论缔约过失责任之合同订立

第一篇：论缔约过失责任之合同订立

论缔约过失责任

—————订立合同

[摘要]：缔约过失责任的确立是合同一方因为各种因素而造成合同最终无法生效而导致另一方利益损失时的责任，因为合同的成立和生效是两个不同的法律概念，所以在合同签订前到合同最终生效过程中发生的各种过失的原因值得我们去深入研究讨论，从而可以确定责任的归责。

缔约过失责任是由于当事人违反根据诚实信用原则所产生的先合同义务而所应承担的民事责任，其产生于合同的订立过程中，因此缔约过失责任离不开合同。缔约过失责任的理论首先由德国法学家耶林提出。1861年，耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷上，发表了题为《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，在该文中首次系统的论述了缔约过失责任。耶林提出的缔约理论对理论界以及各国立法产生了重大的影响，从此理论界对缔约关系研究逐步深入，大部分国家都逐渐不同程度的采纳了缔约过失责任制度，我国合同法对缔约过失责任也做出了规定。下面就订立合同时几种情况与缔约过失责任关系进行分析。

一、合同订立之前的缔约过失责任

在合同订立之前会因为相关方有如下行为导致合同不能成立，而造成另一相关方的权益受到损失。

1．要约人擅自撤销要约。在我国要约可以撤回或撤销，前者是在要约没有在受要约人做出承诺之前所做出的单方面行为，后者则是对要约已经送达受要约人并且得到对方承诺之后所进行的一种行为。笔者认为，如果把擅自撤销要约都视为违约行为，则有失公允。对此应分两种情形：一是要约人的撤销行为无效，合同已成立或受要约人可以继续承诺以使合同成立，若此时不履行合同，负违约责任；二是要约人的撤销行为有效，合同不成立，但要约人负缔约过失责任。因为缔约过失责任以诚信原则为基础，旨在保护当事人的信赖利益。受要约人在做出承诺以后，有理由相信双方将要就某种利益进行交换，为此受要约人通过积极的行为来准备合同的顺利完成。而此时要约人单方面擅自撤销要约，将会使受要约人承受损失，如果不追究要约人的缔约过失责任，受要约人的损失则无法得到合理的补偿，这将不利于社会的稳定和发展。

2．恶意谈判和恶意终止谈判。我国《合同法》第42条亦规定了“假借订立合同，恶意进行磋商”之缔约过失责任。谈判双方为达成某项交易而进行的谈判是一种双方互动的行为，既然要进行谈判则说明双方均抱有希望达成交易的期望，而谈判的过程就是双方就交易而进行要约与要约邀请的过程。而恶意谈判和恶意终止谈判是交易一方在没有诚实信用原则的情况下进行的，这将伤害到另一方的合法利益。

3．违反预约。预约成立时，本约尚未成立。预约的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立本约的义务，而不负履行将来要订立的合同的义务。如果纯粹的适用违约责任，会出现具体操作却很困难，强制履行预约，无异于强制当事人订立合同(本约)，有悖于缔约自由原则；而违约责任要考虑履行利益，但预约的履行利益是订立本约，而不是履行本约的期待可得利益，难以确定。笔者认为，违反预约存在违约责任与缔约过失责任的竞合：违约责任即当事人或法律明定违反预约之责任的，可按违约责任处理。但是，如果违约责任难以确定，或违约责任不足以公平地保护当事人利益的，可考虑缔约责任。因为订立预约使当事人之间产生一种信赖关系，即信赖本约会成立并生效。如果一方当事人因过错违反预约，则对相对人基于此种信赖而造成的损失应负赔偿责任。赔偿范围为信赖利益的损失，包括缔约费用、准备履行费用等直接损失。

二、合同已订立未生效的缔约过失

合同经过当事人双方的协定后最终签订了书面合同，但这并不意味着合同就生效成立，一个合同要经过必要的程序或者达到必要的条件才会正式生效，而如果此时如果相关方没有做到合同约定的生效义务或者是经过特定程序确定合同的有效性，则合同另一方将承受损失，因此使合同不能生效的一方就要给受损失的一方的损失给予补偿。

（一）、合同没有达到生效条件、手续或者法定义务的缔约过失责任。

1．附生效条件的合同。附生效条件的合同是否产生缔约过失责任应当分两种情况探讨。依《合同法》第45条第2款：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”因此，A、恶意阻止条件成就的，视为条件已成就，即视为合同已生效，此时，如果恶意人不履行合同义务，应负违约责任，而非缔约过失责任；B、恶意促成条件成就的视为条件不成就，即合同不生效。合同不生效时过错一方应承担缔约过失责任。

2．欠缺法定生效手续的合同。依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。因此，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续而后才能生效的合同，因一方当事人的过错未办理法定手续致合同未生效，并损害另一方当事人利益，符合缔约过失责任的构成要件，应负损害赔偿责任。

3．缔约一方未尽告知、保护、照顾、保密等附随义务。我国合同法第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。因此在合同已成立未生效阶段，当事人对合同将会生效抱有更大信赖，很有可能为履行合同做准备。此时，一方未尽告知、保护、照顾、保密等附随义务，造成另一方损害的，应负缔约过失责任。

（二）、合同因为其构成要件而使得合同无效的缔约过失责任。

无效合同，指自始、确定、当然不发生法律效力的合同。合同无效，则会产生缔约过失。不过需要注意的是，合同部分无效是否适用缔约过失责任的问题。合同部分无效的原因是发生在合同成立前的缔约阶段，所以只要符合缔约过失的构成要件，就可以适用缔约过失。但

在合同部分无效的情形下，信赖利益的损失比较难确定。因为合同缔结之后双方均有履行的义务，无过错一方在履行合同时并不知道或者无法确定合同的法律效力，而尽职尽责按照合同规定的条款履行自己的义务，当合同宣布无效之时，已经履行了义务的无过错方的损失将难以确定，这里面既有合同成立之前为合同成立而付出的信赖利益又有合同成立之后为履行合同而付出的成本。

有学者认为，合同因自始不能不可绝对的作为合同无效并承担缔约过失或违约责任的条件。首先，将自始不能的情况宣告无效，将使无效的范围过于广泛，其结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。因为无过错的当事人并不知道对方自始不能履行，他在合同订立后，可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价，而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害，而且会造成期待利益的损害，这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效，从而使无过错的当事人基于有效的合同提出违约的请求，或许对当事人更为有利。其次，自始不能的情况极为复杂，有些合同的履行并非绝对不可能，如缺乏支付能力、经济陷于困境等，均属于经济上履行艰难。若对自始不能均宣告无效，则某些合同关系的当事人极有可能利用无效的规定，以合同自始不能为借口，将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。既可能不利于交易安全，也未必符合合同当事人特别是债权人的利益。因此，自始客观不能不宜一律作为合同无效和缔约过失的原因。

三、合同的效力有待确定和合同的虚假有效的缔约过失

（一）、效力待定合同不成立时的缔约过失责任。

效力未定合同，是指法律效力尚未确定，而有待第三人追认或拒绝的合同，若承认，其效力即确定地自始发生；若拒绝，即确定地自始无效。效力未定合同一般包括无民事行为能力、限制行为能力人订立的合同，无权代理人订立的合同，无处分权人订立的合同。由于效力待定的原因出现在缔约阶段，一般是出于缔约一方的缔约能力待定，故如果权利人拒绝而使其无效的，无效的原因可追溯自缔约阶段的过错，因此，可以适用缔约过失。

无权代理可分为表见代理和狭义无权代理。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理的效力与有权代理的效力相同，因此表见代理不具备缔约过失责任。

狭义无权代理行为人既没有代理权，也没有能使相对人确信其有代理权的理由，而以他人名义所为的民事行为。而根据我国合同法第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。所以，在狭义表见代理情况下，将会产生违约责任和缔约过失责任的竞合。

（二）、合同本已生效但由于生效的前提要件有失公允而使合同被撤销的缔约过失责任。

可撤销的合同被撤销前有效，在被撤销后合同无效；当撤销权出于法定事由消灭的，该合同自始有效。如果合同被撤销了，由于当事人一方的过错致对方信赖利益损失的，应负缔约过失责任。

1．意思表示错误和重大误解。

我国《合同法》第54条和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干

问题的意见》(试行)第7l条都对重大误解作了规定。无论是意思表示错误或重大误解，合同因之而被撤销的，都适用缔约过失。

2．显失公平。

显失公平，指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明 显违反公平、等价有偿原则。《合同法》第54条将订立合同时显失公平作为撤销的原因。

3．欺诈、胁迫与乘人之危。

我国《合同法》将一方以欺诈、胁迫手段订立的合同一分为二，若损害国家利益，合同无效(第52条)；若损害的不是国家利益，则为可撤销。同时，在合同法第五十四条将欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同视为可撤销合同。

四、合同缔约过失责任的立法完善

一、明确界定缔约过失责任的归责问题。

缔约过失责任的产生原因之一就是当事人一方主观上违反诚实信用义务而给相关方造成利益损失的一种赔偿责任。但是在实践中，这种责任的规则非常复杂，由于经济关系的复杂多变以及生活中的各种意外事情的发生，使得责任的规则常常无法得到合理的解决，为此，立法者应该合理的考察各种情况的客观性，客观的分析各种过失的原因及责任，让各方都可以得到一个合理的解决方案。

二、完善合同法中的关于缔约过失责任的条文

合同法中关于缔约过失条文，过于简单，对于各种原则、义务的规定尚不完善。这造成了在法院审理过程中拥有过多的自主裁量权，而当事人在签订合同时却无法预知合同的各种责任和风险。为此，立法者应积极立法，合理的修改增减合同法中的条文，同时应该加大法律的普及工作，做到每个合同双方尽可能的履行自己应有的义务，从而促进经济的快速稳定的发展。

[参考文献]：

1.中华人民共和国合同法[Z]．北京：法律出版社，2002．

2.郭明瑞 论缔约过失责任 2003(02)

3.王利明．合同法研究·1[M]．中国人比大学出版礼．2002．309—317，316—317．

4.胡贤斐 论合同与缔约过失责任 2008，31(2)

5.郑峰，崔艳峰缔约过失责任的性质2010，23(4)

文献摘要：

1.《 论合同与缔约过失责任》：缔约过失责任是指缔约双方当事人在订约过程中因过错违反先合同义务，并造成对方当事人损害，依法应承担相应的民事责任。诚实信用原则指导下的先合同义务为缔约过失责任的基础。虽然缔约过失责任不是合同责任，但缔约过失责任的产生与合同尚有一定的关系。

2.《 缔约过失责任的性质》：缔约过失责任虽已在各国法律中确立，但关于缔约过失责任的性质却始终存在不同的学说．主要有：法律行为说、侵权行为说、法律规定说和诚实信用说，该四种学说是随着缔约过失责任的发展而衍生的，其具有一定的合理性，同时，前三种学说亦具有很大缺陷，不能成为现代合同法缔约过失责任的理论基础。只有诚实信用说符合现代合同法的要求，为各国立法和理论所接受。

彭鑫

第二篇：缔约过失责任

缔约过失责任

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分，1861年德国法学家耶林提出缔约过失责任理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。

一、缔约过失

责任理论的创立

缔约过失责任(CulpainContrahendo)理论是由德国著名法学家耶林（RudolfVonJhering）最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”①耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。

在《德国民法典》制订之际，起草者大多认为不能将其作为一个一般责任要件加以规定，只能在特殊情况下予以承认。故《德国民法典》仅在因意思表示发生错误而撤销（第122条第2款）、自始客观不能（第307条）和无权代理（第179条）的情况下，承认了缔约过失责任。但是，德国的司法实践承认了缔约过失责任，而且判例及学说已将缔约过失责任发展为一般原则，形成了一个制度。正如德国法学家拉伦兹指出：“缔约上过失责任，与其说建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力”。现在，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效或撤销的情况，而且在某些合同有效成立的场合也有适用的余地。

在日本，也是通过理论与判例接受了缔约过失责任理论。日本判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖关系和诚实信用原则出发，寻找缔约过失责任的依据，并把缔约过失责任的适用范围扩大到如下领域：⑴自始不能履行使合同不成立或无效；⑵合同只停留在准备磋商阶段；⑶合同有效成立的情况。缔约过失责任适用于合同有效成立的情况，主要是指标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。

1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”之后，1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。

我国台湾地区的民法同德国民法一样，也没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特殊情况规定了缔约过失责任，该法第247条规定：“契约因以不能之给付为标的而无效者，当事人于订约时，知其不能或可得而知者，对于非因过失而信契约为有效致受损害之他方当事人负赔偿责任”。第113条亦有类似的规定：“无效法律行为之当事人，于行为当时，知其无效或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任”。

我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。

二、缔约过失责任的法律基础

缔约过失责任的法律基础是什么，学界观点不一，大致分以下几种：

（一）侵权行为说。德国民法制定后的十年内，有关缔约过失责任的法律基础，占主导地位的是侵权行为说。该说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任

（二）法律行为说。侵权行为说衰落以后，继之而起，成为判例学说上通说的是法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。

（三）法律规定说。该说为布洛克所倡导。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法

律行为，而是法律的直接规定。

（四）诚实信用原则说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。

上述各种学说，侵权行为说和法律行为说的缺陷是显而易见的。侵权行为说有违侵权行为法的基本要求。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利。法律行为说以尚未成立的合同或不存在的合同作为缔约过失的基础，实际上是混淆了缔约过失责任与违约责任的不同。对于法律规定说和诚实信用原则说，学界观点不一，亦有学者认为这两种学说并无本质的差别。因为，缔约过失责任确系法律直接规定的一种责任，而法律作出这种规定的基础就在于诚实信用。③笔者对此观点持赞成态度。

三、缔约过失责任的构成要件

（一）缔约当事人违反先合同义务

缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。

（二）缔约相对人受有损失

民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，信赖利益的损失范围的确定，学界观点不一。王泽鉴先生认为，一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。通说认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括：

1、缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物所支出的其他合理费用等；

2、准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的其他合理费用等；

3、受害人支出上述费用所推动的利息损失；

4、其他直接的费用支出。间接是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。

（三）违反先合同义务的一方有过错

过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。

（四）、过错与损失之间有因果关系

这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。

四、缔约过失责任的主要类型

我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

（一）假借订立合同，恶意进行磋商

假借订立合同，恶意进行磋商。是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。《国际商事合同通则》对此也作了规定，其第2.15条规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判，则该方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任。

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

在订立合同的过程中，当事人负有如实告知的义务。一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。

（二）有其他违背诚实信用原则的行为

在订立合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。

五、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别

（一）缔约过失责任与违约责任的区别

1、产生的前提不同。缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在，只要违反合同法的规定，就要承担缔约过失责任。而违约责任是一种违反合同的责任，它以合同的有效存在为前提，如果没有合同的有效存在，违约责任就无从谈起。

2、责任的承担方式不同。缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害赔偿。而违约责任可以由当事人约定责任形式，其方式有多种，如支付违约金、损害赔偿、实际履行等，也可以法定的责任形式予以补救。

3、赔偿的范围不同。缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。

（二）缔约过失责任与侵权责任的区别

1、责任的前提不同。缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，并且双方在缔约过程中，产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。

2、责任的义务性质不同。缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则而产生的先合同义务，如协力、通知、保护及保密等义务。而侵权行为违反的是不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。

3、责任方式不同。缔约过失责任的责任方式只限于赔偿责任。而侵权责任除赔偿责任外，还包括其他财产责任形式和非财产责任形式，如停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。即使同为赔偿形式，缔约过失责任和侵权责任的赔偿范围也是不同的。缔约过失责任的损害赔偿范围是信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。

4、归责原则不同。缔约过失责任的成立要求缔约人在主观上必须有过失，即适用过失责任原则。而侵权责任除适用过失责任外，还可适用无过失责任、公平责任原则。

第三篇：论缔约过失责任与诚信原则的适用.

论缔约过失责任与诚信原则的适用

一、“缔约过失”: 初步的法概念分析(一 耶林的学说及其影响

“缔约过失”这一概念 , 是由德国法学家耶林于 1861 年在其主编的《耶林学说年报》第 四卷上发表的《契约缔结之际的过失》一文中首先提出来的。他认为 , 缔约过失是指当事人因 自己过失致使契约不成立者 , 对信其契约为有效成立的相对人 , 应赔偿基于此项信赖而产生的 损害。

耶林关于 缔约过失的论述被认为是具有“开拓性的” , 他将德国普通法源的罗马法作扩 张解释 , 冲破了罗马法以来的契约理论框架 , 使缔约阶段不因缺乏合意而脱离司法干预。“缔 约过失”学说揭示了契约法领域中的社会本位理念 , 它的价值在于 , 将契约自由的原则受制于 交易当事人利益的平衡 , 从而扩大了契约责任适用的范围;强调契约并非仅仅是当事人主观意 志的合意 , 应将社会利益的衡量纳入契约的法律价值判断之中。这一学说 , 对后世尤其是德国 民法典所产生的影响至为深远。

缔约过失成为法律上的概念 , 正是由《德国民法典》开始创立的。该法典虽然没有全盘接 受耶林的主张 , 但已经明确承认了契约无效和不成立时的各种信赖利益的赔偿 , 从而在立法上 确认了缔约过失责任制度。

台湾学者刘得宽依德国法的原理 , 对缔约过失作了一个很精辟的解释 , 认为当事人间 , 在 契约缔结交涉开始以后 , 虽然犹未缔结完成 , 但在此交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的 法定债务关系。若当事人之一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时 , 亦须以违反债务

为理由向对方负损害赔偿义务。这种违反信赖关系行为之故意过失 , 可称之为契约缔结之际的过 失。近年来 , 我国国内也有部分学者对缔约过失发表了自己的见解 , 如王利明先生认为, “缔 约上的过失责任 , 是指在合同订立过程中 , 一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务 , 而 致另一方的信赖利益的损失 , 并应承担责任。”笔者对此解释深表赞同。

(二 英美法学说与判解的回答

英 美普通法上虽没有缔约上过失的概念 , 但对于交易磋商过程中产生的过失责任也并非 视而不见。针对普通法上所遵循的合同原则之局限 , 英美契约法的理论为此提出 , 有时因并不 考虑交易方式或者商业习惯而显示出不公平及欠缺弹性 , 因此在衡平法上创设了“允诺禁反言 之规则”。该项规则是由英国著名的法官丹宁在 1948 年审理高树一案(High Tress, Ca se 时 确立的。最初 , 允诺禁反言规则的适用相当狭隘 , 必须有既存法律关系的存在为前提 , 即在原 有当事人间的权利义务约定中 , 一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时 , 如另一方 因信赖而已经作为或不作为 , 则法院将不准允诺人自食其言 , 否则对相对人造成的损害应予赔 偿。然发展到今天 , 该项原则已被法院广泛地援引 , 其中对于缔约上的过失亦同样适用。如关于 信赖要约的情形、关于合同不成立的情形以及缔约过程中的允诺等等。学说和判例均认为, “允 诺禁反言”规则仅是作为对价之替代而被援用的 , 目的是使一项让受允诺人单方受益的允诺产 生相当于合同的强制执行效力。当受诺人对允诺产生信赖并实施了某种行为时 , 允诺就应当被 履行 , 这时就强制执行力而言 , 允诺是无须对价的 , 而替代对价的即是“不得自食其言”。概括地说 , 英美法中的允诺禁反言规则 , 特别是包含于其中的信赖观念 , 是以探讨对价为 核心内容的英美契约理论发展过程中的产物。由于缔约过程中的允许在一定条件下被赋予了强 制执行力 , 因此 , 当法院授引该项规则对信赖允诺而作为或不作为的当事人予以司法救济时 ，与大陆法国家引用缔约过失责任制度作出判决并无二致。美国学者 Kessler 和 F ine 对此就认 为 , 允诺禁反言法理发挥了与德国的缔约过失法理相同的功能。

二、责任要义 : 前契约义务之违反与信赖利益之保护(一 “前契约义务”之违反

按 通说 , 民事责任不能等同于民事义务 , 而是民事主体违反民事义务所应承担的法律后 果。也就是说 , 民事责任的发生是与民事义务的违反相对应的。而法律上创设民事责任制度的 目的 , 不过是为了使权利人藉以获得“法律上之力”, 从而对违反义务的相对人主张权利时有 充分的司法保障。因此 , 确立缔约过失责任的基本前提 , 首先是要指明有关当事人究竟违反了 一种什么样的义务。

作 为缔约过失理论发源地的德国 , 缔约过失责任的判例始于著名的亚麻地毡案。本案的原 告在商店挑选自己所要购买的地毡时 , 因发生了意外事故而受到伤害。这时买卖尚未发生。德 国最高法院赋予了原告基于“预约契约”的请求权 , 认为当一个人处于缔约过程中时 , 同样可 以适用契约责任标准。并分析道 , 原告已经处于商店的保护之下 , 由于对地毡管理不当而造成 原告伤害的雇员 , 则违反了如若契约成立即会产生的注意义务;既然原告因购买商品而来到商 店 , 并将自己的安全保障寄托于商店 , 契约上的注意义务就应当适用于缔约提议。就这样 , 原 告基于缔约过失得到了损害赔偿。德国学者认为 , 这种情况属于一种预先发生的契约效力。事 实上 , 将缔约过程中的“义务”纳入契约的内容 , 并以此扩大契约责任的适用范围 , 除非修正契约理论及契约法 , 否则是说不通的。英美法判例和学说亦不赞成将缔约过失责任归 类于合同责任 , Kessler 和 F ine 教授在《诚实信用与契约自由》(1964 年 的论文中 , 援引 了很多实例 , 证实法院对当事人强加了一种可称之为“前契约义务”的东西 , 该义务要求缔约

者以诚实信用为交易前提 , 并指出 , 前契约义务在英美法中的真实存在 , 已经被否认、怀疑或 完全忽视了。

缔约过失 , 既然强调了是契约缔结之际的过失 , 因此 , 当事人在缔约过程中所承担的义务 显然不是契约义务。从这个意义上讲 , 将此义务定义为“前契约义务”是比较恰当的。究其实 质, “被实行的义务是社会所施加的义务 , 而不是像古典合同主义所主张的那样 , 是完全基于 当事人意思自治而产生的义务。”正如前所述 , 缔约过失责任制度是在对传统契约理论的批判 中确立的 , 强调司法干预 , 注重个人利益与国家、社会利益的平衡 , 实现“矫正正义”和“分 配正义”成为法律追求的目标。为此 , 在契约的缔结中加入一定的义务 , 并非当事人合意的结 果 , 而是公平正义观念以及习惯、道德和社会意志侵入于契约关系的产物。可见 , 违反此种义 务而承担的缔约过失责任 , 属于缔结合同过程中特殊的民事责任 , 它不同于合同责任。这种民 事责任只能存在于缔约阶段 , 与合同责任的根本区别在于 : 第一 , 缔约过失责任发生于合同未 成立、无效或者变更、被撤销的场合;合同责任则发生于合同已发生履行效力的场合;第二 , 追 究缔约过失责任的结果 , 是回复到契约缔结时的状态;而追究合同责任的结果 , 是回复到契约 履行时的状态。

(二 信赖利益之保护

违反前契 约义务而使相对人遭受损害的利益 , 在学理上被通称为“信赖利益”。它与因违 约而导致的利益损失是不同的。凡承认缔约过失责任的国家 , 也就承认了对信赖利益的保护。有 学者断定: “信赖原则已历史性地成为损害赔偿之诉中非正式契约强制执行的基础。”尤其是 历来注重保护信赖利益的英美法国家 , 无论学说还是判例 , 都对因缔约过失而引起的信赖利益 之损害给予充分的关注。与大陆法国家相比 , 英美法国家已形成了比较完整的信赖理论。

信赖 , 本作为对价的内容而成为关注的焦点 , 因为按照传统的英美法理论 , 对价被认为是 “一方得到某种权利、利益、利润或好处 , 或者是另一方作出某种克制、忍受某种损害与损失 , 或者承担责任。”在任何案件中 , 有无对价是判断双方当事人之间有无法律上的权利与义务的 主要依据。因此 , 对价被作为区别有诉权的合同(actionable contracts 与无强制执行力的约 定或社交性的协议的一个根本标

志。弗里德曼和弗里德等人就坚持这一观点 , 他们强调契约的 外在性 , 认为契约必须具备一定形式要件、按一定的缔结方式才能产生法律上的效力 , 不具备 形式要件(即对价 , 就没有契约的存在 , 也自然谈不到责任 , 契约法的目的在于执行当事人 的协议或者许诺。但以波斯纳(Posner 为代表的法经济学派认为 , 法律尤其是私法 , 是为尽可 能地增加经济价值或财富而设计的;法律强制(科以责任 的主旨或标准在于为促使将来价值 最大化的行为创造动因;契约法的一个更为具体、更为复杂的目的在于促使源于承诺活动中的 纯有益信赖的最大化。实际上 , 在波斯纳之前 , 富勒(Fuller 教授就已经提出了对信赖利益之 损害应予赔偿的观点。他在被公认为具有里程碑意义的论文《合同损害赔偿中的信赖利益》中 指出 , 理论上一直被忽视的信赖利益的赔偿在现实的判例中正在进行。事实上 , 法院一直在保 护其所称之“信赖利益”, 且保护的程度远远超过了人们的设想。为此 , 他深刻地反省了契约 法上的责任规则 , 将确定损害赔偿范围的契约利益扩及到对信赖利益的保护 , 并认为 , 当交易 相对人信赖允诺人的允诺而使自己产生自我状态的变更时 , 便产生了信赖利益 , 而法律对信赖 利益的保护意味着将当事人复原到契约缔结前的状态。对有富勒参与起草的《统一商法典》来 说 , 深受该观点的影响。结果 , 《统一商法典》放弃了对价中心主义 , 对合同概念采取宽泛的 态度 , 并在合同缔结过程中引入商业惯例 , 从而使基于信赖关系的当事人得到了法律的保护。法 律是为解决社会现实中发生的纷争而作的基准 , 成为其对象的纷争无论何种意义上都 是利益的对立和冲突。契约法在鼓励交易的同时 , 也注重伸张社会正义和公平, 以求得当事人 之间以及当事人与社会利益之间的平衡。利益的平衡 , 体现了契约法最终的目的。因此笔者认

为 , 契约法的根本目的在于保护并促进由当事人合理创设的期待 , 一方当事人应对合理信赖其 言行的对方当事人负责。如果一方当事人知道或者应当知道其行为将使他方产生合理的期待 , 则该当事人有责任实现这些期待 , 而不是使其落空。缔约阶段的信赖利益之所以应当受到法律 的保护 , 是因为“法律保护信赖利益只要求当事人形成合理的信赖 , 而不考虑当事人之间的交 易是否存在着足够的对价”, 而且事实上 , 过失一方已剥夺了信赖方基于合同而期待获得的利 益 , 或者本可以打算

选择他人订立合同的机会。尽管对此种依赖利益的保护在一定程度上限制 了订立合同的自由 , 但它却强调了行使自由的责任以及对自主创设的期待和信赖所负的责任。科以责任 , 总要比在任何情况下都不负责任而采取的行为更有理性 , 也更能达到伸张法律公平、正义的目的。

三、诚信原则的适用 : 学说、法源性、裁量权

(一 对几种学说的检讨

因缔约 过失而导致相对人的损害 , 如果法律任凭其发生而置之不理 , 则必然招致人们对 法律公平正义精神的怀疑。但从何确立缔约过失责任的法律基础 , 实则又向传统契约法原理提 出了重大挑战。有学者引用日本判例 1137 号的判旨: “以违反契约准备阶段的诚信原则上注 意义务为理由的损害赔偿”, 认为该判例已设定了规范 , 即在意思表示合致的契约成立前 , 肯 定已经受契约关系的约束。并认为 , 这将在判定契约责任始期时 , 反省形式上意思表示相一致 的时间所具有的意义 , 进而对契约责任的根据提出疑问。确实 , 现时的法律并没有给我们提供 有关这一问题的现存答案。正如德国民法典第一草案的立法理由书所明白指出的那样 , 在缔约 之际因过失不法侵害他人权益 , 应属于侵权行为还是对契约义务的违反 , 是一个法律解释的问 题 , 应由判例学说加以决定。目前 , 学说和判例上的主张归纳起来大抵有三种 , 分述如下 : 1.法律行为说。该观点的倡导者耶林认为 , 缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的 契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为 , 尽管当事人意欲订立的

契约后来并未成立 , 但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”, 这种法律关系具有类似契约的性质 , 而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果 , 因此 , 缔 约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为。德国最高法院在亚麻地毡案 中支持了这种观点 , 认为顾客进了商店购买东西时 , 即与商店形成了类似契约性质的关系 , 称 之为“默示的缔约责任契约”, 商店违反该契约 , 自应承担缔约上过失责任。

这 一观点的理论核心是对前契约关系的分析 , 尽管对于这一关系的性质该派学者有不同 的解释 , 但他们对于缔约过失行为所违反的义务达成了共识。认为, “论其性质及强度 , 超过 一般侵权行为法上的注意义务 , 而与契约关系较为相近, 适用契约法的原则 , 自较符合当事人 的利益状态”。法律行为说虽然注重于司法实务 , 但在理论上并不能自圆其说。自提出以后 , “即倍遭批评 , 论者多谓其在理论及实务上皆有重大缺点”, 而所谓的“准备的法律关系”, 纯属拟制当事人的意思 , 其理论基础尚不能令人信服。2.侵权行为说。认为缔约过失行为实际 上是一般侵权行为 , 它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务 , 并且完全符合侵权行为 的一般构成要件 , 行为人依法承担的赔偿责任应属于侵权责任 , 故“因缔约上过失致生损害 , 系属侵权行为法律规范的范畴”。此说在《德国民法典》制定后的十年内 , 曾占主导地位。法 国有不少学者援引 《法国民法典》 第 1382 条关于侵权行为的规定 , 支持这一说法。Summers 和 Fr ied 等美国学者亦认为 , 法院援引 《合同法重述》 第 90 条判决要求承担赔偿责任的行为 , 因 为并不存在足以形成契约的允诺 , 而且受诺人获得的也仅仅是信赖费用的补偿 , 因此其性质为 侵权行为。

虽然有学者认为,“以侵权行为来解释缔约行为上过失行为更 符合实际情况 , 也更符合民 法规则体系化的要求”。但该说仍然遭到更多人的指责。美国学者贝勒斯就提出了批评 , 他认 为这些论点都是基于将契约法当成强制执行许诺之法的狭义概念之上的。日本也有学者持否定

态度 , 指出 , 信赖责任的法理 , 不但在契约当事人间 , 而且在契约缔结的过程中也是妥当的 , 但这种责任在当事人之间存在一定的“关系”场合下才被肯定 , 因为它不会在无此“关系”的 当事人间发生 , 性质应与侵权行为相区别。我国民法学者王利明也指出 , 一方面 , 缔约过失所 侵害的对象是信赖利益 , 此种利益是否属于侵权法所保护的利益 , 值得研究;另一方面 , 在侵 权行为发生之前加害人与受害人之间通常并不存在任何法律关系;而在缔约过失行为发生时 , 加害人与受害人之间已具有缔约关系 , 基于此种关系 , 双方具有合理的信赖利益。应当说 , 用侵 权行为来阐释缔约过失行为 , 确有一定的法理基础 , 但笔者认为 , 侵权行为所导致的损失 , 并 非

为受害人所追求的利益;而缔约过失行为所导致的损失 , 则是受害人试图获得的利益。因此 , 从行为的后果上看 , 两者还是有质的区别的。

3.法律规定说。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为 , 而缔约上过失责任则属 违法责任中一种独立的类型。对于缔约过失责任行为的法律控制首先应采取“类推适用方 法”(类推适用侵权法与合同法 , 然后才能在侵权法与合同法原有规则的基础上发现适用于 缔约上过失行为的一种法律规则或基本法理。德国最高法院最初以“法律行为说”确定缔约过 失责任 , 但后来认为理论根据不足 , 就采取类推的办法 , 认为《德国民法典》中的有关规定也 包括了一项基本法则 , 即因缔约上过失致人损害 , 应负赔偿责任 , 承认了缔约过失责任的基础 源于法律上的规定。此说仍有人提出异议。如德国学者拉伦兹认为 , 法律规定说的主张貌似公 允 , 但并不现实 , 民法典中有关侵权责任与合同责任的各项规定过于分散 , 其适用范围又受限 制 , 借总体类推方法 , 试图发现一般法律原则 , 实难谓妥。

应 当指出 , 缔约过失责任发生在缔约阶段 , 当事人之间并不存在合同关系 , 因而不能以 有效的合同作为确定责任的根据。如依法律行为说 , 缔约过失行为应视为违约行为 , 缔约过失责 任则不过是合同责任扩张适用的结果。显然 , 这是混淆了缔约与履约、缔约过失责任与违约责

任的关系 , 因此令人难以接受。事实上 , 缔约过失行为所违反的义务为“前契约义务”, 该义 务属一种与契约义务相伴的附随义务 , 如通知、照顾、协力、忠实与诚实以及保护他人财产免 遭损害的注意义务等。这些义务都是由法律强加给缔约阶段双方当事人的 , 即使未经当事人约 定 , 也同样不得违反 , 因而性质上属法定义务 , 不同于由约定而生的合同义务。但同时 , 该义 务又不同于侵权行为法上的一般法定义务。侵权行为法所要求的注意 , 是社会一般人所能做到 的注意 , 其程度在总体上不是太高;而对于前契约义务来说 , 当事人为缔约而进行协商之际 , 已由一般的普通关系进入一种法律上的“特殊结合关系”(即信赖关系 , 由于这种信赖关系 比一般关系更为密切 , 也更具直接的利益 , 因而任何一方的不注意都会给对方造成相应的

损害 , 法律就对其规定较高的注意义务, “当事人停留于不作为状态并不足够 , 只有负作为义务才算 达到要求”。因此 , 笔者认为 , 对缔约过失行为的规范已越出了契约法则或侵权行为法则的范 畴 , 或者确切地说 , 临界于这两大法则的边缘 , 须由统领契约和侵权行为的法律原则——诚实 信用原则——予以调整。当然 , 作为一种独立的违法行为 , 对缔约过失责任的法律控制也并非 如“法律规定说”所主张的类推适用 , 而是源于法律的直接规定(一般条款 , 并赋予法官的 自由裁量权来实现的。

(二 诚信原则的法源性之考察 1.民法上最高的基本原则

诚 信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在经历近代民法典的编纂运动以及民法 法系的形成过程中 , 诚信原则终被立法者上升为民法上的一个法律条文 , 从而使它脱离了单纯 的道德规则 , 发展成为各国民法上的一项重要原则。无论大陆法国家还是英美法国家 , 都十分 强调诚信原则所具有的独特作用 , 在立法上予以确认。而且 , 诚实信用原则的适用范围正逐步 扩大 , 不仅以债法为自己的适用范围 , 已扩及于一切权利的行使和一切义务的履行 , 适用于

“全部民法”。究其本质 , 诚信原则是将道德法律技术化的法律规范 , 其效力贯穿于全部民法 的始终 , 成为克服法律局限性的工具 , 以及进行法律推理的权威性的出发点。笔者认为 , 将极 赋伦理道德性质的原则加入法律的运作中 , 充分体现了法律规则旨在实现法律秩序某种价值为 目标的理念 , 标志着立法上从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个 别正义的转变。事实上 , 现代民法已赋予了诚信原则不可动摇的裁判依据上的法源性地位。2.诚信原则的一般条款功能

作为法律的一项基本原 则 , 诚信原则的基本功能体现在两个方面 :

一、它是法律上其他规 则或学者的基础和来源;

二、它是确定的行为规则或法律判决的依据。在缔约过失责任的法律 适用中 , 之所以诚实信用原则能够成为裁判上的依据 ，就是因为它本身又是直接的行为规则。学者指出 , 诚信原则是外延不十分确定 , 但具有强制效力的一般条款。它向人们提供了作为或 不作为的法律模式 , 以及遵循这些行为模式与否的法律效果 , 已经起到具体法律规范所能起到 的作用 , 并能够据以排除当事人的意思自治 , 而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信 用原则具有其他法律规范所不具备的法律漏洞补充的功能 , 所以被称为“帝王条款”。

根 据契约自由原则 , 在缔约过程中 , 当事人有订立合同或不订立合同以及选择不同交易 相对人的权利;但当事人在行使自由权利的时候 , 不能以牺牲交易的安全为代价(如果对交易 安全不尊重或破坏 , 将危害社会交易赖以存在的根基。换言之 , 契约的自由要以交易的安全为 前提。当契约自由与交易安全发生冲突的时候 , 应当舍弃契约自由而保障交易安全。

(三 法官裁量权的合理配置

见的问题是 , 诚信原则作为一般条款能够直接适用于缔约过失责任 , 但作为法律原则 , 它 又不是专为某种法律关系而设立的。有学者认为, “诚实信用”这样的语词从规范意义上看极

为模糊, 在法律意义上没有确定的内涵和外延, 其适用范围几乎没有限制。诚信原则意味着承 认司法活动的创造性与能动性。这样, 诚信原则所包容的法律涵量是非常大的。按照法律涵量 决定着法官裁量的一般法理, 法律涵量越大, 法官裁量就越大。因此, 诚信原则赋予法官的自 由裁量权, 如若使用不当, 则必导致司法专横, 从而成为破坏法制整体价值之祸源, 所以, 应 尽可能地限制法官利用该原则“造法”之权力。毋庸置疑, 诚信原则是一把“双刃剑”, 利用它可以对具体法律规范疏于规制的行为予以 制裁;利用它也可以置具体法律规范于一旁, 向“一般条款逃避”。笔者认为, 在援引诚实信 用原则适用于缔约过失责任行为时, 应在法律规则体系和审判机制上对法官的自由裁量权予以 合理配置。就法律规则体系而言, 为防止法官任意解释法律, 或者任意解释当事人的意思, 应 当明确缔约过失责任的效力范围。原则上, 缔约过失责任的效力涉及合同不成立、无效、变更 或被撤销以及合同缔结前的情报提供和保密义务等, 应由法律作具体规定或概括规定, 从总体 上为法官给定

一个适用的范围。而对当事人如何构成了诚信义务的具体违反, 则交由法官充分 行使自由裁量权, 否则, 一味强调限制法官的“造法”权力, 就会束缚法官的司法能动性, 白 白地浪费那纸“空白委任状”;就审判机制而言, 对适用该一般条款的案件, 应准许判例成为 法律的渊源, 从而使法官受自己裁判的约束, 以有效地遏制法官司法审判权的滥用与膨胀;同 时让法官担当起一种责任和义务——确保同样的案情将得到同样的裁判, 以保障国家法律在时 间、地域、对象上的同一性, 即法律的统一性。关于诚信原则的适用, 史尚宽先生认为, 当事 人可能基于自私而利用法律或合同上的漏洞, 牺牲他人利益以实现自己的利益, 在这种情况下, 决断案情不应是形式的或机械的, 而应从道义衡平原则出发, 站在立法者的角度决定当事人间 的法律关系, 这就是诚信原则的要求。总之, 诚信原则尤如掌握在法官手中的衡平法, 而法官 作出公正裁判的决定因素在于“裁判自律”。

四、我国缔约过失责任及其法律适用的立法现状之检讨(一 《民法通则》的规定 大 多数学者依据《民法通则》第 61 条第 1 款的规定, 认为我国民事立法上已经确立了缔 约过失责任制度。事实上, 该条款只包含了缔约过失责任的部分内容, 仅与民法理论中缔约上 过失的问题相似, 但并不完全等同。如前所述, 缔约过失责任的效力范围涉及合同未成立、无 效、变更或被撤销以及合同成立前违反情报提供、保密等附随义务诸情形, 而《民法通则》第 61 条所称损害赔偿请求权限于民事行为无效或者被撤销两种情形, 对于合同未成立、变更以及 缔约协商过程中违反附随义务所发生的损害能否适用, 则颇有疑问。尤其值得注意的是, 《民 法通则》第 61 条所指的“民事行为”系一般意义上的民事行为, 并不局限于契约缔结行为;而缔约过失责任所概括的民事行为, 仅仅是契约缔结阶段(从一方当事人发出要约起, 到对方 当事人作出承诺为止 双方当事人为设立合同法律关系而进行的磋商行为, 即缔约行为。由此 可见,《民法通则》第 61 条第 1 款所规定的并不是完备的缔约过失责任制度, 既有缔约过失责 任制度所不能包括的内容, 又有未被概括进去的缔约过失责任制度的内容。但应当肯定, 《民 法通则》第 61 条之规定对于追究缔约过失责任有不可忽视的价值, 因为它在一定程度上保护 了有关当事人基于信赖而形成的利益, 不至于因第 58 条和第 59 条的规定——无效民事行为 和被撤销的民事行为从行为成立时起就没有约束力——而蒙受损失。第 61 条之所以作此规定, 系源于《民法

通则》第 4 条所确定的民事活动应遵循诚实信用的原则。依照这一原则, 当事人 在契约缔结阶段, 应负必要的注意义务, 违反此项义务即构成缔约上的过失。在这里, 一方面, 法律保护了无过错当事人的利益不因合同无效或者被撤销而遭受损害;另一方面,法律强制有 过错的当事人对其行为应承担不利的法律后果。通过这样的示范作用, 使合同当事人懂得, 他 们必须对其行为负责, 法律不会鼓励一个行为不谨慎的人随意订立合同而不受约束。

(二 合同法的规定 九届人大二次会议通过的《合 同法》已正式确立了缔约过失责任制度。按照《合同法》第 42 条、第 43 条的规定, 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当 承担损害赔偿责任: 假借订立合同, 恶意进行磋商的;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或 者提供虚假情况;泄露或者不正当地使用在合同订立过程中知悉的商业秘密;有其他违背诚实 信用原则的行为。应当指出, 《合同法》对缔约过失责任行为采取列举兼概括规定的立法技术, 是值得称道的。一方面赋予了法官适度的自由裁量权;另一方面又有避免因单纯列举而出现挂一 漏万的现象。在这里, 我们充分注意到了《合同法》中“有其他违背诚实信用原则的行为”这 一概括性规定, 它十分明确地揭示了缔约过失责任行为的本质, 不是其他行为而正是违反诚实 信用原则的行为。这一点无疑是对《民法通则》或者原有经济合同法的重大突破。同时, 它也 解决了原有法律未能解决的法律适用问题, 明确了诚实信用原则为缔约过失责任的裁判依据。

第四篇：订立合同模板

订立合同模板合集五篇

在人民愈发重视法律的社会中，合同的类型越来越多，它也是实现专业化合作的纽带。那么一般合同是怎么起草的呢？以下是小编为大家收集的订立合同5篇，希望对大家有所帮助。

订立合同 篇1

教育合同，是教育机构与自然人、法人或其他组织之间为实现教育目的所达成的，一方实施教育教学行为、另一方亲自或派员接受教育的协议。当前，随着社会主义市场经济对人才数量及质量要求的提高，教育合同已呈现蓬勃发展的态势，但我国学者对该合同的研究却很少。由于《合同法》对教育合同没有作出规定，教育合同性质上属于无名合同，当事人对其订立存在诸多疑问。

一、教育合同当事人的厘定

从合同的内容来看，教育合同本质上属于民事合同，(注：关于教育合同的性质，学术界也存在“行政合同说”，由于此点与本文主旨无关，笔者此处不拟多言，另撰专文对教育合同的法律性质加以分析。)因此其成立也须具备民事合同成立的一般要件：当事人、合意。(注：关于合同的一般成立要件，学界一直有不同看法，代表性的有“二要件说”和“三要件说”。其中“二要件说”分为：“缔约人与合意”二要件(参见赵旭东：《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》，载《中国法学》20xx年第1期)、“当事人与合意”二要件(参见崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第40页)。笔者以为，虽然合同的当事人并不都参与缔约，当事人的代理人代订的合同也能成立，但是代理人仍然须以当事人的名义订立合同。也就是说，无论订立主体涉及到哪些人，合同必须存在着两个利益不同的当事人，所以以“当事人”为成立要件较“缔约人”更妥帖。至于当事人是否须有相应行为能力，笔者以为其属合同效力问题，不在合同成立要件讨论之内。“三要件说”的分歧主要集中在“当事人”、“合意”外的第三个要件上。关于这个要件，有学者主张其为“须以订立合同为目的”(参见王家福主编：《中国民法学?民法债权》，法律出版社1991年版，第312页);也有学者认为是“须具备要约和承诺阶段”(参见王利明、崔建远：《合同法新论?总则》(修订版)，第124页);还有学者以“契约之内容，应适于发生债权，即应为确定、可能、适法及社会的妥当”为要件(参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学)。笔者以为，合同的成立以“合意”为本质，合意的形成必然要经过要约与承诺的阶段;而“要约”即是与他人订立合同的意思表示，内含缔约的目的，否则不属于要约，例如开玩笑就不是要约。由于合同的成立须当事人就合同的必要条款协商一致，而标的正是合同的必要条款，因此内容或标的“确定”已经被涵盖与“合意”要件中，不必累述。至于标的是否“可能”、“适法”应属于合同效力问题，笔者将在后文论述之。综上而言，笔者倾向于“二要件说”之“当事人与合意”二要件。)由于教育合同为诺成、不要式合同，因此其成立无须交付标的物或采取特定形式(但当事人约定合同采特定形式才能成立的除外)，也就是说，教育合同的成立无须具备特殊要件。

一般情况下，教育合同的缔约人即是双方当事人，(注：民事合同包括双方法律行为的民事合同以及双方或多方共同法律行为的民事合同。后者以联营合同、合伙合同为典型代表，当事人可以有多方，且他们的利益和目的是一致的、同方向的;前者则发生于利益对立的双方主体之间，教育合同即属此类。因此这里将教育合同的成立要件精确为“双方当事人”。)在普通教育合同(即为自己利益教育合同)中，教育机构和受教育者参与合同缔约、并成为合同的当事人;而在委托教育合同(即为第三人利益教育合同)中，教育机构和受教育者的委派单位才是合同缔约人以及当事人。但是也有特殊情况，当受教育者为未成年人时，通常由父母或其他监护人代理其订立合同;受教育者、教育机构或者委派单位有时也会委托代理人代订合同(现实生活中常见的“委托招生”即为适例)，但这些参与缔约的代理人均不是合同的当事人。

关于教育合同的订立，值得探讨的一个问题是，无民事行为能力、限制民事行为能力的受教育者是否必须由其父母或其他监护人代为订立合同，他们自己能否直接参与合同的订立?他们直接订立的教育合同能否成立?问题实质上已转化为，当事人具备相应民事行为能力是否为合同成立要件的问题，也就是《合同法》第9条的合理性问题。依据该条之规定，“当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，(注：民事权利能力是民事

订立合同 篇2

劳动合同的订立是十分重要的，合同订立生效涉及合同当事人之间的权利义务。尤其是在劳动合同中，合同的订立涉及劳动者的保险、福利待遇等。

一、劳动合同订立的原则

①平等原则

平等原则是指劳动者和用人单位在法律上处于平等的地位，平等地决定是否缔约，平等地决定合同的内容。任何一方可拒绝与对方签订合同，同时任何一方都不得强迫对方与自己签订合同。

②自愿原则

自愿原则是从平等原则引申出来的。当事人地位的平等性要求双方对于劳动合同的订立不得享有任何特权。当事人订立合同只能出于其内心意愿。用人单位不得强迫劳动者订立劳动合同，其他任何机关、团体和个人都无权强迫劳动者订立劳动合同。

③协商一致原则

协商一致原则要求当事人双方就劳动合同的主要条款达成一致意见后，劳动合同才成立。可能双方当事人都有与对方订立劳动合同的意向，但在具体条款上，如工作期限、劳动报酬等问题上往往意见不一，这时合同就不能成立。

④合法原则

合法原则是指劳动合同的订立不得违反法律、法规的规定。这里所说的法律、法规，根据劳动部1994年9月5日发布的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的解释，既包括现行的法律、行政法规，也包括以后颁布实行的法律、行政法规，既包括劳动法律、法规，也包括民事、经济方面的法律、法规。

二、如何订立劳动合同

（1）订立前的知情权

劳动者在订立劳动合同前，有权了解用人单位相关的规章制度、劳动条件、劳动报酬等情况，用人单位应当如实说明。

用人单位在招用劳动者时，有权了解劳动者健康状况、知识技能和工作经历等情况，劳动者应当如实说明。

（2）劳动合同的文本与文字

劳动合同文本可以由用人单位提供，也可以由用人单位与劳动者共同拟订。由用人单位提供的合同文本，应当遵循公平原则，不得损害劳动者的合法权益。

劳动合同应当用中文书写，也可以同时用外文书写，双方当事人另有约定的，从其约定。同时用中、外文书写的劳动合同文本，内容不一致的，以中文劳动合同文本为准。劳动合同一式两份，当事人各执一份。

（3）劳动合同的主要条款

劳动合同应当具备以下条款：

（一）劳动合同期限；

（二）工作内容；

（三）劳动保护和劳动条件；

（四）劳动报酬；

（五）劳动纪律；

（六）劳动合同终止的条件；

（七）违反劳动合同的责任。

劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。

劳动合同必备条款不全，但不影响主要权利义务履行的，劳动合同成立。

劳动合同当事人可以按国家和地方的有关规定，在劳动合同中约定参加社会保险的'具体事项。

劳动合同当事人在劳动合同中约定终止条件的，应当经双方当事人协商一致，并不得违反法律、法规和规章的规定。

（4）劳动合同的期限

劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动合同期限由用人单位和劳动者协商确定。

（5）劳动合同的生效日期

劳动合同自双方当事人签字之日起生效，当事人对生效的期限或者条件有约定的，从其约定。

（6）劳动合同的试用期

劳动合同当事人可以约定试用期。劳动合同期限不满六个月的，不得设试用期；满六个月不满一年的，试用期不得超过一个月；满一年不满三年的，试用期不得超过三个月；满三年的，试用期不得超过六个月。

劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。

（7）劳动合同的服务期

劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。

约定的服务期限长于劳动合同期限的，劳动合同期满由用人单位终止合同的，不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同，对服务期的履行方式双方有约定的，从其约定。劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任。

（8）商业秘密保护

劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密协议。商业秘密进入公知状态后，保密条款、保密协议约定的内容自行失效。对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

（9）竞业限制

对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过三年，但法律、行政法规另有规定的除外。

劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。

竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

双方当事人可以在劳动合同或保密协议中约定劳动者在一定的期限内不得到有竞业限制的用人单位任职，劳动者违反竞业限制约定的，应当按约定的违约金承担违约责任。

（10）劳动合同的违约金

违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。违约金数额、承担责任和支付办法应由双方当事人按照公平、合理的原则在劳动合同中约定。劳动者违反约定的，应当承担违约责任。双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动争议处理程序解决。

（11）劳动条件和劳动报酬标准

劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同的规定；低于集体合同规定的，适用集体合同的规定。

集体合同按照有关法律、法规的规定签订。

（12）劳动合同的续订

劳动合同期满，经当事人协商一致，可以续订劳动合同。续订劳动合同不得约定试。

（13）劳动合同的无效

有下列情形之一的，劳动合同无效：

（一）违反法律、行政法规的；

（二）采取欺诈、威胁等手段订立的。

无效的劳动合同，自订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

（14）用工登记

用人单位与劳动者建立劳动合同关系，应当向劳动保障行政部门指定的经办机构办理用工登记手续。

总之，应对劳动合同的订立是一个复杂的过程，实践证明，由具备一定法律知识和工作经验的律师来处理，既可以防范法律纠纷，也可以更好地解决法律纠纷，最大限度地避免或降低经济损失，有效地保障您的合法权益。为了更好地帮您解决劳动合同的订立问题，防止陷入法律误区，您可以通过委托当地有经验的律师为您提供专业的法律服务，使您的合法权益得到最大限度的保护。

订立合同 篇3

合约名称：___________________________

立合约书人：_________（以下简称甲方）

_________（以下简称乙方）

双方同意办理本项目，并订立本合约，双方约定条件如下：

第一条 项目计划内容如附件。

第二条 本合约总经费共计__________元整（含营业税），其中__________元整由甲方负担。

第三条 付款方式：

甲方应于__________年__________月__________日支付合约书款/第一期款，计__________元整；

于__________年__________月__________日支付第二期款，计__________元整；

于__________年__________月__________日支付第三期款，计__________元整；

以乙方为抬头之禁止背书转让、划线即期支票支付。

第四条 项目计划之变更

甲、乙双方于执行本计划期间若因特殊原因需变更计划内容时，得洽请对方同意，双方并于变更合约之书面文件中签名盖章后执行。

第五条 项目计划之工作报告及验收

乙方进行项目计划得视需要与甲方于进度达一半时，进行工作检讨，并于计划完成时提出执行结案报告，并完成验收。

第六条 合约有效时间

自__________年__________月__________日起至__________年__________月__________日止。

第七条 同意管辖

如因本合约争议涉讼时，双方同意以__________法院为管辖法院。

第八条 适用范围

本合约之适用范围包括本合约及其附件之所有数据，附件数据效力与本合约相同。

第九条 项目计划之终止

合约执行期间内，双方如需终止本计划之执行，应以书面通知对方，并按已完成工作之比例核算甲方应支付乙方之费用予以结案。

第十条 本合约如有未尽事宜，双方同意依有关法令，充分协调解决。

第十一条 本合约计正副本各两份，由双方各执正副本一份。

第十二条 本合约自签署日起生效。

立合约人

甲方：__________

代表人：________

地址：__________

乙方：__________

代表人：________

地址：__________

____年___月___日

订立合同 篇4

劳动者与用人单位建立劳动关系的时候，需要签订劳动合同，在签订劳动合同的时候需要特别注意哪些事项呢?在下面的文章中将为您详细的介绍订立劳动合同的注意事项。

订立劳动合同应注意什么：

1、审查对方当事人的情况

对方当事人为自然人，审查主要针对当事人是否具有完全民事行为能力;对方当事人为法人：包括企业单位、事业单位、机关、社团等，需要审查其《企业法人营业执照》。对方当事人为其他组织，如独资企业、合伙人、企业分支机构等，无独立法人资格，要审查其《营业执照》，对于分支机构还需要审查其总公司的相 关情况。

2、调查合同主体履约能力

合同利益的实现，不仅需要合同主体合法性的客观可行，而且需要合同当事人履约能力的配合。因此审查对方的合同履约能力同样重要，如资信情况、商业信誉、历史履约情况等。

对当事人履约能力状况调查应包括以下内容：

(1)基本情况概括，①企业的性质：分布在哪个行业，所处的经济时期；

②企业的产品处在市场的哪个阶段，产品是处于初期阶段，还是成熟阶段；

③企业的人员构成、营业额，人员构成指人员的组织结构比例；营业额指成本与利润的比例，由此可初步了解该企业的营销及管理能力。

(2)注册资本和净资产，这是合同当事人为有限责任公司对外承担责任的财产基础。这里需要强调的是，目前公司注册资本与公司实际的经济能力之间缺乏必要的联系，不能单纯依此作为判断标准。

(3)法定地址，它是合同当事人经营活动的中心，有无法定地址往往能反映当事人其他方面的情况，而能为其他方面的调查工作提供线索。而且一旦发生纠纷，法定地址也是送达法律文件的确定标准。

(4)公司帐号，是保障企业在发生纠纷时，确定对方资产的最有效的途径。

3、审查对方签约人的资格

合同法规定，合同经法定代表人签字或加盖单位公章生效。因此，这类人员签订合同无需另外授权，并且其超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道的外，该合同是有效的。但并不能因为是法定代表人签订合同就可以掉以轻心，应要求其出示身份证件，与《营业执照》上的姓名相核对。当签约人为委托代理人时，应审查是否有授权委托书或单位介绍信，审查时注意授权是否清楚，权限的范围及是否已失效。

订立合同 篇5

（一）、用人单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人

（二）、劳动者的姓名、住址和居明身份证或者其他有效身份证件号码

（三）、劳动合同期限

（四）、工作内容和工作地点

（五）、工作时间和休息休假

（六）、劳动报酬

（七）、社会保险

（八）、劳动保护、劳动条件和职业危害防护

注： 除法律、法规规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同。劳动者提前三十日 以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。

劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

用人单位自用工之日起 超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每日支付二倍的工资。劳动者依法解除或终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚，付赔偿金后不需要再支付经济补偿金。

第五篇：订立合同模板

订立合同模板汇编8篇

随着法治精神地不断发扬，人们愈发重视合同，合同出现在我们生活中的次数越来越多，它也是实现专业化合作的纽带。那么大家知道正规的合同书怎么写吗？下面是小编帮大家整理的订立合同8篇，希望能够帮助到大家。

订立合同 篇1

合同是民法关系中调整经济行为最常见的表现形式，合同无论是以书面方式达成还是采用其他方式，只要其内容不违反法律的强制性规定，则对签约当事人具有约束力，现今经济活动的纷繁复杂决定了合同内容的多样、复杂性，如何订立合同，起草合同对于合同当事人的风险防范有着极为重要的意义。

(一)当事人在签订涉外合同时，除了《合同法》规定的基本原则和订立合同的一般规则外，还应注意下列主要事项：

(1)尊重国家主权原则。主权原则既贯彻于国际政治关系中，也贯彻于国际经济关系中。涉外合同的当事人在订立合同过程中必须维护国家的主权，不得订立任何有损于我国国家主权的涉外合同。

(2)遵守有关国际交往方面的法律规定。在我国，尤其要遵守有关涉外方面的法律和行政法规。当然，当事人签订合同时视具体情况还得遵守有关其他国家或者地区的法律和国际条约。

(3)主体必须合法。目前，如前所述，就对外贸易方面的合同而言，订立合同的我方当事人必须是享有对外经济经营资格的对外贸易经营者(法人或者其他组织);没有对外经济经营权的单位和个人，应当委托对外贸易经营者对外签订合同，代办有关贸易事宜。

(4)委托代理的，代理人(即对外贸易经营者)必须在核定的经营业务范围内根据委托人委托的外贸事项对外签订合同。代理人不得超越经营权限签订合同，也不得超越代理权限签订合同。如果委托人也是具有外贸经营权的单位，代理人应以委托人名义签订合同;如果委托人是没有外贸经营权的单位或者个人，代理人应以自己名义签订合同(这实际上是《合同法》上所规定的行纪合同内容，详见本书“行纪合同”一章)。

(5)由国家批准的合同，必须经过国家批准。我国有关法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。尤其是国家限制进出口的货物或者技术，进口或者出口时应当经过国家有关主管部门批准。未经国家有关主管部门批准而签订合同的，该合同不能成立。

(二)涉外合同订立的过程

涉外合同订立的过程，按照《合同法》的规定，就是要约和承诺的过程。但在国际贸易中，合同订立比国内交易磋商复杂得多，而且充满了矛盾。贸易磋商可以通过书面形式(包括信件、电报、电传、传真、电子邮件等)或者口头(电话等)进行，也可以通过书面和口头相结合，交叉进行。下面，以货物买卖贸易为例，其合同磋商整个过程一般包括以下四个基本环节(其他涉外合同磋商比照适用)：

1、询盘

询盘，又称询价，是指买方或者卖方为了洽谈购买或者销售产品，而向对方提出交易条件的询问。询盘可只询问产品价格，也可以询问其他一项或者几项交易条件，直到对方发盘。在实际业务中，由买方主动发询盘的较多。买方询盘，是要求卖方发盘。询盘的对象，应事先有所选择。除因用货单位订购特定的产品，只能向指定的产品生产厂家询盘外，一般可根据以往的业务资料，或者经其他方面的查询，选择适当的外方交易对象，进行询盘。询盘的对象多少，应根据产品和交易的特选择确定，既不宜在同一地区多头询盘，影响市场价格，也不宜只局限于个别客户而无法进行比较、选择。对数量较大的进口或者出口任务，应适当安排采购或者销售进度，以免对方抬价或者压价，千万不必要的浪费。在询盘中要注意策略，一般不宜过早透露真实意图，以免处于不利地位，但对货物品种、规格、型号、技术要求等务求详尽。询盘对于双方无法律效力，且并不是每笔交易秘书处必需的，有时未经询盘可直接向对方发盘。但它往往是交易的起点，故不能忽视。

2、发盘

发盘在法律上称为“要约”，习惯上又称为发价，是买方或者卖方向对方提出各种交易条件，并愿意按照这些条件达成交易、签订合同的一种表示。在国际贸易中，通常是一方接到另一方询盘后提出发盘，但也有不经询盘而直接提出。买方发盘称为购货发盘，卖方发盘称为售货发盘。在实际业务中，往往由卖方主动发盘。发盘一经受盘人有效接受，在当事人之间就产生了法律约束力的合同。因此，不论是卖方还是买方，在其发盘为对方有效接受后，如发现所报价格或者其他条款难以实现等情况，都不得拒绝对方按所接受的发盘条件履行其责任义务，否则将构成违约。发盘和接受都是法律行为，必须符合法律规定，只有符合法律规定的发盘和接受才能成立法律意义上的有效合同。《联合国国际货物销售公约》第十四条规定，“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发盘人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发盘。”

3、比价和还盘

在收到国外来盘后，要对来盘的各项交易条件进行分析，根据掌握的其他资料认真比较，如对商品品质、数量、交货条件和付款条件相同的发盘进行比较，对各种不同交易条件的发盘进行比较，对同商品过去的成交价格和现行的报价比较。比较时，应注意不同品质的差价，不同成交数量的差价和汇率的变化等。

订立合同 篇2

合约名称：___________________________

立合约书人：_________（以下简称甲方）

_________（以下简称乙方）

双方同意办理本项目，并订立本合约，双方约定条件如下：

第一条 项目计划内容如附件。

第二条 本合约总经费共计__________元整（含营业税），其中__________元整由甲方负担。

第三条 付款方式：

甲方应于__________年__________月__________日支付合约书款/第一期款，计__________元整；

于__________年__________月__________日支付第二期款，计__________元整；

于__________年__________月__________日支付第三期款，计__________元整；

以乙方为抬头之禁止背书转让、划线即期支票支付。

第四条 项目计划之变更

甲、乙双方于执行本计划期间若因特殊原因需变更计划内容时，得洽请对方同意，双方并于变更合约之书面文件中签名盖章后执行。

第五条 项目计划之工作报告及验收

乙方进行项目计划得视需要与甲方于进度达一半时，进行工作检讨，并于计划完成时提出执行结案报告，并完成验收。

第六条 合约有效时间

自__________年__________月__________日起至__________年__________月__________日止。

第七条 同意管辖

如因本合约争议涉讼时，双方同意以__________法院为管辖法院。

第八条 适用范围

本合约之适用范围包括本合约及其附件之所有数据，附件数据效力与本合约相同。

第九条 项目计划之终止

合约执行期间内，双方如需终止本计划之执行，应以书面通知对方，并按已完成工作之比例核算甲方应支付乙方之费用予以结案。

第十条 本合约如有未尽事宜，双方同意依有关法令，充分协调解决。

第十一条 本合约计正副本各两份，由双方各执正副本一份。

第十二条 本合约自签署日起生效。

立合约人

甲方：__________

代表人：________

地址：__________

乙方：__________

代表人：________

地址：__________

____年___月___日

订立合同 篇3

劳动合同订立的形式分为书面和口头两种。

当事人用口头形式订立劳动合同，灵活、简便，但不便于履行和监督、检查，特别是发生劳动争议时，往往因空口无凭而难以处理。采用书面形式订立劳动合同，严肃、慎重、明确，便于履行和监督、检查，一旦发生劳动争议，便于当事人举证，也便于有关部门处理。因此，许多国家法律规定劳动合同必须采用书面形式订立。

我国《劳动法》第16条和第19条明确规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”，“劳动合同应当以书面形式订立”。这里的“应当”是“必须”的含义，也就是说法律已明确规定，劳动者与用人单位建立劳动关系时，必须依照《劳动法》的规定，并具有劳动合同的要件形式，才能建立劳动关系。根据法理，这应该属于强制性条款，意味着我国现行《劳动法》只承认书面劳动合同而排除口头劳动合同。在处理劳动争议时也以是否订立书面劳动合同为主要的受理与不受理的依据，因此，书面劳动合同才是双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式。由此可见，我国《劳动法》是不承认口头劳动合同的法律效力的。

以上就是劳动合同订立形式的全部内容，我国法律对此是有明确规定的。用人单位与劳动者之间的劳动合同必须以书面形式存在，以口头方式存在的劳动合同是无效的。

订立合同 篇4

随着国家调控政策连续出台，许多人将房屋投向租赁市场，改为长线投资，在此情形下，租赁合同对于维护租赁双方的利益显得特别重要，专家就在订立租赁合同时租赁双方比较关心的几个问题提出了一些参考建议。

首先，承租人需要注意与你签订合同之人是不是房屋的产权人，如果不是，则可能存在着代理关系或者转租关系。若存在代理关系的，需要有产权人委托签约人的授权委托书原件(最好经过公证);若存在转租关系的，则需要产权人同意转租的书面证明文件原件，并在合同中约定如产权人同意转租的书面证明文件不真实时，转租人应承担何种责任。

其次，在如何支付租金和押金的问题上，具体几个月支付一期租金由各人自身状况决定，在合同中必须约定清楚每期租金的支付时间和方式，以及逾期未支付的违约责任。需要提醒的是，无论是支付租金还是押金，如果通过银行划账方式支付的，最好直接划入产权人名下的账户，并留好相关划款凭证，以此进一步控制资金风险。

再次，合同应当根据不同的违约情形，约定不同的违约责任。比如，如果出租人逾期交付房屋，或者租期结束承租人逾期退租的，可约定每日按高于租金标准收取违约金;如果出租人擅自收回房屋，或者承租人擅自退租的，可约定一次性承担较高的违约金，也可以约定支付未使用租期的租金作为违约金。此外，对于家具、家电等附属设施、设备的维修义务也应当在合同中明确约定。

还有一种情况是承租人迟迟不缴纳水、电、煤、电话等费用，对此，出租人可以用承租人的押金作抵扣。同样的，承租人可能也会遇到出租人拖延维修相关设施、设备的情况，对此，承租人可以在合同中约定，如果出租人拒不维修的，承租人可以代为维修，但费用由出租人承担，并且承租人有权从应付租金中等额扣除。

最后，除了住宅租赁，也要谈谈写字楼、商铺等非住宅租赁。承租人一是要注意产权证上的土地用途和房屋用途，如果土地用途和房屋用途与承租的实际用途不符的，则承租人可能面临无法办理营业执照、无法通过相关审批手续等风险;二是要了解相关商业规划和有关政策等，如果承租人将要经营的业态不符合相关的商业规划和有关政策，比如承租一个不可以经营餐饮行业的房屋准备开设酒店，必将导致人力、财力的浪费，在无法确定的情形下，承租人可以在租赁合同中特别约定相关事宜作为解约条件，以此避免遭受不必要的违约责任。

订立合同 篇5

劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同的各项条款达成一致协议。并以书面形式明确规定双方的权利和义务，从而确立劳动关系的法律行为。

劳动合同的订立一般应当采用一定的形式。《劳动法》第19条规定，劳动合同应当以书面形式订立。《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。由此可见，我国法律规定劳动合同的订立应以书面形式。

但是没有采用书面形式订立的劳动合同是不是不能成立或者是无效呢?应该看到的是，首先，劳动合同是双方当事人意思自治的产物。只要双方当事人意思表示一致就能够成立劳动合同，而书面形式只是作为成立劳动合同的证据存在，证明双方当事人订立了劳动合同。

其次。书面形式并非体现丁社会公共利益或者是国家意志。纯粹是为了避免劳动争议纠纷，同时其作用还在于使得劳动合同鉴证环节更为便捷。

此外，还可以使劳动合同备案过程中，发现用人单位不法侵害劳动者合法权益的条款，从而更好地保护劳动者的合法权益。

需要注意的是，我国《劳动合同法》并没有规定违反书面形式订立的劳动合同无效或者是不成立，所以，更为可行的方案就是，将书面形式看做用于证明存在劳动合同关系的证据，而并非将书面形式作为劳动合同订立的惟一形式。除了书面形式之外，还可以订立口头形式和默示形式的劳动合同，例如我国《劳动合同法》第 69条的规定。

实质上，我国《劳动合同法》也是采纳了将书面形式订立劳动合同作为劳动合同存在的证据。首先，我国《劳动合同法)第 10条第l款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，也即劳动者租用人单位签订劳动合同应该采取的形式是书面形式。同时，该条第2款还规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。也就是说，在劳动者和用人单位双方达成合意，订立劳动合同时，如果没有采用书面形式的，并非合同当然无效，而是给予一个期限，要求双方当事人在用工之日起1个月内订立书面形式的劳动合同。这些表明，书面形式并非劳动合同的成立要件或者是生效要件。

需要指出的是，用工之日和劳动合同关系的建立之日并非同一概念，用工之日是指双方当事人在劳动合同之间约定的开始由劳动者提供劳动之日。劳动关系建立之日是指劳动者和用人单位双方意思表示一致订立劳动合同之日。如果用人单位自用工之时起超过1个月不和劳动者订立书面劳动合同的，那么就要对用人单位采取惩罚措施。我国《劳动合同法》第82条第1款规定：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。

同时，《劳动合同法》还对用人单位在用工的同时没有订立书面劳动合同的，劳动者的劳动报酬的支付标准进行了规定，也即第1l条规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。

此外，作为一般订立劳动合同应该采用书面形式的例外，我国《劳动合同法》对于非全日制用工，采取的是可以订立口头形式的劳动合同，即《劳动合同法》第 69条规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。这进一步证明了书面形式的证据效力。13.临时性、季节性用工可以不签订劳动合同吗?

1996年发布的劳动部办公厅《对(关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示)的复函》规定：《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上的相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在I临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。所以，用人单位临时性、季节性用工应与劳动者签订劳动合同。

订立合同 篇6

一、订立合同的步骤：

1、市场调查和可行性研究。市场调查和可行性研究是当事人在签订合同前必不可少的准备工作。

2、资信审查。当你选择了准备与对方谈判签订合同时，需要对对方进行资信审查。资信审查包括资格审查和信用审查。

3、洽谈协商。当事人之间就合同条款的不同意见经过反复协商，讨价还价，最后达成一致意见的过程就是洽谈协商。

4、拟定合同文书。拟定合同文书是将双方协商一致的意见，用文字表述出来。

5、履行合同生效手续。在合同文书拟定后，双方当事人已完全认可的时候，就要办理合同订立的最后一道手续，即双方当事人签字或者盖章。首先由双方当事人的法定代表人或经办人在合同上签字。其次，按照我国的习惯，要加盖单位公章或者合同专用章，合同订立的程序才算完成。

有的合同，根据国家规定需经有关部门审查批准的，则必须在有关部门审批后，才能正式生效。

二、合同订立的条件：

1、订约主体存在双方或多方当事人。

所谓订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，也可以是合同当事人的代理人，订约主体与合同主体是不同的，合同主体是合同关系的当事人，他们是实际享受合同权利并承担合同义务的人法。

2、双方当事人订立合同必须是“依法”进行的。

所谓“依法”签订合同，是指订立合同要符合法律、行政法规的要求，由于合同约定的是当事人双方之间的权利和义务关系，而权利和义务是依照法律规定所享有和承担的，所以订立合同必须符合法律、行政法规的规定法。如果当事人订立的合同违反法律、行政法规的要求，法律就不予承认和保护，这样，当事人达成协议的目的就不能实现，订立合同也有失去了意义法。

3、当事人必须就合同的主要条款协商一致。

即合同必须是经过双方当事人协商一致的法。所谓协商一致，就是指经过谈判、讨价还价后达成的相同的、没有分歧的看法法。

4、合同的.成立应具备要约和承诺阶段。

要约承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段法。如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约阶段，则合同未成立法。合同是从合同当事人之间的交涉开始，由合同要约和对此的承诺达成一致而成立法。以上只是合同的一般成立条件法。实际上由于合同的性质和内容不同，许多合同都具有其特有的成立要件法。

订立合同 篇7

为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，我国制定劳动合同法。

第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第十七条 劳动合同应当具备以下条款：

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

(三)劳动合同期限;

(四)工作内容和工作地点;

(五)工作时间和休息休假;

(六)劳动报酬;

(七)社会保险;

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的，适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

订立合同 篇8

一、平等原则

平等原则是指地位平等的合同当事人，在权利义务对等的基础上，经充分协商达成一致，以实现互利互惠的经济利益目的的原则。这一原则包括三方面内容：

1.合同当事人的法律地位一律平等。在法律上，合同当事人是平等主体，没有高低、主从之分，不存在命令者与被命令者、管理者与被管理者。这意味着不论所有制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。

2.合同中的权利义务对等。所谓“对等”，是指享有权利，同时就应承担义务，而且，彼此的权利、义务是相应的。这要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当;要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益;要求禁止平调和无偿调拨。

3.合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。

二、自愿原则

自愿原则是合同法的重要基本原则，合同当事人通过协商，自愿决定和调整相互权利义务关系。自愿原则体现了民事活动的基本特征，是民事关系区别于行政法律关系、刑事法律关系的特有原则。民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。自愿原则也是发展社会主义市场经济的要求，随着社会主义市场经济的发展，合同自愿原则就越来越显得重要了。

自愿原则是贯彻合同活动的全过程的，包括：

第一，订不订立合同自愿，当事人依自己意愿自主决定是否签订合同;

第二，与谁订合同自愿，在签订合同时，有权选择对方当事人;

第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定;第四，在合同履行过程中，当事人可以协议补充、变更有关内容;第五，双方也可以协议解除合同;第六，可以约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。总之，只要不违背法律、行政法规强制性的规定，合同当事人有权自愿决定。

三、公平原则

公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。具体包括：

第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务，不得滥用权利，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商;

第二，根据公平原则确定风险的合理分配;

第三，根据公平原则确定违约责任。公平原则作为合同法的基本原则，其意义和作用是：公平原则是社会公德的体现