区别有哪些？ 参考答案：
4、抵押权和留臵权有何区别？ 参考答案：
5、质押权和留臵权有何异同？ 参考答案：
6、根据我国担保法的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款应如何清偿？ 参考答案：
（1）抵押合同登记生效的，按抵押权登记的先后顺序清偿
（2）抵押合同登记生效且登记顺序相同的，按债权比例清偿
（3）抵押合同自签订之日起生效且有的登记，有的未登记的，已登记的优先于未 登记的受偿（4）抵押合同自签订之日起生效的，按债权比例清偿
7.农村信用社依法收贷的法律措施有哪些？ 参考答案：农村信用社依法收贷的法律措施有：（1）
催告；（2）扣收；（3）变更债务人；（4）签订还款协议；（5）执行担保合同；（6）申请“支付令”；（7）提起诉讼；（8）申请借款人破产。
8、在保证合同中，什么情况下保证人不承担民事责任？
参考答案：⑴主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
⑵主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
9、什么是保证？ 参考答案：《担保法》所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
10、什么是一般保证？
参考答案：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的，为一般保证。
11、什么是连带责任保证？
参考答案：当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
12、什么是抵押？ 参考答案：是指债务人或者第三人不转移对《担保法》第三十四条所例财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照《担保法》规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
13、什么是动产质押？
参考答案：是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照《担保法》规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
14、设定抵押权对应注意的主要事项是什么？ 参考答案：
（1）注意税收优先权。
（2）建设工程价款优先权。
（3）抵押物是否已经
租赁。
15.原告起诉后，经合法传唤不出庭的法律后果？
参考答案：原告起诉后，经合法传唤不出庭的法律后果，法院将按自动撤诉处理。
16.被告经合法传唤不出庭的法律后果？ 参考答案：被告经合法传唤不出庭的法律后果，法院将按缺席判决。
17.生效的判决或调解到期不申请执行的法律后果？
参考答案：将被视为自动放弃申请执行权，超过申请执行期限，法院将不再受理债权人的执行申请。申请超过期限，发动不起执行程序，其已获权利就会成为自然权利，就只能依赖义务人的自觉履行来得以实现
18、担保贷款的种类：
参考答案：(1)保证贷款，是指按《担保法》规定的保证方式，以第三人承诺在借款人不能偿还贷款时，按约定承担一般保证责任或者连带保证责任为前提而发放的贷款。
(2)抵押贷款，是指按《担保法》规定的抵押方式，以借款人或者第三人的财产作为抵押物发放的贷款。
(3)质押贷款，是指按《担保法》规定的质押方式，以借款人或第三人的动产或权利作为质物发放的贷款。
19、《担保法》中的抵押、质押、留臵的区别是什么？
参考答案：抵押是不转移抵押物的占有的，而且抵押适用于动产、不动产和权利。
质押是转移物的占有的，并且只是适用于动产和权利
留臵是一方可以在对方支付对价之前保留该物的占有如果对方不支付对价那么一方可以不交付留臵物。留臵仅仅用于动产。多见于加工承揽。
20、《中华人民共和国担保法》第五十八条规定: “抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。” 请问：
如果担保物没有上保险，而该物在设立抵押权之后即受到不可抗力而灭失了，此时，抵押权人该如何实现自己的权利？（即，此时没有赔偿金代偿。）
参考答案：首先物权法第一百七十四条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
第二，如果这种情况下，双方当事人对于担保物的灭失都没有责任且没有相应的价值补偿，那么设立在上面的担保物权应当认定为消灭，双方可以再次协商设立新的担保物权。
六、案例分析
甲、乙签订一份借款合同，甲为借款人，乙为出借人，借款数额为500万元，借款期限为两年。丙、丁为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如甲不能如期还款，丙、丁承担保证责任。戊对甲、乙的借款合同进行了抵押担保，担保物为一批布匹(价值300万元)，未约定担保范围。
根据上述案情，回答下列问题：
(1)设甲、乙均为生产性企业，则丙、丁与乙之间的保证合同效力如何?为什么?
(2)设甲、乙均为商业银行，该借款合同效力如何?
(3)设甲、乙之间的合同有效，甲与乙决定推迟还款期限1年，并将推迟
还款协议内容通知了丙、丁和戊，丙、丁、戊是否承担保证责任?
(4)设乙决定放弃戊的抵押担保，且签订了协议，但未取得丙、丁的同意。丙、丁应否承担保证责任?
(5)设甲到期不能还款，乙申请法院对戊的布匹进行拍卖，拍卖价款为550万元，扣除费用后，得款520万元，足以偿还乙的本金、利息和费用。乙从戊处清偿了自己的全部债权后戊享有什么权利?
(6)设戊的布匹因不可抗力灭失；丙被宣告失踪，其财产已由庚代管。现甲不能偿还到期债务，丁偿还了乙的全部债权，丁的追偿权可向谁行使?
［答案］
(1)该保证合同无效。因为甲、乙之间的合同系违法拆借资金行为，无效。主合同无效，作为从合同的保证合同亦为无效。
(2)有效。此系金融同业拆借行为，合法有效。
(3)丙、丁可不再承担保证责任，戊仍应承担抵押担保责任。
(4)丙、丁在乙放弃权利的范围内免除保证责任。
(5)戊享有对甲全部债权的追偿权；也可以向丙、丁主张一半债权的追偿权。
(6)可向甲、庚行使。
(1)在甲、乙均为生产性企业时，二者之间的借款行为系违法的资金拆借行为，应为无效。依《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担 保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应根据其过错各自承担各相应的民事责任。”
可见，甲、乙之间的借款合同无效，丙、丁与乙之间的保证合同作为从合同亦为无效，如甲不能如期还款，丙、丁、戊如有过错的，仍应对乙承担相应的过错责任。
(2)依《商业银行法》第3条第(八)项之规定，商业银行之间可从事同业拆借。故甲、乙同为商业银行时，二者之间的合同可视为同业拆借行为。
(3)本题所涉法条有二：
《担保法》第24条：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”据此可知丙、丁不再承担保证责任。
《担保法》第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”可见抵押担保并不因主合同的变更而终止。
(4)《担保法》第28条规定：“同一债权既有
保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”可见，本案中丙、丁仍应对布匹抵押价值以外的债务负保证责任。
(5)所涉法条如下：
《担保法》第46条：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”
第57条：“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。” 《担保法解释》第38条第1款：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可 以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围 没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他 担保人清偿其应当分担的份额。”
本题中的抵押担保合同对抵押的范围未予约定，依第46条之规定，担保范围应包括主债权及利息和费用。抵押物拍卖后得款520万元，足以偿还本金、利息和费用，故乙可直接从戊处得到清偿。又依《担保法解释》第38条第1款，第三人提供的抵押担保与保证共存时，双方可分别约定担保范围；如果未约定各自的担保范围，抵押权率先被执行的，抵押人可向债务人追偿是应有之义，关键在于其还可以向保证人追偿，其追偿的范围应是什么呢?我们认为，此时应视为抵押担保责任与保证担保责任相互均等。具体到本题，抵押人戊的抵押责任为总债务的一半，丙、丁二人的保证责任为总债务的另一半。当然，这是以抵押物变现的价值高于总债务额的一半为前提的。如变现价值低于总债务额的一半，则余下部分全由保证人承担。《担保法解释》第38条第2款：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被 确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按 合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”
(6)应适用法条有三：
《担保法》第12条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证 份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一 个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的 保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。” 《民通意见》第32条：“失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。”丙、丁作为保证人与戊作为抵押人，彼此并未约定担保范围，在戊的抵押物因不可抗力灭失 后，丙、丁作为保证人依法应承担全部的担保责任。而本题中丙、丁之间未约定保证方式，依《担保法》第12条之规定，应为连带保证。作为连带保证人之一的丁偿还了乙的全部债权。依《担保法》第12条及第31条规定应有权向甲及丙行使追偿权。所不同的是，向甲行使的是全部债权的追偿 权，向丙行使的是相应份额的追偿权。
由于丙已失踪，庚为其财产代管人，依《民通意见》第32条规定，丁可转而向庚行使追偿权。依《担保法》第58条之规定，抵押权因抵押物灭失而消灭。故戊的抵押之债已经消灭，丁无权向戊行使追偿权。
2、A公司向Y银行申请一笔100万元的贷款，A公司以自己所有的价值50万元的汽车一辆设定了抵押，同时由B公司提供了保证，保证合同中B公司承担一般保证责任。A公司未能按时归还贷款。根据Y银行掌握的情况，B公司资金雄厚，于是Y银行要求B公司归还这100万元贷款，但遭B公司拒绝。问：(1)B公司的拒绝是否有法律依据?(2)B公司应当承担多少金额的保证责任? 答：(1)B公司的拒绝有法律依据。由于保证合同中约定B公司承担一般保证责任，因此，根据《担保法》的规定，一般保证责任的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以对债权人拒绝承担保证责任。
(2)由于该笔贷款A公司以其价值50万元的汽车设定了抵押，因此存在同一债权既有物的担保，又有人的保证的情况。根据《担保法》的规定，B公司只对物的担保以外的债权承担保证责任。因此，B公司应承担50万元的保证责任。
3、某印染厂决定进口一套先进的生产设备。该厂现有资金5万元，需要向他方借款。于是，1998年8月，印染厂以本厂一辆价值20万元的轿车作抵押，向该市工商银行贷款10万元，贷款期限为一年，如果到期不能清偿贷款，由银行以拍卖汽车所得价款受偿。合同签订后，双
方到车管所办理了抵押物登记手续。由于进口设备尚需五万元，1998年10月，印染厂又向自己的关系户某机械厂借款8万元，借款期限为半年，并以已设立抵押的那辆汽车再次抵押，双方也到车管所办理了抵押物登记手续。1998年11月，印染厂用来和抵押的那辆轿车因火灾被烧毁，获保险公司赔偿20万元。1999年4月，机械厂要求印染厂归还8万元借款，否则将申请拍卖被抵押的汽车。工商银行听说后，认为印染厂未经其同意，将同一抵押物再次抵押，侵犯了其抵押权。而印染厂答复说车已被烧毁，抵押权没了标的物，自然也就没了抵押权。试分析：
（1）印染厂用作抵押的汽车再次抵押是否有效？（2）汽车被毁，抵押权人如何实现其抵押权？
答：（1）印染厂用已作抵押汽车再次抵押有效。《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出抵押物的价值；财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”本案中，印染厂以价值20万元的轿车先与工商银行签订了抵押贷款合同，然后又以该轿车同机械厂签订了抵押借款合同，这属于重复抵押。第一次抵押，抵押财产价值的余额是10万元，第二次抵押所担保的债权是8万元、并未超出其余额部分，因此，印染厂用已作抵押的汽车再次抵押有效。
（2）《担保法》第54条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，如果抵押合同以登记生效的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照抵押物登记的先后顺序清偿。《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而灭失。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”由上述规定可知，印染厂用作抵押的汽车因灭失所得的赔偿金
20万元应作为抵押财产由工商银行和机械厂先后受偿10万元、8万元。
4、张某欲开办一个酒店，但资金不足，于1999年以自己房屋4间作抵押向农业银行贷款8万元，并办理了登记手续，之后张某把房屋中向西的两间租给了李某，在经营酒店的过程中，张某又向工商银行贷款4万元并以上面的四间房屋作抵押，签订了抵押合同，办理了登记手续，又用同一办法在建设银行贷款2万元，也办理了登记手续。2000年5月归还了农业银行4万元、工商银行2万元、建设银行1万元，张某将4间房屋中靠东的2间卖给了孙某，孙某知道房屋上设有抵押权，但又在靠东面的侧墙新建了一个大厨房。2000年10月，张某的酒店倒闭，此时仍欠农业银行4万元，工商银行2万元，建设银行1万元，在2000年7月，农业银行将2万元贷款的抵押权转让给了工商银行，现贷款已到期，张某无力偿还。问：（1）张某与承租人李某的租赁房屋合同在4间房屋都抵押后是否继续有效？（2）工商银行将抵押权单独转让的行为是否有效，说明理由。
（3）工商银行、农业银行、建设银行如何实现自己的抵押权？
（4）设工商银行的债权先到期，农业银行的债权未到期，应如何处理？（5）设李某的租赁合同尚未到期，抵押权人能否中止租赁合同？
（6）前述抵押权人可否就4间房屋和1间厨房一并
行使抵押权？ 答：（1）继续有效，参见《担保法》第48条之规定。（2）将抵押权单独转让无效。根据《担保法》第50条之规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵
押权从属于债权，只能随债权一齐转让。
（3）根据《担保法》第53、54条之规定，债权履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿。因此，工商银行、农业银行、建设银行可以拍卖、变卖抵押物，将所得价款按抵押登记的先后顺序依次受偿。即先清偿农业银行贷款，有余款时再清偿工商银行，再有余款时方清偿建设银行。（4）根据《担保法解释》第78条之规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。工商银行的抵押权顺序在农业银行之后，因此只能就抵押物价值超出农业银行债权的部分受偿。
（5）可以。根据《担保法解释》第66条之规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。张某将房屋抵押之后方租给李某，因此抵押权人可以终止租赁合同。（6）根据《担保法》第55条之规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物，厨房系对主房屋设定抵押权后新建，故不属于抵押物，但需要拍卖该抵押的房屋时，可以依法将厨房一齐拍卖，但对拍卖厨房所得，抵押权人无权优先受偿
5、王某有私房三间，经协商，王某以5万元的价格将房屋出售丁某，双方签订了买卖合同，丁某交付了价金。3日后，李某了解到王某要出售私房，遂与王某协商，愿以7万元的价格购买王某的私房，王某同意，双方签订了房屋买卖合同，李某交付了7万元购房款，王某和李某到房产局办理了房屋产权过户手续，办妥过户手续后，王某找到丁某，告知房屋已出售给李某，并退回了丁某交付的购房款，丁某不同意，要求王某交付房屋，王某则以房屋已办理了过户手续为由拒绝交付房屋，丁某诉至法院，要求法院判定王某和李某的房屋买卖合同无效，要求王某交付房屋给自己。问：(1)本案涉及哪些法律关系?(2)本案中，房屋所有权应由谁享有?为什么? 答：(1)本案涉及两个法律关系：王某和丁某的房屋买卖合同关系，王某和李某的房屋买卖合同关系。(2)房屋所有权应归李某。本案诉讼标的物系房屋，房屋是不动产，根据法律规定，房屋所有权自办理产权过户登记手续之时起转移，如果仅仅交付房屋，但未办理产权过户手续，所有权不视为转移，房屋登记过户手续具有公示效力，可对抗第三人。本案中，丁某虽与王某签订了书面买卖合同，并交付了购房款，但因未办理产权过户手续，因此，房屋所有权并未转归丁某，丁某与王某之间存在的是债权关系。相反，李某与王某办理了所有权过户手续，房屋所有权转移归李某所有，李某与王某之间存在的是物权关系，根据物权的优先效力，丁某不能主张李某与王某间的房屋买卖行为无效，因此，本案丁某要求法院确认王某与李某的买卖合同无效的主张不能得到支持，但丁某可以要求王某承担违约责任。
6、甲因经商向乙借款15万元，甲用自己使用了一年的富康轿车抵押，双方签订了抵押合同并办理了抵押登记。一天，甲开车与他人相撞，保险公司支付保险金5万元，因车受 损，乙向甲提出了如下的请求：(1)甲提供新的担保物；(2)甲要将5万元提存；(3)请求甲提前还款。案件诉讼到法院，乙的哪些请求不能成立? 答：(1)乙的第一项和第三项请求不能成立。根据《担保法》第51条第2款的规定，抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保，抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。据此，乙的第一项请求不能成立。(2)根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第80条第2款的规定，抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。据此，乙的第三项请求不能成立。
7、开元公司建设商住楼，建设中，因资金短缺，向银行贷款，双方签订的贷款协议约定：银行向开元公司贷款2000万元，开元公司以在建工程作抵押，到期不还，该在建工程归银行所有，充抵贷款。双方办理了抵押登记手续。同时，开元公司又向大发公司借款500万元，开元公司以同一在建工程作抵押，为减少税费，双方签订了抵押借款合同，未办理抵押登记手续。后来开元公司再向中原公司借款300万元。到期后，开元公司未能偿还上述三笔款项，除在建工程外又无其他财产，中原公司诉至法院，要求开元公司还款。银行和大发公司知道后，也起诉开元公司还款。银行认为，开元公司已约定，如不能偿还贷款，在建工程归银行所有充抵贷款。现还贷期已到，开元公司无力偿还，该在建工程应归银行所有。大发公司认为，开元公司也以在建工程作抵押从大发公司借款，该抵押有效，大发公司应当优先于中原公司
受偿。
问：本案如何处理? 答：(1)按照担保法司法解释，在建工程可以设立抵押。(2)开元公司与银行的抵押进行了登记，故该抵押权有效成立，但由于双方在抵押合同中约定：“开元公司到期不还贷款，该在建工程归银行所有。”此为流质条款的约定，按照担保法，流质条款无效。银行因设定抵押享有优先受偿权，但不能直接将抵押物据为已有。(3)开元公司与大发公司签订了抵押合同，但因未进行登记，抵押物又是不动产，故该抵押权不成立，大发公司应与中原公司同等受偿，不存在先后问题。
8、冯某系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种鸡需资金20万元。冯某向陈某借款10万元，以自己的一套价值10万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯某又向朱某借款10万元，以该音响设备质押，双方立有质押字据，并将音响设备交付朱某占有。冯某得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计2万元，冯某预付定金4干元，违约金按合同总额的10％计算，冯某以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款，合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯某，要求支付运费，冯某拒绝。因发生不可抗力事件，冯某预计的收入落空，冯某因不能及时偿还借款和支付货款而与陈某、朱某及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱某在占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋某修理，朱某无力交付蒋某的修理费1万，该设备现已被蒋某留臵。现问：
(1)冯某与陈某之间的抵押关系是否有效?为什么?
(2)冯某与朱某之间的质押关系是否有效?为什么?
(3)朱某与蒋某之间存在什么法律关系?(4)陈某要求对该音响设备行使抵押权，朱某要求行使质押权，蒋某要求行使留臵权，应由谁优先行使其权利?为什么? 答：(1)冯某与陈某之间的抵押关系有效。根据《担保法》第43条，“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”(2)冯某与朱某之间质押关系有效。由于冯某与陈某之间的抵押合同未办理抵押物登记，抵押合同不得对抗第三人。根据《担保法》第64条，“出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”由于冯某与朱某之间双方立有质押字据，并将该设备交与朱某占有，故质押关系有效。(3)朱某与蒋某之间存在承揽合同关系(修理合同关系)和留臵权法律关系。(4)对该设备，应由蒋某优先行使其权利。因为留臵权是为了恢复标的物本身价值而发生的权利，在各担保权中应最优先。留臵权>抵押权>质押权。
9、甲为加入A合伙企业需要一笔资金，于2003年3月5日向乙借款5万元，双方以书面合同约定：借款期限为2年；借款年利率为6％，2年应付利息由乙预先在借款本金中一次扣除；借款期满时甲一次偿还全部借款。丙为甲的保证人，与乙签订保证合同，约定丙承担一般保证责任，保证期间为自借款期满之日起1年，但未就保证担保的范围作约定。乙依约向甲交付借款。不久，甲加入A合伙企业。借款期满后，乙因经济业务欠A合伙企业4万元，因此向A合伙企业主张，就甲欠乙的借款与乙欠A合伙企业的债务在对等数额内抵销，但遭A合伙企业拒绝。随后，乙请求甲偿还借款，并要求丙承担
保证责任。甲以资金不足为由拒绝还款，丙也拒绝承担保证责任。要求：
根据上述情况和《合同法》、《担保法》、《合伙企业法》的有关规定，回答下列问题：
（1）指出甲、乙签订的借款合同中有哪些内容不符合法律规定?说明理由。
（2）丙承担的保证责任范围应是什么?
（3）A合伙企业是否有权拒绝乙的债务抵销请求?说明理由。
（4）丙拒绝承担保证责任是否符合法律规定?说明理由。
答案：
（1）甲、乙签订的借款合同2年应付利息由乙预先在借款本金中一次扣除不符合法律规定。依照合同法的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
甲、乙签订的借款合同中约定不明确。按照合同法的规定，借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。而甲乙双方只约定了借款数额、期限和利率条款。
（2）依照担保法的规定，保证人在约定的保证范围内承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。因此丙承担的保证责任范围应是主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
（3）A合伙企业有权拒绝乙的债务抵销请求。因为合伙企业法规定，合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。因此乙只能向甲主张权利而不能向合伙企业主张该项债权。
（4）丙拒绝承担保证责任符合法律规定。丙作为甲的保证人与乙签订保证合同约定丙承担的是一般保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
10、甲、乙两公司在某农村信用合作社贷款50万，由丙提供担保，债务已届清偿期未还，被提起诉讼，要求返还50万贷款和6万块钱的利息。该市中院判定丙也负连带赔偿责任，后执行庭，先后十八次对丙的财产进行强制执行，共计76．7万元，其中包括一张5000元的收条（房地产评估的收条），此外，还将丙的14套房产查封了36个月，而并没有拍卖、变卖，致使丙因此损失了15万多，后丙向甲乙追偿，未果，在该中院起诉，判定甲乙赔偿丙76．7万元及利息。甲乙不服，提起上诉，理由为可被追偿额不应以强制执行单据所显示数额，只能以农村信用社开局的贷款收回凭证所示数额为依据。该案件应该怎样处理，依据是什么？
根据担保法司法解释的第四十三条的规定：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”
本案中丙在履行保证责任时，其实际清偿额为76.7万元远远大于主债权56万元，因此，根据担保法的司法解释，保证人丙只能在主债权的范围内对债务人甲、乙行使追偿权。对于农村信用合作社的从执行中多获得的不当得利，丙可以向法院申请执行回转。对于法院在执行过程中的不合理的执法行为，丙可以要求依据国家赔偿法进行相应的赔偿。甲乙并未从丙的超额清偿中获取不当利益，而且对于丙的执行损失，甲乙也不存在过错，因此，不论是司法解释的规定，还是法理推导，都不能要求甲乙以强制执行单据所显示数额赔偿，只能要求甲乙根据贷款合同实际应承担的主债务和利息进行赔 偿。
第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
第四十三条 保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。
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