对合同法缔约过失责任的思考

第一篇：对合同法缔约过失责任的思考

中国政法大学

本 科 生 毕 业 论 文

题目：对合同法缔约过失责任的思考

准考证号：01011301202 专业：律师 姓 名：姚 佳 璐 联系方式：*** 完成时间；2014年11月1日

指导老师：史 伟 丽 成绩：

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对合同法缔约过失责任的思考

【内容摘要】 缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任，本文通过对其理论的把握，明确适用范围，同时也是对其适用时间问题、空间问题及在司法实践中存在问题的思考，这些思考将会对合同法的完善起到重要的作用。

【关键词】合同法 缔约过失责任 信赖利益

一、缔约过失责任的特点及构成要件

(一)缔约过失责任的特点

1、缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任其具有相对性。缔约过失责任产生于何时，何时终结，存在着不同的观点。

（1）应以要约生效作为起点。因为要约以到达受要约人时生效，此时要约分别对要约人和受要约人产生拘束力，双方才能进入一个特定信赖领域。在这种特定的信赖领域内，合同当事人双方才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要的准备。

（2）由于缔约过程是一个不断变化的过程，想要确立一个时间点非常困难，而且是僵化的。因此，应根据不同的先合同义务，灵活确立一个可变的时间点较为理想。

我比较赞同第一种观点。缔约过失责任只能存在于缔约阶段（也称先契约阶段），即合同订立的磋商阶段，而不能存在于其他阶段。同时，缔约过失责任也只能在缔约当事人之间产生。缔约过失责任以

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益的损失，其范围可以包括：缔约费用；履约准备费用。

4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任的补偿性，是指缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。我国合同法第42条，将损害赔偿作为缔约过失责任的救济方式，就是缔约过失责任补偿性的法律体现。缔约过失责任补偿性是民法意义上平等、等价原则的具体体现，也是市场交易。缔约过失责任在现行法中尽管已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即：诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。他只存在于缔结合同过程中，一方因信其合同有效成立而产生的信赖利益的损失，即损害的是对方的信赖利益。故缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。

（二）、缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任采取过错责任原则，其构成须包括客观要件和主观要件两个方面。具体而言，缔约过失责任的构成要件有以下四个：

1、缔约一方违反先合同义务，缔约过失责任作为一种责任形态，与违约责任不同之处在于它违反的不是合同义务，而是先合同义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础是诚实信用原则。有违反先合同义务或附随义务的行为。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为。一般认为《合同法》第四十二条、四十三条之规定，即是只有合同缔约人的一方存在上述行为时，才可能承担因此行为产生的缔

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（一）责任产生的前提条件不同

违约责任是违反有效合同的义务而承担的民事责任，它是以有效合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则仅仅适用于合同缔结过程中及合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任与缔约过失责任的非常重要的标准就是看合同是不是有效成立。如果双方之间存在着有效的合同关系，则适用违约责任，如果双方不存在有效的合同关系，则仅能适用缔约过失责任。

（二）责任承担的形式不同

缔约双方当事人可以约定违约责任承担形式，可以约定违约金的数额，也可以约定定金等条款。而缔约过失责任它排除了缔约双方当事人的约定或免责条款，而是直接来源于法律的直接规定。如果当事人在合同中进行约定，也因法律的直接规定而归于无效，其责任承担只能是损害赔偿，当事人不能任意选择。一般以受到的损失为限，赔偿的是对方当事人的信赖利益损失。

（三）归责原则不同

缔约过失责任只能使适用过错责任原则。即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。

1、过错责任原则要求以缔约当事人主观上存在过错作为承担缔约过失责任。即：确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同的行为，致使对方信赖利益的损失，而且缔约方在主观上确实存在过错；

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用于合同未成立阶段、无效阶段、有效阶段。如此在有效型缔约过失责任在理论上可能会出现对同一合同案件同时追究一方或双方的违约责任和过失责任，也就是会产生重复和交叉适用违约和缔约过失责任的情况（当然其中涉及对缔约过失责任请求权时效的规定，这是将来民法典制定时需要考虑的问题，对此问题本文不做论述）。但这往往在实践中难以为人理解和接受。我认为随着民法理论的发展和司法实践的需用及立法的进一步完善，如真意保留理论的提出对合同法第42条规定“假借订立合同，恶意磋商”条款的质疑以及违反情报提供义务即合同法第42条第2项的规定中以合同有效型占典型性为现状的情形，可以发现未来缔约过失责任的适用必然是以合同有效阶段的适用为重要内容。

（二）缔约过失责任的适用时间问题

如果对缔约过失的具体行为作出明确的确定后，当事人之间是否存在先合同义务则成为适用缔约过失责任的前提。对如何确认当事人之间存在先合同义务，实践中也存在较大的分歧。本人认为，确认当事人之间是否存在先合同义务，应自要约生效开始较为恰当，如果当事人之间只是一般的联系或一方发出的是要约邀请，双方当事人之间无从发生信赖利益。要约邀请做为缔约的特殊过程，与合同的有效成立具有一定的联系，但没有法律上的约束力。也就是说，合同法对这种联系的本身不要求对当事人有一定的相互制约。因此，不能认定双方必须尽诚实信用的先合同义务，而从排除了产生缔约过失责任的时间上的要求。只有一方向另一方发出要约，另一方也作出接受要约的

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责任使相对方所受到的损失形态各异，如何界定，法律没有给出明确的规定。依我之愚见，实有必要进行分类，再行确定赔偿范围。主要表现形式有：

1、假借订合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与订合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3、未尽保密义务或不正当使用对方商业秘密给对方造成的损失；

4、其他违背诚实信用原则给对方造成的损失。

根据不同的分类，在未完善立法之前，以司法解释的形式来确认不同的赔偿标准，可以更好指导法律的适用。

四、合同法缔约过失责任在司法实践中存在的问题

（一）缔约过失责任和侵权责任的竞合

目前对于过失责任的性质是独立的不同于侵权责任和违约责任的观点基本为我国所认可，但是正如违约和侵权竞合存在一样，过失责任和侵权责任也存在竞合情况也就是讲也存逻辑上的相交关系。故本人认为也应存在当事人选择法律的适用问题。目前对二者的竞合问题学者论述很少。我认为搞清此问题有理论上和实践上的意义。为了说明问题先举一个案例：一个人在商场买东西谈价格时由于商场地滑致伤。从合同法的角度分析显然是一个较为典型的商场违反基于诚实信用原则而产生的法定的先合同义务，所以应承担缔约过失责任。

同时我认为也可以依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。要求商场承担侵权责任。那么实践中应如何处理此案

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造成了司法实践上难以操作。

对于缔约过失损害赔偿中的举证问题，学者们的见解亦是仁者见仁，智者见智。王利明先生基于其客观过错说认为“对诚实义务的违反，形成一种客观的过失，对此种过失的存在，应由受害人举证。”但也有学者持反对态度，认为“缔约责任以过错责任为归责原则，但在实践中应当适用过错推定责任。”其实质即要求实行举证责任倒置，由过错方承担举证责任。笔者认为，实践中由谁承担举证责任不能一概而论，应具体案情具体分析。一般情况下，应按照“谁主张，谁举证”原则，由受害方承担举证责任。如，擅自撤回要约的缔约过失责任、泄露或不正当使用商业秘密的缔约过失责任、违背意向书或许诺的缔约过失责任等，受害方主张权利时均应负担举证责任。但缔约中信赖利益损害存在种种复杂情况，有时由受害方举证行为人的主观过错存在较大困难。如果仍固守“谁主张，谁举证”原则，受害方势必陷入一种极为不利的地位。这种情况下，宜适用过错推定原则，由过失方承担举证责任。受害人只要证明自己有损失，且该损失是由对方的缔约行为造成的，法院即可从上述事实中推定对方有过错。被告方如要摆脱责任，则须举证证明自己主观上无过错。

五、缔约过失责任的完善意见

（一）明确缔约过失责任的一般规定

先合同义务的确定在缔约过失责任制度中举足轻重。它是缔约过失责任首要前提条件,也是确定缔约过失责任的适围的根本标准,还是确定缔约过失责任的赔偿范围的重要。因此,笔者建议,关于先合同

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既是一种主观的过错，更是一种客观上的过错，是一种主观与客观相结合的过错。在缔约过失责任的情况下，行为人的过错，首先表现为客观的过错，即其违反了依据诚信原则而产生的义务，这一义务是一种法定义务。违背了它并破坏了缔约关系，就构成缔约上的客观过失；其次，它还表现为主观的过错，即一个正常的、理性的缔约人应该明白，缔约当事人为缔约的目的，一旦开始交涉，步入接触、磋商阶段，就应遵守依据诚信原则产生的义务，违背了它并破坏了缔约关系，也就可以推定其主观上有过错。因此，宜从主观客观相结合的角度来认定缔约过失责任的存在。

六、结语

我国《合同法》已经确立了缔约过失责任，虽然存在着不尽完善的方面。建立完善的缔约过失责任，一方面有利于保护当事人的利益，有利于促进交易的完成，维护交易的安全；另一方面促使人们大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以通过缔约过失责任制度寻求法律保护。而缔约过失责任制度的存在，得当事人能够认真诚实地对待谈判对象，否则因自己的过失可能要承担一定的法律后果。在全社会共建和谐社会的今天，完善缔约过失责任制，规范社会经济秩序，实现法的正义性，维护社会公正和社会秩序，促进社会经济和谐发展具有十分重要的作用。

参考文献：

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第二篇：合同法缔约过失责任刍议

文章标题：合同法缔约过失责任刍议

我国民事法律关于缔约过失责任的规定，首见于《涉外经济合同法》第11条的规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应对另一方应合同无效而遭受的损失负赔偿责任”。其后制定的《民法通则》第16条第1款规定：“民事行为被确认无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”但这两部法对缔约过失的适用领域均规定过窄，对缔约过失责任的义务内容也欠明确。直到1999年颁布的《合同法》才较系统地规定了缔约过失责任，并用第四十二条、第四十三条两个专门条目对缔约过失责任做出了规范。

为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，我国合同法第42条对缔约过失责任做出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”一般认为，缔约过失责任也即先合同义务，是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时而应承担的民事责任。

一、缔约过失责任的构成要件及特点

（一）缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任采取过错责任原则，以当事人违反相关义务并造成损害为条件。具体来说，缔约过失责任的构成要件主要有以下五个：

１、缔约过失责任发生在合同缔约的过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立，那么合同的缔结过程就已经结束，此间因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同违约责任，而不能适用缔约过失责任。

２、必须有缔约过失行为的存在，即有违反先合同义务或附随义务的行为。先合同义务不同于合同义务，所谓先合同义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要的注意义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。

３、缔约相对人必须有损失的存在。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴，不包括履行利益。

４、违反先合同义务的一方必须有过错。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须存在故意或过失。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害

人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约

过失责任。

５、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意或过失造成的，而是其他原因造成的，其受损失的一方合同缔约当事人也不得向对方主张缔约过失责任。

（二）缔约过失责任的特点

缔约过失责任的特点可以归纳为以下四个：

1、缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任。缔约过失责任始于要约生效，止于合同成立，是在缔结合同过程中产生的。判断应否适用缔约过失责任，其关键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的，一方或双方是否有违反先合同义务，而致相对方信赖利益的损失，即合同效力是否在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。以此作为一个评判缔约过失责任的一个重要标准，具有重要的实践意义。如要约邀请，不属于缔约阶段，应不发生缔约过失责任。

2、缔约过失责任是以诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下产生的先契约义务，或称之为先合同义务。根据诚实信用原则，当事人在缔结合同过程

中，负有相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。

3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损失、无责任”原则，缔约过失责任也须有损失，但这种损失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益，一般是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。所以该责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有因合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立。信赖利益的损失，其范围可以包括：缔约费用、履约准备费用等。

4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任在现行合同法中已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。它只存在于缔结合同过程中，所以缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。

二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的差异

（一）缔约过失责任与违约责任的区别

缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况；违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定所承担的民事责任。两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现如下：

1、责任产生的根据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于合同已生效的情况下，合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任，因此，违约责任产生的根据是合同义务。

2、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立；而违约责任只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。

3、责任承担的形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款，等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。

4、归责原则不同。缔约过失责任主要适用过错责任原则，即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。违约责任的归责原则一般适用无过错责任原则，作为例外或补充也适用过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人无论主观上是否存在过错在所不问，均要求违约方承担违约责任。

5、赔偿范围不同。违约责任赔偿的是履行利益，它受到可预见利益的限制，即损害赔偿的数额应相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益。违约责任赔偿结果是使当事人达到完全履行时的状态。对于赔偿的计算方法、数额等，合同当事人双方在缔约合同过程中通过协商而达成合意。而缔约过失责任的损害赔偿只能是信赖利益的赔偿。信赖利益的损失不是履行利益，而是因信其合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到缔约前未曾发生时的状态，但是缔约过失的损害赔偿不能事先达成合意，所以在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。

此外，这两种责任的免责情形也不同：在合同责任中，当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任，但缔约过失责任就不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。

（二）缔约过失责任与侵权责任的区别

侵权责任是指当事人的行为违反了法律和行政法规的规定，损害了国家、集体和他人的合法权益时应当承担的法律责任。该责任以财产责任为核心内容，一般以金钱补偿受害方损失的利益。侵权责任与缔约过失责任存在的主要区别如下：

1、这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任的产生是以缔约双方当事人通过接触，进而形成了一种特殊的信赖关系为前提。但侵权责任发生在一般的社会交往中，并不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关，只有当侵权行为发生时，当事人之间才能产生损害赔偿的法律关系。因此，侵权责任不存在什么前提条件，而缔约过失责任必须是双方当事人为缔结合同而且产生了一种特殊的信赖利益。

2、其行为侵害的对象不同。从本质来说，缔约过失责任是因为违反了民法诚实信用原则而产生的先合同义务，侵害的是缔约对方因信其合同有效成立而产生的信赖利益。侵权行为则是直接侵害被侵害人的人身权和财产权。

3、两种责任的归责原则也存在一些区别。缔约过失原则适用过错责任原则；而在侵权责任中，一般适用过错责任原则，在一些特殊侵权行为中，也适用无过错责任原则与公平责任原则。

4、损害赔偿范围不同。缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立导致的信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围既包括现有财产的毁损、灭失和可得利益的损失，也包括被侵害人的人身权及相关权利侵害的赔偿。

5、两种责任具体承担责任的类型或形式不同。缔约过失责任主要是一种财产责任，一般表现为对缔约方财产和人身损失的物质赔偿。而侵权责任是财产责任与非财产责任的综合，除表现为财产损失外，有时还可以表现为对人格权或精神损害的安抚和平复，如赔礼道歉、消除影响、排除妨碍等形式。

缔约过失责任与违约责任、侵权责任还存在着其他方面的区别。如：承担责任主体的不同，免责事由不同等等。

三、合同法缔约过失责任的适用类型

根据我国《合同法》第42条和第43条及第58条的规定，缔约过失责任存在以下四种表现形式：

1、假借订立合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3、泄露或不正当地使用商业秘密；

4、有其他违背诚实信用原则的行为。由于缔约过失责任的基础在于违反了互相协助、互相照顾、互相告知、互相保护、互相诚实、互相保密等法定义务，所以根据这些义务的具体内容及缔约人是否尽到必要的注意，可以将缔约过失责任的适用类型分为以下几种情形：

一是给付自始客观不能时的缔约过失责任。当事人在订立合同时明知给付不能或应当知道给付不能的，对于非因过失信赖其合同有效而遭受损害的对方当事人应负赔偿责任。

二是合同不成立时的缔约过失责任。在合同双方当事人意思表示不一致而导致合同不能成立时，有过失的一方当事人应对对方因信赖合同成立所受损失负赔偿责任。

三是合同无效或被撤销时的缔约过失责任。合同因一方当事人的过失而导致无效或被撤销时，有过错的一方应赔偿他方因此而受到的损失。

四是违反法定附随义务或先合同义务时的缔约过失责任。主要表现在：(1)缔约时未尽通知义务而导致对方遭受财产上损失的；(2)缔约时未尽告知义务而且导致对方遭受财产损失的；(3)缔约时未尽保护义务而且导致对方遭受财产损失的；(4)缔约时未尽忠诚义务、保密义务等而给对方遭受财产损失的。

五是缔约时缔约人擅自撤回或撤销要约时的缔约过失责任。要约人违反有效要约而给对方造成财产损失的，应承担缔约过失责任。

六是缔约人因无权代理行为而产生的缔约过失责任。因缔约人一方的无权代理行为而导致合同无效，对方因信赖代理人有代理权而受到的信赖利益的损失，应当由无权代理人来予以赔偿。

四、结语

虽然我国的《合同法》在第四十二条、第四十三条规定了有关缔约过失方面的内容。但是这些规定还是比较抽象、简单，内容不是很完善，操作性较差。建立完善的缔约过失责任，一方面有利于保护当事人的利益，有利于促进交易的完成，维护交易的安全；另一方面能促使人们大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以通过缔约过失责任制度寻求法律保护。而缔约过失责任制度的存在，使得诚实信用成为从事契约活动任意当事人所必须恪守的准则，并能够认真诚实地对待谈判对象，否则因自己的过失可能要承担一定的法律后果。所以，进一步完善缔约过失责任制，对规范社会经济秩序、实现法的正义性、维护社会公正和社会秩序、促进社会经济和谐发展都具有十分重要的意义。

《合同法缔约过失责任刍议》来源于xiexiebang.com，欢迎阅读合同法缔约过失责任刍议。

第三篇：缔约过失责任

缔约过失责任

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分，1861年德国法学家耶林提出缔约过失责任理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。

一、缔约过失

责任理论的创立

缔约过失责任(CulpainContrahendo)理论是由德国著名法学家耶林（RudolfVonJhering）最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”①耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。

在《德国民法典》制订之际，起草者大多认为不能将其作为一个一般责任要件加以规定，只能在特殊情况下予以承认。故《德国民法典》仅在因意思表示发生错误而撤销（第122条第2款）、自始客观不能（第307条）和无权代理（第179条）的情况下，承认了缔约过失责任。但是，德国的司法实践承认了缔约过失责任，而且判例及学说已将缔约过失责任发展为一般原则，形成了一个制度。正如德国法学家拉伦兹指出：“缔约上过失责任，与其说建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力”。现在，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效或撤销的情况，而且在某些合同有效成立的场合也有适用的余地。

在日本，也是通过理论与判例接受了缔约过失责任理论。日本判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖关系和诚实信用原则出发，寻找缔约过失责任的依据，并把缔约过失责任的适用范围扩大到如下领域：⑴自始不能履行使合同不成立或无效；⑵合同只停留在准备磋商阶段；⑶合同有效成立的情况。缔约过失责任适用于合同有效成立的情况，主要是指标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。

1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”之后，1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。

我国台湾地区的民法同德国民法一样，也没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特殊情况规定了缔约过失责任，该法第247条规定：“契约因以不能之给付为标的而无效者，当事人于订约时，知其不能或可得而知者，对于非因过失而信契约为有效致受损害之他方当事人负赔偿责任”。第113条亦有类似的规定：“无效法律行为之当事人，于行为当时，知其无效或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任”。

我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。

二、缔约过失责任的法律基础

缔约过失责任的法律基础是什么，学界观点不一，大致分以下几种：

（一）侵权行为说。德国民法制定后的十年内，有关缔约过失责任的法律基础，占主导地位的是侵权行为说。该说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任

（二）法律行为说。侵权行为说衰落以后，继之而起，成为判例学说上通说的是法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。

（三）法律规定说。该说为布洛克所倡导。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法

律行为，而是法律的直接规定。

（四）诚实信用原则说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。

上述各种学说，侵权行为说和法律行为说的缺陷是显而易见的。侵权行为说有违侵权行为法的基本要求。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利。法律行为说以尚未成立的合同或不存在的合同作为缔约过失的基础，实际上是混淆了缔约过失责任与违约责任的不同。对于法律规定说和诚实信用原则说，学界观点不一，亦有学者认为这两种学说并无本质的差别。因为，缔约过失责任确系法律直接规定的一种责任，而法律作出这种规定的基础就在于诚实信用。③笔者对此观点持赞成态度。

三、缔约过失责任的构成要件

（一）缔约当事人违反先合同义务

缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。

（二）缔约相对人受有损失

民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，信赖利益的损失范围的确定，学界观点不一。王泽鉴先生认为，一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。通说认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括：

1、缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物所支出的其他合理费用等；

2、准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的其他合理费用等；

3、受害人支出上述费用所推动的利息损失；

4、其他直接的费用支出。间接是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。

（三）违反先合同义务的一方有过错

过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。

（四）、过错与损失之间有因果关系

这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。

四、缔约过失责任的主要类型

我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

（一）假借订立合同，恶意进行磋商

假借订立合同，恶意进行磋商。是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。《国际商事合同通则》对此也作了规定，其第2.15条规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判，则该方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任。

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

在订立合同的过程中，当事人负有如实告知的义务。一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。

（二）有其他违背诚实信用原则的行为

在订立合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。

五、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别

（一）缔约过失责任与违约责任的区别

1、产生的前提不同。缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在，只要违反合同法的规定，就要承担缔约过失责任。而违约责任是一种违反合同的责任，它以合同的有效存在为前提，如果没有合同的有效存在，违约责任就无从谈起。

2、责任的承担方式不同。缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害赔偿。而违约责任可以由当事人约定责任形式，其方式有多种，如支付违约金、损害赔偿、实际履行等，也可以法定的责任形式予以补救。

3、赔偿的范围不同。缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。

（二）缔约过失责任与侵权责任的区别

1、责任的前提不同。缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，并且双方在缔约过程中，产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。

2、责任的义务性质不同。缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则而产生的先合同义务，如协力、通知、保护及保密等义务。而侵权行为违反的是不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。

3、责任方式不同。缔约过失责任的责任方式只限于赔偿责任。而侵权责任除赔偿责任外，还包括其他财产责任形式和非财产责任形式，如停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。即使同为赔偿形式，缔约过失责任和侵权责任的赔偿范围也是不同的。缔约过失责任的损害赔偿范围是信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。

4、归责原则不同。缔约过失责任的成立要求缔约人在主观上必须有过失，即适用过失责任原则。而侵权责任除适用过失责任外，还可适用无过失责任、公平责任原则。

第四篇：论缔约过失责任之合同订立

论缔约过失责任

—————订立合同

[摘要]：缔约过失责任的确立是合同一方因为各种因素而造成合同最终无法生效而导致另一方利益损失时的责任，因为合同的成立和生效是两个不同的法律概念，所以在合同签订前到合同最终生效过程中发生的各种过失的原因值得我们去深入研究讨论，从而可以确定责任的归责。

缔约过失责任是由于当事人违反根据诚实信用原则所产生的先合同义务而所应承担的民事责任，其产生于合同的订立过程中，因此缔约过失责任离不开合同。缔约过失责任的理论首先由德国法学家耶林提出。1861年，耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷上，发表了题为《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，在该文中首次系统的论述了缔约过失责任。耶林提出的缔约理论对理论界以及各国立法产生了重大的影响，从此理论界对缔约关系研究逐步深入，大部分国家都逐渐不同程度的采纳了缔约过失责任制度，我国合同法对缔约过失责任也做出了规定。下面就订立合同时几种情况与缔约过失责任关系进行分析。

一、合同订立之前的缔约过失责任

在合同订立之前会因为相关方有如下行为导致合同不能成立，而造成另一相关方的权益受到损失。

1．要约人擅自撤销要约。在我国要约可以撤回或撤销，前者是在要约没有在受要约人做出承诺之前所做出的单方面行为，后者则是对要约已经送达受要约人并且得到对方承诺之后所进行的一种行为。笔者认为，如果把擅自撤销要约都视为违约行为，则有失公允。对此应分两种情形：一是要约人的撤销行为无效，合同已成立或受要约人可以继续承诺以使合同成立，若此时不履行合同，负违约责任；二是要约人的撤销行为有效，合同不成立，但要约人负缔约过失责任。因为缔约过失责任以诚信原则为基础，旨在保护当事人的信赖利益。受要约人在做出承诺以后，有理由相信双方将要就某种利益进行交换，为此受要约人通过积极的行为来准备合同的顺利完成。而此时要约人单方面擅自撤销要约，将会使受要约人承受损失，如果不追究要约人的缔约过失责任，受要约人的损失则无法得到合理的补偿，这将不利于社会的稳定和发展。

2．恶意谈判和恶意终止谈判。我国《合同法》第42条亦规定了“假借订立合同，恶意进行磋商”之缔约过失责任。谈判双方为达成某项交易而进行的谈判是一种双方互动的行为，既然要进行谈判则说明双方均抱有希望达成交易的期望，而谈判的过程就是双方就交易而进行要约与要约邀请的过程。而恶意谈判和恶意终止谈判是交易一方在没有诚实信用原则的情况下进行的，这将伤害到另一方的合法利益。

3．违反预约。预约成立时，本约尚未成立。预约的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立本约的义务，而不负履行将来要订立的合同的义务。如果纯粹的适用违约责任，会出现具体操作却很困难，强制履行预约，无异于强制当事人订立合同(本约)，有悖于缔约自由原则；而违约责任要考虑履行利益，但预约的履行利益是订立本约，而不是履行本约的期待可得利益，难以确定。笔者认为，违反预约存在违约责任与缔约过失责任的竞合：违约责任即当事人或法律明定违反预约之责任的，可按违约责任处理。但是，如果违约责任难以确定，或违约责任不足以公平地保护当事人利益的，可考虑缔约责任。因为订立预约使当事人之间产生一种信赖关系，即信赖本约会成立并生效。如果一方当事人因过错违反预约，则对相对人基于此种信赖而造成的损失应负赔偿责任。赔偿范围为信赖利益的损失，包括缔约费用、准备履行费用等直接损失。

二、合同已订立未生效的缔约过失

合同经过当事人双方的协定后最终签订了书面合同，但这并不意味着合同就生效成立，一个合同要经过必要的程序或者达到必要的条件才会正式生效，而如果此时如果相关方没有做到合同约定的生效义务或者是经过特定程序确定合同的有效性，则合同另一方将承受损失，因此使合同不能生效的一方就要给受损失的一方的损失给予补偿。

（一）、合同没有达到生效条件、手续或者法定义务的缔约过失责任。

1．附生效条件的合同。附生效条件的合同是否产生缔约过失责任应当分两种情况探讨。依《合同法》第45条第2款：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”因此，A、恶意阻止条件成就的，视为条件已成就，即视为合同已生效，此时，如果恶意人不履行合同义务，应负违约责任，而非缔约过失责任；B、恶意促成条件成就的视为条件不成就，即合同不生效。合同不生效时过错一方应承担缔约过失责任。

2．欠缺法定生效手续的合同。依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。因此，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续而后才能生效的合同，因一方当事人的过错未办理法定手续致合同未生效，并损害另一方当事人利益，符合缔约过失责任的构成要件，应负损害赔偿责任。

3．缔约一方未尽告知、保护、照顾、保密等附随义务。我国合同法第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。因此在合同已成立未生效阶段，当事人对合同将会生效抱有更大信赖，很有可能为履行合同做准备。此时，一方未尽告知、保护、照顾、保密等附随义务，造成另一方损害的，应负缔约过失责任。

（二）、合同因为其构成要件而使得合同无效的缔约过失责任。

无效合同，指自始、确定、当然不发生法律效力的合同。合同无效，则会产生缔约过失。不过需要注意的是，合同部分无效是否适用缔约过失责任的问题。合同部分无效的原因是发生在合同成立前的缔约阶段，所以只要符合缔约过失的构成要件，就可以适用缔约过失。但

在合同部分无效的情形下，信赖利益的损失比较难确定。因为合同缔结之后双方均有履行的义务，无过错一方在履行合同时并不知道或者无法确定合同的法律效力，而尽职尽责按照合同规定的条款履行自己的义务，当合同宣布无效之时，已经履行了义务的无过错方的损失将难以确定，这里面既有合同成立之前为合同成立而付出的信赖利益又有合同成立之后为履行合同而付出的成本。

有学者认为，合同因自始不能不可绝对的作为合同无效并承担缔约过失或违约责任的条件。首先，将自始不能的情况宣告无效，将使无效的范围过于广泛，其结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。因为无过错的当事人并不知道对方自始不能履行，他在合同订立后，可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价，而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害，而且会造成期待利益的损害，这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效，从而使无过错的当事人基于有效的合同提出违约的请求，或许对当事人更为有利。其次，自始不能的情况极为复杂，有些合同的履行并非绝对不可能，如缺乏支付能力、经济陷于困境等，均属于经济上履行艰难。若对自始不能均宣告无效，则某些合同关系的当事人极有可能利用无效的规定，以合同自始不能为借口，将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。既可能不利于交易安全，也未必符合合同当事人特别是债权人的利益。因此，自始客观不能不宜一律作为合同无效和缔约过失的原因。

三、合同的效力有待确定和合同的虚假有效的缔约过失

（一）、效力待定合同不成立时的缔约过失责任。

效力未定合同，是指法律效力尚未确定，而有待第三人追认或拒绝的合同，若承认，其效力即确定地自始发生；若拒绝，即确定地自始无效。效力未定合同一般包括无民事行为能力、限制行为能力人订立的合同，无权代理人订立的合同，无处分权人订立的合同。由于效力待定的原因出现在缔约阶段，一般是出于缔约一方的缔约能力待定，故如果权利人拒绝而使其无效的，无效的原因可追溯自缔约阶段的过错，因此，可以适用缔约过失。

无权代理可分为表见代理和狭义无权代理。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理的效力与有权代理的效力相同，因此表见代理不具备缔约过失责任。

狭义无权代理行为人既没有代理权，也没有能使相对人确信其有代理权的理由，而以他人名义所为的民事行为。而根据我国合同法第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。所以，在狭义表见代理情况下，将会产生违约责任和缔约过失责任的竞合。

（二）、合同本已生效但由于生效的前提要件有失公允而使合同被撤销的缔约过失责任。

可撤销的合同被撤销前有效，在被撤销后合同无效；当撤销权出于法定事由消灭的，该合同自始有效。如果合同被撤销了，由于当事人一方的过错致对方信赖利益损失的，应负缔约过失责任。

1．意思表示错误和重大误解。

我国《合同法》第54条和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干

问题的意见》(试行)第7l条都对重大误解作了规定。无论是意思表示错误或重大误解，合同因之而被撤销的，都适用缔约过失。

2．显失公平。

显失公平，指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明 显违反公平、等价有偿原则。《合同法》第54条将订立合同时显失公平作为撤销的原因。

3．欺诈、胁迫与乘人之危。

我国《合同法》将一方以欺诈、胁迫手段订立的合同一分为二，若损害国家利益，合同无效(第52条)；若损害的不是国家利益，则为可撤销。同时，在合同法第五十四条将欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同视为可撤销合同。

四、合同缔约过失责任的立法完善

一、明确界定缔约过失责任的归责问题。

缔约过失责任的产生原因之一就是当事人一方主观上违反诚实信用义务而给相关方造成利益损失的一种赔偿责任。但是在实践中，这种责任的规则非常复杂，由于经济关系的复杂多变以及生活中的各种意外事情的发生，使得责任的规则常常无法得到合理的解决，为此，立法者应该合理的考察各种情况的客观性，客观的分析各种过失的原因及责任，让各方都可以得到一个合理的解决方案。

二、完善合同法中的关于缔约过失责任的条文

合同法中关于缔约过失条文，过于简单，对于各种原则、义务的规定尚不完善。这造成了在法院审理过程中拥有过多的自主裁量权，而当事人在签订合同时却无法预知合同的各种责任和风险。为此，立法者应积极立法，合理的修改增减合同法中的条文，同时应该加大法律的普及工作，做到每个合同双方尽可能的履行自己应有的义务，从而促进经济的快速稳定的发展。

[参考文献]：

1.中华人民共和国合同法[Z]．北京：法律出版社，2002．

2.郭明瑞 论缔约过失责任 2003(02)

3.王利明．合同法研究·1[M]．中国人比大学出版礼．2002．309—317，316—317．

4.胡贤斐 论合同与缔约过失责任 2008，31(2)

5.郑峰，崔艳峰缔约过失责任的性质2010，23(4)

文献摘要：

1.《 论合同与缔约过失责任》：缔约过失责任是指缔约双方当事人在订约过程中因过错违反先合同义务，并造成对方当事人损害，依法应承担相应的民事责任。诚实信用原则指导下的先合同义务为缔约过失责任的基础。虽然缔约过失责任不是合同责任，但缔约过失责任的产生与合同尚有一定的关系。

2.《 缔约过失责任的性质》：缔约过失责任虽已在各国法律中确立，但关于缔约过失责任的性质却始终存在不同的学说．主要有：法律行为说、侵权行为说、法律规定说和诚实信用说，该四种学说是随着缔约过失责任的发展而衍生的，其具有一定的合理性，同时，前三种学说亦具有很大缺陷，不能成为现代合同法缔约过失责任的理论基础。只有诚实信用说符合现代合同法的要求，为各国立法和理论所接受。

彭鑫

第五篇：浅谈缔约过失责任赔偿的范围

浅谈缔约过失责任赔偿的范围

[内容提要] 我国1999年3月15日公布的《合同法》将缔约过失责任作为一项新的制度予以明确规范。缔约过失理论的提出，推翻了传统契约法无合同便无责任的观念，对传统契约法形成了强大的冲击。虽然《合同法》确立缔约过失责任，但对缔约过失责任赔偿的范围未作明确规定，理论界和司法界有不同的观点。因此，对缔约过失责任赔偿的范围作一探讨是很有必要的。本文分为六个部分，除了引言与结语外，主体内容分四个部分，分别论述了缔约过失责任的构成要件；缔约过失责任的具体情形及类型；缔约过失责任的赔偿范围——本文主张缔约过失责任的赔偿范围包括直接损失和间接损失；缔约过失责任与侵权责任竞合的问题——本文主张两种责任竞合时当事人可以选择对其更有利的一种请求权（诉因）提起诉讼，以期获得充分赔偿，从而更有效地维护自己的合法权益。

[关键词] 缔约过失责任 信赖利益 侵权责任

引言

缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，从而给对方造成信赖利益损失时所应承担的一种民事责任。所谓先合同义务，又称先契约义务，或缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照顾、保密、忠实等义务。缔约过失责任既是一种独立的违反先合同义务的民事责任，又是介于“违约责任”与“侵权责任”之间的一种特殊的民事责任。

“缔约过失”（Culpa in Contrahendo）这一概念，是由德国法学家耶林（Ihering）于1861年在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表的《契约缔结之际的过失》一文中首先提出：“所谓缔约过失，是指当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害。”此后，在法学界和司法界引起广泛探讨，产生诸多观点。[1]

我国关于缔约过失责任的立法起步较晚，在《合同法》颁布前，虽然也有学者对缔约过失责任引起关注，作些理论性的探讨，但由于我国立法上没有明确规定，在实践中适用缔约过失责任的法律依据不足，也不可能有实践经验可总结。我国1999年3月15日公布的《合同法》将缔约过失责任作为一项新的法律制度予以明确规范。缔约过失理论的提出，推翻了传统契约法无合同便无责任的观念，对传统契约法形成了强大的冲击。缔约过失责任在我国可以说是一个新的法律制度。

虽然《合同法》确立缔约过失责任制度，但我国现行法律对缔约过失赔偿的范围未作明确规定。因此，对缔约过失责任赔偿的范围作一探讨是很有必要的。

一、缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任是一种民事责任，每一种民事责任都有其各自的构成要件。缔约过失责任制度的确立，界定了缔约过失责任具有的不同于违约责任和侵权责任的独立构成要件。缔约过失责任的构成要件，又称为缔约过失要件，是指借此推定缔结过失责任成立与否的法律依据。建立适应缔约过失责任特点的独立构成要件，是人民法院正确适用法律的重要前提，也是法官正确地确定缔约过失责任适用范围的理论基础，它对于完善民事责任具有重要的理论和实践意义。笔者认为缔约过失责任的构成应当具备以下几个要件：

（一）缔约过失责任必须是发生在合同订立阶段。缔约过失责任与违约责任的基本区别在于，它发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。[2]先合同义务存在于要约生效后，合同有效成立前，在这段时间内，当事人违反了先合同义务就要承担缔约过失责任。因为在要约生效前，双方只是一般人之间的关系，谈不上缔约双方之间的信用，因此也谈不上对该信用的违反；在合同成立后，双方当事人之间的关系进入了一种更加紧密的信用关系，在合同生效后，这种信用关系由合同义务及合同责任加以约束和调整。

（二）缔约过程中存在过错。缔约过失责任中的过失，实质上应包括故意和过失两部分。[3]故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或者放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到告知、照顾、协助等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。缔约过失责任之所以得以成立，是因为行为人主观上具有过错，即具有一定的可责之处。因此，无论是故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。从这个角度讲，缔约过失责任属于过错责任而非无过错责任。

（三）缔约当事人有违反先合同义务的行为。缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以一定的义务违反作为前提。缔约上过失责任以先合同义务的存在及违反为前提。[4]先合同义务是当事人之间由没有任何关系逐步变成具有特殊关系的过程中，随着当事人之间的接触及信用关系的增强在合同有效成立之前逐渐产生的。先合同义务实际上也是对当事人之间信用的一种确认和保护。在订立合同的过程中，随着当事人接触的增加，信用度也在增加。善意当事人可能会基于这样的信用关系而向对方付出自己的一些信用。由于在订立合同的过程中，合同尚未成立，双方之间还没有具有约束力的强制关系存在，因此，善意当事人向对方付出的信用完全靠对方的信用来维持。在这样情况下，如果对方当事人出于恶意，违反自己的信用，基于双方的信用关系而有所付出的善意一方将要遭受损失。这种损失发生是由一方当事人违反信用出于恶意而导致的，这种恶意对信用的违反违背了民法的公平及诚实信用原则。因此，有必要对违反合同订立过程中恶意违反信用的行为加以规制，民法便给缔约的双方当事人加以先合同义务。

（四）先合同义务人给对方造成了信赖利益的损失。所谓的“信赖利益的损失”是指一方实施某种行为后，足以使另一方对其产生信赖（如相信其会订立合同），并因此而支付了一定的费用，后因对方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。[5]信赖利益的损失也是构成缔约过失责任的一个重要的条件。只有相对人遭受了信赖利益的损失，缔约过失责任才可能成立，如果没有实际损害且必须是信赖利益的损害，则谈不上缔约过失责任的承担。而侵权责任所遭受的损害一般是指受害人的财产或人身损害，所造成的损害不是基于受害人对侵权人的信赖而产生的。而违约责任不必以损害事实的存在为前提，不履行或不适当履行合同义务，债务人就应当承担违约责任。

（五）因果关系。这里的因果关系是指一方当事人的过错与另一方遭受的信赖利益损失之间存在必然的联系，这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起。如果违反先合同义务与所造成的损害之间没有因果关系，缔约过失责任则不能构成。这是因为如果违反先合同义务的行为与所造成的损害之间没有必然的逻辑联系，就不能合理地推导出违反合同义务所要承担责任的必然结果。违反先合同义务与所造成的损害之间的因果关系应当是直接的因果关系，而不能是间接的因果关系。[6]

二、缔约过失责任几种具体情形及类型

在审判实践中，根据当事人就缔约过失责任向人民法院起诉的案件，按照缔约过失责任发生的阶段，可将缔约过失责任大致归纳为以下几种具体情形及类型：

（一）合同不成立之缔约过失责任。实践中，造成合同不成立时之缔约上过失责任有多种类型：1.假借订立合同，恶意进行蹉商；2.泄露或者不正当地使用对方的商业秘密；3.要约人违反有效要约，即违反合同法第十九条的规定，撤回要约；4.悬赏广告不成立或悬赏人撤销悬赏广告，致使相对人利益受损害；5.违反意向书、备忘录等初步协议中规定的义务；6.在缔约磋商过程中，因一方的不作为行为致使对方当事人受到人身或财产损害的；7.实践合同当事人不交付标的物致合同不成立之缔约上过失责任等。

（二）合同无效时之缔约过失责任。合同成立后，会因为各种原因归于无效。当造成合同无效的原因在合同订立时就已存在，并含有当事人过错因素时，缔约上过失责任便有了产生可能。这种情形主要类型有：1.因一方缔约过失致使合同不具备法定或约定的形式要件而被人民法院认定合同未成立或确认合同无效；2.依法需经批准、登记才能生效的合同成立后，因未被批准、登记而使合同归于无效，无过错一方在合同成立后为准备履行而受到损失；3.效力待定合同未获追认权人追认，致使相对人利益受到损害。

（三）合同被撤销之缔约上过失责任。合同成立生效后，可因意思表示不真实而被撤销，这主要指重大误解和因欺诈、胁迫、乘人之危造成的意思表示不真实。一般来说，撤销权总是赋予意思表示不真实的一方，以维护其利益。[7] 这种情形主要类型有：1.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；2.未尽必要的通知、告知义务或者疏于照顾，致使对方当事人对合同性质或条款产生重大误解而被撤销；3.缔约一方歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约行为；4.缔约一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；或以合法形式掩盖非法目的；或因一方过错使订立的合同违反法律、行政法规的强制性规定，致使合同成立后被确认无效。

三、缔约过失责任的赔偿范围

缔约过失责任是一种民事责任，任何一种民事责任都有其一定的赔偿范围，缔约过失责任也不例外。缔约过失责任之所以成立，是因为有损失的存在，但损失应如何确定，赔偿的范围如何，我国现行法律未作出明确规定。因此，在确定缔约过失的赔偿范围之前，首先要对缔约过失的损失范围进行界定。

（一）缔约过失损失的确定

缔约过失责任是一方违反先合同义务，给相对方造成信赖利益损失时所应承担的民事责任。相对方因一方违反先合同义务所造成的损失主要体现在两个方面：即直接损失和间接损失。

1.直接损失。直接损失就是指因为信赖合同成立和生效所支出的各种费用。[8]实践中，对缔约过失的直接损失一致地认为包括以下几个方面：（1）缔约费用，包括邮电、文印费用，赴订约地或察看标的物所支付的合理费用；（2）准备履约和实际履行所支付的费用，如为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用，信赖合同成立而购买房屋、机器设备或雇工支付的费用；（3）因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失；（4）因身体受到伤害所支出的医疗费等合理费用；（5）因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。

2.间接损失。所谓的间接损失是指如果缔约一方能够获得各种机会，而在因另一方的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失。[9]间接损失主要包括：（1）因信赖合同有效成立而放弃获利机会的损失，亦即丧失与第三人另订合同机会所蒙受的损失；（2）因身体受到伤害而减少的误工收入；（3）其他可得利益损失等。

（二）缔约过失责任赔偿的范围的界定

缔约过失责任赔偿的范围，我国现行法律未作明确规定。理论界和司法界对缔约过失责任的赔偿范围有两种不同的观点：一种观点认为，其赔偿范围仅包括直接损失，而不包括间接损失。其理由是：缔约过失责任必须是发生在合同订立阶段，其与违约责任的基本区别在于，它发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后，只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。缔约上过失责任以先合同义务的存在及违反为前提，是无合同责任，没有合同效力的约束，违反方只应承担相对方的直接损失。另一种观点认为，其赔偿范围既包括直接损失，又包括间接损失。其理由是：缔约过失责任赔偿的范围应为“信赖利益”的损失。信赖利益损失，既包括一方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，即包括直接损失，如支付各种费用等，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，即间接损失，但是这些利益应当是在可预见的范围内。[10]信赖利益的赔偿结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态，缔约未曾发生以前的状态与现有状态之间的差距就是信赖利益损失的赔偿范围。[11]但信赖利益不应包括因合同成立和生效所能获得的各种利益（如利润损失）。此种损失属于违约责任的范围，而不是属于缔约过失责任范围。[12]

笔者同意第二种观点。其理由有：第一，缔约过失责任的主要法律特征有：1.法定性，缔约过失责任是基于法律的规定而产生的民事责任；2.相对性，缔约过失责任是缔约当事人违背依诚信原则所负有的先合同义务和缔约过失的结果，只能在缔约当事人之间产生；3.财产性，即缔约过失责任是一种财产责任；4.补偿性，因一方当事人的缔约过失行为给对方造成损失时，该当事人即应承担损害赔偿责任，以补偿相对人因此而遭受的损失。从这些法律特征上看，缔约过失责任是一种民事责任。所谓的民事责任是指民事违法行为人依法所必须承担的法律后果。亦即由民法规定的对民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式。[13]

第二，民事责任包括侵权责任、违约责任、缔约过失责任三种。前两者是我国传统意义上的民事责任。根据财产损失全部赔偿的原则，对于因违反合同造成财产损失的，应赔偿相当于另一方因此所受的损失；对于因侵害他人财产所有权而造成财产损失的，即应先返还原物或恢复原状，或用质量、数量相当的实物赔偿，或者折合价金赔偿。赔偿全部财产损失除了赔偿直接的财产上的减少之外，还应当赔偿失去的“可得利益”。[14] “可得利益”即所谓的间接损失。侵权责任和违约责任的赔偿范围既包括直接损失，也包括间接损失。民事责任是对违法行为的一种民事法律制裁。[15]这种法律制裁的尺度和标准，应当是统一。只有相互统一的法律制裁尺度和标准，才能保证民事责任的承担获得总体的相对统一。

第三，民事责任是一方当事人对另一方当事人承担责任的特征，是由民法调整的社会关系平等性决定的。平等性是我国民法调整的社会关系的特点，表明当事人在这种关系中的法律地位平等，权利、义务平等。按照平等原则要求，在民事法律关系中，当一方当事人不履行义务或侵犯对方的权利时，即因为它不仅使该方的合法权益受到损害，也使其平等的法律地位受到破坏，法律便迫使加害人承担同样的不利后果，以使受害人被破坏的平等地位和被损害的权益得到恢复或弥补。在缔约过失责任中，只有违反先合同义务的一方当事人对另一方给予间接损失的赔偿，才能使权益被损害的另一方的利益得到恢复或弥补，也只有这样才更能体现民法的权利义务的平等性；

第四，从公平合理角度上看，“合理公平”是实践中人们道德及正义的观点去评价当事人行为标准。法律只能体现公平合理，但法律不能毫不遗漏地明确规定什么行为后果是公平的，什么是不公平的。因此，公平原则就成为道德及正义观念在法律上的体现。[16]要使公平原则能够在法律上得到体现，法官在掌握法律“尺度”时就应当把握一个“度”，以权衡双方的利益关系。缔约过失非违反方是法律应当保护的，也是法律应当支持的。支持缔约过失非违反方的间接损失，正是法律保护其合法权益的具体体现。只有使缔约过失非违约方的间接损失得到合理的保护，才能体现双方当事人利益均衡。

（三）确定缔约过失责任赔偿范围应注意的几个问题

对缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，有的甚至难以确定，尤其是在目前法律没有明确规定的情况下，更难把握。因此，在确定缔约过失责任的赔偿范围应注意的以下几个问题：1.须有实际损失，实际损失是构成缔约过失的责任的重要条件，如果没有给对方造成实际信赖利益的损失，即使合同未成立、无效、被撤销，也不应承担赔偿责任。2.实行完全赔偿原则，即受损害人遭受的全部损失都应由缔约过失方予以赔偿。但该原则受到“可预见规则”的限制，即除受损害人因身体受到伤害所遭受的损失应予全部赔偿外，其他信赖利益损失的赔偿额则应限于缔约过失方可预见的范围内，最高不得超过合同实际履行时可以预期得到的平均利润。3.有因果关系，信赖利益的损失必须是对方过错造成的，也就是说必须有因果关系，如果不是对方造成的，即使有损失对方也不承担责任。4.因一方缔约过失给对方造成损失时，受损失的一方有及时采取措施防止损失扩大的义务，没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。但其因防止损失扩大支出的合理费用，则应由缔约过失方来承担。5.在特殊情况下应当考虑超出履行利益的损失部分，但应严格掌握必要的、合理的支出费用。6.原则上精神损失不予考虑，对精神损失受害人可以适用侵权行为责任要求赔偿。

四、缔约过失责任与侵权责任竞合的问题

所谓的责任竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。责任竞合作为法律上竞合的一种类型，它既可能发生在同一法律部门内部，亦可能发生在不同的法律部门之间。在民法中，责任竞合主要表现为违约责任和侵权责任以及缔约过失责任与侵权责任的竞合。责任竞合具有以下特征：第一，责任竞合因某个违反义务的行为而引起，责任竞合的产生是由一个违反义务的行为所致；第二，某个违反义务的行为符合两个以上的责任构成要件，这就是说，行为人虽然仅实施了一种行为，但该行为同时触犯了数个法律规定，并符合法律关于数个责任构成要件的规定；第三，数个责任彼此之间相互冲突，即一方面是指行为人承担不同的法律责任，在后果上是不同的；另一方，相互冲突意味着数个责任既不能相互吸收，也不应相互并存。[17]

缔约过失能够产生独立的请求，但缔约过失责任毕竟只是一个补充性的民事责任，它是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采取的一种责任方式。缔约过失责任与侵权责任竞合的法律适用问题，合同法并未作明确规定。如果实践中发生因缔约过失而产生的赔偿请求权及合同上的请求权竞合，则应允许当事人从中选择对其更有利的一种请求权（诉因）提起诉讼，以利其及时获得充分赔偿和更有效地维护自己的合法权益。如某甲到商场购物时，走在刚拖完的地板上，摔倒了造成了医药费等损失，甲就有选择请求权的权利。实践中，当事人择一诉因向有管辖权的人民法院提起诉讼请求司法救济的，受诉人民法院不得以存在其他诉因为由拒绝受理。当事人向人民法院起诉后，如果在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许，不得加以限制。这主要是因为附随义务毕竟不是明确规定的义务，而是法官根据诚信原则解释的义务，所以对其适用范围应严格限制。

结语

缔约过失责任是我国《合同法》新制定的一项法律制度。《合同法》设立缔约过失责任制度的主要目的在于维护交易安全，填补了无过错的当事人一方因对方的缔约过失行为而遭受损失确因没有法律明文规定而无法要求对方进行补偿的空白，保护了缔约当事人的合法权益。该制度的建立不仅完善了债法理论体系，而且是保证合同法有效发挥调整商品流转关系作用不可缺少的重要手段。深入研究缔约过失责任理论，完善缔约过失责任制度，对于规制权利义务主体的行为，保障交易的安全，保证人民法院依法裁判，加快我国法制步伐，尽快与国际接轨，适应入世后新形势的变化，将起着积极的促进作用。

注释：

[1] 李卫、王晓路：《论缔约过失责任的构成要件》，载于《法律适用》2000年第2期，第14页。

[2] 刘凯湘：《合同法》，北京大学法学院组编2001年6月版，第34页。

[3] 李国光：《合同法解释与适用》（上册），新华出版社1999年3月版，第183页。

[4] 李国光：《合同法解释与适用》（上册），新华出版社1999年3月版，第181页

[5] 刘凯湘：《合同法》，北京大学法学院组编2001年6月版，第34页。

[6] 沈贵明：《合同法精要》，郑州大学出版社2002年9月第1版，第98页。

[7] 王西秦 田任华：《缔约过失在审判实践中的适用》，载于《人民法院报》，2001年3月29日第3版。

[8] 房绍坤：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社2002年5月第1版，第227页。

[9] 王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年4月第1版，第155页。

[10] 俞里江：《合同法典型案例》，中国人民大学出版社2003年8月第1版，第38页。

[11] 侯爱民：《浅议我国缔约过失责任制度》，载姚仁安主编：《市场经济中的审判热点问题（之三）》，人民法院出版社2000年1月第1版，第532页。[12] 刘凯湘：《合同法》，北京大学法学院组编2001年6月版，第34页。

[13] 郑立 王作堂：《民法学》，北京大学出版社1999年11月第3版，第469页。

[14] 郑立 王作堂：《民法学》，北京大学出版社1999年11月第3版，第489页。

[15] 同上，第472页。

[16] 盛杰民：《经济法概论》，人民法院出版社2003年7月第1版，第67页。

[17] 刘凯湘：《合同法》，北京大学法学院组编2001年6月版，第148-149页。

主要参考资料

1.刘凯湘：《合同法》，北京大学法学院组编，2001年6月版。

2.李国光：《合同法解释与适用》（上册），新华出版社1999年3月版。

3.沈贵明：《合同法精要》，郑州大学出版社2002年9月第1版。

4.王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年4月第1版。

5.郑立 王作堂：《民法学》，北京大学出版社1999年11月第3版。

6.俞里江：《合同法典型案例》，中国人民大学出版社2003年8月第1版。

7.房绍坤：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社2002年5月第1版。

8.盛杰民：《经济法概论》，人民法院出版社2003年7月第1版。9.李卫、王晓路：《论缔约过失责任的构成要件》，载于《法律适用》2000年第2期第14页。

11.王西秦、田任华：《缔约过失在审判实践中的适用》，载于《人民法院报》2001年3月29日第3版。

12.侯爱民：《浅议我国缔约过失责任制度》，载于姚仁安主编：《市场经济中的审判热点问题（之三）》，人民法院出版社2000年1月第1版。