合同法 格式合同的弊端与缔约过失的案例

第一篇：合同法 格式合同的弊端与缔约过失的案例

一、格式合同的弊端

格式合同相对人的合同自由受到极大的限制。正常情况下，合同的成立必须基于当事人的合意，而格式合同条款都是由一方当事人单方预先拟定的，相对方不参与条款的制定，更无法决定合同的内容与形式。

虽然从理论上讲相对人仍然有缔结与否的权利，但由于格式合同的条款拟定者处于垄断地位或所从事同一商品、服务的经营者都采用了相同的条款，这就使相对人选择订约对象的权利受到限制，甚至完全消失。另一方面，从形式上看，相对人自愿接受合同的拘束，并没有受到任何强迫，但是这种自愿的背后却是相对人没有选择自由。双方当事人立于对等地位进行讨价还价、自由协商订立合同的情况几乎消失了。

格式合同往往造成风险分配的不公平。格式合同的拟定者往往确定不公平的条款来剥夺相对人在合同签订过程中的所拥有的选择的权利。这既违背民法与合同法中合同签订的公平原则与诚实原则，损害了相对人的利益，同时不公平的合同条款也会导致风险不合理的分配。这在缔约条件不平等的基础上又进一步将合同向对方推入不利的境地。

二、缔约过失的案例

一个真实的案例：门窗公司为了承接某个跨国企业大型商务楼的内部装修工程，前期付出了大量的人力物力和时间，提供了设计草图、样本，光接待费用就相当可观。但是一个电话通知就全盘否定了前期的全部努力，门窗公司自然很难接受，并且最后发现他们提供的草图也被对方盗用。

在分析这个案例之前，我们先看一下缔约过失责任的构成要件有哪些：（1）缔约过失责任发生在缔约过程中；（2）必须有缔约过失行为的存在。缔约一方在缔约的过程中，违反了《合同法》第42条、43条之规定，可能承担因此行为而产生的缔约过失责任；（3）必须有损失的存在。损失包括直接损失和间接损失；

（4）行为人主观上必须有过错。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外；（5）行为与损失之间必须存在因果关系。

和以上的五个要件想比对，我们就会知道跨国企业的行为应该承担缔约过失责任，根据合同法的规定，缔约过失责任的形式是损害赔偿。缔约过失损害赔偿的范围，是相对人因缔约过失而遭受的信赖利益损失，包括直接损失和间接损失。具体而言：（1）订立合同的费用(如接待费)、准备履行合同所支出的费用(如设计费)以及上述费用的利息，间接损失主要指对方因此丧失商机所造成的损失；

（2）由于一方当事人在订立合同的过程中未尽照顾、保护义务而使对方遭受人身损害时，应赔偿因此产生的实际财产损失；（3）由于一方当事人在订立合同的过程中未尽通知、说明义务致使另一方遭受财产损失时，也应赔偿其实际财产损失。

这个案例中，门窗公司最终起诉了跨国企业，经法院调解获得了相应的赔偿。虽然在实际的经营活动中经常会遇到这样的情况，真正依据相关规定进行追究的案例较少，但从法律风险管控角度来看，必须对此引起足够重视，也应该做好相关证据的收集，避免相应的法律风险。

第二篇：合同法缔约过失责任刍议

文章标题：合同法缔约过失责任刍议

我国民事法律关于缔约过失责任的规定，首见于《涉外经济合同法》第11条的规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应对另一方应合同无效而遭受的损失负赔偿责任”。其后制定的《民法通则》第16条第1款规定：“民事行为被确认无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”但这两部法对缔约过失的适用领域均规定过窄，对缔约过失责任的义务内容也欠明确。直到1999年颁布的《合同法》才较系统地规定了缔约过失责任，并用第四十二条、第四十三条两个专门条目对缔约过失责任做出了规范。

为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，我国合同法第42条对缔约过失责任做出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”一般认为，缔约过失责任也即先合同义务，是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时而应承担的民事责任。

一、缔约过失责任的构成要件及特点

（一）缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任采取过错责任原则，以当事人违反相关义务并造成损害为条件。具体来说，缔约过失责任的构成要件主要有以下五个：

１、缔约过失责任发生在合同缔约的过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立，那么合同的缔结过程就已经结束，此间因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同违约责任，而不能适用缔约过失责任。

２、必须有缔约过失行为的存在，即有违反先合同义务或附随义务的行为。先合同义务不同于合同义务，所谓先合同义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要的注意义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。

３、缔约相对人必须有损失的存在。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴，不包括履行利益。

４、违反先合同义务的一方必须有过错。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须存在故意或过失。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害

人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约

过失责任。

５、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意或过失造成的，而是其他原因造成的，其受损失的一方合同缔约当事人也不得向对方主张缔约过失责任。

（二）缔约过失责任的特点

缔约过失责任的特点可以归纳为以下四个：

1、缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任。缔约过失责任始于要约生效，止于合同成立，是在缔结合同过程中产生的。判断应否适用缔约过失责任，其关键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的，一方或双方是否有违反先合同义务，而致相对方信赖利益的损失，即合同效力是否在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。以此作为一个评判缔约过失责任的一个重要标准，具有重要的实践意义。如要约邀请，不属于缔约阶段，应不发生缔约过失责任。

2、缔约过失责任是以诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下产生的先契约义务，或称之为先合同义务。根据诚实信用原则，当事人在缔结合同过程

中，负有相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。

3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损失、无责任”原则，缔约过失责任也须有损失，但这种损失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益，一般是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。所以该责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有因合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立。信赖利益的损失，其范围可以包括：缔约费用、履约准备费用等。

4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任在现行合同法中已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。它只存在于缔结合同过程中，所以缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。

二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的差异

（一）缔约过失责任与违约责任的区别

缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况；违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定所承担的民事责任。两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现如下：

1、责任产生的根据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于合同已生效的情况下，合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任，因此，违约责任产生的根据是合同义务。

2、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立；而违约责任只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。

3、责任承担的形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款，等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。

4、归责原则不同。缔约过失责任主要适用过错责任原则，即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。违约责任的归责原则一般适用无过错责任原则，作为例外或补充也适用过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人无论主观上是否存在过错在所不问，均要求违约方承担违约责任。

5、赔偿范围不同。违约责任赔偿的是履行利益，它受到可预见利益的限制，即损害赔偿的数额应相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益。违约责任赔偿结果是使当事人达到完全履行时的状态。对于赔偿的计算方法、数额等，合同当事人双方在缔约合同过程中通过协商而达成合意。而缔约过失责任的损害赔偿只能是信赖利益的赔偿。信赖利益的损失不是履行利益，而是因信其合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到缔约前未曾发生时的状态，但是缔约过失的损害赔偿不能事先达成合意，所以在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。

此外，这两种责任的免责情形也不同：在合同责任中，当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任，但缔约过失责任就不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。

（二）缔约过失责任与侵权责任的区别

侵权责任是指当事人的行为违反了法律和行政法规的规定，损害了国家、集体和他人的合法权益时应当承担的法律责任。该责任以财产责任为核心内容，一般以金钱补偿受害方损失的利益。侵权责任与缔约过失责任存在的主要区别如下：

1、这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任的产生是以缔约双方当事人通过接触，进而形成了一种特殊的信赖关系为前提。但侵权责任发生在一般的社会交往中，并不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关，只有当侵权行为发生时，当事人之间才能产生损害赔偿的法律关系。因此，侵权责任不存在什么前提条件，而缔约过失责任必须是双方当事人为缔结合同而且产生了一种特殊的信赖利益。

2、其行为侵害的对象不同。从本质来说，缔约过失责任是因为违反了民法诚实信用原则而产生的先合同义务，侵害的是缔约对方因信其合同有效成立而产生的信赖利益。侵权行为则是直接侵害被侵害人的人身权和财产权。

3、两种责任的归责原则也存在一些区别。缔约过失原则适用过错责任原则；而在侵权责任中，一般适用过错责任原则，在一些特殊侵权行为中，也适用无过错责任原则与公平责任原则。

4、损害赔偿范围不同。缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立导致的信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围既包括现有财产的毁损、灭失和可得利益的损失，也包括被侵害人的人身权及相关权利侵害的赔偿。

5、两种责任具体承担责任的类型或形式不同。缔约过失责任主要是一种财产责任，一般表现为对缔约方财产和人身损失的物质赔偿。而侵权责任是财产责任与非财产责任的综合，除表现为财产损失外，有时还可以表现为对人格权或精神损害的安抚和平复，如赔礼道歉、消除影响、排除妨碍等形式。

缔约过失责任与违约责任、侵权责任还存在着其他方面的区别。如：承担责任主体的不同，免责事由不同等等。

三、合同法缔约过失责任的适用类型

根据我国《合同法》第42条和第43条及第58条的规定，缔约过失责任存在以下四种表现形式：

1、假借订立合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3、泄露或不正当地使用商业秘密；

4、有其他违背诚实信用原则的行为。由于缔约过失责任的基础在于违反了互相协助、互相照顾、互相告知、互相保护、互相诚实、互相保密等法定义务，所以根据这些义务的具体内容及缔约人是否尽到必要的注意，可以将缔约过失责任的适用类型分为以下几种情形：

一是给付自始客观不能时的缔约过失责任。当事人在订立合同时明知给付不能或应当知道给付不能的，对于非因过失信赖其合同有效而遭受损害的对方当事人应负赔偿责任。

二是合同不成立时的缔约过失责任。在合同双方当事人意思表示不一致而导致合同不能成立时，有过失的一方当事人应对对方因信赖合同成立所受损失负赔偿责任。

三是合同无效或被撤销时的缔约过失责任。合同因一方当事人的过失而导致无效或被撤销时，有过错的一方应赔偿他方因此而受到的损失。

四是违反法定附随义务或先合同义务时的缔约过失责任。主要表现在：(1)缔约时未尽通知义务而导致对方遭受财产上损失的；(2)缔约时未尽告知义务而且导致对方遭受财产损失的；(3)缔约时未尽保护义务而且导致对方遭受财产损失的；(4)缔约时未尽忠诚义务、保密义务等而给对方遭受财产损失的。

五是缔约时缔约人擅自撤回或撤销要约时的缔约过失责任。要约人违反有效要约而给对方造成财产损失的，应承担缔约过失责任。

六是缔约人因无权代理行为而产生的缔约过失责任。因缔约人一方的无权代理行为而导致合同无效，对方因信赖代理人有代理权而受到的信赖利益的损失，应当由无权代理人来予以赔偿。

四、结语

虽然我国的《合同法》在第四十二条、第四十三条规定了有关缔约过失方面的内容。但是这些规定还是比较抽象、简单，内容不是很完善，操作性较差。建立完善的缔约过失责任，一方面有利于保护当事人的利益，有利于促进交易的完成，维护交易的安全；另一方面能促使人们大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以通过缔约过失责任制度寻求法律保护。而缔约过失责任制度的存在，使得诚实信用成为从事契约活动任意当事人所必须恪守的准则，并能够认真诚实地对待谈判对象，否则因自己的过失可能要承担一定的法律后果。所以，进一步完善缔约过失责任制，对规范社会经济秩序、实现法的正义性、维护社会公正和社会秩序、促进社会经济和谐发展都具有十分重要的意义。

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第三篇：第一章 合同与合同法概述案例

第一章 合同与合同法概述

【例题】1（合同是民事法律行为）

下列哪种情形中，在当事人之间产生合同法律关系？（C）

A．甲拾得乙遗失的一块手表。

B．甲邀请乙看球赛，乙因为有事没有前去赴约。

C．甲因为放暑假，将一台电脑放到乙家。

D．甲鱼塘的鱼跳进乙鱼塘。

【例题】2（合同以追求民事法律后果为目的）

甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒，甲未能下车，为此支出了额外的费用。甲要求乙赔偿损失，如何处理？答：由甲自己承担损失。乙虽同意，但没有受法律拘束的意思，乙的同意并不是合同法意义上的承诺，因此甲乙之间不成立合同。甲乙之间没有缔约的意思，是一种道德上的关系。

【例题】3（合同的分类）

下列哪些合同既属于双务合同，又属于有偿合同？（ACD）

A.买卖合同；B.借贷合同；C.租赁合同；D.付有保管费的保管合同。

【例题】4（合同的分类）

下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些？（ABC）

A.保管合同；B.委托合同；C.借款合同；D.互易合同。

【例题】5下列哪些合同既属于双务合同，又属于有偿合同？（ACD）

A.买卖合同；B.借贷合同；C.租赁合同；D.付有保管费的保管合同。

【例题】6（有偿合同与无偿合同的注意义务）

贾某因装修房屋，把一批古书交朋友王某代为保管，王某将古书置于床下。一日，王某楼上住户家水管被冻裂，水流至王某家，致贾某的古书严重受损。对此，下列说法哪一个是正确的？（D）

A.王某具有过失，应负全部赔偿责任

B.王某具有过失，应给予适当赔偿

C.此事对王某而言属不可抗力，王某不应赔偿

D.王某系无偿保管且无重大过失，不应赔偿

解析：合同法第374条规定，因保管不善导致保管物毁损灭失的，保管人应负损害赔偿责任，但无偿保管人负重大过失责任，有偿保管人负一般过失责任。

【例题】7（合同的相对性）

甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司的法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。在运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。问：乙公司应向谁要求承担损失？（A）

A.甲公司；B.丙；C.刘某；D.汽车运输公司。

解析：（1）甲公司与乙公司有合同关系，汽车运输公司受托运输，运输未完成的后果应当由甲公司对乙公司承担，而不应由汽车运输公司向乙公司承担，这是由合同的相对性决定的。因此，可以排除D项。（2）丙是职务行为，丙个人并不向乙公司承担责任。因此，可以排除B 项。（3）司机刘某在执行职务过程中发生过失，其并不直接向乙公司承担责任。因此，排除C项。

【例题】8（合同法的适用范围）

某县政府为鼓励县属酒厂多创利税，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成税收一百万 1

元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为？（D）

A.双方民事法律行为；B.无效民事行为；C.附条件民事法律行为；D.不属于民事法律行为

【案例】1（诺成合同与实践合同）

张某是某村村民，到南方打工十余年挣得数百万资产。回乡后看到本村发展不大，就找到村委会负责人，表示自己愿意拿出15万元，由村委会负责兴办一个养殖场。双方为此签订了书面的捐款协议，张某要求村委会即日开始着手准备，并答应3个月内将资金划拨过来。不料，张某回到南方后，一直未划拨资金。村委会遂按照书面的捐款协议要求张某注资，张某答复道，自己当初答应捐款是一时冲动，自己有权决定是否捐资。而村委会认为，既然张某已经与村委会签定了合同，就应按照合同办。

【案例】2（利他合同）

原告张某为庆祝李某的生日，向被告刘某定做一件玉器，在订货单上，被告应原告要求特别注明：于10月5日前将该玉器交付给李某。在订货当时，原告向被告支付了定金1000元。在玉器制作完成后，被告委托赵某将玉器送交给李某，赵某在乘车途中不慎将玉器碰坏，李某拒绝收货，并要求赵某重做。原告得知该情况后，与被告协商赔偿和双倍返还定金事宜，因不能达成协议，原告遂向法院起诉。

本案在审理过程中，对于诉讼主体存在着争议。一种观点认为原告应为张某和李某，被告应为刘某和赵某。第二种观点认为原告应为张某，被告为刘某，李某为第三人。第三种观点认为原告为张某，被告为刘某和赵某。

分析：本案是一起为第三人利益订立的合同纠纷。在此合同中，第三人也有权要求债务人履行债务，但一般情况下，第三人提出请求的前提应当是债权人未向债务人提出请求。值得探讨的是，债权人与第三人提出的请求内容不相同时，如果要求债务人都满足，实际上便会承担双重责任，对债务人也是不公平的。那么当债权人与第三人的请求发生冲突的情况下，应当优先满足谁的请求？这需要根据两种请求的内容与合同的目的的关系来考虑。既然合同目的是为了使第三人利益得到实现，如果第三人提出重做的要求，与合同目的是一致的。对于原告提出的请求双倍返还定金和赔偿的请求，由于是向原告承担的责任，第三人并没有因这种责任的承担获得利益，因此还不能充分体现该合同订立的目的。

赵某和原告之间是一种委托关系，相对原告而言是一种内部合同关系。赵某只是刘某的债务履行辅助人，因其过错造成的损害应由刘某承担。赵某与原告不存在合同关系，原告无权向赵某提出请求。

【案例】3（合同法的适用范围）

某县政府为确保水资源防治污染费的征收，以文件形式规定该费由县水利局委托自来水公司向应交纳对象收取，然后转交给水利局。但自来水公司收取数额达100余万元的水资源防治污染费后，自己留用不交给水利局。水利局以委托合同纠纷为由向法院提起民事诉讼，要求判令自来水公司交还这笔款项。

分析：一种意见认为，该合同是政府的行政行为，不能以民事纠纷为由起诉；一种意见认为，尽管该合同的签订具有政府促成的因素，但水利局与自来水公司之间的委托合同，确立的是平等主体之间的民事权利义务，应当受理。征收水资源防治污染费是一种行政征收行为，依法由水利局行使。按行政法规定，除非得到法律的明确许可，行政机关不得将自身职权委托他人行使。本案中，如果有关法律允许水利局委托他人代收，水利局依法委托自来水公司代为征收，是一种正常的行政委托行为，可视为行政合同。如果没有法律授权而随意委托，即为违法行政、滥用职权，应予撤销此违法行政合同。总之，本案不能作为民事合同审理。

【案例】4（合同法的适用范围）

案情：原告：李某，男，23岁，学生；被告：某大学

2003年1月，原告参加了被告组织的艺术特长生考试，取得了被告签发的《文艺特长生等级认定

证书》，被认定为一级。2003年3月，双方签订认定书，达成了一份招收艺术特长生的合同。被告在同年3月28日收取了原告交纳的“2003年艺术特长生押金”5000元。双方约定，原告“达到当地普通本科分数线时，即符合条件，被告应当录取原告”。2003年7月原告参加全国统一高考，达到本省普通高校第三批录取分数线。而被告单方拒绝履行双方达成的招生合同。

法院审理后认为，高等院校因招生与公民所发生的纠纷，不是我国民法所调整的范围，而应由高等院校的上级行政主管部门解决此类纠纷，起诉人的起诉不符合我国法律规定的人民法院的受理范围，故裁定不予受理此案。

分析：近年来，因高等院校录取引发的纠纷逐渐增多，在诉至法院的纠纷中，有的是以高等院校违反录取合同为由，要求其承担继续履行责任，录取考生；有的是以高等院校侵权为由，要求其承担未予录取考生造成的损失。在要求追究高等院校违约责任的纠纷中，原告起诉的法律依据多是《合同法》或《民法通则》。一般地，法院均已此类案件不属于法院受理民事案件的范围而不予受理，已经受理的，均裁定驳回起诉。那么，法院对此类案件不予受理的依据是什么，这涉及到对《合同法》适用范围的理解与把握。

从形式上看，本案原告通过被告的考试，双方签订了一份附条件的录取合同，被告收取了押金，符合合同是双方当事人达成合意的特征，似乎应当受合同法的调整。但该合同所调整的法律关系并不是民事权利义务关系。普通高校招生是履行法定职责，这一职责的履行是为了保证符合国家招生标准的考生能够进入高等学校接受教育，并不是为了在双方之间设立民事法律关系。录取者与被录取者也不是居于平等的民事主体地位，在是否录取这一问题上，高等院校有权按照有关规定选择符合条件的考生，考生则只有接受挑选的义务，即使考生认为高等院校的录取不合理，其也只能申请高校的上级行政主管部门解决。因此，原被告之间的纠纷不属于平等主体之间的财产关系，不属于《合同法》适用范围。

【案例】5（合同法的适用范围）

1999年，经某市工商局同意，200户个体户到该局投资兴建的轻工业批发市场设摊经营，工商局为其颁发了临时营业执照和摊位证，并分别收取了三年管理费和摊位费。工商局收取的摊位费主要用于市场建设及偿还兴建该批发市场时的贷款。2000年元月，工商局根据有关部门疏通轻工业批发市场消防通道的要求，将该200户个体户的摊位移至该批发市场后面的露天地，9月又移至不属于工商局所有的“星星市场”。这两次摊位移动均未征求200户个体户的意见，为此，双方发生纠纷。200户个体户诉至法院请求工商局返还摊位费，赔偿营业损失。工商局认为其与200户个体户之间是行政管理关系，收取的摊位费属于行政收费，法院不应作为民事案件受理。

分析：工商局对于批发市场具有双重身份，既是工商行政管理机关，又是该市场的投资开办主体。作为工商行政管理机关，工商局对该批发市场进行的市场监督等行政执法行为不受合同法调整；作为该批发市场的投资开办主体，工商局则成为民事主体，它与其他民事主体在法律地位上是平等的，其收取摊位费的行为是民事行为。

【案例】6（对合同自由的限制——强制缔约制度）

甲在某镇开设惟一的电影院，记者某乙报道该电影院卫生设备不佳。某日该电影院放映“赤壁”，甚为轰动，乙前往购票，甲加以拒绝。乙主张甲有缔约义务，有无理由。设乙所批评的，是该镇惟一允许设立的甲煤气公司时，甲得否拒绝乙声请装设煤气？

分析：依据合同自由理论，当事人是否愿意订立合同或与谁订立合同，均有其自由。因此，在例一中，甲所经营的虽系该镇惟一的电影院，亦得拒绝乙购买入场，纵使乙的批评符合事实，甲仍得不必说明理由拒绝承诺。就一般原则而言，此种缔约自由或相对人选择自由，确属合理而必要。但不加任何限制，难免构成自由的滥用，因而产生强制缔约制度。

【案例】7（诚信原则）

2008年 6月18日，成都市金牛区法院对一起备受社会关注的“凶宅”买卖纠纷案作出一审宣判，认定销售房屋期间未告知房屋曾发生凶杀案构成欺诈，判决撤销原告李某与被告刘某某签订的房屋买卖合同，李某将房屋退还给刘某某，刘某某与田某某退还购房款。判决后，当事人双方均未上诉，该判决已经生效。

经该院审理查明，2007年9月19日，原被告通过中介公司介绍，签订《房屋买卖（置换）合同》，约定被告将其位于成都市内一套住房以318000元的价格出售给原告。2007年10月12日，原告依约向被告付清了购房款318000元，被告亦向原告交付了住房。当月25日，原告以被告隐瞒该房曾发生过凶杀碎尸案的事实为由，向法院起诉，请求判决撤销原被告签订的合同，二被告退还购房款。另据查明，二被告系夫妻关系，生有一子刘某。2003年4月8日，刘某在该房内杀死一名十余岁女孩后，将尸体肢解藏匿于该房单元楼顶水箱下。二被告在售房过程中，未向原告告知上述事件。因该案涉及到我国民间关于“凶宅” 的说法在法律上认知问题及在此类标的物的交易中，买卖双方所应尽到的义务等问题，且该案的受理在四川省尚属首例，所以此案的处理结果受到社会各界的普遍关注。刘氏夫妇在庭上表示，他们无法理解李先生的感受。他们辩称自己卖的是房子，不是房子的历史。买卖过程中，没有义务主动告诉买方这些情况。他们认为，自己已将手续齐全、产权明晰、不存在安全隐患的房屋交给了李先生，履行了相关义务，因此该房的买卖完全合理合法。法律和房地产法规上没有‘凶宅’一说。发生过命案的房屋并不影响正常使用。认为曾死过人的房屋就不能住，是一种迷信心理，不值得社会提倡。

该院审理认为，房屋的价值由建筑成本、交通、居住环境、人文环境等综合因素构成。根据现实生活中人们的观念和风俗习惯，对在住宅内发生的凶杀碎尸肢解事件感到恐惧和忌讳，是一种客观存在的普遍现象。依照价值规律，发生过凶杀碎尸肢解事件的住宅虽然在实物形态上没有受损，但是现实生活中房屋会因购买者避讳而贬值。因此，房内曾发生凶杀碎尸肢解这一事件已经构成了合同标的物的重大瑕疵。根据《合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，被告在出售其房屋时应当遵守诚实信用原则，向原告告知该房内曾发生过凶杀碎尸肢解事实。由于被告 未履行告知义务，其行为已构成欺诈，因此，原告要求撤销购房合同，退还购房款的请求符合法律有关规定，应当予以支持。另原告在订立合同时未全面了解房屋状 况，对纠纷的酿成亦有一定责任，应承担部分诉讼费用。该院遂依法作出上述判决。

此前，广州也发生过不少此类官司，但买家的退房要求被驳回的居多。房屋交易中，卖方有义务告知“凶宅”信息吗？买方又该如何自我保护？

类似的案例却有不同的判决结果

2004年8月26日，广州的张先生通过中介，以8.8万元买下了白云 区广花四路的一处房屋。张先生高高兴兴按约付款后，便安家落户。不久后，张先生在与邻居聊天时惊闻，该房曾发生煤气爆炸，屋内两人被炸死。随后，张先生以 房屋存在瑕疵，卖家有违诚信、破坏公序良俗为由，向卖法院起诉。结果，法院驳回了张先生的诉讼请求。法院审理认为，房屋本身是否符合使用条件，是合同目的能否实现的根本。张先生未能证明房屋不符合居住使用的要求。而卖方未告知屋里曾死人，不足以构成违反公序良俗。法院认为，公序良俗的作 用在于弥补法律强行性、禁止性规定的不足，从而起到规范社会行为的作用，但衡量公序良俗的标准不得随意扩大。

同是买到“凶宅”，判决结果为何不同？屋内曾发生非正常死亡事件，是否属于卖方必须如实告知的信息？而买方又如何避免买到“凶宅”？万一买到又怎样维权呢？

“凶宅”官司全赖法官裁量

“凶宅”主人卖房时不告知买主相关信息，是否违诚信、构成欺诈？ 由于没有明文规定，此类案件的判决全赖法官个人观念和自由裁量。“正如你我，就对什么样的房子是凶宅，是否介意都不太一样。因此不能够一概而论。” 不同地域和人的看法都不同，因此法律不应一刀切，而是由法官根据实际情况来判定。

“凶宅”信息非必须告知信息

那么，“凶宅”信息是否属于卖方的告知义务呢？ “我国 相关法律规定，二手房原房主必须要向购房人明确告知其房产产权无查封、无抵押及债务纠纷等，并提供房屋质量、设施及是否涉嫌诉讼等情况。而对于与房屋居住 条件无关的信息，原房主没有义务主动告知。”由此可见，法律并未明确规定“凶宅”信息属卖方应尽的告知义务。

【案例】8（诚信原则）

1999年10月2日，原告郭某与被告某村委会签订了一份房屋租赁合同，合同约定：房屋租赁期限5年，形势变化随时变更；年租金1500元，村里将13千瓦用电权借给郭某使用。2000年7月初，郭某因租赁的房屋年久失修，加之遭受水灾，屋顶漏雨，墙壁塌陷，村里又无力维修，故提议出卖。村委会经研究同意将房屋卖给郭某，双方协商价格为3万元，但郭某表示征求家中意见后再定。郭某征求家中意见后，口头表示价钱太贵不买。此后，张某提出购买此房，村长托人询问郭某是否购买，否则就要卖与他人，郭某仍表示不买。村委会便与张某达成协议，将此房以3.2万元的价格（包括17.2千瓦用电权）卖给张某，张某预付了定金1万元。但因郭某租赁房屋未到期，郭某提出继续使用房屋，并不同意归还13千瓦的用电权。村委会经研究决定，以2.8万元的价格将此房卖给张某，用电权由原定17.2千瓦变为4.2千瓦，张某必须允许郭某租用房屋到合同期满，房屋的所有权归张某。2000年9月2日，村委会和张某办理产权转移手续时，郭某也未提出异议。房屋产权转移后，张某维修了房屋。2000年9月21日，张某与郭某达成协议，郭某迁出承租的房屋，张某向其支付损失费2000元，村委会也退给郭某预交的承租费3000元。事后，郭某以村委会将争议房屋租给他，却于2000年8月未经其同意将房屋出卖给张某，侵犯了其优先购买权为由，向法院起诉，请求将争议房屋优先卖给他。

分析：本案中的原告对被告出卖的出租房屋确实享有优先购买权，但在被告向原告两次作出卖房提议时，原告均作出了否定的意思表示。至于价格低于原先与原告商议的3万元，是因为张某得到的用电权较少。在被告与张某办理产权转移手续时，原告也未提出异议。而且原告还从张某处得到了补偿，从被告处取回了预付租费，因此原告的行为表明其已放弃了享有的优先购买权。在张某已经取得房屋所有权并对房屋进行了维修以后，原告又对其所有权提出异议，明显违背了诚实信用原则。

第四篇：对合同法缔约过失责任的思考

中国政法大学

本 科 生 毕 业 论 文

题目：对合同法缔约过失责任的思考

准考证号：01011301202 专业：律师 姓 名：姚 佳 璐 联系方式：*** 完成时间；2014年11月1日

指导老师：史 伟 丽 成绩：

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对合同法缔约过失责任的思考

【内容摘要】 缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任，本文通过对其理论的把握，明确适用范围，同时也是对其适用时间问题、空间问题及在司法实践中存在问题的思考，这些思考将会对合同法的完善起到重要的作用。

【关键词】合同法 缔约过失责任 信赖利益

一、缔约过失责任的特点及构成要件

(一)缔约过失责任的特点

1、缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任其具有相对性。缔约过失责任产生于何时，何时终结，存在着不同的观点。

（1）应以要约生效作为起点。因为要约以到达受要约人时生效，此时要约分别对要约人和受要约人产生拘束力，双方才能进入一个特定信赖领域。在这种特定的信赖领域内，合同当事人双方才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要的准备。

（2）由于缔约过程是一个不断变化的过程，想要确立一个时间点非常困难，而且是僵化的。因此，应根据不同的先合同义务，灵活确立一个可变的时间点较为理想。

我比较赞同第一种观点。缔约过失责任只能存在于缔约阶段（也称先契约阶段），即合同订立的磋商阶段，而不能存在于其他阶段。同时，缔约过失责任也只能在缔约当事人之间产生。缔约过失责任以

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益的损失，其范围可以包括：缔约费用；履约准备费用。

4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任的补偿性，是指缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。我国合同法第42条，将损害赔偿作为缔约过失责任的救济方式，就是缔约过失责任补偿性的法律体现。缔约过失责任补偿性是民法意义上平等、等价原则的具体体现，也是市场交易。缔约过失责任在现行法中尽管已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即：诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。他只存在于缔结合同过程中，一方因信其合同有效成立而产生的信赖利益的损失，即损害的是对方的信赖利益。故缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。

（二）、缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任采取过错责任原则，其构成须包括客观要件和主观要件两个方面。具体而言，缔约过失责任的构成要件有以下四个：

1、缔约一方违反先合同义务，缔约过失责任作为一种责任形态，与违约责任不同之处在于它违反的不是合同义务，而是先合同义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础是诚实信用原则。有违反先合同义务或附随义务的行为。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为。一般认为《合同法》第四十二条、四十三条之规定，即是只有合同缔约人的一方存在上述行为时，才可能承担因此行为产生的缔

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（一）责任产生的前提条件不同

违约责任是违反有效合同的义务而承担的民事责任，它是以有效合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则仅仅适用于合同缔结过程中及合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任与缔约过失责任的非常重要的标准就是看合同是不是有效成立。如果双方之间存在着有效的合同关系，则适用违约责任，如果双方不存在有效的合同关系，则仅能适用缔约过失责任。

（二）责任承担的形式不同

缔约双方当事人可以约定违约责任承担形式，可以约定违约金的数额，也可以约定定金等条款。而缔约过失责任它排除了缔约双方当事人的约定或免责条款，而是直接来源于法律的直接规定。如果当事人在合同中进行约定，也因法律的直接规定而归于无效，其责任承担只能是损害赔偿，当事人不能任意选择。一般以受到的损失为限，赔偿的是对方当事人的信赖利益损失。

（三）归责原则不同

缔约过失责任只能使适用过错责任原则。即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。

1、过错责任原则要求以缔约当事人主观上存在过错作为承担缔约过失责任。即：确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同的行为，致使对方信赖利益的损失，而且缔约方在主观上确实存在过错；

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用于合同未成立阶段、无效阶段、有效阶段。如此在有效型缔约过失责任在理论上可能会出现对同一合同案件同时追究一方或双方的违约责任和过失责任，也就是会产生重复和交叉适用违约和缔约过失责任的情况（当然其中涉及对缔约过失责任请求权时效的规定，这是将来民法典制定时需要考虑的问题，对此问题本文不做论述）。但这往往在实践中难以为人理解和接受。我认为随着民法理论的发展和司法实践的需用及立法的进一步完善，如真意保留理论的提出对合同法第42条规定“假借订立合同，恶意磋商”条款的质疑以及违反情报提供义务即合同法第42条第2项的规定中以合同有效型占典型性为现状的情形，可以发现未来缔约过失责任的适用必然是以合同有效阶段的适用为重要内容。

（二）缔约过失责任的适用时间问题

如果对缔约过失的具体行为作出明确的确定后，当事人之间是否存在先合同义务则成为适用缔约过失责任的前提。对如何确认当事人之间存在先合同义务，实践中也存在较大的分歧。本人认为，确认当事人之间是否存在先合同义务，应自要约生效开始较为恰当，如果当事人之间只是一般的联系或一方发出的是要约邀请，双方当事人之间无从发生信赖利益。要约邀请做为缔约的特殊过程，与合同的有效成立具有一定的联系，但没有法律上的约束力。也就是说，合同法对这种联系的本身不要求对当事人有一定的相互制约。因此，不能认定双方必须尽诚实信用的先合同义务，而从排除了产生缔约过失责任的时间上的要求。只有一方向另一方发出要约，另一方也作出接受要约的

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责任使相对方所受到的损失形态各异，如何界定，法律没有给出明确的规定。依我之愚见，实有必要进行分类，再行确定赔偿范围。主要表现形式有：

1、假借订合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与订合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3、未尽保密义务或不正当使用对方商业秘密给对方造成的损失；

4、其他违背诚实信用原则给对方造成的损失。

根据不同的分类，在未完善立法之前，以司法解释的形式来确认不同的赔偿标准，可以更好指导法律的适用。

四、合同法缔约过失责任在司法实践中存在的问题

（一）缔约过失责任和侵权责任的竞合

目前对于过失责任的性质是独立的不同于侵权责任和违约责任的观点基本为我国所认可，但是正如违约和侵权竞合存在一样，过失责任和侵权责任也存在竞合情况也就是讲也存逻辑上的相交关系。故本人认为也应存在当事人选择法律的适用问题。目前对二者的竞合问题学者论述很少。我认为搞清此问题有理论上和实践上的意义。为了说明问题先举一个案例：一个人在商场买东西谈价格时由于商场地滑致伤。从合同法的角度分析显然是一个较为典型的商场违反基于诚实信用原则而产生的法定的先合同义务，所以应承担缔约过失责任。

同时我认为也可以依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。要求商场承担侵权责任。那么实践中应如何处理此案

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造成了司法实践上难以操作。

对于缔约过失损害赔偿中的举证问题，学者们的见解亦是仁者见仁，智者见智。王利明先生基于其客观过错说认为“对诚实义务的违反，形成一种客观的过失，对此种过失的存在，应由受害人举证。”但也有学者持反对态度，认为“缔约责任以过错责任为归责原则，但在实践中应当适用过错推定责任。”其实质即要求实行举证责任倒置，由过错方承担举证责任。笔者认为，实践中由谁承担举证责任不能一概而论，应具体案情具体分析。一般情况下，应按照“谁主张，谁举证”原则，由受害方承担举证责任。如，擅自撤回要约的缔约过失责任、泄露或不正当使用商业秘密的缔约过失责任、违背意向书或许诺的缔约过失责任等，受害方主张权利时均应负担举证责任。但缔约中信赖利益损害存在种种复杂情况，有时由受害方举证行为人的主观过错存在较大困难。如果仍固守“谁主张，谁举证”原则，受害方势必陷入一种极为不利的地位。这种情况下，宜适用过错推定原则，由过失方承担举证责任。受害人只要证明自己有损失，且该损失是由对方的缔约行为造成的，法院即可从上述事实中推定对方有过错。被告方如要摆脱责任，则须举证证明自己主观上无过错。

五、缔约过失责任的完善意见

（一）明确缔约过失责任的一般规定

先合同义务的确定在缔约过失责任制度中举足轻重。它是缔约过失责任首要前提条件,也是确定缔约过失责任的适围的根本标准,还是确定缔约过失责任的赔偿范围的重要。因此,笔者建议,关于先合同

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既是一种主观的过错，更是一种客观上的过错，是一种主观与客观相结合的过错。在缔约过失责任的情况下，行为人的过错，首先表现为客观的过错，即其违反了依据诚信原则而产生的义务，这一义务是一种法定义务。违背了它并破坏了缔约关系，就构成缔约上的客观过失；其次，它还表现为主观的过错，即一个正常的、理性的缔约人应该明白，缔约当事人为缔约的目的，一旦开始交涉，步入接触、磋商阶段，就应遵守依据诚信原则产生的义务，违背了它并破坏了缔约关系，也就可以推定其主观上有过错。因此，宜从主观客观相结合的角度来认定缔约过失责任的存在。

六、结语

我国《合同法》已经确立了缔约过失责任，虽然存在着不尽完善的方面。建立完善的缔约过失责任，一方面有利于保护当事人的利益，有利于促进交易的完成，维护交易的安全；另一方面促使人们大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以通过缔约过失责任制度寻求法律保护。而缔约过失责任制度的存在，得当事人能够认真诚实地对待谈判对象，否则因自己的过失可能要承担一定的法律后果。在全社会共建和谐社会的今天，完善缔约过失责任制，规范社会经济秩序，实现法的正义性，维护社会公正和社会秩序，促进社会经济和谐发展具有十分重要的作用。

参考文献：

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第五篇：社会弊端案例材料

案例材料

“炸搂是民意所向”

六朝古都南京市是我国著名的旅游城市，市内古迹、山水、园林等旅游资源丰富。为保持传统的山水园林式的文化古都风貌，该市在规划上一直实施一个深受市民拥戴的“显山露水”计划，“大钟楼-鼓楼-北极阁”风景带正是这一计划的重要内容。为了营造这一自然人文景观走廊，政府作出了最大努力，附近居民作出了巨大牺牲。然而某电信公司却在这一风景带内投资建设了30多层的多媒体大楼，引起了多位人大代表、政协委员、专家以及众多市民的猛烈批评。很多人认为该楼严重破坏了鼓楼地区的和谐景观，应该炸掉。到底该不该炸掉，如何确认这个问题，涉及多个主体即利害关系人之间的相互作用，主要有：电信公司、市规划局、人大代表、政协委员、普通市民、政府领导、专家、记者等。

电信公司是建设本大楼最大的受益者，从企业自身的利益考虑，不同意炸楼，认为本楼的建设不构成政策问题。该市规划局是负责城市规划的部门，是本楼建设的审批者，为了维护自己的权威及其利益，不同意炸楼。部分人大代表、政协委员、根据民众的意见和自己的认识，要履行参政议政的职责，要求把楼炸掉。普通市民由于环境意识的增强和对生活质量的要求，极力主张将楼炸掉。有关政府领导对该楼建设项目存在争议，但一些领导认为宁可丢官也要对得起老百姓，把楼炸掉。各方专家从不同的角度和侧面分析对高楼建设存在分歧。新闻媒体能够对事件的发生发展情况进行报道，对高楼事件起到一定的影响作用。

从此案例中可以看出，不同主体之间存在着相互的利益冲突，他们都从自身的利益和价值观出发 在政策问题及解决方案上存在分歧和冲突。而且他们之间是相互制约的，有的认为该问题是政策问题，有的则认为该事件并不是政策问题。

1、通过案例说明社会问题是通过什么途径提上政府的政策议程，从而成为公共政策加以解决的对象的，并理解此过程中存在的几种不同主体之间的相互冲突和制约。

变了味的惠民政策：买手机方能享低保？

2012年7月，漳县电信公司结合甘肃实际情况推出的“双联”即“联村联户、为民富民”行动，推出了“双联惠民卡”，并向漳县双联办汇报，介绍了该卡资费低，可以在线咨询农业实用技术，查询惠农政策落实情况，希望在全县农村用户中推广该卡。2012年8月1日，漳县“联村联户，为民富民”行动办公室和县电信公司联合发文，对电信公司的“双联惠民卡”业务进行宣传。漳县政府介绍，当初，鉴于漳县农村贫困户手机普及率低、信息服务滞后，使用惠民卡打电话仅为每分钟8分钱，没有月租，比较便宜，且可以通过此卡获悉漳县相关惠农政策信息，漳县双联办和县电信公司联合下发文件宣传，要求各乡镇配合县电信公司推广使用“惠民卡”。文件中明确要求，“在具体工作中，各级干部不得以任何形式向农民强行发售电信卡和手机”。但在政策实施过程中，发生了什么？

当地政府缘何下发“红头文件”鼓励推广使用“惠民卡”？ 低保户缘何被迫买手机？政府惠民政策缘何成为变相买卖、强行摊派？惠民政策怎样才能让群众真正得实惠？

惠民政策走样变味

但在实际发放过程中，县殪虎桥乡瓦房村在向70户农户免费发放“双联惠民卡”的同时又强行搭售手机，其中包括66户低保户。如果低保户不购买手机，其低保户资格可能会被取消。迫于压力，这个村66户低保户均购买了208元的手机，并一次性交了30元的话费。据殪虎桥乡乡长巩志强介绍，瓦房村原村支部书记田彩平认为该手机价格便宜，功能实用，适合农民使用，便私下和县电信公司合作向低保户宣传。

“当时田支书说不买就不给办低保，我害怕吃不上低保，就借钱买了手机。”瓦房村一低保户告诉记者。为买这部手机，他向在外地打工的儿子要了钱。

瓦房村一名69岁的低保户说，自己为了买这部价值238元的手机，向亲戚借了200多块钱。“我和老伴一起生活，没生活来源，就靠低保，村上干部让买，我就借钱买了。” 记者了解到，这66户低保户中有一部分对村干部要求他们买手机表示反对，但“敢怒不敢言”，但也有个别低保户表示认可，认为手机实用，话费便宜。“比较划算，有个急事打电话也方便。”瓦房村低保户漆尕孟说。

瓦房村党支部副书记漆永红表示，不管群众的意见是反对还是认可，个别村干部确实违反了相关规定，没有考虑到经济困难群众的实际情况，用自己手中的权力“暗箱操作”，伤害了群众的利益。“确实存在低保户担心不买手机就不能享受低保的事情。”

新华社兰州2013年1月26日专电（记者 屠国玺 张文静）甘肃省定西市26日上午通报称，漳县殪虎桥乡瓦房村“低保户被强迫购买手机”问题已经得到整改。群众购买手机的钱款已经被全部退回，事件责任人漳县“双联”办主任被停职，殪虎桥乡瓦房村支书被撤职。县委书记向群众当面道歉。

别让惠民政策伤民心、丢民心

漳县副县长李晓毅表示，政府的出发点是好的，想让农民得实惠。但由于对基层干部管理不到位，考虑不细致，不周全，造成了基层干部滥用权力，伤害了群众的利益，让惠民政策走了样，变了味。

兰州理工大学人文学院副教授饶旭鹏说，低保户被强迫购买手机一事说明了当前政府监督体系和制度应发挥的作用还有待提高，政府部门和干部手中权力的运行还有待于更加透明化和规范化。“因为一旦有了权力，权力就可能有蔓延、膨胀的趋势，只有当外在阻力对权力进行阻拦时，政府部门和干部的权力才能得到更好的约束。把权力牢牢地关进制度的笼子里，人民群众的利益才会得到更好的保障。”

此外，饶旭鹏等专家认为，对于惠民政策，政府应该履行告知义务，将优惠政策宣传到位。政府在出台相关文件时，应避免“一刀切”的做法，应实事求是。在发布相关文件前，应扎扎实实地调研，多听听群众的呼声和心里话。因地制宜地为群众谋福利，别打着“惠民”的名义伤了民心，丢了民心。

从《秸秆放倒证》看农村公民参与

来源：新华网 2007年10月31日

今年秋收前，河北省成安县漳河店镇朱庄村年逾70岁的张振岭老汉一直在发愁，到底能不能收自家地里的玉米。原因是今年9月24日，由于张老汉以先割倒的方式收玉米时没有县里发的《秸秆放倒证》，遭到镇政府负责“秸秆还田和禁烧”工作人员的打骂。张老汉的女儿到漳河店镇政府质问父亲被打一事时，镇委书记公开说：“如果你私自放倒（指秸秆）没有放倒证，派出所查后进行处罚，这是上面的规定。”（10月30日《法制日报》）

自家田里收玉米居然要领《秸秆放倒证》——这样的质疑让一个“不讲理”的农村治理方式暴露无遗。如果再联系办证要交费的“惯例”，甚至成为一些部门借机敛财的工具，那么，成安县的《秸秆放倒证》更要让人质疑其合理性和合法性。

以往每到秋季收获后，玉米秸秆就地焚烧是常见现象，不仅污染空气，也不利于土壤增肥。如果秸秆还田，则可以增加土壤养分，减少化肥用量，提高有机质含量，改善土壤理化性状和质地，提高农作物的产量和质量。显然，推行秸秆还田对于农民来说是件好事。但为什么好事却要县镇两级强制推行,而农民对此一点都不领情呢？

问题的关键在于，县镇两级政府在推行秸秆还田过程中农民都是被动接受。比如，70岁的张振岭老汉一直在发愁，到底能不能收自家地里的玉米；而和“秸秆还田和禁烧”工作人员发生冲突后，张振岭的女儿到镇上讨说法，镇委书记只是说“这是上面的规定”；而绝大多数村民都没有办《秸秆放倒证》，也不知道去哪里办。实行秸秆还田，事关农民利益，需要农民积极配合，但这一系列现象说明，推行秸秆还田恰恰缺少了农民参与。

社会管理强调公民参与，一方面可以广纳资讯，集思广益，使政府的决策和管理更加符合民意和现实情况，另一方面，公民也能够充分了解政府决策的理由和依据，从而能够认同管理者的决策，使有关决策得到顺利实施。然而，近些年兴起的公民参与，我们往往局限在城市治理上，忽略了农村治理中的公民参与问题。但事实上，在农村治理中，如何让农民积极参与到管理者的决策和管理中，也是迫切需要解决的问题。

相比城市居民，农民知识水平较低，对有关部门的决策更难理解；而对不理解的决策，农民要么沉默，要么抗争。随着公民意识觉醒，利益诉求渠道增多，农民逆来顺受的沉默少了，抗争现象多了，这也是农村中官民冲突增多的原因。在这种情况下，县镇两级在农村治理中，如果继续采取自上而下的被动方式，那么，决策执行只会更难，相反，如果决策之初就积极听取农民意见，结果肯定不一样。可以说，《秸秆放倒证》被误解，症结就在于此。

1.谈谈公民参与在公共政策过程中的地位和作用。

2.结合实际情况，谈谈农村社会管理过程中，如何实现农民意愿的合理表达。

凤凰古城门票**

一、凤凰古城地理位置及人文风情简介

凤凰古城与吉首的德夯苗寨，永顺的猛洞河，贵州的梵净山相毗邻，是怀化、吉首、贵州铜仁三地之间的必经之路。凤凰西南有一山酷似展翅而飞的凤凰古城因此而得名。凤凰古城是一座国家历史文化名城它位于沱江之畔，群山环抱曾被新西兰著名作家路易·艾黎称赞为中国最美丽的小城。2001年12月17日凤凰被国务院列为中国历史文化名城。

二、凤凰古城门票新政

凤凰被网友称为中国最美的小城，经过12年的发展，游客从2001年的57万人次增长至去年的690万人次。凤凰县宣布将组建凤凰古城景区管理服务有限公司对凤凰古城、南华山、乡村游、南长城、奇梁洞等县内所有景区实行“四统一”管理服务模式，即统一游客组织、统一售票管理、统一市场营销、统一售后督导。2013年4月10日，凤凰县委、县政府推出新政策，规定古城景区和南华山神凤文化景区两个景区合并为一个产品，进入古城必须先购买148元/人的门票。实行“一票制”后每卖出一张门票政府就能从中获得60元左右的税费收入。县政府称：原来凤凰古城九个景点的票价是148元南华山神凤文化景区的票价是108元共计256元。两个景区整合为凤凰古城风景名胜区后票价仍是148元，游客花更少的钱可以游览更多的景点，“事实上还帮游客省了钱”。

三、凤凰古城门票**

以前游客在凤凰古城漫步不要钱现在只要进入古城就要收费。对凤凰本地居民来说，除了本人和直系亲属外，其他亲友“串门”也需交钱。这样的“一票制”使游客的选择权被剥夺，无异于强制消费和变相涨价。“一票制”看似增加了门票收入，实际却抑制了餐饮住宿、旅游商业、文化娱乐等产业的发展，有点杀鸡取卵的感觉。景区定价应充分照顾当地百姓和商户利益。这一点，当地政府是否充分考虑了。

在4月11日,也就是凤凰古城正式实施收费的第二天,由于担心游客数量减少,当地多家商铺集体关门、渡船停运抗议收费。由于收费制新政的实施，原有的竞争格局发生了变化，几乎所有原来在沱江上经营农家船的凤凰古城周边村民都已经处于失业状态。根据凤凰县公布的2012年接待游客数据，去年一季度凤凰县共接待119万人次，日均约1.3万人次。而最近凤凰县公布的自4月10日收取大门票后的游客数据显示，4天共售出门票近2万张，日均售票近5000张。两相比较，收费后游客数量大降62%。由于游客数量锐减许多客栈的入住率下降了一半以上，一位客栈老板无奈地表示“以前几乎能住满的房间，现在只稀稀拉拉地住了两三间房。”城中商贩的生意也一落千丈，有街边卖土特产的小商贩一天才卖了18元商品。最惨的是船夫，由于收费后门票中含有游船费，直接导致几乎不会有游客再掏钱坐农家船，等于断了船夫的生机。

作为一个公共管理者，在既没有经过当地居民同意，又没有其他合法程序的情况下，就贸然决定“圈城收费”。而所收费用又直接进了政府占有49%股份的公司。收费不仅使得政府的中立角色备受考验，更是搞乱了凤凰古城居民商户原本平静的生活状态。这种错位与当今一再强调的政府职能转变的基本原则相违背，显得很不合时宜。

北京律师黎元君认为，把凤凰古城纳入到风景名胜区去收费的行为，不但包括了风景名胜区，还包括了行政区划内的行政机关，如凤凰县政府等国家机构、生活在凤凰古城内的居民以及其他生产经营的商家等，这种把因工作、经商、生活在内的机构、组织及居民规划为风景名胜区收费的范围，显然不符合《风景名胜区条例》的制定精神和具体规定，同时也限制了居民的正常生活。

《法制日报》调查显示：70.27%的人认为，“凤凰古城全城收费没有法律依据，政府无权收费”；29.73%的人认为，“收费应该有相关调研论证和听证程序，要信息公开，不能想收就收，缺乏透明度”。

黎元君表示，景点门票涨价或降价都要实行价格听证制度，举行价格听证会。假如凤凰古城整体为风景名胜区，那么门票价格的调整应实行价格听证会制度。否则，就是程序违法。同时，收费的依据是什么？凤凰县政府也并未公开告知。

凤凰古城实行“一票制”对商家生意的影响很可能是暂时的。在无奈的现实面前，在景区普遍收费、涨价的情况下，游客很可能会慢慢接受凤凰古城“一票制”。但由此造成的影响不容忽视。游客不能坚持“用脚投票”，在强势的景区收费面前，游客只能任人宰割。这对于类似制度的公正、规范，政府的公信力等无疑是有负面影响的。

人民日报评论：旅游经济具有强大的拉动性，一条江、一个城、一片田都能辐射到食住行游购娱等多个方面。作为旅游管理者理应在保护旅游资源的前提下充分发挥这样的带动性，让更多人受益于自然与历史的馈赠。

案例分析：关于安乐死问题的争议

现代医药技术的发展，使快速、无痛地死亡成为可能。安乐死，在现代医学背景下被重新提出。安乐死的提出，使患不治之症的病人在临终前有了自主地选择死亡方式的机会。但安乐死并不是一个单纯的医学问题，也是一个牵涉广泛的伦理、法律、社会问题。安乐死从其产生至今，始终处于支持方与反对方针锋相对的境地。虽然支持安乐死的人数不断增加，但立法允许安乐死的国家却屈指可数。合法性的前提是合理性。安乐死是否符合伦理?两派争论的焦点以及各自提出的伦理依据主要集中在以下几个方面。

一、选择安乐死是否违背伦理?安乐死的道德基础、生命价值与尊严。

西方社会一个对安乐死的强烈的反对力量来源于宗教信仰以及基于宗教信仰的伦理道德观。基督教、犹太教等宗教教义都坚持“生命神圣论”，认为人的生命是由神赋予的，因此是“神圣的”。生命至高无上，即使生命享有者本人亦不能随意处臵。生命是不可侵犯的，任何人不得在任何情况下危及他人的生命。安乐死的反对者认为安乐死违背了社会文化传统伦理的一个基本方面——人类生命的神圣不可侵犯性。允许安乐死将导致传统伦理的破坏，使以往的社会基本价值理念难以为继，是文明的倒退。

而安乐死的赞成派则认为：安乐死可以解除病人的痛苦，使其免受临终前痛苦的折磨，维护其生命的尊严。安乐死对病人来说不是一种伤害，而是痛苦的解脱，因而是人道的，符合伦理的。这是为安乐死辩护的“人道论”。这种人道论建立在新的生命观上：“生命价值论”和“生命质量论”。赞成派提出了“值得活的生命”(1ife worth living)和“生命质量”(quality of life)的概念，认为人不仅要活着，还要活得有质量、有价值、有意义、有尊严。仅靠先进的医疗手段延长痛苦的生命或维持失去社会属性的躯体生存，并不是真正意义上的挽救和善待生命，现代的人道主义原则应建立在“生命神圣论”与“生命质量论”、“生命价值论”相统一的观念基础之上。所以，安乐死是符合伦理道德与人道主义的。作为人应当有尊严、有价值地生存，否则，延长的不是生命的欢乐，而是痛苦。安乐死是无痛苦的、安详的、有尊严的死亡。它是患者在病情不可逆转，生命失去质量和价值的情况下做出的选择。它可以解除临终病人的肉体和精神的痛苦，尊重“生的意义”、“死的尊严”，以及病人的自主决定权。放弃无价值的治疗，选择安乐死，这种观念标志着人类对生与死更理性的认识和选择，病人选择安乐死，是人类文明在更高层次上的一种体现。

二、医生的职责是“救死扶伤，治病救人”，执行安乐死、医助自杀是否违背医生的职责?

医学界以及其他社会人士反对为主动安乐死立法的一个普遍原因，就在于传统医学伦理观认为：医生的神圣职责就是救死扶伤，治病救人。医生的职业道德要求其尽力去挽救人的生命，而不允许他们实施相反的行为，一旦主动安乐死合法化，则会极大地破坏行医的内在本质及其使命的深邃内涵。

赞成派认为当死亡不可避免，勉强维持生命只是延长痛苦的时间，医生的唯一可能行使的职责就是及时解除其病痛折磨，使病人在一种相对舒适的状态下走向生命终点，安乐死(病人请求下)也就成为一种医疗处臵行为。在一定的历史时期和医疗水平下，还存在着医学技术无法治愈的疾病。传统医德把“救人活命”、“延年益寿”当作医生唯一职责，认为医学的目的是维持生命，即使最低的生命质量也应不惜代价去延续它，这种伦理观偏重生命的数量，而不顾及生命的质量和价值。但医学并不能征服死亡、阻止死亡，在某种情况下，安乐死是为病人利益所能做的唯一的事情。医学的真正目的是“治疗疾病，维持健康”，现代医学的发展不能仅仅注重维持生命，而应从生命质量角度出发，尊重病人的人格尊严和选择死亡的权利，帮助他们消除痛苦、迅速结束痛苦。

赞成派还认为，安乐死给身患绝症处于晚期极度痛苦状态的病人以身体上、精神上和社会上的安宁状态，让其在安然无痛苦中死去，这较之在极度痛苦中缓慢死去更为人道和符合医学伦理，对病人是有利的。安乐死尊重身患绝症病人选择死亡方式的权利，从道义上满足其最后的要求，这既符合自主原则，也正是医学人道主义的真正体现。医生是出于对病人的同情而帮助自杀或执行安乐死。同情是那些赞成安乐死的人在伦理上所坚持的主要理由之一。他们认为，一个真正仁慈而富有爱心的人，在面对他人被痛苦折磨得死去活来时，不应无动于衷。如果只能在病人的死亡与极端痛苦之间做出选择，那么同情心将倾向于帮助病人尽快摆脱苦难，这是一种善举，最符合不堪忍受痛苦之人的利益。

但是安乐死反对者对所谓“因同情而致人于死”表示强烈臵疑。奥德伯格指出，“对每个人而言，生命本身即是一种好事(a good)”，“假想一个人的死亡对其本人而言可以是一件好事，那是说不通的。相反，如果一种行为对一个人而言是一件好事的话，它应当改善该人的状况，或者将使该人的生活变得比不做出该行为更好。截掉某人折断了的腿对该人而言是件好事，因为它是为了根治疾病。但你永远不可能靠杀死一个人去为该人根治疾病!死亡不是，而且一直不是根本的药方”。讨论题：

1．案例中关于安乐死的争论说明政策问题具有哪些特征?

2．结合案例，总结影响政策问题构建的因素有哪些?

3．你对安乐死持何种政策主张?试说明理由。

孙志刚事件与社会公正

事件梗概：2003年３月１７日晚上，任职于广州某公司的湖北青年孙志刚在前往网吧的路上，因缺少暂住证，被警察送至广州市“三无”人员收容遣送中转站收容。次日，孙志刚被收容站送往一家收容人员救治站。在这里，孙志刚受到工作人员以及其他收容人员的野蛮殴打，于３月２０日死于这家收容人员救治站。这一被称为“孙志刚事件”的新闻，可能将载入中国法治的历史。

媒体报导此事的时候，正当北京非典肆虐。两个月后的今天，非典的魔影正在散去，人们才有了更多的心情来关注这个事件。笔者注意到，媒体在最初报道这一事件时特别指出孙志刚的身份是“大学毕业生”。而实际上，孙志刚毕业参加工作，准确地说已经不是大学生。媒体用心之良苦，是显而易见的。因为如果报导一个民工被打死，恐难产生这么大的轰动效应。这也是一个可悲之处。

孙志刚是当今社会弱势群体的代表，他的被殴打致死，或者说此类悲剧的原因，表面的、直接的原因是警察和执法人员滥用职权，更深层次的原因是不合理的收容遣送制度，以及社会公正的缺乏。我国的收容遣送是一项建立在户籍制度基础上的违反法治精神的极不合理极不人道的制度，已经成为有关部门滥用权利、粗暴践踏农民权利的制度。１９８２年《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，是收容遣送制度的依据。孙志刚悲剧只是这个不合理制度下的无数悲剧中的一个。被收容的人员，遭受殴打是司空见惯的，打死也不是个别。稍早一些，沈阳的一个个体户也因无暂住证被打死；安徽的一个年轻民工在上海被收容后转运过程中失踪，死活不知，其父母数年泣血上告，最后只是得到了区区１０万元的赔偿；徐州的收容遣送站更将收容的妇女卖给酒店老板从事卖淫。收容之黑暗，已经不是秘密。

无论曾经有多少让它存在的理由，时至今日，这个收容遣送制度，到了非废除不可的时候了。这个制度的违反法治精神，在于它作了一个否定的推定：一个共和国公民，尤其是农民，当你离开自己的户籍所在地时，只能“暂时”居住在自己的祖国；如果不能证明自己是好人，那你将被推定为坏人，将受到拘捕、关押、殴打等。

国际背景：十六世纪的英国曾有过类似处理流浪乞讨人员的制度。当时英国正是资本主义原始积累时期，由于羊毛在国际市场上走俏，封建主纷纷将农民从土地上赶走，种草养羊，这就是圈地运动。失去生活依据的农民只能四处流浪，而英国政府却制定了禁止流浪的法律。１５７２年的法令宣布，对那些十四岁以上没有得到乞讨证明而又没有人愿意在两年内雇佣他的人施行鞭刑，并在左耳朵上烙上印记；１８岁以上的人则被逮捕投入监狱，处以刑罚，而且如果被捕达到三次，将被判处死刑。据统计，亨利八世统治时期，因流浪被处死刑者多达７万２千人，而伊丽莎白统治时期，每年有三四百人被处绞刑，他们唯一的罪名是找不到工作。

当今中国，正意气风发迈向现代化。但要现代化，必须城市化，城市化就是要减少农村人口，让更多的农民成为城市人。而收容遣送恰恰是反对农民进城的制度。这个制度的理念是：城市是城市人的城市，农民非经许可不得进入，否则一律捉拿送回原籍。在农村，农民因负担的不断加重而日益贫困，离开土地进入城市希望找到一线生机。然而城市对于他们却如同地狱。他们在公共汽车上让座，都得不到一声“谢谢”；他们随时可能被拦住、被盘问、被带走、被关押、被罚做义务劳动、甚至被殴打，人身自由包括生命都没有保障。他们的遭遇，人们视而不见，甚至连他们自己也觉得习惯了。我们在承认有几千万人没有解决温饱的同时，却又禁止流浪乞讨。试问，还有没有比这更不讲道理的事情？

收容遣送为什么能够存在？据说是城市人认为允许农民自由进入城市，将夺去他们的饭碗；还有政府担心农民过多的进入城市，会带来一系列社会问题，影响社会稳定。这些理由都是狭隘的。曾经有一个中国官员到美洲某国访问，参观了一个大城市的贫民窟，很自豪地对陪同的东道主说：“我们中国的城市没有贫民窟！”东道主有些不好意思，但是他解释道：“阁下，我们的政府没有权利不让他们住在那里。”没有必要重复农民对城市的贡献，单说城市人的这种思想，就是一种危险。公正是关系到每一个人切身利益的。城市人为了暂时的一点点既得利益宁可放弃对公正的追求，总有一天他们自己会被自己所创造的不公正所伤。以前媒体曾经讨论过高考中的地区差别，有位参加讨论的北京的年轻的母亲说过一句极富有哲理的话：“我想，我儿子将来是否可以进清华不是最重要的，最关键的是我希望他将来能够生活在一个进步平等的环境里。在一个不平等的社会里，尽管他可能在教育这个问题上占了一点小便宜，但他有可能受到其他的不公正待遇。公平的社会是所有中国人的未来，那里面也有我儿子的未来。”这是理性的声音！尽管有着种种不公正，只要这种声音不消失，我们的社会就是有希望的。

对收容遣送，专家多数从其违反《宪法》和《立法法》出发进行攻击。我认为，即使它没有违反现行的所有法律，即使它是以宪法的形式明确规定的，也仍然是需要废除的，因为它违反了理性和公平正义。共和国第一部宪法曾经规定了公民有迁徙的自由，后来的宪法取消了这一自由。所以，收容遣送制度是有着宪法基础的。我们要改的，不仅仅是这个收容遣送办法，还包括宪法。

孙志刚事件，不是一个个案，不能仅仅停留于处理一批责任人员，而应以此为契机，使之成为一个里程碑式的案件。被告人之一的警察李耀辉的律师称，李耀辉在本案中的行为完全是按广州市对收容遣送的有关规定来进行的，如果说有错，那也是制度上的错，不应该归罪于李。孙志刚已经死了，打他的人也已经被判刑，还有公安局长、卫生局长、派出所长、治安队长等等许多人被撤职处分，他们都是这个不公平制度的受害者。死者长已矣，来者尚可追。如果以一条生命换来一个不公平的制度的结束，唤起人们对公平的追求，孙志刚先生地下有知，也总该有所欣慰吧。

2003年5月14日三名法学博士俞江（华中科技大学法学院）、腾彪（中国政法大学法学院）、许志永（北京邮电大学文法学院）向全国人大常委会递交审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书，认为收容遣送办法中限制公民人身自由的规定，与中国宪法和有关法律相抵触，应予以改变或撤销。2003年5月23日，贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波5位著名法学家以中国公民的名义，联合上书全国人大常委会，就孙志刚案及收容遣送制度实施状况提请启动特别调查程序。人大及其常委会在事件发生及学者上书后，并未给予任何形式的违宪审查或调查程序甚至是回应，同年6月20日，在未公布详细程序的情况下由中华人民共和国国务院总理温家宝签署国务院令，公布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，6月22日，经国务院第12次常务会议通过的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》正式公布，并将于2003年8月1日起施行。1982年5月12日国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。

《中国经济周刊》(2003年 第二十三期)

一次性发泡餐具的解禁

链接：发泡餐具被禁14年

发泡餐具最早于1986年开始在中国铁路上使用，由于废弃的塑料垃圾给铁路沿线生态以及景观造成了严重破坏，铁道部于1991年开始研究治理铁路沿线“白色污染”的对策，并于1995年5月起全面禁止在铁路站车使用发泡餐具，代之以可降解餐具。

1999年1月，原国家经贸委颁布实施《淘汰落后生产能力、工艺和产品的目录》（第一批），要求在2000年底以前在全国范围内淘汰因严重污染环境而被列为“落后产品”的发泡餐具。此后，有关部委及北京、天津等各大城市相继颁布禁令，要求限期淘汰发泡餐具。此后，国家发改委在《产业结构调整指导目录》（2005年本、2011年本）中，又两度将发泡餐具列入淘汰类产品名录，禁止投资、进口、生产、销售和使用。

不过值得注意的是，记者昨天查阅到一份发改委当年对《产业结构调整指导目录（2011年本）》的解读，其中有一段针对发泡餐具的专门说明：“随着社会文明程度的提高和应用环境的变化，最初出台禁止一次性发泡塑料餐具使用的环境已发生较大变化。因此，我们认为，有必要将一次性发泡塑料餐具从淘汰类调整至允许类。为了实现一次性发泡塑料餐具使用的平稳过渡、保护环境和加强资源的合理利用，应尽快制定一次性发泡塑料行业的准入条件，建立和制定回收再利用的机制及相关标准等。上述工作完成后，择机将其从淘汰类目录中删除。”这为发泡餐具的解禁埋下了伏笔。

发改委解禁 不解释

2013年2月26日，国家发改委发布第21号令，对《产业结构调整指导目录（2011年本）》有关条目进行局部调整，将一次性发泡塑料餐具（简称发泡餐具）从被淘汰类产品目录中删除了。记者昨天查阅了“21号令”，其中未对删除发泡餐具的原因给出解释。

中塑协力挺

《中国化工报》近日报道称，中国塑料加工工业协会常务副理事长（简称中塑协）曹俭称，发泡餐具能够重新获得合法市场地位的主要原因有两方面：一是产品本身性价比高，具有特殊耐油、抗水和保温隔热性能，原料消耗少，垃圾产生量低，具有其他材料无法比拟的优势，是一种安全、绿色、环保的包装材料。二是近年来越来越多的人意识到，一次性发泡塑料餐具本身并不是造成白色污染的元凶，加强回收管理和再利用才是消除白色污染的根本，我国对一次性发泡塑料餐具的再利用技术也在不断提高。

上述报道还称，在过去十几年里，中国环境科学学会绿色包装分会和中塑协为了给一次性发泡餐具“正名”，做了大量市场调查，并多次向有关部门汇报情况，还组织业内企业开展行业自律行动，签订了《产品质量安全承诺书》和《环保回收责任保证书》。由此看来，中塑协等行业协会对发泡餐具的解禁出力不小。

质疑与追问

1.业内分歧：实际上，针对发泡餐具的去留，业内一直存在两种截然相反的意见，中塑协、国际食品包装协会两大协会还曾公开“对掐”。

中塑协公开对外宣称发泡餐具无毒、健康，是绿色产品。针对中塑协的说法，国际食品包装协会驳斥称：发泡餐具并非完全安全，尤其是盛装含油食品或使用微波炉加热时，未聚合的苯乙烯单体会伴随食物进入人体，导致中毒。两大协会的负责人还互相“揭底”中塑协秘书长称国际食品包装协会负责人董金狮通过为企业做咨询顾问来收费；董金狮则称相关禁令打击了一大批给中塑协交会费的发泡餐具生产企业，影响到中塑协的收益。

2.解禁条件是否成熟？ 发泡餐具从淘汰目录中删除，是否意味着相关回收再利用机制及标准都已完成？ 上述联合体中一家企业的负责人昨天明确告诉记者，他已知晓国内市场将重新对发泡餐具放开的消息，但目前公司未接到国内相关方面关于建立回收再利用机制及标准等方面的信息。

此前，原国家经贸委在解释一次性发泡塑料餐具被禁用的原因时指出，一次性发泡塑料餐具在生产、使用、回收等各环节都存在严重问题。在生产过程中使用的发泡剂，有的会破坏大气臭氧层，有的存在严重安全隐患；在高温下使用不当，易产生对人体健康有害的物质；使用后随意丢弃，会造成严重的环境污染；入土掩埋很难降解，会造成对土壤和地下水的污染，且回收和处理难度很大。

值得注意的是，虽然一次性发泡塑料餐具从1999年就被禁用，但由于其“禁而不绝”，部分人在听闻其解禁的消息之后才知道“原来它已被禁14年”。尽管发改委对于解禁的理由言之凿凿，但面对一次性发泡塑料餐具的“突然解禁”，公众却表现出一定的担忧：这会不会导致“白色污染”重现？

有环保组织表示，由于一次性发泡餐盒成本低、回收利用价值相对低、质量轻，很容易就被大量地随意废弃，白色污染风险可能加重。此外，还有质疑称，一次性发泡塑料餐具的解禁会对现有一次性餐具消费环保观念产生一定的冲击。

3.安全无毒？尚不确定

发泡餐具回归市场，消费者最关心的是安全问题。央视2010年曾在“洋垃圾变餐盒”的报道中揭露，一些发泡餐具生产企业在生产原料中会加入工业级碳酸钙、滑石粉等有毒有害物质；并使用严禁在食品包装材料中使用的荧光增白剂。面对群众最为关心的餐具毒性问题，发改委表示，已委托中国疾病预防控制中心食品安全所按国家相关标准进行了检验。实验结果表明，一次性发泡塑料餐具符合相关国家标准。中国疾病预防控制中心食品安全所按国家相关标准做了毒性实验，发泡餐具在合理情况下使用，能够保证安全。但是，该协会通过深入走访，发现原来生产企业大量甚至全部使用进口废塑料或回收的废旧光盘、废旧发泡餐盒、减震块等制成的再生料进行生产，产品质量存在严重安全隐患。

中塑协声称与企业签订了《产品质量安全承诺书》，其中到底包括哪些企业，具体内容又是哪些，市场上仍存在的发泡餐具合格率是多少？这些问题目前都没有公开信息披露。

4.环境友好？难以回收

中塑协称已与企业签订了环保回收责任保证书，但未公布回收资金、处理技术等关键问题。其中，回收资金是回收利用工作能否开展的基础，政府如果不出资，让生产企业掏钱看似容易操作却很难。此前，上海曾实施“三分钱”工程，要求发泡餐具生产企业缴纳回收费用，但导致产品价格高卖不动，而其他地区生产的产品借机占领了上海市场，导致“三分钱”工程彻底瘫痪。

回收技术也是一大难题。“若填埋处理，会占用大量土地，污染环境；若焚烧处理，会释放大量有毒有害气体。”董金狮11日告诉记者，发泡餐具含油多不易清洗，废水处理困难，二次污染十分严重。考虑到发泡餐具的这种特性，美国环保局曾指出：“这种材料可以对人类健康、野生动物、水生环境和经济发展产生严重影响。”

5.或将冲击可降解餐具市场

一次性发泡塑料餐具的“突然解禁”难免将对可降解餐具市场产生冲击。据了解，从2001年始，国家本来要求餐饮行业必须使用“可降解餐具”，但与发泡餐具相比，成本高出十多倍。可降解餐具推行十多年仍步履维艰。

据国际食品包装协会常务副会长董金狮介绍，由于一次性发泡塑料餐具与其他替代产品相比价格低廉，且有市场需求，尽管国家此前三令五申严禁生产，目前国内仍有100多家企业生产和销售。

需要指出的是，此次一次性发泡塑料餐具“合法化”，对于可降解餐具市场可能产生较大的冲击。一些可降解塑料厂家直喊“伤不起”。