缔约过失责任与诚信原则的适用(钱玉林)

第一篇：缔约过失责任与诚信原则的适用(钱玉林)

缔约过失责任与诚信原则的适用

钱玉林

扬州大学法学院

副教授

上传时间:2008-3-28

关键词: 缔约过失责任诚实信用法律适用

内容提要: 对缔约上的过失追究法律责任, 已为很多国家的民商法所确立。但当事人基于违反什么样的义务而要承担此项责任； 对方当事人究竟遭受了什么样的损害； 法官又是依据什么作出裁判的, 等等, 学术上颇有争议。本文从分析“缔约过失”这一概念入手, 从立法、学说和判例的角度, 阐述了缔约过失责任的要义以及诚实信用原则的适用, 并对我国关于缔约过失责任及其法律适用的立法现状作了反思,提出了自己的观点。

一、“缔约过失”: 初步的法概念分析

（一）耶林的学说及其影响

“缔约过失”这一概念, 是由德国法学家耶林（Iher ing）于1861 年在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表的《契约缔结之际的过失》一文中首先提出来的。他认为, 缔约过失是指当事人因自己过失致使契约不成立者, 对信其契约为有效成立的相对人, 应赔偿基于此项信赖而产生的损害[1]。

耶林关于缔约过失的论述被认为是具有“开拓性的”[2], 他将德国普通法源的罗马法作扩张解释, 冲破了罗马法以来的契约理论框架, 使缔约阶段不因缺乏合意而脱离司法干预。“缔约过失”学说揭示了契约法领域中的社会本位理念, 它的价值在于, 将契约自由的原则受制于交易当事人利益的平衡, 从而扩大了契约责任适用的范围； 强调契约并非仅仅是当事人主观意志的合意, 应将社会利益的衡量纳入契约的法律价值判断之中。这一学说, 对后世尤其是德国民法典所产生的影响至为深远。

缔约过失成为法律上的概念, 正是由《德国民法典》开始创立的。该法典虽然没有全盘接受耶林的主张, 但已经明确承认了契约无效和不成立时的各种信赖利益的赔偿, 从而在立法上确认了缔约过失责任制度[3]。

台湾学者刘得宽依德国法的原理, 对缔约过失作了一个很精辟的解释, 认为当事人间, 在契约缔结交涉开始以后, 虽然犹未缔结完成, 但在此交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的法定债务关系。若当事人之一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时, 亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。这种违反信赖关系行为之故意过失,可称之为契约缔结之际的过失[4]。近年来, 我国国内也有部分学者对缔约过失发表了自己的见解, 如王利明先生认为, “缔约上的过失责任, 是指在合同订立过程中, 一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务, 而致另一方的信赖利益的损失, 并应承担责任。”[5]笔者对此解释深表赞同。

（二）英美法学说与判解的回答

英美普通法上虽没有缔约上过失的概念, 但对于交易磋商过程中产生的过失责任也并非视而不见。针对普通法上所遵循的合同原则之局限, 英美契约法的理论为此提出, 有时因并不考虑交易方式或者商业习惯而显示出不公平及欠缺弹性, 因此在衡平法上创设了“允诺禁反言之规则”（Promissory Estoppel Rule）。该项规则是由英国著名的法官丹宁在1948 年审理高树一案（High Tress, Ca se）时确立的[6]。最初, 允诺禁反言规则的适用相当狭隘, 必 1 须有既存法律关系的存在为前提, 即在原有当事人间的权利义务约定中,一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时, 如另一方因信赖而已经作为或不作为, 则法院将不准允诺人自食其言, 否则对相对人造成的损害应予赔偿。然发展到今天,该项原则已被法院广泛地援引, 其中对于缔约上的过失亦同样适用。如关于信赖要约的情形、关于合同不成立的情形以及缔约过程中的允诺等等[7]。学说和判例均认为, “允诺禁反言”规则仅是作为对价之替代而被援用的, 目的是使一项让受允诺人单方受益的允诺产生相当于合同的强制执行效力[8]。当受诺人对允诺产生信赖并实施了某种行为时, 允诺就应当被履行, 这时就强制执行力而言, 允诺是无须对价的, 而替代对价的即是“不得自食其言”。

概括地说, 英美法中的允诺禁反言规则, 特别是包含于其中的信赖观念, 是以探讨对价为核心内容的英美契约理论发展过程中的产物。由于缔约过程中的允许在一定条件下被赋予了强制执行力, 因此, 当法院授引该项规则对信赖允诺而作为或不作为的当事人予以司法救济时, 与大陆法国家引用缔约过失责任制度作出判决并无二致。美国学者Kessler 和F ine 对此就认为, 允诺禁反言法理发挥了与德国的缔约过失法理相同的功能[9]。

二、责任要义: 前契约义务之违反与信赖利益之保护

（一）“前契约义务”之违反

按通说, 民事责任不能等同于民事义务, 而是民事主体违反民事义务所应承担的法律后果[10]。也就是说, 民事责任的发生是与民事义务的违反相对应的。而法律上创设民事责任制度的目的, 不过是为了使权利人藉以获得“法律上之力”[11], 从而对违反义务的相对人主张权利时有充分的司法保障。因此, 确立缔约过失责任的基本前提, 首先是要指明有关当事人究竟违反了一种什么样的义务。

作为缔约过失理论发源地的德国, 缔约过失责任的判例始于著名的亚麻地毡案[12]。本案的原告在商店挑选自己所要购买的地毡时, 因发生了意外事故而受到伤害。这时买卖尚未发生。德国最高法院赋予了原告基于“预约契约”的请求权, 认为当一个人处于缔约过程中时, 同样可以适用契约责任标准。并分析道, 原告已经处于商店的保护之下, 由于对地毡管理不当而造成原告伤害的雇员, 则违反了如若契约成立即会产生的注意义务；既然原告因购买商品而来到商店, 并将自己的安全保障寄托于商店, 契约上的注意义务就应当适用于缔约提议。就这样, 原告基于缔约过失得到了损害赔偿。德国学者认为, 这种情况属于一种预先发生的契约效力[13]。

事实上, 将缔约过程中的“义务”纳入契约的内容, 并以此扩大契约责任的适用范围, 除非修正契约理论及契约法, 否则是说不通的。英美法判例和学说亦不赞成将缔约过失责任归类于合同责任, Kessler 和F ine 教授在《诚实信用与契约自由》（1964 年）的论文中, 援引了很多实例, 证实法院对当事人强加了一种可称之为“前契约义务”的东西, 该义务要求缔约者以诚实信用为交易前提, 并指出, 前契约义务在英美法中的真实存在, 已经被否认、怀疑或完全忽视了[14]。

缔约过失, 既然强调了是契约缔结之际的过失, 因此, 当事人在缔约过程中所承担的义务显然不是契约义务。从这个意义上讲, 将此义务定义为“前契约义务”是比较恰当的。究其实质, “被实行的义务是社会所施加的义务, 而不是像古典合同主义所主张的那样, 是完全基于当事人意思自治而产生的义务。”[15] 正如前所述, 缔约过失责任制度是在对传统契 2 约理论的批判中确立的, 强调司法干预, 注重个人利益与国家、社会利益的平衡, 实现“矫正正义”和“分配正义”成为法律追求的目标。为此, 在契约的缔结中加入一定的义务, 并非当事人合意的结果, 而是公平正义观念以及习惯、道德和社会意志侵入于契约关系的产物。可见, 违反此种义务而承担的缔约过失责任, 属于缔结合同过程中特殊的民事责任, 它不同于合同责任。这种民事责任只能存在于缔约阶段, 与合同责任的根本区别在于: 第一, 缔约过失责任发生于合同未成立、无效或者变更、被撤销的场合； 合同责任则发生于合同已发生履行效力的场合； 第二, 追究缔约过失责任的结果, 是回复到契约缔结时的状态； 而追究合同责任的结果, 是回复到契约履行时的状态。

（二）信赖利益之保护

违反前契约义务而使相对人遭受损害的利益, 在学理上被通称为“信赖利益”（Reliance In terest）。它与因违约而导致的利益损失是不同的。凡承认缔约过失责任的国家,也就承认了对信赖利益的保护。有学者断定: “信赖原则已历史性地成为损害赔偿之诉中非正式契约强制执行的基础。”尤其是历来注重保护信赖利益的英美法国家, 无论学说还是判例, 都对因缔约过失而引起的信赖利益之损害给予充分的关注。与大陆法国家相比,英美法国家已形成了比较完整的信赖理论。

信赖, 本作为对价的内容而成为关注的焦点, 因为按照传统的英美法理论, 对价被认为是“一方得到某种权利、利益、利润或好处, 或者是另一方作出某种克制、忍受某种损害与损失, 或者承担责任。”[16] 在任何案件中, 有无对价是判断双方当事人之间有无法律上的权利与义务的主要依据。因此, 对价被作为区别有诉权的合同（actionable contracts）与无强制执行力的约定（unforceable pacts）或社交性的协议（soc ia lagreemen t）的一个根本标志[17]。弗里德曼（Fr idman）和弗里德（Fr ied）等人就坚持这一观点, 他们强调契约的外在性, 认为契约必须具备一定形式要件、按一定的缔结方式才能产生法律上的效力, 不具备形式要件（即对价）, 就没有契约的存在, 也自然谈不到责任, 契约法的目的在于执行当事人的协议或者许诺[18]。但以波斯纳（Posner）为代表的法经济学派认为, 法律尤其是私法, 是为尽可能地增加经济价值或财富而设计的； 法律强制（科以责任）的主旨或标准在于为促使将来价值最大化的行为创造动因； 契约法的一个更为具体、更为复杂的目的在于促使源于承诺活动中的纯有益信赖的最大化[19]。实际上, 在波斯纳之前, 富勒（Fuller）教授就已经提出了对信赖利益之损害应予赔偿的观点。他在被公认为具有里程碑意义的论文《合同损害赔偿中的信赖利益》中指出[20], 理论上一直被忽视的信赖利益的赔偿在现实的判例中正在进行。事实上, 法院一直在保护其所称之“信赖利益”, 且保护的程度远远超过了人们的设想。为此, 他深刻地反省了契约法上的责任规则, 将确定损害赔偿范围的契约利益扩及到对信赖利益的保护, 并认为, 当交易相对人信赖允诺人的允诺而使自己产生自我状态的变更时, 便产生了信赖利益, 而法律对信赖利益的保护意味着将当事人复原到契约缔结前的状态。对有富勒参与起草的《统一商法典》来说, 深受该观点的影响。结果, 《统一商法典》放弃了对价中心主义, 对合同概念采取宽泛的态度, 并在合同缔结过程中引入商业惯例, 从而使基于信赖关系的当事人得到了法律的保护。

法律是为解决社会现实中发生的纷争而作的基准, 成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突[21]。契约法在鼓励交易的同时, 也注重伸张社会正义和公平, 以求 3 得当事人之间以及当事人与社会利益之间的平衡。利益的平衡, 体现了契约法最终的目的。因此笔者认为, 契约法的根本目的在于保护并促进由当事人合理创设的期待, 一方当事人应对合理信赖其言行的对方当事人负责。如果一方当事人知道或者应当知道其行为将使他方产生合理的期待, 则该当事人有责任实现这些期待, 而不是使其落空。缔约阶段的信赖利益之所以应当受到法律的保护, 是因为“法律保护信赖利益只要求当事人形成合理的信赖, 而不考虑当事人之间的交易是否存在着足够的对价”[22], 而且事实上,过失一方已剥夺了信赖方基于合同而期待获得的利益, 或者本可以打算选择他人订立合同的机会。尽管对此种依赖利益的保护在一定程度上限制了订立合同的自由, 但它却强调了行使自由的责任以及对自主创设的期待和信赖所负的责任。科以责任, 总要比在任何情况下都不负责任而采取的行为更有理性, 也更能达到伸张法律公平、正义的目的。

三、诚信原则的适用: 学说、法源性、裁量权

（一）对几种学说的检讨

因缔约过失而导致相对人的损害, 如果法律任凭其发生而置之不理, 则必然招致人们对法律公平正义精神的怀疑。但从何确立缔约过失责任的法律基础, 实则又向传统契约法原理提出了重大挑战。有学者引用日本判例1137 号的判旨: “以违反契约准备阶段的诚信原则上注意义务为理由的损害赔偿”, 认为该判例已设定了规范, 即在意思表示合致的契约成立前, 肯定已经受契约关系的约束。并认为, 这将在判定契约责任始期时, 反省形式上意思表示相一致的时间所具有的意义, 进而对契约责任的根据提出疑问[23]。确实, 现时的法律并没有给我们提供有关这一问题的现存答案。正如德国民法典第一草案的立法理由书所明白指出的那样, 在缔约之际因过失不法侵害他人权益, 应属于侵权行为还是对契约义务的违反, 是一个法律解释的问题, 应由判例学说加以决定[24]。目前, 学说和判例上的主张归纳起来大抵有三种, 分述如下:

1.法律行为说。该观点的倡导者耶林认为, 缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为, 尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立, 但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”, 这种法律关系具有类似契约的性质, 而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果, 因此, 缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为[25]。德国最高法院在亚麻地毡案中支持了这种观点, 认为顾客进了商店购买东西时,即与商店形成了类似契约性质的关系, 称之为“默示的缔约责任契约”, 商店违反该契约,自应承担缔约上过失责任。

这一观点的理论核心是对前契约关系的分析, 尽管对于这一关系的性质该派学者有不同的解释, 但他们对于缔约过失行为所违反的义务达成了共识。认为, “论其性质及强度, 超过一般侵权行为法上的注意义务, 而与契约关系较为相近, 适用契约法的原则, 自较符合当事人的利益状态”[26]。法律行为说虽然注重于司法实务, 但在理论上并不能自圆其说。自提出以后, “即倍遭批评, 论者多谓其在理论及实务上皆有重大缺点”[27], 而所谓的“准备的法律关系”, 纯属拟制当事人的意思, 其理论基础尚不能令人信服。

2.侵权行为说。认为缔约过失行为实际上是一般侵权行为, 它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务, 并且完全符合侵权行为的一般构成要件, 行为人依法承担的赔偿责任应属于侵权责任, 故“因缔约上过失致生损害, 系属侵权行为法律规范的范畴”[28]。此说 4 在《德国民法典》制定后的十年内, 曾占主导地位。法国有不少学者援引《法国民法典》第1382 条关于侵权行为的规定, 支持这一说法。Summers 和Fr ied 等美国学者亦认为, 法院援引《合同法重述》第90 条判决要求承担赔偿责任的行为, 因为并不存在足以形成契约的允诺, 而且受诺人获得的也仅仅是信赖费用的补偿, 因此其性质为侵权行为[29]。

虽然有学者认为“以侵权行为来解释缔约行为上过失行为更符合实际情况， 也更符合民法规则体系化的要求”[30]。但该说仍然遭到更多人的指责。美国学者贝勒斯就提出了批评, 他认为这些论点都是基于将契约法当成强制执行许诺之法的狭义概念之上的[31]。日本也有学者持否定态度, 指出, 信赖责任的法理, 不但在契约当事人间, 而且在契约缔结的过程中也是妥当的, 但这种责任在当事人之间存在一定的“关系”场合下才被肯定,因为它不会在无此“关系”的当事人间发生, 性质应与侵权行为相区别[32]。我国民法学者王利明也指出, 一方面, 缔约过失所侵害的对象是信赖利益, 此种利益是否属于侵权法所保护的利益, 值得研究； 另一方面, 在侵权行为发生之前加害人与受害人之间通常并不存在任何法律关系； 而在缔约过失行为发生时, 加害人与受害人之间已具有缔约关系,基于此种关系, 双方具有合理的信赖利益[33]。应当说, 用侵权行为来阐释缔约过失行为,确有一定的法理基础, 但笔者认为, 侵权行为所导致的损失, 并非为受害人所追求的利益； 而缔约过失行为所导致的损失, 则是受害人试图获得的利益。因此, 从行为的后果上看, 两者还是有质的区别的。

3.法律规定说。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为, 而缔约上过失责任则属违法责任中一种独立的类型。对于缔约过失责任行为的法律控制首先应采取“类推适用方法”（类推适用侵权法与合同法）, 然后才能在侵权法与合同法原有规则的基础上发现适用于缔约上过失行为的一种法律规则或基本法理。德国最高法院最初以“法律行为说”确定缔约过失责任, 但后来认为理论根据不足, 就采取类推的办法, 认为《德国民法典》中的有关规定也包括了一项基本法则, 即因缔约上过失致人损害, 应负赔偿责任, 承认了缔约过失责任的基础源于法律上的规定。此说仍有人提出异议。如德国学者拉伦兹认为, 法律规定说的主张貌似公允, 但并不现实, 民法典中有关侵权责任与合同责任的各项规定过于分散, 其适用范围又受限制, 借总体类推方法, 试图发现一般法律原则, 实难谓妥[34]。

应当指出, 缔约过失责任发生在缔约阶段, 当事人之间并不存在合同关系, 因而不能以有效的合同作为确定责任的根据。如依法律行为说, 缔约过失行为应视为违约行为,缔约过失责任则不过是合同责任扩张适用的结果。显然, 这是混淆了缔约与履约、缔约过失责任与违约责任的关系, 因此令人难以接受。事实上, 缔约过失行为所违反的义务为“前契约义务”, 该义务属一种与契约义务相伴的附随义务, 如通知、照顾、协力、忠实与诚实以及保护他人财产免遭损害的注意义务等。这些义务都是由法律强加给缔约阶段双方当事人的, 即使未经当事人约定, 也同样不得违反, 因而性质上属法定义务, 不同于由约定而生的合同义务。但同时, 该义务又不同于侵权行为法上的一般法定义务。侵权行为法所要求的注意, 是社会一般人所能做到的注意, 其程度在总体上不是太高； 而对于前契约义务来说, 当事人为缔约而进行协商之际, 已由一般的普通关系进入一种法律上的“特殊结合关系”（即信赖关系）, 由于这种信赖关系比一般关系更为密切, 也更具直接的利益, 因而任何一方的不注意都会给对方造成相应的损害, 法律就对其规定较高的注意义务, “当事人停留于不作为状态并不足够, 只有负作为义务才算达到要求”[35]。因此, 笔者认为, 对缔约过失行为的规范已越出了契 5 约法则或侵权行为法则的范畴, 或者确切地说, 临界于这两大法则的边缘, 须由统领契约和侵权行为的法律原则——诚实信用原则——予以调整。当然, 作为一种独立的违法行为, 对缔约过失责任的法律控制也并非如“法律规定说”所主张的类推适用, 而是源于法律的直接规定（一般条款）, 并赋予法官的自由裁量权来实现的。

（二）诚信原则的法源性之考察

1.民法上最高的基本原则

诚信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在经历近代民法典的编纂运动以及民法法系的形成过程中, 诚信原则终被立法者上升为民法上的一个法律条文, 从而使它脱离了单纯的道德规则, 发展成为各国民法上的一项重要原则。无论大陆法国家还是英美法国家, 都十分强调诚信原则所具有的独特作用, 在立法上予以确认。而且, 诚实信用原则的适用范围正逐步扩大, 不仅以债法为自己的适用范围, 已扩及于一切权利的行使和一切义务的履行, 适用于“全部民法”[36]。究其本质, 诚信原则是将道德法律技术化的法律规范, 其效力贯穿于全部民法的始终, 成为克服法律局限性的工具, 以及进行法律推理的权威性的出发点。笔者认为, 将极赋伦理道德性质的原则加入法律的运作中,充分体现了法律规则旨在实现法律秩序某种价值为目标的理念, 标志着立法上从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变。事实上, 现代民法已赋予了诚信原则不可动摇的裁判依据上的法源性地位。

2.诚信原则的一般条款功能

作为法律的一项基本原则, 诚信原则的基本功能体现在两个方面:

一、它是法律上其他规则或学者的基础和来源；

二、它是确定的行为规则或法律判决的依据[37]。在缔约过失责任的法律适用中, 之所以诚实信用原则能够成为裁判上的依据, 就是因为它本身又是直接的行为规则。学者指出, 诚信原则是外延不十分确定, 但具有强制效力的一般条款[38]。它向人们提供了作为或不作为的法律模式, 以及遵循这些行为模式与否的法律效果, 已经起到具体法律规范所能起到的作用, 并能够据以排除当事人的意思自治, 而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则具有其他法律规范所不具备的法律漏洞补充的功能, 所以被称为“帝王条款”[39]。

根据契约自由原则, 在缔约过程中, 当事人有订立合同或不订立合同以及选择不同交易相对人的权利； 但当事人在行使自由权利的时候, 不能以牺牲交易的安全为代价（如果对交易安全不尊重或破坏, 将危害社会交易赖以存在的根基）。换言之, 契约的自由要以交易的安全为前提。当契约自由与交易安全发生冲突的时候, 应当舍弃契约自由而保障交易安全。而诚信原则恰好负载了社会交易中注重安全保障的根本价值, 因此, 将诚实信用原则引入契约缔结阶段, 并强加给缔约当事人一定的义务, 不仅是十分必要的,而且也是规制契约自由的最好准则。

（三）法官裁量权的合理配置

一个显而易见的问题是, 诚信原则作为一般条款能够直接适用于缔约过失责任, 但作为法律原则, 它又不是专为某种法律关系而设立的。有学者认为, “诚实信用”这样的语词从规范意义上看极为模糊, 在法律意义上没有确定的内涵和外延, 其适用范围几乎没有限制。诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性[40]。这样, 诚信原则所包容的法律涵量是 6 非常大的。按照法律涵量决定着法官裁量的一般法理, 法律涵量越大, 法官裁量就越大。因此, 诚信原则赋予法官的自由裁量权, 如若使用不当, 则必导致司法专横, 从而成为破坏法制整体价值之祸源, 所以, 应尽可能地限制法官利用该原则“造法”之权力。

毋庸置疑, 诚信原则是一把“双刃剑”, 利用它可以对具体法律规范疏于规制的行为予以制裁； 利用它也可以置具体法律规范于一旁, 向“一般条款逃避”。笔者认为, 在援引诚实信用原则适用于缔约过失责任行为时, 应在法律规则体系和审判机制上对法官的自由裁量权予以合理配置。就法律规则体系而言, 为防止法官任意解释法律, 或者任意解释当事人的意思, 应当明确缔约过失责任的效力范围。原则上, 缔约过失责任的效力涉及合同不成立、无效、变更或被撤销以及合同缔结前的情报提供和保密义务等, 应由法律作具体规定或概括规定, 从总体上为法官给定一个适用的范围。而对当事人如何构成了诚信义务的具体违反, 则交由法官充分行使自由裁量权, 否则, 一味强调限制法官的“造法”权力, 就会束缚法官的司法能动性, 白白地浪费那纸“空白委任状”； 就审判机制而言, 对适用该一般条款的案件, 应准许判例成为法律的渊源, 从而使法官受自己裁判的约束, 以有效地遏制法官司法审判权的滥用与膨胀； 同时让法官担当起一种责任和义务——确保同样的案情将得到同样的裁判, 以保障国家法律在时间、地域、对象上的同一性, 即法律的统一性。关于诚信原则的适用, 史尚宽先生认为, 当事人可能基于自私而利用法律或合同上的漏洞, 牺牲他人利益以实现自己的利益, 在这种情况下, 决断案情不应是形式的或机械的, 而应从道义衡平原则出发, 站在立法者的角度决定当事人间的法律关系, 这就是诚信原则的要求[41]。总之, 诚信原则尤如掌握在法官手中的衡平法, 而法官作出公正裁判的决定因素在于“裁判自律”。

四、我国缔约过失责任及其法律适用的立法现状之检讨

（一）《民法通则》的规定

大多数学者依据《民法通则》第61 条第1 款的规定, 认为我国民事立法上已经确立了缔约过失责任制度[42]。事实上, 该条款只包含了缔约过失责任的部分内容, 仅与民法理论中缔约上过失的问题相似, 但并不完全等同。如前所述, 缔约过失责任的效力范围涉及合同未成立、无效、变更或被撤销以及合同成立前违反情报提供、保密等附随义务诸情形, 而《民法通则》第61 条所称损害赔偿请求权限于民事行为无效或者被撤销两种情形, 对于合同未成立、变更以及缔约协商过程中违反附随义务所发生的损害能否适用, 则颇有疑问。尤其值得注意的是, 《民法通则》第61 条所指的“民事行为”系一般意义上的民事行为, 并不局限于契约缔结行为； 而缔约过失责任所概括的民事行为, 仅仅是契约缔结阶段（从一方当事人发出要约起, 到对方当事人作出承诺为止）双方当事人为设立合同法律关系而进行的磋商行为, 即缔约行为。由此可见,《民法通则》第61 条第1 款所规定的并不是完备的缔约过失责任制度, 既有缔约过失责任制度所不能包括的内容, 又有未被概括进去的缔约过失责任制度的内容。但应当肯定, 《民法通则》第61 条之规定对于追究缔约过失责任有不可忽视的价值, 因为它在一定程度上保护了有关当事人基于信赖而形成的利益, 不至于因第58 条和第59 条的规定——无效民事行为和被撤销的民事行为从行为成立时起就没有约束力——而蒙受损失。第61 条之所以作此规定, 系源于《民法通则》第4 条所确定的民事活动应遵循诚实信用的原则。依照这一原则, 当事人在契约缔结阶段, 应负必要的注意义务, 违反此项义务即构成缔约上的过失。在这里, 一方面, 法律保护了无过错当事人的利益不因合 7 同无效或者被撤销而遭受损害； 另一方面,法律强制有过错的当事人对其行为应承担不利的法律后果。通过这样的示范作用, 使合同当事人懂得, 他们必须对其行为负责, 法律不会鼓励一个行为不谨慎的人随意订立合同而不受约束[43]。

（二）合同法的规定

九届人大二次会议通过的《合同法》已正式确立了缔约过失责任制度。按照《合同法》第42 条、第43 条的规定, 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任: 假借订立合同, 恶意进行磋商的； 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； 泄露或者不正当地使用在合同订立过程中知悉的商业秘密； 有其他违背诚实信用原则的行为。应当指出, 《合同法》对缔约过失责任行为采取列举兼概括规定的立法技术, 是值得称道的。一方面赋予了法官适度的自由裁量权；另一方面又有避免因单纯列举而出现挂一漏万的现象。在这里, 我们充分注意到了《合同法》中“有其他违背诚实信用原则的行为”这一概括性规定, 它十分明确地揭示了缔约过失责任行为的本质, 不是其他行为而正是违反诚实信用原则的行为。这一点无疑是对《民法通则》或者原有经济合同法的重大突破。同时, 它也解决了原有法律未能解决的法律适用问题, 明确了诚实信用原则为缔约过失责任的裁判依据。

注释:

[1] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第79 页。

[2] [ 美] 富勒等: 《合同损害赔偿中的信赖利益》, 韩世远译, 载梁慧星主编: 《民商法论丛》第7 卷, 法律出版社1997 年版, 第451 页。

[3] 参见《德国民法典》第122 条、第179 条、第307 条、第308 条。

[4] 刘得宽: 《民法诸问题与新展望》, 台湾三民书局1980 年版, 第426 页以下。

[5] 王利明: 《违约责任论》, 中国政法大学出版社1996 年版, 第598 页。

[6] Gentral London P roperty T rust L td.v.H igh T ress House L td,（1947）K.B.130.[7] 相应的判例如: Carriger v.Ballenger, 6289, 2d 1106（1980）； Bickerstaffv.Gregston, 604 p.2d 382（ok1App.1979）； Hoffman v.Red Ow l Sto res, 26W is.2d 68 3, 133 N.W.2d 267（1965）等。

[8] 杨桢: 《英美契约法论》, 北京大学出版社1997 年版, 第138 页。

[9] 转引自[日] 内田贵: 《契约的再生》, 胡宝海译, 载梁慧星主编《民商法论丛》第3 卷, 法律出版社1995年版, 第308 页。

[10] 佟柔: 《中国民法》, 法律出版社1990 年版, 第43 页。

[11] 梁慧星: 《民法学说判例与立法研究》, 中国政法大学出版社1993 年版, 第254 页。

[12] 《德国最高法院民事判决汇编》（BGHZ）, 第78 卷, 第239 页。

[13] [德] 罗伯特•霍恩等: 《德国民商法导论》, 楚建译, 中国大百科全书出版社1996 年版, 第117 页。

[14] 转引自[美] 格兰特•吉尔莫: 《契约的死亡》, 曹士兵等译, 载梁慧星主编: 《民商法论丛》第3 卷, 法律出版社1995 年版, 第251 页以下。

[15] [美] 罗纳德•波斯顿: 《美国合同法的当前发展趋势》, 《外国法译评》1995 年第1 期。

[16] 在英美普通法中, 对价的定义是晦涩难懂的。这里所引用的是1875 年英国高等法院法官路希在Currie 诉M isa 案的判决中对“对价”所作的解释, 该解释被英美合同法著作广为援引。参见高尔森: 《英美合同法纲要》, 南开大学出版社1984 年版, 第22 页。

[17] 冯大同: 《国际商法》, 对外贸易教育出版社1991 年版, 第73 页。

[18] Ho lmes: The Common L aw , Howe’s ed.1963, P15.[19] [美] 波斯纳: 《法律的经济分析》（上）, 蒋兆康等译, 中国大百科全书出版社1997 年版, 第117 页。

[20] 该文由Fuller 教授和他和学生Perdue 合著, 发表在《耶鲁法律杂志》第49 卷上。论文以肯定的态度借鉴了耶林的研究成果, 并对现实主义法学大胆地提出了许多质疑。中译文参见梁慧星主编: 《民商法论丛》第7 卷, 法律出版社1997 年版。

[21] 梁慧星: 《电视节目预告表的法律保护与利益平衡》, 《法学研究》1995 年第2 期。

[22] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第6 册, 中国政法大学出版社1998 年1 月版, 第9 页。

[23] [ 日] 内田贵: 《现代契约法的新发展与一般条款》, 胡宝海译, 梁慧星主编: 《民商法论丛》, 第2 卷, 法律出版社1994 年版, 第137 页以下。

[24] Mugdan, Motinenzum BGb.I.S.195.[25]王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第81页。

[26] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第85页。

[27] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第80页。

[28] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第82 页。

[29] [美] 贝勒斯: 《法律的原则》, 张文显等译, 中国大百科全书出版社1995 年版, 第187 页。

[30] 董安生: 《民事法律行为》, 中国人民大学出版社1994 年版, 第159 页。

[31] [美] 贝勒斯: 《法律的原则》, 张文显等译, 中国大百科全书出版社1995 年版, 第187 页。

[32] [日] 内田贵: 《契约的再生》, 胡宝海译, 载梁慧星主编: 《民商法论丛》第3 卷, 法律出版社1995 年版。

[33] 王利明: 《违约责任论》, 中国政法大学出版社1996 年版, 第604 页以下。

[34]王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第80页。

[35] 崔建远: 《缔约上过失责任论》, 《吉林大学社会科学学报》1992 年第3 期。

[36] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第330 9 页。

[37]参见[美] 《布莱克法律辞典》“原则”条, 西方出版社1979 年版。

[38] 张新宝: 《民事活动的基本原则》, 法律出版社1986 年版, 第26 页。

[39] 刘宗荣: 《定型化契约论文专辑》, 台湾三民书局1989 年版, 第57 页。

[40] 徐国栋: 《民法基本原则解释》, 中国政法大学出版社1992 年版, 第9 页。

[41] 史尚宽: 《债法总论》, 台湾荣泰印书馆1978 年版, 第319 页。

[42] 梁慧星: 《民法》, 四川人民出版社1988 年版, 第143 页。

[43] 王家福: 《中国民法学•民法债权》, 法律出版社1991 年版, 第332 页。

出处:《法律科学》1999 年第4 期

第二篇：论缔约过失责任与诚信原则的适用.

论缔约过失责任与诚信原则的适用

一、“缔约过失”: 初步的法概念分析(一 耶林的学说及其影响

“缔约过失”这一概念 , 是由德国法学家耶林于 1861 年在其主编的《耶林学说年报》第 四卷上发表的《契约缔结之际的过失》一文中首先提出来的。他认为 , 缔约过失是指当事人因 自己过失致使契约不成立者 , 对信其契约为有效成立的相对人 , 应赔偿基于此项信赖而产生的 损害。

耶林关于 缔约过失的论述被认为是具有“开拓性的” , 他将德国普通法源的罗马法作扩 张解释 , 冲破了罗马法以来的契约理论框架 , 使缔约阶段不因缺乏合意而脱离司法干预。“缔 约过失”学说揭示了契约法领域中的社会本位理念 , 它的价值在于 , 将契约自由的原则受制于 交易当事人利益的平衡 , 从而扩大了契约责任适用的范围;强调契约并非仅仅是当事人主观意 志的合意 , 应将社会利益的衡量纳入契约的法律价值判断之中。这一学说 , 对后世尤其是德国 民法典所产生的影响至为深远。

缔约过失成为法律上的概念 , 正是由《德国民法典》开始创立的。该法典虽然没有全盘接 受耶林的主张 , 但已经明确承认了契约无效和不成立时的各种信赖利益的赔偿 , 从而在立法上 确认了缔约过失责任制度。

台湾学者刘得宽依德国法的原理 , 对缔约过失作了一个很精辟的解释 , 认为当事人间 , 在 契约缔结交涉开始以后 , 虽然犹未缔结完成 , 但在此交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的 法定债务关系。若当事人之一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时 , 亦须以违反债务

为理由向对方负损害赔偿义务。这种违反信赖关系行为之故意过失 , 可称之为契约缔结之际的过 失。近年来 , 我国国内也有部分学者对缔约过失发表了自己的见解 , 如王利明先生认为, “缔 约上的过失责任 , 是指在合同订立过程中 , 一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务 , 而 致另一方的信赖利益的损失 , 并应承担责任。”笔者对此解释深表赞同。

(二 英美法学说与判解的回答

英 美普通法上虽没有缔约上过失的概念 , 但对于交易磋商过程中产生的过失责任也并非 视而不见。针对普通法上所遵循的合同原则之局限 , 英美契约法的理论为此提出 , 有时因并不 考虑交易方式或者商业习惯而显示出不公平及欠缺弹性 , 因此在衡平法上创设了“允诺禁反言 之规则”。该项规则是由英国著名的法官丹宁在 1948 年审理高树一案(High Tress, Ca se 时 确立的。最初 , 允诺禁反言规则的适用相当狭隘 , 必须有既存法律关系的存在为前提 , 即在原 有当事人间的权利义务约定中 , 一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时 , 如另一方 因信赖而已经作为或不作为 , 则法院将不准允诺人自食其言 , 否则对相对人造成的损害应予赔 偿。然发展到今天 , 该项原则已被法院广泛地援引 , 其中对于缔约上的过失亦同样适用。如关于 信赖要约的情形、关于合同不成立的情形以及缔约过程中的允诺等等。学说和判例均认为, “允 诺禁反言”规则仅是作为对价之替代而被援用的 , 目的是使一项让受允诺人单方受益的允诺产 生相当于合同的强制执行效力。当受诺人对允诺产生信赖并实施了某种行为时 , 允诺就应当被 履行 , 这时就强制执行力而言 , 允诺是无须对价的 , 而替代对价的即是“不得自食其言”。概括地说 , 英美法中的允诺禁反言规则 , 特别是包含于其中的信赖观念 , 是以探讨对价为 核心内容的英美契约理论发展过程中的产物。由于缔约过程中的允许在一定条件下被赋予了强 制执行力 , 因此 , 当法院授引该项规则对信赖允诺而作为或不作为的当事人予以司法救济时 ，与大陆法国家引用缔约过失责任制度作出判决并无二致。美国学者 Kessler 和 F ine 对此就认 为 , 允诺禁反言法理发挥了与德国的缔约过失法理相同的功能。

二、责任要义 : 前契约义务之违反与信赖利益之保护(一 “前契约义务”之违反

按 通说 , 民事责任不能等同于民事义务 , 而是民事主体违反民事义务所应承担的法律后 果。也就是说 , 民事责任的发生是与民事义务的违反相对应的。而法律上创设民事责任制度的 目的 , 不过是为了使权利人藉以获得“法律上之力”, 从而对违反义务的相对人主张权利时有 充分的司法保障。因此 , 确立缔约过失责任的基本前提 , 首先是要指明有关当事人究竟违反了 一种什么样的义务。

作 为缔约过失理论发源地的德国 , 缔约过失责任的判例始于著名的亚麻地毡案。本案的原 告在商店挑选自己所要购买的地毡时 , 因发生了意外事故而受到伤害。这时买卖尚未发生。德 国最高法院赋予了原告基于“预约契约”的请求权 , 认为当一个人处于缔约过程中时 , 同样可 以适用契约责任标准。并分析道 , 原告已经处于商店的保护之下 , 由于对地毡管理不当而造成 原告伤害的雇员 , 则违反了如若契约成立即会产生的注意义务;既然原告因购买商品而来到商 店 , 并将自己的安全保障寄托于商店 , 契约上的注意义务就应当适用于缔约提议。就这样 , 原 告基于缔约过失得到了损害赔偿。德国学者认为 , 这种情况属于一种预先发生的契约效力。事 实上 , 将缔约过程中的“义务”纳入契约的内容 , 并以此扩大契约责任的适用范围 , 除非修正契约理论及契约法 , 否则是说不通的。英美法判例和学说亦不赞成将缔约过失责任归 类于合同责任 , Kessler 和 F ine 教授在《诚实信用与契约自由》(1964 年 的论文中 , 援引 了很多实例 , 证实法院对当事人强加了一种可称之为“前契约义务”的东西 , 该义务要求缔约

者以诚实信用为交易前提 , 并指出 , 前契约义务在英美法中的真实存在 , 已经被否认、怀疑或 完全忽视了。

缔约过失 , 既然强调了是契约缔结之际的过失 , 因此 , 当事人在缔约过程中所承担的义务 显然不是契约义务。从这个意义上讲 , 将此义务定义为“前契约义务”是比较恰当的。究其实 质, “被实行的义务是社会所施加的义务 , 而不是像古典合同主义所主张的那样 , 是完全基于 当事人意思自治而产生的义务。”正如前所述 , 缔约过失责任制度是在对传统契约理论的批判 中确立的 , 强调司法干预 , 注重个人利益与国家、社会利益的平衡 , 实现“矫正正义”和“分 配正义”成为法律追求的目标。为此 , 在契约的缔结中加入一定的义务 , 并非当事人合意的结 果 , 而是公平正义观念以及习惯、道德和社会意志侵入于契约关系的产物。可见 , 违反此种义 务而承担的缔约过失责任 , 属于缔结合同过程中特殊的民事责任 , 它不同于合同责任。这种民 事责任只能存在于缔约阶段 , 与合同责任的根本区别在于 : 第一 , 缔约过失责任发生于合同未 成立、无效或者变更、被撤销的场合;合同责任则发生于合同已发生履行效力的场合;第二 , 追 究缔约过失责任的结果 , 是回复到契约缔结时的状态;而追究合同责任的结果 , 是回复到契约 履行时的状态。

(二 信赖利益之保护

违反前契 约义务而使相对人遭受损害的利益 , 在学理上被通称为“信赖利益”。它与因违 约而导致的利益损失是不同的。凡承认缔约过失责任的国家 , 也就承认了对信赖利益的保护。有 学者断定: “信赖原则已历史性地成为损害赔偿之诉中非正式契约强制执行的基础。”尤其是 历来注重保护信赖利益的英美法国家 , 无论学说还是判例 , 都对因缔约过失而引起的信赖利益 之损害给予充分的关注。与大陆法国家相比 , 英美法国家已形成了比较完整的信赖理论。

信赖 , 本作为对价的内容而成为关注的焦点 , 因为按照传统的英美法理论 , 对价被认为是 “一方得到某种权利、利益、利润或好处 , 或者是另一方作出某种克制、忍受某种损害与损失 , 或者承担责任。”在任何案件中 , 有无对价是判断双方当事人之间有无法律上的权利与义务的 主要依据。因此 , 对价被作为区别有诉权的合同(actionable contracts 与无强制执行力的约 定或社交性的协议的一个根本标

志。弗里德曼和弗里德等人就坚持这一观点 , 他们强调契约的 外在性 , 认为契约必须具备一定形式要件、按一定的缔结方式才能产生法律上的效力 , 不具备 形式要件(即对价 , 就没有契约的存在 , 也自然谈不到责任 , 契约法的目的在于执行当事人 的协议或者许诺。但以波斯纳(Posner 为代表的法经济学派认为 , 法律尤其是私法 , 是为尽可 能地增加经济价值或财富而设计的;法律强制(科以责任 的主旨或标准在于为促使将来价值 最大化的行为创造动因;契约法的一个更为具体、更为复杂的目的在于促使源于承诺活动中的 纯有益信赖的最大化。实际上 , 在波斯纳之前 , 富勒(Fuller 教授就已经提出了对信赖利益之 损害应予赔偿的观点。他在被公认为具有里程碑意义的论文《合同损害赔偿中的信赖利益》中 指出 , 理论上一直被忽视的信赖利益的赔偿在现实的判例中正在进行。事实上 , 法院一直在保 护其所称之“信赖利益”, 且保护的程度远远超过了人们的设想。为此 , 他深刻地反省了契约 法上的责任规则 , 将确定损害赔偿范围的契约利益扩及到对信赖利益的保护 , 并认为 , 当交易 相对人信赖允诺人的允诺而使自己产生自我状态的变更时 , 便产生了信赖利益 , 而法律对信赖 利益的保护意味着将当事人复原到契约缔结前的状态。对有富勒参与起草的《统一商法典》来 说 , 深受该观点的影响。结果 , 《统一商法典》放弃了对价中心主义 , 对合同概念采取宽泛的 态度 , 并在合同缔结过程中引入商业惯例 , 从而使基于信赖关系的当事人得到了法律的保护。法 律是为解决社会现实中发生的纷争而作的基准 , 成为其对象的纷争无论何种意义上都 是利益的对立和冲突。契约法在鼓励交易的同时 , 也注重伸张社会正义和公平, 以求得当事人 之间以及当事人与社会利益之间的平衡。利益的平衡 , 体现了契约法最终的目的。因此笔者认

为 , 契约法的根本目的在于保护并促进由当事人合理创设的期待 , 一方当事人应对合理信赖其 言行的对方当事人负责。如果一方当事人知道或者应当知道其行为将使他方产生合理的期待 , 则该当事人有责任实现这些期待 , 而不是使其落空。缔约阶段的信赖利益之所以应当受到法律 的保护 , 是因为“法律保护信赖利益只要求当事人形成合理的信赖 , 而不考虑当事人之间的交 易是否存在着足够的对价”, 而且事实上 , 过失一方已剥夺了信赖方基于合同而期待获得的利 益 , 或者本可以打算

选择他人订立合同的机会。尽管对此种依赖利益的保护在一定程度上限制 了订立合同的自由 , 但它却强调了行使自由的责任以及对自主创设的期待和信赖所负的责任。科以责任 , 总要比在任何情况下都不负责任而采取的行为更有理性 , 也更能达到伸张法律公平、正义的目的。

三、诚信原则的适用 : 学说、法源性、裁量权

(一 对几种学说的检讨

因缔约 过失而导致相对人的损害 , 如果法律任凭其发生而置之不理 , 则必然招致人们对 法律公平正义精神的怀疑。但从何确立缔约过失责任的法律基础 , 实则又向传统契约法原理提 出了重大挑战。有学者引用日本判例 1137 号的判旨: “以违反契约准备阶段的诚信原则上注 意义务为理由的损害赔偿”, 认为该判例已设定了规范 , 即在意思表示合致的契约成立前 , 肯 定已经受契约关系的约束。并认为 , 这将在判定契约责任始期时 , 反省形式上意思表示相一致 的时间所具有的意义 , 进而对契约责任的根据提出疑问。确实 , 现时的法律并没有给我们提供 有关这一问题的现存答案。正如德国民法典第一草案的立法理由书所明白指出的那样 , 在缔约 之际因过失不法侵害他人权益 , 应属于侵权行为还是对契约义务的违反 , 是一个法律解释的问 题 , 应由判例学说加以决定。目前 , 学说和判例上的主张归纳起来大抵有三种 , 分述如下 : 1.法律行为说。该观点的倡导者耶林认为 , 缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的 契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为 , 尽管当事人意欲订立的

契约后来并未成立 , 但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”, 这种法律关系具有类似契约的性质 , 而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果 , 因此 , 缔 约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为。德国最高法院在亚麻地毡案 中支持了这种观点 , 认为顾客进了商店购买东西时 , 即与商店形成了类似契约性质的关系 , 称 之为“默示的缔约责任契约”, 商店违反该契约 , 自应承担缔约上过失责任。

这 一观点的理论核心是对前契约关系的分析 , 尽管对于这一关系的性质该派学者有不同 的解释 , 但他们对于缔约过失行为所违反的义务达成了共识。认为, “论其性质及强度 , 超过 一般侵权行为法上的注意义务 , 而与契约关系较为相近, 适用契约法的原则 , 自较符合当事人 的利益状态”。法律行为说虽然注重于司法实务 , 但在理论上并不能自圆其说。自提出以后 , “即倍遭批评 , 论者多谓其在理论及实务上皆有重大缺点”, 而所谓的“准备的法律关系”, 纯属拟制当事人的意思 , 其理论基础尚不能令人信服。2.侵权行为说。认为缔约过失行为实际 上是一般侵权行为 , 它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务 , 并且完全符合侵权行为 的一般构成要件 , 行为人依法承担的赔偿责任应属于侵权责任 , 故“因缔约上过失致生损害 , 系属侵权行为法律规范的范畴”。此说在《德国民法典》制定后的十年内 , 曾占主导地位。法 国有不少学者援引 《法国民法典》 第 1382 条关于侵权行为的规定 , 支持这一说法。Summers 和 Fr ied 等美国学者亦认为 , 法院援引 《合同法重述》 第 90 条判决要求承担赔偿责任的行为 , 因 为并不存在足以形成契约的允诺 , 而且受诺人获得的也仅仅是信赖费用的补偿 , 因此其性质为 侵权行为。

虽然有学者认为,“以侵权行为来解释缔约行为上过失行为更 符合实际情况 , 也更符合民 法规则体系化的要求”。但该说仍然遭到更多人的指责。美国学者贝勒斯就提出了批评 , 他认 为这些论点都是基于将契约法当成强制执行许诺之法的狭义概念之上的。日本也有学者持否定

态度 , 指出 , 信赖责任的法理 , 不但在契约当事人间 , 而且在契约缔结的过程中也是妥当的 , 但这种责任在当事人之间存在一定的“关系”场合下才被肯定 , 因为它不会在无此“关系”的 当事人间发生 , 性质应与侵权行为相区别。我国民法学者王利明也指出 , 一方面 , 缔约过失所 侵害的对象是信赖利益 , 此种利益是否属于侵权法所保护的利益 , 值得研究;另一方面 , 在侵 权行为发生之前加害人与受害人之间通常并不存在任何法律关系;而在缔约过失行为发生时 , 加害人与受害人之间已具有缔约关系 , 基于此种关系 , 双方具有合理的信赖利益。应当说 , 用侵 权行为来阐释缔约过失行为 , 确有一定的法理基础 , 但笔者认为 , 侵权行为所导致的损失 , 并 非

为受害人所追求的利益;而缔约过失行为所导致的损失 , 则是受害人试图获得的利益。因此 , 从行为的后果上看 , 两者还是有质的区别的。

3.法律规定说。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为 , 而缔约上过失责任则属 违法责任中一种独立的类型。对于缔约过失责任行为的法律控制首先应采取“类推适用方 法”(类推适用侵权法与合同法 , 然后才能在侵权法与合同法原有规则的基础上发现适用于 缔约上过失行为的一种法律规则或基本法理。德国最高法院最初以“法律行为说”确定缔约过 失责任 , 但后来认为理论根据不足 , 就采取类推的办法 , 认为《德国民法典》中的有关规定也 包括了一项基本法则 , 即因缔约上过失致人损害 , 应负赔偿责任 , 承认了缔约过失责任的基础 源于法律上的规定。此说仍有人提出异议。如德国学者拉伦兹认为 , 法律规定说的主张貌似公 允 , 但并不现实 , 民法典中有关侵权责任与合同责任的各项规定过于分散 , 其适用范围又受限 制 , 借总体类推方法 , 试图发现一般法律原则 , 实难谓妥。

应 当指出 , 缔约过失责任发生在缔约阶段 , 当事人之间并不存在合同关系 , 因而不能以 有效的合同作为确定责任的根据。如依法律行为说 , 缔约过失行为应视为违约行为 , 缔约过失责 任则不过是合同责任扩张适用的结果。显然 , 这是混淆了缔约与履约、缔约过失责任与违约责

任的关系 , 因此令人难以接受。事实上 , 缔约过失行为所违反的义务为“前契约义务”, 该义 务属一种与契约义务相伴的附随义务 , 如通知、照顾、协力、忠实与诚实以及保护他人财产免 遭损害的注意义务等。这些义务都是由法律强加给缔约阶段双方当事人的 , 即使未经当事人约 定 , 也同样不得违反 , 因而性质上属法定义务 , 不同于由约定而生的合同义务。但同时 , 该义 务又不同于侵权行为法上的一般法定义务。侵权行为法所要求的注意 , 是社会一般人所能做到 的注意 , 其程度在总体上不是太高;而对于前契约义务来说 , 当事人为缔约而进行协商之际 , 已由一般的普通关系进入一种法律上的“特殊结合关系”(即信赖关系 , 由于这种信赖关系 比一般关系更为密切 , 也更具直接的利益 , 因而任何一方的不注意都会给对方造成相应的

损害 , 法律就对其规定较高的注意义务, “当事人停留于不作为状态并不足够 , 只有负作为义务才算 达到要求”。因此 , 笔者认为 , 对缔约过失行为的规范已越出了契约法则或侵权行为法则的范 畴 , 或者确切地说 , 临界于这两大法则的边缘 , 须由统领契约和侵权行为的法律原则——诚实 信用原则——予以调整。当然 , 作为一种独立的违法行为 , 对缔约过失责任的法律控制也并非 如“法律规定说”所主张的类推适用 , 而是源于法律的直接规定(一般条款 , 并赋予法官的 自由裁量权来实现的。

(二 诚信原则的法源性之考察 1.民法上最高的基本原则

诚 信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在经历近代民法典的编纂运动以及民法 法系的形成过程中 , 诚信原则终被立法者上升为民法上的一个法律条文 , 从而使它脱离了单纯 的道德规则 , 发展成为各国民法上的一项重要原则。无论大陆法国家还是英美法国家 , 都十分 强调诚信原则所具有的独特作用 , 在立法上予以确认。而且 , 诚实信用原则的适用范围正逐步 扩大 , 不仅以债法为自己的适用范围 , 已扩及于一切权利的行使和一切义务的履行 , 适用于

“全部民法”。究其本质 , 诚信原则是将道德法律技术化的法律规范 , 其效力贯穿于全部民法 的始终 , 成为克服法律局限性的工具 , 以及进行法律推理的权威性的出发点。笔者认为 , 将极 赋伦理道德性质的原则加入法律的运作中 , 充分体现了法律规则旨在实现法律秩序某种价值为 目标的理念 , 标志着立法上从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个 别正义的转变。事实上 , 现代民法已赋予了诚信原则不可动摇的裁判依据上的法源性地位。2.诚信原则的一般条款功能

作为法律的一项基本原 则 , 诚信原则的基本功能体现在两个方面 :

一、它是法律上其他规 则或学者的基础和来源;

二、它是确定的行为规则或法律判决的依据。在缔约过失责任的法律 适用中 , 之所以诚实信用原则能够成为裁判上的依据 ，就是因为它本身又是直接的行为规则。学者指出 , 诚信原则是外延不十分确定 , 但具有强制效力的一般条款。它向人们提供了作为或 不作为的法律模式 , 以及遵循这些行为模式与否的法律效果 , 已经起到具体法律规范所能起到 的作用 , 并能够据以排除当事人的意思自治 , 而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信 用原则具有其他法律规范所不具备的法律漏洞补充的功能 , 所以被称为“帝王条款”。

根 据契约自由原则 , 在缔约过程中 , 当事人有订立合同或不订立合同以及选择不同交易 相对人的权利;但当事人在行使自由权利的时候 , 不能以牺牲交易的安全为代价(如果对交易 安全不尊重或破坏 , 将危害社会交易赖以存在的根基。换言之 , 契约的自由要以交易的安全为 前提。当契约自由与交易安全发生冲突的时候 , 应当舍弃契约自由而保障交易安全。

(三 法官裁量权的合理配置

见的问题是 , 诚信原则作为一般条款能够直接适用于缔约过失责任 , 但作为法律原则 , 它 又不是专为某种法律关系而设立的。有学者认为, “诚实信用”这样的语词从规范意义上看极

为模糊, 在法律意义上没有确定的内涵和外延, 其适用范围几乎没有限制。诚信原则意味着承 认司法活动的创造性与能动性。这样, 诚信原则所包容的法律涵量是非常大的。按照法律涵量 决定着法官裁量的一般法理, 法律涵量越大, 法官裁量就越大。因此, 诚信原则赋予法官的自 由裁量权, 如若使用不当, 则必导致司法专横, 从而成为破坏法制整体价值之祸源, 所以, 应 尽可能地限制法官利用该原则“造法”之权力。毋庸置疑, 诚信原则是一把“双刃剑”, 利用它可以对具体法律规范疏于规制的行为予以 制裁;利用它也可以置具体法律规范于一旁, 向“一般条款逃避”。笔者认为, 在援引诚实信 用原则适用于缔约过失责任行为时, 应在法律规则体系和审判机制上对法官的自由裁量权予以 合理配置。就法律规则体系而言, 为防止法官任意解释法律, 或者任意解释当事人的意思, 应 当明确缔约过失责任的效力范围。原则上, 缔约过失责任的效力涉及合同不成立、无效、变更 或被撤销以及合同缔结前的情报提供和保密义务等, 应由法律作具体规定或概括规定, 从总体 上为法官给定

一个适用的范围。而对当事人如何构成了诚信义务的具体违反, 则交由法官充分 行使自由裁量权, 否则, 一味强调限制法官的“造法”权力, 就会束缚法官的司法能动性, 白 白地浪费那纸“空白委任状”;就审判机制而言, 对适用该一般条款的案件, 应准许判例成为 法律的渊源, 从而使法官受自己裁判的约束, 以有效地遏制法官司法审判权的滥用与膨胀;同 时让法官担当起一种责任和义务——确保同样的案情将得到同样的裁判, 以保障国家法律在时 间、地域、对象上的同一性, 即法律的统一性。关于诚信原则的适用, 史尚宽先生认为, 当事 人可能基于自私而利用法律或合同上的漏洞, 牺牲他人利益以实现自己的利益, 在这种情况下, 决断案情不应是形式的或机械的, 而应从道义衡平原则出发, 站在立法者的角度决定当事人间 的法律关系, 这就是诚信原则的要求。总之, 诚信原则尤如掌握在法官手中的衡平法, 而法官 作出公正裁判的决定因素在于“裁判自律”。

四、我国缔约过失责任及其法律适用的立法现状之检讨(一 《民法通则》的规定 大 多数学者依据《民法通则》第 61 条第 1 款的规定, 认为我国民事立法上已经确立了缔 约过失责任制度。事实上, 该条款只包含了缔约过失责任的部分内容, 仅与民法理论中缔约上 过失的问题相似, 但并不完全等同。如前所述, 缔约过失责任的效力范围涉及合同未成立、无 效、变更或被撤销以及合同成立前违反情报提供、保密等附随义务诸情形, 而《民法通则》第 61 条所称损害赔偿请求权限于民事行为无效或者被撤销两种情形, 对于合同未成立、变更以及 缔约协商过程中违反附随义务所发生的损害能否适用, 则颇有疑问。尤其值得注意的是, 《民 法通则》第 61 条所指的“民事行为”系一般意义上的民事行为, 并不局限于契约缔结行为;而缔约过失责任所概括的民事行为, 仅仅是契约缔结阶段(从一方当事人发出要约起, 到对方 当事人作出承诺为止 双方当事人为设立合同法律关系而进行的磋商行为, 即缔约行为。由此 可见,《民法通则》第 61 条第 1 款所规定的并不是完备的缔约过失责任制度, 既有缔约过失责 任制度所不能包括的内容, 又有未被概括进去的缔约过失责任制度的内容。但应当肯定, 《民 法通则》第 61 条之规定对于追究缔约过失责任有不可忽视的价值, 因为它在一定程度上保护 了有关当事人基于信赖而形成的利益, 不至于因第 58 条和第 59 条的规定——无效民事行为 和被撤销的民事行为从行为成立时起就没有约束力——而蒙受损失。第 61 条之所以作此规定, 系源于《民法

通则》第 4 条所确定的民事活动应遵循诚实信用的原则。依照这一原则, 当事人 在契约缔结阶段, 应负必要的注意义务, 违反此项义务即构成缔约上的过失。在这里, 一方面, 法律保护了无过错当事人的利益不因合同无效或者被撤销而遭受损害;另一方面,法律强制有 过错的当事人对其行为应承担不利的法律后果。通过这样的示范作用, 使合同当事人懂得, 他 们必须对其行为负责, 法律不会鼓励一个行为不谨慎的人随意订立合同而不受约束。

(二 合同法的规定 九届人大二次会议通过的《合 同法》已正式确立了缔约过失责任制度。按照《合同法》第 42 条、第 43 条的规定, 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当 承担损害赔偿责任: 假借订立合同, 恶意进行磋商的;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或 者提供虚假情况;泄露或者不正当地使用在合同订立过程中知悉的商业秘密;有其他违背诚实 信用原则的行为。应当指出, 《合同法》对缔约过失责任行为采取列举兼概括规定的立法技术, 是值得称道的。一方面赋予了法官适度的自由裁量权;另一方面又有避免因单纯列举而出现挂一 漏万的现象。在这里, 我们充分注意到了《合同法》中“有其他违背诚实信用原则的行为”这 一概括性规定, 它十分明确地揭示了缔约过失责任行为的本质, 不是其他行为而正是违反诚实 信用原则的行为。这一点无疑是对《民法通则》或者原有经济合同法的重大突破。同时, 它也 解决了原有法律未能解决的法律适用问题, 明确了诚实信用原则为缔约过失责任的裁判依据。

第三篇：缔约过失责任的构成与适用浅析

论文题目

缔约过失责任的构成与适用浅析

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缔约过失责任的构成与适用浅析

目录

内容摘要：．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．2

一、缔约过失责任的理论基础．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．2

二、缔约过失责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．4

（一）缔约一方有违反先合同义务的行为．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．4

（二）造成缔约一方信赖利益损失．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．5

（三）缔约一方存在过错．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．6

（四）违反先合同义务的行为与损失之间有因果关系．．．．．．．．．．．．．．．．．7

三、缔约过失责任的适用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．7

（一）缔约过失责任在时间范围上的适用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．8

（二）缔约过失责任在空间范围上的适用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．9

四、我国缔约过失责任立法及其完善建议．．．．．．．．．．．．．．．9

五、结束语．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．11

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缔约过失责任的构成与适用浅析

缔约过失责任的构成与适用浅析

专业：法律

学生： 指导老师

内容摘要：缔约过失责任是起源于罗马法的一项独立的债权制度，它是指在订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。作为违约责任和侵权责任的补充，它旨在以法定责任形式弥补合同法和侵权行为法调整范围存在前合同义务的漏洞，全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序。现本文仅就从缔约过失责任的理论基础、构成与适用方面作个探讨，并对现行《合同法》存在的问题及如何完善提出自己的观点，以期达到完善缔约过失责任制度的目的。

关键字：缔约过失责任 构成要件 适用 建议

一、缔约过失责任的理论基础

1缔约过失责任首先由德国著名法学家耶林提出。1861年，耶林在其主编的《耶林学院年报》学四卷上发表了题为《缔约过失、合同无效与未臻完善时的损害赔偿》的论文，指出：“合同的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍被排除时，也会产生一种损害赔偿义务。所谓合同无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己的过失致使合同不成立者，应对信其合同为有效的相对人，赔偿基于此项信赖而产生的损害。”1其理论被誉为“法学上的发现”而备受推崇。为了弥补合同法和侵权行为法之缺陷，德国判列迅速将缔约过失责任发展为一项原则。继德国之后，许多国家对这一理论作了完善和发展，多数国家的立法与判例也都采纳和借鉴了缔约过失制度。我国民法和合同法都未规定缔约过失责任的具体概念，但国内民法学界通说认为，《民法通则》第61条第1款就是关于缔约过失责任的规定，即“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”我国合同法第42条对缔约过失责任作了较为详尽的规定。那缔约过失责任的概念该如何表述呢?学术界说法众多,但观点基本一致。本文认为缔约过失责任是指在订立合同过程中因缔约一方当事人过失违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责 1摘录自 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册）台北 1975年版 第79页

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缔约过失责任的构成与适用浅析

为缔约过失责任属于民事责任的一种，采取过错责任原则，其构成要件应恰当、准确反映其本质特征，否则易将责任范围扩大或缩小，实践中危害当事人权益，其构成须包括主观要件和客观要件两个方面。具体而言缔约过失责任的构成要件有以下几个方面：

(一)缔约一方有违反先合同义务的行为

缔约过失责任与违约责任的易混淆之处在于二者都是违反与合同有关的义务，但缔约过失责任与违约责任的不同之处在于它违反的是先合同义务，而非合同义务。先合同义务不是因合同有效成立而产生的给付义务，而是在合同生效前，基于诚实信用原则而产生的法定义务。所以说缔约过失责任所保护的是在合同未订立阶段因一方当事人过错而造成相对方信赖利益损失问题。何谓先合同义务，理论界的认识都比较一致。本文认为所谓先合同义务，是指当事人为缔约而相互磋商时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意和保护义务。先合同义务实际上是对当事人之间信用的一种确认和保护，如果一方当事人出于恶意违反了自己的信用，基于双方的信用关系而有所付出的善意一方必将要遭受损失。这种恶意对信用的违反违背了民法的公平及诚实信用原则，与一般的社会观念颇有不合，同时也是对现代社会存在基础的挑战和威胁。因此在合同义务之外再规定一种先合同义务，是法律公平性的体现。一般来说先合同义务具有法定性、附随性、不具有给付性、事先不确定性几个方面的特征。这些特征相对于合同义务来说都有明显的不同，构成了缔约过失责任的存在的独立性。

关于先合同义务的存续期间，是指先合同义务何时产生何时结束。对于这一点学术界存在很大争议，但必须肯定，先合同义务只能产生于缔约双方产生合理的信赖之时，即以要约生效为准，至合同生效前先合同义务一直存在。缔约过失责任正是从要约生效始至合同生效止这一时间段内缔约一方当事人违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。至此，合同生效后先合同义务才归于消灭。对此在本文的缔约过失责任的适用中将有详细的论述，在此就不再论述了。

（二）造成缔约一方信赖利益损失

根据“无损失，无责任”原则，缔约过失责任也必须要有损失。如果在缔约过程中并没有损失，则谈不上责任的成立。但是缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，在理论和实践中都认为此种损失应为信赖利益的损失。那何为信赖利益？它的范围包括那些？这方面的学说较多，有的将信赖利益等同于期待利益；有的将信赖利益等同于履行利益。本文承认信赖利益与期待利益和履行利益存在一定的联系，但它们之间不是等同关系。就利益产生和实现时间上来说，缔约过失责任所保护的信赖利益可以产生于合同生效前，也可以产生于合同生效后；而期待利益和履行利益的产生和实现都以合同有效和完全履行为前提。综合各家学说本文认为信赖利益是指缔约当事人相信合同有效成立而事实上不能有效成立所丧失的利益。在缔约过程中，因缔约一方的过错致使合同不成立、无效或被撤

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缔约过失责任的构成与适用浅析

过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。

总之，要判断当事人的某种行为是否构成缔约过失责任，必须看其是否满足上述构成要件，上述要件是我们认定缔约过失责任的依据和准则，在合同法理论和实践中具有重要的意义。

三、缔约过失责任的适用

缔约过失责任的适用是指在什么时间，什么状态下适用缔约过失责任。我国在1999年《合同法》颁布实施前对缔约过失责任制度作了一些规定，但是不完善，也不够科学，争议也较多。在《合同法》颁布后，应该说该法对缔约过失责任作了较完备的规定，但在适用过程中仍存在着一些争议。从法律规范上看，合同法也仅作了一般原则性的规定，无具体的描述，致使在实践中运用缔约过失责任出现困难，需要加以认定。现本文就从缔约过失责任的适用方面作如下具体分析。

（一）缔约过失责任在时间范围上的适用

缔约过失在时间范围上的适用，是指在什么时候可以适用缔约过失责任，亦即在什么时候追究并让当事人承担这种责任。我国《合同法》第42条明确规定缔约过失责任发生在“当事人订立合同过程中”，但对缔约过程责任何时产生，何时终结学术界存在很大争议。对于何时开始产生缔约过失责任存在两种观点，一种观点是缔约过失责任的产生不是以当事人间彼此信赖为起点，而是以订立合同为起点。具体而言就是以要约生效作起点，因为要约以要约到达受要约人时生效，此时要约才对要约和被要约人产生拘束力，双方才进入特定的信赖领域。只有在这种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备等实质工作，对于违反先合同义务的行为进行制裁才有意义。另一种观点认为，由于缔约过程是不断变化的，想要确立一个统一的时间点非常困难，也过于僵硬。因此应根据彼此之间产生合理的信赖为起点。本文认为合同法是一个动态的法律体系，它调整的是合同的整个过程，只要有可能产生信赖的场合，就必须进行调整。缔约过失责任的开始正是从缔约人产生信赖之时起算。例如某人进入商场时因地滑而摔倒致伤，商场是否承担缔约过失责任？本文认为受害人进入商场时，其与商场之间即以缔约合同为目的或准备接触。换言之，以可能的顾客身份而进入交易场所，即可成立信赖关系，而不管受害人是否真正想在商场购物。商场应就属于其组织领域内可能致损害发生的侵害状态或事项尽交易上必要的注意义务加以排除或防范，否则就应其自身的过错承担缔约过失责任。因此，缔约过失责任的调整阶段应以缔约双方建立了合理的信赖关系作为起点较为恰当。

关于缔约过失责任何时结束的问题，学术界也有不同的观点。一种观点认为缔约过失责任属于一种先合同义务，先合同义务至合同成立后归于消灭，因而缔约过失责任也于合

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缔约过失责任的构成与适用浅析

过程中法官基于“自由裁量权”对法律相关条文作扩张或类推解释，致使缔约过失责任的适用范围逐渐扩大。只要双方当事人建立合理的信赖关系后到合同生效前由于一方或双方的过错致对方信赖利益的损失的情形均可适用缔约过失责任。

四、我国缔约过失责任立法及其完善建议

通过上述对缔约过失责任的分析，本文认为我国的《合同法》在缔约过失责任立法方面还存在许多的不足，需对其作进一步的分析，以完善我国的缔约过失责任制度。

我国《合同法》第42条、第43条对于缔约过失责任的规定较之以往法律的粗略规定，具有明显的进步性，但仍有很大的不足。该42条描述中均强调了缔约过失责任的故意，容易引发当事人的误解，不利于该制度的理解与适用。第42、43条对于缔约过失责任的具体形式也表述得不够完善，容易在实践过程中造成理解上的歧议。对于缔约过失责任的举证责任上规定也不明确，需要加以解释。

为消除上述负面影响，笔者建议采取以下方式进行修改为宜：第一，将42条第（三）项修改为“有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为”。明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴，增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性。第二，在合同法第或者司法解释中列举缔约过失责任的具体表现形式。也就是前文所说的缔约过失责任在空间范围上的适用需以法律列举的形式予以明确。本文认为可作如下分类：

1、假借订合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与订合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3、撤回或撤销要约不符合法律规定致相对方损失的；

4、撤回承诺不符合法律规定致相对方损失的；

5、未尽通知、保护义务而给相对方造成损失的；

6、泄露或不正当使用对方商业秘密给对方造成损失的；

7、一方过错致合同不成立给对方造成损失的；

8、合同被依法撤销或被变更时给相对方造成损失，当事人有过错的；

9、效力待定合同被承认或被撤销时给相对方造成损失，当事人有过错的；

10、合同被依法确认为无效的给相对方造成损失，当事人有过错的；

11、歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约的行为；

12、其他违背诚实信用原则给对方造成的损失。4根据不同的分类，在未完善立法之前，以司法解释的形式来确认不同的赔偿标准，可以更好指导法律的适用。由于《合同法》短期内不大可能修改，司法解释的重要性就凸现出来了。最高人民法院应尽快作出司法解释，对一些重要概念，如先合同义务、信赖利益、“有其他违背诚实信用原则的行为”等，进行分析；并对典型案例进行收集、整理、公布。而法官，应积极发挥其能动作用，以共同促进缔约过失制度的繁荣。第三，对于缔约过失责任中过错的举证责任问题在我国《合同法》上没有规定，所以原则上仍然要适用民法的一般举证原则，即谁主张谁举证。然而缔约过失责任往往会发生在地位不均等的当事人之间，由于地位不均等导致“信息偏差”举证能力也不对等。所 4摘录自 http://

徐瑞刚

《谈合同法上的缔约过失责任制度》

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缔约过失责任的构成与适用浅析

以在某些情况下（如缔约人未尽到必要的保护义务导致对方人身、财产利益受到损失），缔约受害人在举证上有困难，此时容易让缔约过失人逃避法律追究，相反缔约过失人却有许多的便利条件。因此本文认为应区别对待。对于在缔约过程中缔约过失人未实施必要的作为义务的情形（如采取措施消除隐患等），应该适用举证责任倒置，由缔约过失人举证证明自己没有过错，否则则应承担过失责任。这样一来有利于及时收集证据、及时处理纠纷，有利于平衡当事人之间的利益，增强缔约过失方的注意责任，符合《合同法》设立缔约过失责任的目的。第四、要想建立健全缔约过失制度，决非一朝一夕之功，司法判例和学说的作用不容忽视。作为缔约过失的发祥地，德国在概念法学大行其道之时，将法官视为“复印机”，而在此理想破灭，法官能动性、独立性被逐渐认同的过程中，立法已不再是核心。换言之，立法已不再是一枝独秀、君临天下，而是与判例、学说相互磨合，形成互动的法律运作体系。不单德国，日本、法国、台湾等国家和地区，判例和学说对缔约过失制度的建立和完善都立下赫赫功勋。反观我国，立法尚简单，司法重实用，学说崇超然，三者相互分立，各行其是，未能形成一和谐机体。因此，在如此重视法官能动作用的法律领域，我国的司法判例和学说发展得极其缓慢。欲让缔约过失制度之奇葩在我国的法律之园争艳吐芬，既要重视立法，又要重视司法判例和学说。

五、结束语

我国《合同法》已经确立了缔约过失责任，虽然存在着不尽完善的方面。建立完善的缔约过失责任，一方面有利于保护当事人的利益，有利于促进交易的完成，维护交易的安全；另一方面促使人们大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以通过缔约过失责任制度寻求法律保护。而缔约过失责任制度的存在，得当事人能够认真诚实地对待谈判对象，否则因自己的过失可能要承担一定的法律后果。在全社会共建和谐社会的今天，完善缔约过失责任制，规范社会经济秩序，实现法的正义性，维护社会公正和社会秩序，促进社会经济和谐发展具有十分重要的作用。

参考文献：

王泽鉴： 《民法学说与判例研究》（第一册）中国政法大学出版社 1998年版 王利明：《合同法研究》中国人民出版社 2002年11月版

吴根发：《缔约中的信赖利益及其损害赔偿》载于《法学》1999年第3期 王晓珉：《经济法学参考资料》 中央广播电视大学出版社 2000年版

隋彭生：《合同法论》 法律出版社 1997年6月版http://www.xiexiebang.com/

第四篇：诚信与责任

弘扬传统文化，践行诚实守信

各位同学们：

大家好，今天国旗下讲话的题目为。弘扬传统文化，践行诚实守信。诚实守信，即诚信，要言行，忠诚正直，遵守诺言、不虚伪欺诈。这是民族几千年来崇尚的美德。人无信不立，国无德不强。商鞅立木树信, “言必信，行必果”、“一言既出，驷马难追”掷地有声的词语，流传百世而不衰说明了诚实守信是传统文化中的内核。

诚信作为中国人的核心理念历来为人们所称颂与铭记。今天围绕这个话题，结合我国传统文化，我谈三个方面问题：

一、何为诚信

什么是「诚」？

「诚」是儒家为人之道的中心思想，我们立身处世，当以诚信为本。宋代理学家朱熹认为「诚者，真实无妄之谓。」肯定「诚」是一种真实不欺的美德。要求人们修德做事，必须效法天道，做到真实可信。说真话，做实事，反对欺诈、虚伪。

什么是「信」？

《说文解字》认为「人言为信」，程颐认为「以实之谓信。」可见，「信」不仅要求人们说话诚实可靠，切忌大话、空话、假话，而且要求做事也要诚实可靠。而「信」的基本内涵也是信守诺言、言行一致、诚实不欺。

「「诚」主要是从天道而言，「信」主要是从人道而言。故孟子曰：「诚者，天之道也；思诚者，人之道也。二者在哲学上虽有区别，但从道德角度看，「诚」与「信」则是同义等值的概念，故许慎在《说文解字》云：「诚，信也。」「信，诚也。」基本涵义都是诚实无欺，信守诺言，言行相符，表里如一，这是做人的基本要求。

二、中国古代哲贤如何实践诚信之道。

（一）、戒欺： 「戒欺」，即不自欺亦不欺人。《礼记·大学》说：「所谓诚其意者，毋自欺也。」意谓真诚实意就是不自欺。宋代哲学家陆 九渊也说：「慎独即不自欺。」即使在闲居独处时，自己的行为仍能谨慎不苟且，不会自欺。

（二）、信守承诺： 《左传》曰：「弃信背邻，患孰恤之。无信患作，失援必毙。」意思是说，若自己丧失信用，背弃邻国，遇到祸患有谁会同情自己。失去了信用，一旦祸患发生，没有人来支援自己，就必定会灭亡。由此可见，重诺守信是十分重要的。如果我们对别人许下 诺言，就须认真对待，对自己的承诺负责，切勿掉以轻心，失信于人。在平日待人处事时，我们可先从守时开始做起，然后对家人、朋友信守承诺，以诚信待人。

（三）、言行一致：中国古代哲人要求言行一致，《礼记·中庸》曰：「言顾行，行顾言。」切不可「自食其言」、「面诺背违」、「阳是阴非」，所以朱熹认为「信是言行相顾之谓」，要求「口能言之，身能行之」

三、受教育者应诚信处世、诚信待人

子曰:“始吾于人也,听其言而信其行;今吾于人也,听其言而观其行。”当今,我们判断一个人,除了听他讲的话,还要看他所做的事。“人而无信,不知其可也。” 一个人不诚信待人则难以在社会上立足。讲诚信是对教育中受教育者的学生最基本的要求, 首先，在校时,认真学习,踏实钻研。现在，社会中有些人对诚信不屑一顾，假冒伪劣，欺诈不实等现象时有发生，造成人与人之间交往处处设防，人人自危，同学们应早有耳闻。就学校内部而言，虽不及社会现象危害那么严重，但抄作业屡见不鲜、考试旁窥抄袭、携带夹带，手机短信等舞弊行为有偶有出现。欺骗家长，老师，更是让暂时的欺骗害了自己，欺骗的成绩毕竟不是自身的实力，终究是害了自己，只有勤奋学习才能造就长远的成功。其次，交益友。践行内化。(《里仁》)子曰:“益者三友,损者三友。友直,友谅,友多闻,益矣。友便辟,友善柔,友便佞,损矣。”(《季氏》)诚信乃“益友”与“损友”的划分标准,所以对待朋友要以诚相待、诚实不欺,与 “益友”交往,成为人之“益友”。为人诚恳,待人诚实,做事实在,信守承诺,讲究信用,追求信誉,以诚实见信于人,这是为人处世的基本准则,作为受教育者的学生理应身体力行。最后，当然,孔子也说“好信不好学,其蔽也贼。”(《里仁》)如果一个人见识浅薄、孤陋寡闻,则他的盲目诚信可能会导致容易上当受骗,结果可能会既害他人又害自己,所以,我们在讲诚信的同时,还要修好“内功”,不断提高自己的综合素质,才能使诚信产生良好效果。

诚信是文明的体现，社会进步的标志。诚信的品格是做人的要求，市场经济的基石和灵魂。社会的诚信状况种种原因并不尽人意，但当下的中国，正值大力弘扬社会主义核心价值观之际，2014年5月6日，我国提出将建立以公民身份证号码和组织机构代码为基础的统一社会信用代码制度。今年正式实施.诚实守信优良的品质在经历了岁月的考验后，终将显示其不可磨灭的光彩和力量。我们当今的学生更应传承优秀文化，强化自身修养，践行诚信活动，培养诚信品质，做一个诚信的人。

第五篇：诚信与责任

“知诚信、明责任、促发展”

——主题教育系列

（一）就个人而言，诚信是高尚的人格力量；就企业而言，诚信是宝贵的无形资产；对社会而言，诚信是正常的生产生活秩序；就国家而言，诚信是良好的国际形象。诚信是中华民族的传统美德，是一个人立于世的基本道德规范，也是一个企业抢占市场先机、逐渐发展壮大的基石。

华润人都是社会主义事业的建设者，对企业负责就是对国家负责、对个人负责就是对社会负责。忠于职守、敬业向上、敢于负责的精神是华润人的优良传统。

一、我们该这样做行吗？——诚信意识

诚信是个人的立身之本。一个人如果没有诚信的品德和素质，不仅难以形成内在统一的完备的自我，而且很难发挥自己的潜能和取得成功。缺失诚信，就会使自我陷入非常难堪的境地，个人也难于对自己的生命存在做出肯定性的判断和评价。同时，缺失诚信，不守时限，不仅自己欺骗自己，而且也必然欺骗别人，这种自欺欺人既毁坏了健全的自我，也破坏了人际关系。

诚信意识同时也是一种时限意识！它往往被我们忽视。很多干部职工对自己该做的事情拖拖沓沓，总有一种观望的心态，今日要完成的是非得明日完成、非要等领导再三敦促才急急匆匆敷衍了事，这些都是没有时限意识的表现。

所以我们做每件事情都必须提出时间要求、怀揣一颗诚信为人的心，遇到事情，提倡马上就办，急事急办，特事特办。对该办的顶着不办，对急办的拖延时间，对不给好处不办事的突出问题，要严肃对待，认真整顿。要争分夺秒地办实事、办好事，排忧解难。

诚信意识更是一种自律意识！自律意识就是要求每个干部职工能够自我管理、自我节制。我们做任何一件事情的时候头脑都要提醒自己：我这样做行吗？

一个人的成长过程中要保证方向正确不出问题必须要有他律，如领导或同事的监督、亲戚朋友的提醒和和各项法律制度的约束，然而更重要的是自律，要依靠自己为人处事的准则、要依靠自身树立正确的人生观和世界观。

华润倡导全面的诚信观，诚信与股东、诚信于客户、诚信于员工、诚信于社会。诚实守信是华润的核心价值观，是华润文化的基石，是华润人的崇高品质，是华润建基立业之本。

二、作为一名华润的员工，我们该做些什么呢？——责任意识

我该做些什么？这是广大干部职工首先要思考的一个问题，只有想通了这个问题，我们在说每一句话、做每一件事的时候，才能分辨对错和是非，才能杜绝无所事事、碌碌无为，才能树立责任意识。这里就要求每一位干部职工树立强烈的责任意识，全面尽责于领导、职工的分级负责制，做到有条例、有规范，坚持一级抓一级、层层抓落实，责任到团队、责任到个人。

要把分内的事情做好，表面上是依靠责任人的专业技能，实际上还是依靠责任人的价值观。责任不是一个空洞的口号，而是一个实实在在的观念，不管什么条件，都要想方设法把自己该做的工作做好。责任感有两个层次，低层次的责任感是工作作为我们赖以谋生的方式，拿了这份报酬就必须做好这份工作；高层次的责任感是完成工作后自己取得的成就感，是对自身价值的尊重和认可，是对自身岗位和国家社会的贡献。首先要具备第一层次的责任感，否则第二层次的责任感就无从谈起。

三、我们该如何去做？——创新意识

知道自己该做些什么还是不够的，更要思考该如何去做、如何做得更好，也就是要树立创新意识。如果我们每年工作的思路和方法都是老一套、每年制定目标计划每年都是那么几项工作，这只能算是被动应付，我们的工作顶多算“完成任务”，很难有新的起色，事实上该科除了这几个必须完成的任务，还是有许多创新的空间。我们必须思考，有没有新经验值得推广？新矛盾值得解决？新问题值得思考？要创新就要求广大干部职工要能够正确地把握事物发展的内在规律，善于多角度地思考、解剖和分析问题，善于换位思考和逆向思维。同时，要克服求稳怕乱、怕担责任、等待观望、不敢探索、因循守旧等思想。当然在创新过程中，一定不能照搬照抄，照搬照抄决不是创新，要尊重规律，更要与时俱进。

总之，诚信是企业的基本素质，也是一种人品，它的核心是引导员工人格提升和情操高尚。诚信是一切道德的基础和根本，是一个企业、一个社会赖以生存和发展的基石。因此，作为现代企业及其员工必须具备，必须坚守，它在任何时代都是无价之宝。